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University of Zurich Zurich Open Repository and Archive Winterthurerstr. 190 CH-8057 Zurich http://www.zora.uzh.ch Year: 1998 Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht Sethe, R Sethe, R (1998). Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht. Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft, 10(5):305-329. Postprint available at: http://www.zora.uzh.ch Posted at the Zurich Open Repository and Archive, University of Zurich. http://www.zora.uzh.ch Originally published at: Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft 1998, 10(5):305-329.

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Year 1998

Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nacheuropaumlischem und deutschem Recht

Sethe R

Sethe R (1998) Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem RechtZeitschrift fuumlr Bankrecht und Bankwirtschaft 10(5)305-329Postprint available athttpwwwzorauzhch

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305 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

RoSethe

Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Zum 1 August 1998 ist das Einlogensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in Kraft getreten Es dient der Umsetzung der EG-Einlogensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie in deutsches Recht Die Richtlinien verbessern den Schutz der 1nleger im FaD der Insolvenz eines Kreditinstituts oder einer Wertpapietjirma Die EG-Kommission ordnet die Richtlinien daher als ebenso wichtigfuumlr die Vollendung des Binnenmarktes ein wie die Harmonisierung des Aufsichtsrecht Der Beitrag zeigt die Entstehung den Inhalt und die Luumlcken der Richtlinien atif und setzt sich kritisch mit der Umsetzung in das deutsche Recht auseinshyander

Inhaltsuumlbersicht

I Einleitung

II Harmonisierung des Kapitalmarktrechts

III Zweck der Regelung von Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung

IV Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien 1 Die Einlagensicherungsrichtlinie 2 Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

V Der Richtlinieninhalt 1 Anwendungsbereich Sicherungssysteme und

Pflich tzugehoumlrigkeit 11 Einlagensicherungsrichtlinie 12 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie 13 Nachwirkung der Sicherung

2 Zweigstellen aus anderen Mitgliedstaaten 3 Zweigstellen aus Drittstaaten 4 Definition der geschuumltzten Rechtsposition

41 Einlagensicherungsrichtlinie 42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie 43 Uumlberschneidung von Einlage und Forderung

5 Sicherungsfall 51 Einlagensicherungsrichtlinie 52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

6 Umfang der Sicherung 7 Geltendmachung der Anspruche

71 Bedingungen und Fristen 72 Fristversaumlumung 73 Ruhen des Verfahrens

8 Transparenz und Werbung 9 Forderungsuumlbergang

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

VI Umsetzung in deutsches Recht 1 Gesetzgebungsverfahren 2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung 22 Aumlnderung der Zuordnung 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutzerhaumlhung 24 Bewertung

) Dr jur LIM wissenschaftlicher Assistent Tuumlbingen

3 Pflichtzugehaumlrigkeit und Sanktionen 31 Anschluszligzwang 32 Ausnahmen 33 Ausschluszlig aus einer Sicherungs einrichtung

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

5 Pflichten der Institute 51 Pflichten gegenuumlber den Kunden 52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungsshy

einrichtung 6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen

Mitgliedstaaten und EWR-Staaten 7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall 72 Anspruchsberechtigte 73 Umfang des Anspruchs im Inland 74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in

anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten 75 Geltendmachung des Anspruchs und

Verjaumlhrung 8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht 82 Werbung 83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und

steuerrechtliche Aspekte

VII Zusammenfassung

1 Einleitung

Seit 1 August 1998 gelten in der Bundesrepublik neue Regeshylungen rur die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung im Falle der Zahlungsunfaumlhigkeit eines Kreditinstituts oder eishynes Finanzdienstleistungsinstituts Der Gesetzgeber hat - geshyrade noch rechtzeitig vor dem Ende der Legislaturperiode shydie EG-Einlagensicherungsrichtlinie1) (im folgenden ESRL) und die EG-Anlegerentschaumldigungsrichtlinie1

) (im folgenden AERL) in deutsches Recht umgesetzt Kern der NeuregeiungJ

)

ist Art 1 des Umsetzungsgesetzes der das Einiagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz (im folgenden als EsAeG) enthaumllt Die Art 2 ff passen unter anderem das Kreditwesengeshysetz das Wertpapierhandelsgesetz und das Steuerrecht an

Die beiden umgesetzten EG-Richtlinien bezwecken einen Mindestschutz von Kapitalanlegem im Falle der Insolvenz eishynes Kreditinstituts oder einer Wertpapierfinna und dienen da-

I) Richtlinie 9419EWG des Europaumlischen Parlamentes und des Rates vgt 30gt 5gt 1994 uumlber Einlagensicherungssysteme ABI Nr L 1355 abgedruckt bei LUIIU Europaumlisches Unternehmensrecht 4 Aufl 1996 S 440 ff Dazu etwa Frankt Die Auswirkungen der EU-Einlagensicherungsrichtlinie fuumlr deUIsche KredItinstitute ZKW 1994732 Web Einlagensicherung europawell Die Bank 1994476 Homn EInlagensicherung In Europa EuZW 1994750 Buk KWG (Stand 398) sect23a Rzgt 20 Ir

2) Richtlinie 979EG des Europdischen Parlaments und de Rates vgt 3 3gt 1997 uumlber Systeme fuumlr die Entschaumldigung der Anleger ABI NL L 8422gt

3) Gesetz zur Umsetzung der EGoEinlagemicherungsrichtlinie und der EGmiddot Anlegerentschaumldigungsrichtlinie vgt 167 1998 BGBII 1842gt

306 Sethe Einjagensicherung und AnJegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

mit der Harmonisierung des Kapitalanlegerschutzes Sie sind Teil des komplexen Regelungsgebaumludes zur Harmonisierung des Kapitalmarktrechts Ein ausfuhrliches Eingehen auf die Richtlinien ist aus folgenden Gruumlnden geboten Die Einlagenshysicherungsrichtlinie hat einige Aufmerksamkeit im deutschen Schrifttum erfahren4) die 1997 verabschiedete Anlegerentschaumlshydigungsrichtlinie blieb dagegen nahezu) unbeachtet Da beide Richtlinien uumlber weite Strecken parallele Regelungen in einishygen Punkten aber auch gravierende Abweichungen enthalten wuumlrde es wenig Sinn machen nur eine der beiden Richtlinien darzustellen Auszligerdem dient das neue Gesetz dient der Umetzung der Richtlinien so daszlig kuumlnftige Anwender es richtshylinienkonform auszulegen haben Hierzu ist die Kenntnis von Entstehungsgeschichte Inhalt und Zweck der Richtlinien erforshyderlich Schlieszliglich ist der Frage nachzugehen ob die Richtlishynien korrekt umgesetzt wurden und welche der in den Richtlishynien eroumlffueten Optionen die Bundesrepublik genutzt hat

11 Harmonisierung des Kapitalmarktrechts

Die EG-Kommission erkannte sehr fruumlh daszlig nicht nur die in den damaligen Art 67 ff EGV geregelte Verwirklichung der Kapitalverkehrsfreiheit sondern die Integration der Kapitalshymaumlrkte insgesamt notwendige Voraussetzung fur die Realisieshyrung der Warenverkehrs- Dienstleistungs- und Niederlasshysungsfreiheit und damit fur die Vollendung des Binnenmarkts ist6

) Diesem Ziel ist die Gemeinschaft im letzten Jahrzehnt durch die Verabschiedung einer Reihe von Richtlinien zur Beshyseitigung rechtlicher Hemmnisse ein ganzes Stuumlck naumlher geshykommen Bei der Harmonisierung des Kapitalmarktrechts im weiteren Sinne lassen sich zwe) Regelungsstraumlnge unterscheishyden naumlmlich die Richtlinien bezuumlglich der Kreditinstitute eishynerseits8) und bezuumlglich der Wertpapierfirmen andererseits9

)

Diese Zweiteilung beruht darauf daszlig die Kommission ihre Regelungen nicht am Modell der Universal banken ausrichteshyte sondern einen sehr engen Begriff des Kreditinstituts zushygrunde legte Dieser deckt sich nicht mit dem auf das Univershysalbankensystem zugeschnittenen Begriff des deutschen Rechts Erfaszligt sind nur Institute die Einlagen entgegennehshymen und Kredite vergeben IO) Wertpapierdienstleistungen blieshyben deshalb zunaumlchst ausgeklammert und wurden erst 1993 vergleichbaren Bedingungen unterworfen wie sie fur Kreditinshystitute schon seit 1989 galten Die einmal begonnene Zweiteishylung der Regelung setzte die Kommission konsequent auch im Bereich der Sicherung des Anlegers fur den Fall des Konshykurses eines Kreditinstituts oder einer Wertpapierfirma fort Kreditinstitute werden von der Einlagensicherungsrichtlinie erfuszligt Fuumlr Wertpapierfirmen gilt die Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie Beiden Richtlinien liegt das gleiche Regelungsanlieshygen zugrunde

III Zweck der Regelung von Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung

Die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und die Wertshypapierdienstleistungsrichtlinie bewirkten eine Liberalisierung und Deregulierung des Dienstleistungs- und Niederlassungsshyrechts Hieraus resultiert eine Zunahme des Preiswettbewerbs

und gleichzeitig eine Erhoumlhung des Insolvenzrisikos fur Anleshyger l

) Die Erfahrung zeigt daszlig die Moumlglichkeiten der Bankshyund Wertpapierdienstleistungsaufsicht die Insolvenz eines Inshystituts nicht vollstaumlndig verhindern koumlnnen Das Aufsichtsshyrecht gewaumlhrt insbesondere keinen vollstaumlndigen Schutz vor strafrechtlich relevantem Verhalten der Mitarbeiter Dies hat sich etwa an den Beispielen der Bank of Credit and Comshymerce International (BCCI) und des Bankhauses Barings geshyzeigt die gleichzeitig Beleg dafur sind daszlig Zusammenbruumlche sich nicht immer nur auf kleinere Banken beschraumlnkenl2

) und

4) Vgl etwa Luller (FuszlignI) S 434 ff Franke ZKW 1994 732 Weher Die Bank 1994476 Homn EuZW 1994750 dus Einlagenschutz in EurepashyDer Entwurf einer Richtlinie uumlber Einlagensicherungssysteme EuZW 1993 183 Brec (FuszlignI) sect23a Ra 20 ff Zimmer Der EG-Richtlinienentwurf uumlber Einlagensicherungssysteme Chancen zur Verbesserung der deutschen Einshylagensicherung ZBB 1992 286 Niehoff Zum Stand der Rechtsangleichung in der EG auf dem Gebiet der Einlagensicherung Sparkasse 199325 Hollner Einlagenschutz in Eurepa ZKW 1992 229 W Grundmann Die Einlagenshysicherung als Element des europaumlischen Finanzmarkts ZKW 1993 72 Broker Probleme der Einlagensicherung inlaumlndischer Filialen auslaumlndischer Kreditshyinstitute 1995 S 32 ff

5) Auf die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gehen Weber Das neue Einlagenshysicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz Die Bank 1998 470 und Kessel EU-Richtlinie uumlber Systeme fur die Entschaumldigung der Anleger AG 1997313 em

6) Kommission rkr Europiiischen Gemeinschaften Der Aufbau eines Europaumlischen Kapitalmarkts Bericht einer von der EWG-Kommission eingesetzten Sachvershystaumlndigengruppe BlUumlssel 1966 S 15f 39 ff

7) Das Versicherungsrecht sowie andere Rechtsgebiete die das Kapitalmarktshyrecht beeinflussen - z B das Steuerrecht sollen im folgenden auszliger Betracht bleiben

8) Im Mittelpunkt stehen die Erste Richtlinie 771780EWG des Rates v 12121977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften uumlber die Aumahme und Ausuumlbung der Taumltigkeit der Kreditinstitute ABI Nr L 3221 30 mit allen spaumlteren Aumlnderungen abgedruckt bei Lutter (Fuszlignl) S 312f und die Zweite Richtlinie 89646EWG des Rates v 15121989 zur Koordishynierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften uumlber die Aumahme und Ausuumlbung der Taumltigkeit der Kreditinstitute und zur Aumlnderung der Richtlinie 771780EWG ABI Nr L 38611 mit nachfolgenden Aumlnderungen abgedruckt bei LUlItr (FuszlignI) S 332 ff Die Erste Richtlinie wurde - antizipiert - durch die Zweite KWG-Novelle BGBI1976 I 1121 und durch die Dritte KWG-Noshyvelle BGBI19841 1693 umgesetzt Zur Richtlinie Troherg Europaumlische Aufshysicht uumlber das Kreditwesen 1979 Knohl Europabankrecht in Griller (Hrsg) Banken im Binnenmarkt Schriftenreihe des Forschungsinstituts fur Europafrashygen Bd 7 Wien 1992 S 33 ff Die Zweite Richtlinie wurde durch die Vierte KWG-Novelle v 21121992 BGBI 12211 umgesetzt dazu Lehnhoff KWGshyNovelle verabschiedet Grundgesetz der Banken weitgehend neu gefaszligt - WM 1993277 Wallach Die Vierte KWG-Novelle DZWir 1993 39 Geiger Die 4 KWG-Novelle und der neue Grundsatz I Sparkasse 1992 562 Zur Richtlinie Horn Bankrecht auf dem Weg nach Europa ZBB 1989 107 110 ff Zouvos Towards a European Banking Act 25 CMLR 1988 263 Ebellng Preeshydom of Establishment and Preedom to Provide Services The Proposed Second Banking Coordination Directive ELR 1990 60 ClarloUi Vers un marshyehe unique des Banques Cahiers de Droit Europeen 1989 504 Zu den sie ershygaumlnzenden Richtlinien vgl Lufter (FuszlignI) S 308 ff

9) Richtlinie 9322EWG des Rates v 10 51993 uumlber Wertpapierdienstleishystungen ABI Nr L 141127 mit allen spaumlteren Aumlnderungen abgedruckt bei Luller (PuszlignI) S 459 ff umgesetzt durch das Zweite Finanzmarktrorderungsshygesetz BGB119941 1749 und die Sechste KWG-Novelle BGBI1997 12518 sowie Richtlinie 936EWG des Rates v 1531993 uumlber die angemessene Eishygenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten ABI Nr L 14111 umgesetzt durch die Sechste KWG-Novelle Zur Entstehung der beishyden Richtlinien Boumlftgcr und jenisch in BuumlschgenSchneider (Hrsg) Der euroshypaumlische Binnenmarkt 1992 1990 S 263f 285 ff

10) Art 1 1 Spiegelstrich der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie

11) Luller (Fuszlign 1) S 434

12) Beleg hierfur ist die in den USA zu beobachtende Entwicklung Im Jahr 1983 brachen 47 Banken zusammen 1984 schon 791989 waren es 2061991 dann 124 Trotz der zwischen 1989 und 1991 gesunkenen Zahl der Insolvenshyzen stieg das durchschnittliche betroffene Vermoumlgen von 142 Mio US-S im Jahr 1989 auf 509 Mio USoS im Jahr 1991 vgl_ Eckert Die Liberalisierung inshytemationaler Finanzdienstleistungen durch das General Agreement on T rade in Services (GATS) 1997 S 34

307 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

der alte Erfuhrungssatz too big to fail nicht fur alle Faumllle Guumllshytigkeit beanspruchen kann Auch ist das Risiko der Insolvenz nicht notwendig auf schlechte Zeiten beschraumlnkt Dies zeigt der Fall des Bankhauses Herstatt das trotz gesamtwirtschaftlishycher guter Lage im Jahr 1974 insolvent wurde Schlieszliglich kann es passieren daszlig trotz einer an sich vorhandenen Aufshysicht ganze Banksparten zusammenbrechen wie die Krise der Savings amp Loans Associations in den USA gezeigt hatBl Der einzelne Bankkunde hat in der Regel keine Moumlglichkeit die Bonitaumlt von Instituten umfassend zu pruumlfen Auszligerdem sind Kleinanleger wegen ihres geringen Vermoumlgens auch nicht in der Lage ihre Mittel ausreichend zu diversifizieren Der Schutz der Bankkunden vor Verlust der Einlagen etweist sich deshalb als notwendig Er ist zudem wesentlich um das Vershytrauen der Kunden in das System zu erhalten und dieses vor einem Run zu schuumltzen14

) Einlagensicherung dient daher nicht nur dem Individualschutz sondern auch dem Funkti0shynenschutz Die hierfuumlr aufgewendeten Kosten sind im Vershygleich zu denen eines Runs auf ein oder alle Institut(e) gering Die Richtlinien ordnen eine Regelung des Einlagenschutzes und der Anlegerentschaumldigung daher als ebenso wichtig fur die Vollendung des Binnenmarktes ein wie die Harmonisieshyrung des Aufsichtsrechts15)

Dieser Schutz kann entweder durch Maszlignahmen zur Krisenshyvermeidung (Unternehmenssicherung) oder durch solche zur Krisenbewaumlltigung (direkte Einlagensicherung) erfolgen16

) Die bei den Richtlinien regeln nur letzteres also den Schutz der Anleger im Falle der Insolvenz des Instituts Diese Schwershypunktbildung erweist sich als sinnvoll da die Unternehmensshysicherung aus ordnungspolitischen Gruumlnden nur ausnahmsshyweise bei gesamtwirtschaftlichen Zwaumlngen erfolgen sollte Anshysonsten wuumlrde eine Unternehmens sicherung den Ausleseproshyzeszlig des Wettbewerbs teilweise unterbinden wenn die Beitraumlge zu einer Sicherungseinrichtung der Existenzsicherung eines selbstverschuldet in Not geratenen Konkurrenten dienen wuumlrshydenP) Aus diesem Grund behalten sich etwa die beiden Sicheshyrungseinrichtungen des Bundesverbandes der Deutschen Volks- und Raiffeisenbanken bislang das Recht vor im Falle einer Bankkrise entweder das Unternehmen zu sichern oder die Einleger zu entschaumldigen18) Die Sanierungspraxis der letzshyten Jahre belegt daszlig die Auslesefunktion nicht gestoumlrt ist Soshyfern ein in die Krise geratenes Bankhaus gestuumltzt wurde kam es bei oder nach der Sanierung zu einer Uumlbernahme J9

) (z B SMHampCo)

Gleichzeitig stellt das Vorhandensein einer Einlagensicherung einen wichtigen Faktor im Wettbewerb der Institute dar20i Soshyweit nur Banken nicht aber andere Finanzdienstleister einer Einlagensicherung angehoumlren duumlrfen kann der Einlagenshyschutz ein Mittel sein das Abwandern von Kunden zu Nichtshybanken zu verhindern zumal wenn Werbung mit der Zugehoumlshyrigkeit zur Einlagensicherung erlaubt ist Je nach Ausgestalshytung ihrer Finanzierung kann die Einlagensicherung auch wettbewerbsverzerrend wirken etwa wenn die Finanzierung uumlber weitgehend risikounabhaumlngige Beitraumlge erfolgt risikofreushydige Banken dadurch ihr Risiko auf die Sicherungseinrichtung abwaumllzen koumlnnen und sich damit zu Lasten anderer Institute Wettbewerbsvorteile verschaffen21 ) Eine Wettbewerbsverzershy

rung entsteht moumlglicherweise auch dadurch daszlig auslaumlndische Zweigstellen anderen Einlagesicherungsbedingungen unterlieshygen als inlaumlndische Institute Auch kann ein Sicherungssystem je nach Ausgestaltung dazu benutzt werden angeschlossene Institute zu reglementieren und auf diese Weise den Wettbeshy~erb zu beschraumlnken22) Schlieszliglich kann eine Einlagensicheshyrung die 100 der Einlagen deckt dazu ruhren daszlig Kapitalshyanleger eine Gleichguumlltigkeit im Hinblick auf die Bonitaumlt eines Instituts entwickeln (moral hazard) Sie werden dasjenige mit dem houmlchsten Zinsangebot waumlhlen selbst wenn ihnen beshykannt ist daszlig das Institut nicht so solide ist wie die Konkurshyrenz Das Institut wiederum kann diesen Faktor aktiv rur seine Geschaumlftspolitik nutzen und gleichsam einkalkulieren Die Einlagensicherung wird damit indirekt zu einem Instrument der Subventionierung schwacher Institute Ob sich allerdings eine solche Anreizstruktur dadurch aumlndern laumlszligt daszlig man eishynen Selbstbehalt oder eine Sicherungshoumlchstgrenze einruhrt mag zumindest rur Kleinanleger bezweifelt werden231 die Boshynitaumlt und Risiken nicht einschaumltzen koumlnnen Zudem kann die Furcht vor Verlust des Selbstbehalts ebenfalls zu massiven Geldtransfers Anlaszlig geben und damit die Krise eines Instituts verschaumlrfen Folge des Selbstbehalts koumlnnen auch Wettbeshywerbsnachteile rur kleinere Institute sein weil Anleger groumlszligere und damit wahrscheinlich krisensichere Institute bevorzugen

13) Ausfuhrlich dazu E) Kane The 5 amp L Insurance Mess How Did It Hapshypen Washington 1989 sowie A F ColtreUJM SLaworII H Wood (eds) The Causes and Costs of Depository Institution Failures Boston London Dordrecht 1995

14) Das bislang groumlszligte und bekannteste Beispiel ist der Zusammenbruch von rund 5000 US-amerikanischen Banken waumlhrend der groszligen Depression in den dreiszligiger Jahren vgl Eckerl (Fuszlign12) S 34

15) Erwaumlgungsgrund Nt 2 4 ESRl Siehe auch Erwaumlgungsgrund Nr 4 AERL

16) Zur Terminologie Schoumlner Einlagensicherung und Wettbewerb 1997 S26 m w N Die Einlagensicherungsrichtlinie verwendet hierfur die Begriffe Schutzsysteme einerseits (Erwaumlgungsgrund Nr11 und An3 Abs I) und Einlagensicherung andererseits Zu den verschiedenen Formen der EinlagenshysIcherung SzagunnlVoigt Einlagensicherung in der Kreditwirrschaft 1966 S 29 ff

17) Ausfuhrlich aus betriebswirrschaftlicher Sicht C-A Ktlkr Strategische Grundlagen zur Einlagensicherung durch den Garantieverbund der deutschen Kreditbanken 19915170 ff 206 ebenso OLG Koumlln DZWir 1993 196 198 LG Bonn DB 1992 879 880 Schaumlmr (Fuszlign 16) S 62 ff Dreher Sicherungsshyeinrichtungen im Kreditsektor zwischen Instituts- Einlagen- und Herrschaftsshysicherung ZIP 1992 1597 1602 1607 diesen Aspekt uumlbersieht Claussen DZWir 1993203 (Uneilsanm)

18) Fischer in SchimanskyBunteLwowski (Hfsg) Bankrechts-Handbuch 1997 sect 133 Rz 50

19) Ebenso D Schmidt Unsere erfolgreiche Einlagensicherung ZKW 1990 278283

20) Pecchioli Bankenaufsicht in den OECD-Laumlndem Entwicklungen und Probleme 1989 S 227 f Schoumlner (Fuszlign 16)

21) Zimmer ZBB 1992 286 295 Eine deranige Abwaumllzung war eine der Urshysachen der Krise der Savings amp Loam Associatiom in den USA vgL Deutsche Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 35

22) Einzelheiten bei Schoumlner (Ful~n 16) S 66 ff

23) Kritisch deshalb auch Bader in HaddinglWelter (Hrsg) Rechtsfragen bel Bankleistungen im europaumlischen Binnenmarkt Schriftenreihe der Europaumlmiddot ischen Rechtsakademie Trier Bd5 1994 S185 Maumlschel Public Law of Banking in International Encyclopedia 01 Comparative Law VoL IX113 ed by Ziegel 1991 Rz230 Dac The Regulation 01 InternatIonal Banking Cambridge 1984 565 f Zimmer Bankenregulierung Zur Begruumlndung und Ausgestaltung der Einlagensicherung 1993 S 259 f dm ZBB 1992 286 289 U lJ Schneider Europaumlisches Bankaufsichtsrecht und internationale Einshylagensicherung EuZW 1 190 361 anders offenbar Perrhiolt (Fuszlign 20) S228 fur den gegen einen Selbstbehalt nur das Fonbestehen der Gelahr masSIver Einlagenabzuumlge spricht

308 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden Kleinanlegern wuumlrde die Houmlhe des Risikos nur dann bewuHt wenn sie zwischen verschieden geschuumltzten Kontenshyarten und infolgedessen unterschiedlichen Kontofuumlhrungsgeshybuumlhren waumlhlen koumlnntenH

) Jede europaumlische und mitgliedshystaatliche Regelung der Einlagensicherung sollte diese Faktoshyren beruumlcksichtigen

IV Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie

Die Notwendigkeit der Einlagensicherung erkannte die Komshymission sehr fruumlh Bereits in dem ersten Versuch einer umfasshysenden Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts von 197215

)

war die Pflicht zur Schaffung eines Einlagensicherungssystems vorgesehen Nach dem Scheitern dieses Richtlinienvorschlags verfolgte die Kommission das Vorhaben weiter und ging dabei zweigleisig vor Um die Anleger im Falle der Zahlungsunfaumlhigshykeit des Kreditinstituts zu schuumltzen und die aufgrund untershyschiedlicher Systeme verzerrten Wettbewerbsbedingungen anshyzugleichen schlug die Kommission eine Richtlinie uumlber die Sanierung Liquidation der Kreditinstitute und die Einlagensishycherungssysteme26

) vor Der Richtlinienvorschlag in dessen Zentrum die Unternehmenssicherung stand fand trotz einer Aumlnderung im Jahr 1988 im Rat letztendlich keine Mehrheit Parallel zum Richtlinienvorschlag verabschiedete die Kommisshysion 1986 eine Empfehlung zur Einlagensicherung27) Diese blieb weitgehend unbeachtet Nicht alle Mitgliedstaaten vershyfugten uumlber ein System zur Einlagensicherung und die bereits vorhandenen Systeme waren zu uneinheitlich18

) Deshalb und wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zusammenbruchs der BCCI legte die Kommission 1992 den Vorschlag einer eishy

24) GUlzwilkr-Dieller Das schweizerische Einlagensicherungssystem im Vershygleich mit den Systemen Deutschlands der USA und der Europaumlischen Union Diss Basel 1994 S 159 ff

2S) Art 18 des EntwUrfs einer Richtlinie zur Koordinierung der Rechte und Verwaltungsvorschriften tUr die Aufnahme und Ausuumlbung der selbstaumlndigen Taumltigkeiten der Kreditinstitute Dok XIV150872

26) Vorschlag fur eine Richtlinie KOM(85) 788 endg zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften uumlber die Sanierung und Liquidation der Kreditinstitute und die Einlagensicherungssysteme v 23121985 ABI Nr C 35655 Stellungnahme des Wirtschafts- und 50zialausschusses ABI Nr C 26313 Stellungnahme des Europaumlischen Parlaments ABI Nr C 991207 Geshyaumlnderter Vorschlag v 411988 ABI Nr C 361 dazu U H Schneider Die Sanierung von Kreditinstituten und die Angleichung der aufsichtsrechtlichen Sanierung in der Europaumlischen Gemeinschaft in Festschrift Steindorff 1990 S 1393 1404 tf den EuZW 1990361

27) Empfehlung der Kommission 8763EWG zur Einfuhrung von Einlagenshysicherungssystemen in der Gemeinschaft v 22 12 1986 ABI Nr L 3316 dazu Bader (Fuszlign 23) S184 D Schmidl ZKW 1990278289 f Luller Euroshypaumlisches Unternehmensrecht 3 Autl 1991 S 115

28) Ein Uumlberblick findet sich bei Deuische Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 530 36 W Grundmann ZKW 1993 72 79 Pecchioli (Fuszlign20) S 226 ff Schoumlner (Fuszlign 16) 538 ff 29) Vorschlag der Kommission fur eine Richtlinie KOM(92) 188 endg des Rates uumlber Einlagensicherungssysteme v 1441992 ABI Nr C 1636 ohne Erwaumlgungsgrunde abgedruckt in ZBB 1992 341 f dazu Zimmer ZBB 1992 286 Niehoff Sparkasse 199325 HOlner ZKW 1992229 W Gntndmann ZKW 1993 72 Homn EuZW 1993 183 Briilur (Fuszlign 4) S 32 ff Der RichtshylinienentwUrf beruhte auf Vorschlaumlgen des Beratenden Bankenausschusses Einzelheiten bei Schoumlner (Fuszlign16) 5144 ff Der Rat leitete den EntwUrf an den WirtSchafts- und Sozialausschuszlig weiter der hierzu kritisch Stellung nahm Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33213 Auch das Europaumlshyische Parlament schlug Aumlnderungen vor Stellungnahme v 103 1993 ABI Nr C 115191 Die Bundesrepublik lehnte den EntwUrf ab und plaumldierte unter Hinweis aufdas Subsidiaritaumltsprinzip fur einen Verzicht BT-Drucks123475

genstaumlndigen Einlagensicherungsrichtlinie vor9) dem Mitte

1993 ein geaumlnderter Vorschlag folgte3D) der nach umfangreishychen Aumlnderungen verabschiedet wurde Die Bundesrepublik uumlbte an dem Vorhaben bis zuletzt Kritik3

)

Die Richtlinie war bis zum 1 Juli 1995 umzusetzen Deutschshyland kam dieser Verpflichtung zunaumlchst nicht nach weil die Bundesregierung im August 1994 vor dem Europaumlischen Geshyrichtshof Klage erhob mit der Begruumlndung die Richtlinie beshyruhe auf einer fehlerhaften Grundlage eine Begruumlndung fur ihre Notwendigkeit fehle und einzelne Artikel (unter anderem das Exportverbot) seien nichtig Der Klage lag die Auffassung zugrunde das deutsche System der freiwilligen Einlagensicheshyrung32l sei ausreichend und die Richtlinie fuhre zu einer Vershyschlechterung der Situation deutscher Anleger Die Klage wurshyde am 13 Mai 1997 abgewiesen33) so daszlig die Richtlinie schnellstmoumlglich umzusetzen war um das Risiko einer Hafshytung der Bundesrepublik wegen verzoumlgerter Richtlinienumsetshyzung nicht noch weiter zu vergroumlszligern34)

30) Geaumlnderter Vorschlag KOM(93) 253 endg v 761993 ABI Nr C 1781 14 dazu DassesseiIsatUsPenn EC Banking Law 1994 Rz 311 ff Der Minishysterrat verabschiedete am 25 10 1993 seinen gemeinsamen Standpunkt ABI Nr C 31411 sein Inhalt ist teilweise abgedruckt im ABI Nr C 9185 v 2831994 Das Europaumlische Parlament nahm Aumlnderungen vor Beschluszlig des Europaumlischen Parlaments v 931994 ABI Nr C 9185 die die Kommission jedoch nicht billigte Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 endg COD 415 v 2431994 Da auch der Rat den Aumlnderungen nicht einstimmig folgte wurde nach Art 189b Abs 3 EGV der Vermittlungsausschuszlig angerufen Dessen Fassung wurde schlieszliglich gemaumlszlig Art 189b Abs 5 EGV verabschiedet Beschluszlig des Europaumlischen Parlaments v 551994 ABI Nr C 205310 Beshyschluszlig des Rates v 1651994 Die Richtlinie wurde am 31 51994 verkuumlndet ABI Nr L 13515

31) Dazu Bader (Fuszlign23) S184f WGrundmann ZKW 199372 79f Niehoff Sparkasse 199325 28

32) Umfassend dargestellt bei Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign (6) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

33) EuGH Rs C-23394 SJg 1997 1-2405 ff ZBB 1997365 = ZIP 1997 1016 = EuZW 1997426 dazu Hajke WuB I L 6 Sonstiges 198 und EWiR 1997 549 (DreherNeumann) Rolh Einlagensicherung im Binnenmarkt ZBB 1997373 Werniclu EuZW 1997442 (Urteilsanm) ReherSchoumlner Gesetzgeshybungskompetenzen der Gemeinschaft nach dem Urteil des EuGH zur Einlashygensicherungsrichtlinie EWS 1997366 Klinlu Europaumlisches Unternehmensshyrecht und EuGH ZGR 1998 212 239 ff Everling Einlagensicherung der Banshyken im Europaumlischen Binnenmarkt ZHR 162 (1998) 403 Volmer Das EuGHshyUrteil zur Einlagensicherungsrichtlinie vom 1351997 - Rs C-23394 EWS 199854

34) Die Frist Zur Umsetzung der Einlagensicherungsrichtlinie war ohnehin schon lange verstrichen der Ablauf der Umsetzungsfiist der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie stand unmittelbar bevor Der Bundesverhand Deulscher Banken ZBB 1998213 wies daraufhin daszlig ein Haftungsfall i S d der FrancovitchshyRechtsprechung bereits drohe da bei der nicht einlagen gesicherten BVHshyBank Duumlsseldorf ein Moratorium eroumlffuet worden sei Bei rechtzeitiger Umshysetzung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie waumlre dieses Institut schon von der jetzt umgesetzten Pflichteinlagensicherung erfaszligt worden Um eine derarshytige Schadensersatzpflicht des Staates zU venneiden sah sect 18 Absl des Regiemiddot rungsentwUrfs eine ruumlckwirkende Geltung des Gesetzes zur Umsetzung der Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsrichtlinie VOr Die Rechtzeishytigkeit der Umsetzung waumlre also fingiert worden Eine solche Praxis ist europashyrechtlich zulaumlssig vgl EuGH Sig 19971-3969 4021 Tz45ff- Bonifaci u a und Berto ualINPS EuGH Slg 1997 1-4025 1-4048 Tz 35 = ZIP 1997 1666 dazu EWiR 1998 217 (Oetku) PalmisanillNP5 EuGH 51g 1997 Imiddot 40511-4073 Tz 33 ff= ZIP 19971658 dazu EWiR 1998 241 (Ptlers-Lange) Maso u GazzettalNP5 stieszlig aber auf Bedenken des Finanzausschusses BTshyDrucks 1310846 516 23 der damit den uumlberzeugenden Argumenten des BUniksverbandts deutscher Bankm ZBB 1998212213 folgte Schadensersatzshyanspruumlche von Einlegern gegen die Bundesrepublik sind also nicht ausgeshyschlossen im Ergebnis ebenso Blek (Fuszlign I) Rz 40 ff Die Einleger werden sich aber dem Einwand des Mitverschuldens ausgesetzt sehen da sie aufgrund von sect23a Absl KWG vom Fehlen der Einlagensicherung wuszligten aumlhnlich ElJ(Tling ZHR 162 (1998)403414425

309 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

2 Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Notwendigkeit des Kapitalanlegerschutzes besteht nicht nur im Hinblick auf Einlagen bei Kreditinstituten Auch in beshyzug auf Wertpapierfirmen galt es ein vergleichbares System zum Schutze der Anleger rur den Fall der Insolvenz zu schafshyfen Infolge dessen enthielt Art 9 des EntwurfS35) und Art 11 des geaumlnderten Entwurfs der Wertpapierdienstleistungsrichtlishynie36) eine entsprechende Vorschrift uumlber die Anlegerentschaumlshydigung Da zahlreiche Fragen streitig waren klammerte man diesen Komplex aus den Beratungen zur Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie aus um deren Verabschiedung nicht weiter zu verzoumlgern Die im Mai 1993 verabschiedete Richtlinie enthielt deshalb in Art 12 nur die Verpflichtung rur Wertpapierfirmen und Kreditinstitute die Anleger daruumlber aufZuklaumlren ob und welcher Entschaumldigungsfonds zur Absicherung des Insolvenzshyrisikos bei den ins Auge gefaszligten Geschaumlften zur Verfugung steht Grund rur diese Regelung war daszlig der damals bestehenshyde Schutz in den Mitgliedstaaten sehr uneinheitlich war und die Kommission bis zu einer Harmonisierung wenigstens eine ausreichende Transparenz fuumlr die Anleger im Hinblick auf das Vorhanden sein und den Umfang des Schutzes herstellen woIIte37)

Alsbald nach der Verabschiedung der Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie legte die Kommission einen eigenstaumlndigen Richtlinienentwurf zur Anlegerentschaumldigunt8

) vor Ende 1994 folgte ein geaumlnderter Vorschlag39) der nach eingehenden Beratungen in die 1997 verabschiedete Richtlinie muumlndete Von dem urspruumlnglich ins Auge gefaszligten Vorhaben auch geshygen diese Richtlinie Klage zu erheben40) hat die Bundesregieshyrung angesichts des Verfahrensausgangs bei der Klage gegen die Einlagensicherungsrichtlinie Abstand genommen Die Richtlinie wurde mit dem jetzt verabschiedeten Gesetz rechtshyzeitig umgesetzt

V Der Richtlinieninhalt

1 Anwendungsbereich Sicherungssysteme und Pflichtzugehaumlrigkeit

11 Einlagensicherungsrichtlinie

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaashyten rur die Errichtung eines oder mehrerer Einlagensicheshyrungssysteme zu sorgen oder bereits bestehende Systeme anshyzuerkennen (Art 3 Absl Satz 1 ESRL) Die Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem wird rur Kreditinstitute41) zur Zulassungsvoraussetzung (Art3 Absl Satz 2 ESRL)42) Die Organisation und Finanzierung der Systeme bleibt den Mitgliedstaaten uumlberlassen wobei die Richtlinie von einer Fishynanzierung durch die angeschlossenen Institute ausgeht43

)

Auch die Art der Praumlmienbemessung laumlszligt die Richtlinie ofshyfen44) die Erwaumlgungsgruumlnde enthalten insoweit nur die Forshymulierung die Finanzierung muumlsse in einem angemessenen Verhaumlltnis zu den Verbindlichkeiten stehen45

) Diese hohe Fleshyxibilitaumlt erlaubt den Mitgliedstaaten insbesondere schon vorshyhandene Systeme an die Richtlinie anzupassen und mindert damit den AufWand bei der Umsetzung der Richtlinie Gleichshyzeitig birgt diese Vorgehensweise den Nachteil daszlig einheitlishyche Vorgaben fuumlr die Beitragshoumlhe fehlen so daszlig es von der

Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Kommt es in eishynem Land mit schwachem Sicherungssystem zu einigen Instishytutszusammenbruumlchen kann sich der mit den Richtlinien beshyabsichtigte Anlegerschutz als faktisch wertlos erweisen Zudem lassen die Richtlinien offen ob sie auch Vorsorge fuumlr den Fall treffen wollen daszlig eine ganze Banksparte zusammenbricht Solange die Finanzierung der Sicherungssysteme46

) nicht in eishynem angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlden und zu deren Houmlhe steht klafft eine empfmdliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes47) Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedeshynen Sicherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlosshysen Die Nichtharmonisierung der Finanzierung birgt weiterhin die Gefahr daszlig die Mitgliedstaaten uumlber die Einfuumlhrung niedrishyger oder risikounabhaumlngiger Beitraumlge oder staatlicher Ausfallgashyrantien eine Subventionierung ihrer Institute vomehmen48

)

35) Vorschlag 89C 4310 Ur eine Richtlinie uumlber Wenpapierdienstleistunmiddot gen v 3 L 1989 ABI Nr C 4317 Kritisch zu der Regelung uumlber die Einlagenshysicherung Bundesrat BR-Drucks 4789 S3 Hoifmann Bank- und Boumlrsenshyrecht der EWG 1990 S 99

36) Geaumlndener Vorschlag 90C 42106 Ur eine Richtlinie des Rates uumlber Wenshypapierdienstleistungen v 821990 ABI Nr C 4217

37) Cardon de Liehbua in Wymeersch (ed) Funher Perspectives in Financial Integration in Europe 1994 S 92

38) Vorschlag Ur eine Richtlmie des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssymiddot sterne KOM(93) 3S1 endg- SYN 471 v 22101993 ABI Nr C 32115 Zum Entwurf nahmen der Wirtschafts- und Sozialausschuss am 2611994 ABI Nr C 12711 und das Parlament am 1941994 ABI Nr C 12885 Stellung

39) Geaumlnderter Vorschlag Ur eine Richtlinie KOM(94) 585 endg - COD 471 des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssysteme v 14121994 ABI Nr C 3821 27 Dieser wurde dem Europaumlischen Wiihrungsinstttut zugeleitet das am 2871995 Stellung nahm Am 2310 1995 verabschiedete der Rat einen geshymeinsamen Standpunkt ABI Nr C 3209 der am 1231996 vom Parlament abgeaumlnden wurde ABI Nr C 9628 Im Vermittlungsausschuszlig wurde dann die endguumlltige Fassung erarbeitet der der Rat am 17 2 1997 und das Parlament am 1921997 ABI NT C 8563 zustimmten Die Richtlinie 979EG ABI Nr L 84122 wurde am 2631997 verkuumlndet Sie war bis zum 2691998 in deutsches Recht umzusetzen

40) Roh ZBB 1997373

41) Die Richtlinie legt den engen Begriff des Kreditinstituts der Ersten Bankmiddot rechtskoordinierungsrichtlinie zugrunde (Art I L Spiegelstrieh)

42) Nach Art 12 i V m Anhang III ESRL sind bestimmte spanische und grieshycnische Institute bis Ende 1999 hiervon ausgenommen

43) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL Eine staatliche Finanzierung wurde zu Recht Ur nicht empfehlenswert gehalten da sie falsche Anreize setzt vgL GUIzwilkr-Ditller (Fuszlign 24) S 113 f 156 m w N

44) Derzeit dominiert eine am Kreditvolumen orientierte Praumlmienbemessung vgL Moscht (Fuszlign 23) Rz 228 die sich mit Hilfe der Bilanz leicht berechnen laumlszligt Alternative hierzu ist eine am tatsaumlchlichen Risiko orientierte Bemessung wie sie beispielsweise die USA eingeUhn haben vgl Guzwiller-Detltr (Fuszlign24) S156 KelkdFuszlign17) S 180 ff 206 schlaumlgt etwa eine Praumlmienbemiddot rechnung vor bei der nicht nur die Summe der vergebenen Kredite sondern auch das Verhaumlltnis der Einlagen zum haftenden Eigenkapital beruumlcksichtigt wird (Einlagenprofilfaktor) Der BerechnungsaufWand ist allerdings betraumlchtmiddot Iich houmlher auen birgt ein solches Modell die Gefahr daszlig die erhoumlhte Praumlmie durch risikoreiche Geschaumlfte finanziert wird wodurch im Folgelanr die Praumlmie steigt Umfassend zu dieser Problematik Ptcchioli (Fuszlign 20) S 228 f m w N Moumlschtl(Fuszlign 23) Rz 231

45) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL

46) Dabei muszlig an dieser Stelle offenbleiben ob man dies durch eine Koppeshylung der Beitraumlge an die Risiken der Branche oder die Risiken des einzelnen Instituts verwirklicht Letzteres erweISt sich als sehr schwierig vgL Pecchiol (Fuszlign20) S229 WIrd in Groszligbritannien aber praktiziert Dasussellsaanl Penn (Fuszlign 30) Rz 3LI L

47) Ebemo Rtfna Bankemramparenz und BankgeheImnis JZ 1993 273 276 Zimmer ZBB 1992286297 DaJsmclsaacslPenn (Fuszlign 30) Rz 311 L

48) Zimmer ZBB 1992286297 DaJsrssclsaacslPmll (Fuiln 30) Rz 3111

310 Sethe Etnlagensicherung und Anlegerentschadlgung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Von der Pf1ichtzugehoumlrigkeit zu einem Sicherungssystem kann ein Kreditinstitut befreit werden sofern es einem bereits existierenden System angeschlossen ist das der Unternehshymenssicherung dient (Art 3 Absl Unterabs2 ESRL)49) Dieshyses alternative Sicherungssystem darf allerdings nicht auf einer Deckungszusage des Staates oder regionaler und lokaler Beshyhoumlrden beruhen da dies eine Beihilfe darstellen und derart geshysicherten Kreditinstituten einen Wettbewerbsvorteil gegenshyuumlber anderen Banken verschaffen wuumlrde Allerdings ist fragshylich ob es nicht auch schon durch die Ausnahme von der Pflichtzugehoumlrigkeit zu Wettbewerbsverzerrungen kommt5

0)

Institute die einem alternativen Sicherungssystem angehoumlren bieten einen hundertprozentigen Schutz vor Insolvenz waumlhshyrend die Einlagen bei anderen Instituten dem in der Richtlinie vorgesehenen Selbstbehalt unterworfen werden koumlnnen Da beispielsweise in Deutschland rund 70 der Banken unter die Ausnahmevorschrift des Art3 AbsI U nterabs 2 ESRL falshylenSI) ist die dadurch verursachte Verzerrung erheblich und zwingt die betroffenen Institute wie noch im Detail zu zeigen sein wird zur Schaffung eines Ausgleichs52

) Eine dem Exportshyverbot vergleichbare Regelung gilt fur die ausgenommenen Inshystitute nichtS3) ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

Die Einlagensicherung unterliegt einem Aufuahmezwang denn Moumlglichkeiten fur eine Verweigerung der Aufnahme neuer Institute sieht die Richtlinie nicht vor Es ist daher unshyentbehrlich daszlig den AufSichtsbehoumlrden Sanktionen zur Vershyfuumlgung stehen um die Einhaltung der Pflichten der Institute gegenuumlber dem Sicherungssystem durchzusetzen 54) Deshalb bestimmt Art 3 Abs 2 ESRL daszlig die Aufsicht die erforderlishychen Maszlignahmen und nach nationalem Recht vorgesehenen Sanktionen verhaumlngen kann sofern ein Kreditinstitut seinen Verpflichtungen innerhalb des Einlagensicherungssystems nicht nachkommt Notfalls ist die Zulassung als Kreditinstitut oder Wertpapierfirma zu entziehen wobei bis dahin getaumltigte Einlagen gesichert bleiben

Sofern das nationale Recht dies vorsieht kann das Sicherungsshysystem ein Kreditinstitut mit Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrshyde ausschlieszligen wobei die Richtlinie eine Mindestkuumlndishygungsfrist von zwoumllf Monaten vorsieht Die Kuumlndigung wird wirksam sofern das Institut seine Verpflichtung nicht innershyhalb der Frist erfuumlllt und zusaumltzlich die AufSichtsbehoumlrde dem Wirksamwerden der Kuumlndigung zustimmt (Art 3 Abs 3 ESRL) Einlagen die vor Ablauf der Frist getaumltigt wurden bleishyben geschuumltzt Ein ausgeschlossenes Institut darf keine neuen Einlagen entgegennehmen es sei denn das nationale Recht erlaubt dies unter der Voraussetzung daszlig das Institut sich um eine andere gleichwertige Art der Sicherung bemuumlht hat und die Aufsichtsbehoumlrde zustimmt (Art3 Abs4 ESRL) Die Moumlglichkeit im Falle des Ausschlusses eine andere gleichwershytige Art der Sicherung zu beschaffen steHt einen Systembruch dar55) Gerade den Instituten die sich auszligerhalb des Solidarsyshystems stellen wird eine Alternative eroumlffnet die unter Umshystaumlnden preiswerter ist als die Einlagensicherung Findet das Institut keine alternative Sicherung ist die Zulassung als Kreshyditinstitut umgehend zu widerrufen (Art 3 Abs 5 ESRL)

Sofern der Mitgliedstaat seiner Verpflichtung aus Art 3 Abs 1 ESRL nachkommt kann er von Anlegern fur den Verlust von Einlagen nicht haftbar gemacht werden 56)

12 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Regelungsweise der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie entshyspricht den soeben geschilderten Vorgaben der Einlagensicheshyrungsrichtlinie Art 2 Absl AERL verpflichtet die Mitgliedshystaaten fur die Errichtung und Anerkennung eines oder mehshyrerer Anlegerentschaumldigungssysteme zu sorgen Die Zugehoumlshyrigkeit zu einem solchen System wird fuumlr Wertpapierfirmen zur Zulassungsvoraussetzung 57) Die Richtlinie legt den Begriff der Wertpapierfirma nach der Wertpapierdienstleistungsrichtshylinie zugrunde Erfaszligt sind alle Firmen die folgende Wertpashypierdienstleistungen fur Dritte erbringen

- Die fur fremde Rechnung vorgenommene Annahme Uumlbermittlung und Ausfuhrung von Auftraumlgen die eines der Instrumente im Sinne des Anhangs B der Wertpapiershydienstleistungsrichtlinie betreffen

den Handel mit solchen Instrumenten fuumlr eigene Rechshynung

die individuelle Verwaltung von Portfolios die aus Instrushymenten bestehen mit Ermessensspielraum

- sowie die Uumlbernahme und Plazierung von Emissionen

Uumlbersetzt man die in den Richtlinien verwendeten abstrakten Umschreibungen der Wertpapierdiensdeistungen in die Beshygrifflichkeiten des deutschen Rechts sind der Fremd- und Eishygenhandel die Abschluszlig- und die Anlagevermittlung die Efshyfektenkommission das Market-Making die Portfolioverwalshytung sowie das Emissions- und Loroemissionsgeschaumlft erfaszligt

Da die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie58) auch Kreshyditinstituten die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erlaubt sind sie konsequenterweise auch von der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie erfaszligt sofern sie einzelne oder alle der genannten Wertpapierdienstleistungen erbringen (Artl NrI 2 Spiegelstrich AERL) Kreditinstitute die sowohl das Einlashy

49) Diese Ausnahme erlaubt den Sparkassen- und Giroverbaumlnden sowie dem Bundesverband der Deutschen Volksmiddot und Raiffeisenbanken die Beibehaltung ihrer freiwilligen Sicherungseinrichtungen vgl dazu Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign 16) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

50) Zu dieser Problematik Hajke WuB I L 6 Sonstiges L 98 m w N

51) Weffl Die Bank 1998 470 475 Nach Franke ZKW 1994732 736 Fuszlign 14 gehoumlrten von den im April 1994 bestehenden 3845 Kreditinstituten 2765 zu den Kreditgenossenschaften und 681 zu den Sparkassen

52) S u VI 23

53) S o auch Franke ZKW 1994732734

54) Dies uumlbersehen Gutzwilier-Dietler (Fuszlign 24) S 108 f NuhojJ Sparkasse 19932527 bei ihrer Kritik am Aufnahmezwang Auszligerdem greift ihr Argumiddot ment durch den Aufnahmezwang muumlszligten auch solche Institute aufgenommiddot men werden die alsbald zum Sicherungsfall wuumlrden nicht da diese schon keine El1itzulassung als Kreditinstitut erhalten werden

55) Kritisch deshalb auch Franke ZKW 1994732736

56) Erwaumlgungsgrund Nr24 ESRL

57) Eine Ausnahme von dieser Verpflichtung zugunsten bestimmter spanishyscher und griechischer Institute wie sie bei der Einlagensicherungsrichtlinie besteht - s o Fuszlign 42 - fehlt bei der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

58) Vgl ArtIS Abs1 der Bankrechtskoordinierungsrichtlinie i V m dem Anhang zur Richdinie

311 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gen- als auch das Wertpapiergeschaumlft betreiben muumlszligten eishynem Einlagensicherungssystem und einem Anlegerentschaumldishygungssystem angehoumlren Da eine solche doppelte Zugehoumlrigshykeit einen houmlheren AufWand und Kosten verursacht eroumlffnet die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie die Moumlglichkeit der Zugeshyhoumlrigkeit zu nur einem System sofern dieses sowohl Einlagen wie Wertpapiergeschaumlfte abdeckt59

)

Fuumlr Kreditinstitute gilt wiederum die Ausnahme daszlig sie von der Pflichtzugehoumlrigkeit befreit werden koumlnnen sofern sie eishynem bereits existierenden System angehoumlren das das Institut als solches schuumltzt (Art 2 Absl Unterabs2 AERL) Fuumlr Wertshypapierfirmen ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen da zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie innerhalb der Gemeinschaft keine Sicherungsshyeinrichtung zur Unternehmenssicherung von Wertpapierfirshymen vorhanden war

Den Aufsichtsbehoumlrden stehen nach Art 5 AERL dieselben Sanktionen zur Verfugung um die Erfuumlllung der Pflichten des Instituts gegenuumlber dem Anlegerentschaumldigungssystem durchshyzusetzen wie sie ihnen im Hinblick auf Einlagensicherungssyshysteme nach der Einlagensicherungsrichtlinie zustehen (so)

13 Nachwirkung der Sicherung

Wird die Zulassung eines Instituts gleich aus welchen Gruumlnshyden widerrufen bleiben die zum Zeitpunkt des Widerrufs beshystehenden Einlagen und Forderungen auch in der Folgezeit geschuumltzt (Art 5 ESRL Art 6 AERL)

2 Zweigstellen aus anderen Mitgliedstaaten

Mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wurde die Moumlglichkeit der zulassungsfreien Errichtung von Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten eingefuhrt fur die ebenfalls das Prinzip der Hershykunftslandkontrolle gilt Art4 Abs1 Unterabs1 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabsl AERL setzen dieses Prinzip konseshyquent fort und unterwerfen die Zweigstellen der Einlagensishycherung und Anlegerentschaumldigung des Herkunftslands Mit dieser Regelung wird eine der letzten (allerdings wohl eher theoretischen) Schranken der Niederlassungsfreiheit beseitigt da Aumahmestaaten bislang unter Berufung auf das Gemeinshywohl verlangen konnten daszlig die Zweigstelle der Einlagensishycherung im Aufnahmestaat beitritt (Art 21 Abs5 der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie Art 19 Abs 6 der Wertpashypierdienstleistungsrichtlinie)

Die an sich begruumlszligenswerte Regelung zu Zweigstellen kann allerdings zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren sofern in dem Aufuahmestaat ein geringeres Schutzniveau herrscht als im Herkunftsland der Zweigstelle Deshalb untersagen Art 4 Abs1 Unterabs2 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabs2 AERL zunaumlchst bis zum 31 Dezember 1999 den Export des houmlheren Schutzniveaus des Herkunftslands die Zweigstelle darf nur die im Aufnahmestaat geltenden Konditionen (Houmlhe Umshyfang und Quote) der Einlagensicherung und Anlegerentschaumlshydigung anbieten60

) Das Exportverbot gilt nur fur Geschaumlfte von Zweigstellen im Aufnahmestaat und erfaszligt daher keine

vom Herkunftsland aus erbrachten grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen6

l) Die Kommission nutzt den Zeitraum bis 1999 dazu Erfahrungen mit der Regelung zu sammeln und gegebenenfalls Aumlnderungen der Richtlinie zu veranlassen (ArtA Abs1 Unterabs3 ESRL Art7 Absl Unterabs2 AERL) Das Exportverbot trifft vor allem deutsche Zweigstelshylen da das Schutzniveau der deutschen Einlagensicherung inshynerhalb der Gemeinschaft am houmlchsten ist es bewirkt daszlig die deutschen Banken ihr Produkt nur deshalb nicht exportieren duumlrfen weil es den Produkten der anderen Mitgliedstaaten ofshyfensichtlich uumlberlegen ist62) Das Exportverbot hat zur Folge daszlig deutsche Kreditinstitute mit Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten kuumlnftig 16 unterschiedliche Schutzniveaus zu beshyachten und ihre jeweiligen Kunden entsprechend zu informieshyren haben Zwar verhindert das Exportverbot Wettbewerbsvershyzerrungen zwischen auslaumlndischen Zweigstellen und einheimishyschen Instituten Auf der anderen Seite verursacht es innershyhalb des einheimischen Markts Wettbewerbsverzerrungen Will ein deutsches Institut uumlber seine Zweigstel1e auf dem spashynischen Markt Kundengelder investieren sind diese Anleger nur nach den dortigen Bedingungen geschuumltzt dagegen untershyliegen Investitionen im Inland dem houmlheren Schutzniveau Inshystitute mit starkem Auslandsgeschaumlft werden also benachteishyligt

Umgekehrt kann die Zweigstel1e benachteiligt sein wenn im Aumahmestaat ein houmlheres Schutzniveau gilt Auch dieser Konstel1ation traumlgt die Richtlinie Rechnung Die Zweigstel1e kann freiwillig63l dem fur ihre Sparte zustaumlndigen Einlagensishycherungs- oder Anlegerentschaumldigungssystem des Aufuahmeshystaats beitreten (Art 4 Abs2 3 und Anhang 11 ESRL Art 7 Absl Unterabs3 bis 5 und Anhang 11 AERL) und auf diese Weise die Sicherung ergaumlnzen (topping-up) uumlber die sie durch das System des Herkunftslands verfugt Die Zweigstel1e hat die allgemeinen fur dieses Sicherungssystem geltenden Vorschriften zu beachten Um deren Einhaltung zu sichern sehen Art 4 Abs 4 ESRL Art 7 Abs2 AERL Sanktionen vor die bis zum Ausschluszlig aus dem topping-up fuhren koumlnnen

Das topping-up im Aufuahmestaat ist eine Ausnahme vom Prinzip der Herkunftslandkontrolle64) Auszligerdem verhindert es einen Wettbewerb der Sicherungssysteme und weicht desshyhalb von dem mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsshy

59) Erwaumlgungsgrund Nr 9 AERL

60) Erwaumlgungsgruumlnde Nr 14 ESRL Nr 16 AERL

61) Ebenso Franke ZKW 1994732734

62) Die von der Bundesrepublik gegen das Exportverbot erhobene Klage wurmiddot de vom EuGH ZBB 1997365 Tz 39 ff abgewiesen da das durch die Richtlimiddot nie auf Gemeinschattsebene erreichte Verbraucherschutzniveau ausreichend hoch sei und die Verhaumlltnismaumlszligigkeit gewahrt werde Zu letzterem kritisch Rath ZBB 1997 373 376 ff Wernicke EuZW 1997 442f Hakr WuB I L 6 Sonstiges 198 Bak (Fuszlign1) Rz 31 ff Everling ZHR 162 (1998) 403 417 ff

63) Eine Ausnahme ist in An 12 Abs 3 ESRL rur die spanischen und griechishyschen Institute vorgesehen die bis Ende 1999 von der Einlagensicherungsmiddot richtlinie ausgenommen sind

64) Kritisch deshalb die Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses S 4 ft~ zit nach GutzwillermiddotDutkr (Fuszlign 24 l S 111 Die von der Bundesrepumiddot blik insoweit erhobene Klage wurde vorn EuGH ZBB 1997365 Tz 61 n abgeshywiesen da das Prinzip der Herkunltslandkontrolle nicht durch das primaumlre Gemeinschattsrecht vorgegeben sei zustimmend Ra ZBB 1997 373 378 Everling ZHR 162(998)403415

312 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtlime und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie eingeshyfiihrten Grundkonzept der Mindestharmonisierung ab diese Abweichung ist zulaumlssig da diese Prinzipien zur Disposition des Gemeinschaftsgesetzgebers stehen Zudem ist die Abweishychung als Korrelat zum Verzicht auf eine Houmlchstsicherungsshygrenze zu verstehenb5) deren Einfuumlhrung noch viel problemashytischer gewesen waumlreb6

) Auszligerdem erlaubt die Richtlinie das topping-up im Herkunftsland

Der Beitritt verursacht fuumlr das Sicherungssystem des Aufnahshymestaats eine Reihe von Folgeproblemen von denen die Richtlinien einige in ihrem jeweiligen Anhang II loumlsen einige aber auch der Kooperation der zustaumlndigen Sicherungssyshysteme uumlberlassen67) Hierzu gehoumlrt insbesondere die Einschaumltshyzung der Risiken der Zweigstelle die nur unter Einbeziehung der Risiken der HauptsteIle moumlglich ist Angesichts der Schwierigkeiten68) einer grenzuumlberschreitenden Zugehoumlrigkeit zu Sicherungssystemen waumlre es sachgerecht gewesen Zweigshystellen im Ausland die Moumlglichkeit eines topping-up bei dem Sicherungssystem ihres Herkunftslands im Wege einer Zusatzdeckung vorzuschreiben 69

) Dies waumlre mit dem Nachteil erkauft worden daszlig die Praumlmienbemessung sich dann nicht nach dem Niveau des Aufnahmestaats bemessen haumltte was Wettbewerbsverzerrungen haumltte zur Folge haben koumlnnen Die Richtlinie favorisiert daher den Beitritt im System des Aufnahshymestaats

Vor diesem Hintergrund uumlberrascht es daszlig die Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie in ihrem Erwaumlgungsgrund Nr 1570) ausshydruumlcklich auch die Moumlglichkeit zulaumlszligt daszlig das System des Herkunfislands eine Deckung fuumlr Zweigstellen im Ausland anshybietet (topping-up im Herkunftsland) da auch die Einlagenshysicherungsrichtlinie eine solche Moumlglichkeit nicht ausschlieszligt stehen den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie beide Wege offen Das topping-up im Herkunftsland kann nur zu dem im Aufnahmestaat vorgeschriebenen Schutznishyveau erfolgen denn bei einer houmlheren Deckung laumlge ein Vershystoszlig gegen das Exportverbot vor Bietet das Sicherungssystem des Herkunftslands eine solche Moumlglichkeit an koumlnnen die Institute frei waumlhlen Sie werden das System mit der fuumlr sie guumlnstigsten Praumlmie waumlhlen Da noch nicht abzusehen ist zu welchen Konditionen die einzelnen Systeme arbeiten und ob sie das topping-up im Herkunftsland anbieten lassen sich Auftreten und Ausmaszlig des Wettbewerbs zwischen den Entshyschaumldigungssystemen und moumlgliche Verzerrungen des Wettshybewerbs derzeit noch nicht abschaumltzen

Der Beitritt der Zweigstelle eines Kreditinstituts kann nach dem Wortlaut der Richtlinie nur zu den Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungssystemen des Aufnahmestaats ershyfolgen nicht aber auch zu den in Art 3 Abs 1 Unterabs2 ESRL Art 2 Abs 1 U nterabs 2 AERL zugelassenen alternatishyven Sicherungssystemen71) deren Ziel die Unternehmenssishycherung ist Dies ist schon deshalb sinnvoll weil ein isolierter Unternehmensschutz der rechtlich und organisatorisch unshyselbstaumlndigen Zweigstelle faktisch nicht moumlglich waumlre72)

Wird das Sicherungssystem des Gastlandes in Anspruch geshynommen sehen die Richtlinien keinen Erstattungsanspruch gegen das Sicherungssystem des Herkunftslandes vor Ein solshy

eher Ruumlckgriff war von der Deutschen Bundesbank vorgeshyschlagen worden7J) konnte sich aber bei den Beratungen zu den Richtlinien nicht durchsetzen

3 Zweigstellen aus Drittstaaten

Fuumlr Zweigstellen aus Drittstaaten besteht kein Anschluszligzwang an eine Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungseinshyrichtung Allerdings koumlnnen die Mitgliedstaaten einen solshychen Zwang rur Zweigstellen auf ihrem Hoheitsgebiet vorshyschreiben wenn diese uumlber keinen den Richtlinien gleichwertishygen Schutz durch ihren Heimatstaat verrugen (Art 6 Abs 1 ESRL Art 11 Abs1 AERL) Diese Regelung steht allerdings unter dem Vorbehalt daszlig diese Zweigstellen dadurch nicht guumlnstiger gestellt werden als innergemeinschafiliche Zweigstelshylen Art 6 Abs 2 und 3 ESRL Art 11 Abs 2 und 3 AERL vershypflichten die Zweigstellen die tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anleger uumlber den bestehenden Schutz zu unterrichten und die insoweit bestehenden innerstaatlichen Vorgaben zu beachten Die Drittstaatenregelung war im Vorfeld stark umshystritten4

) wurde aber gleichwohl verabschiedet weil sie es den Mitgliedstaaten erlaubt aus ReziprozitaumltsgTUumlnden auf einen Aufnahmezwang rur Zweigstellen aus Drittstaaten zu verzichshyten

4 Definition der geschuumltzten Rechtsposition

41 EinlagensicherungsrichtIinie

Das Sicherungssystem stellt eine Vorsorge fuumlr den Fall dar daszlig ein Kreditinstitut Einlagen nicht auszahlen kann Als Einshylage definiert Art 1 NrI ESRL ruumlckzahlbare Guthaben und (Zwischen-)Salden auf Konten eines Kreditinstituts im Rahshymen des normalen Bankgeschaumlfts sowie in einer Urkunde vershybriefte Forderungen Es handelt sich hierbei um eine eigenshystaumlndige Definition die sich von dem Einlagenbegriff des Art 1 der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie untershyscheidet denn letztere bezieht nur Einlagen des Publikums ein und erfaszligt keine Zwischensalden die ohne Annahme fremder Gelder entstanden sind Der Einlagenbegriff der Einshylagensicherungsrichtlinie ist also deutlich weiter Bei der Beshy

65) Franke ZKW 1994732734

66) Dazu ausfuhrlich im Zusammenhang mit dem Sicherungsumfang unter V6

67) Dazu gehoumlrt etwa die von Niehoff Sparkasse 1993 25 28 und Btuumlker (Fuszlign4) S 60 ff aufgeworfene Frage ob dem Institut zustehende Aufrechshynungsmaumlglichkeiten dem Sicherungssystem des Herkunftslands oder dem des Gastlands zustehen Zu weiteren Schwierigkeiten Bruumlm (Fuszlign4) S 62 ff 73 ff

68) Dazu Webtr Die Bank 1994 476 478 Franke ZKW 1994 732 736 Fuszlignl3

69) FranJu ZKW 1994732734

70) Franke ZKW 1994 732 734 bedauert zu Recht daszlig diese Regelung keishynen Niederschlag in einem der Artikel der Richtlinie gefunden hat

71) Ebenso Franke ZKW 1994732734736 Fuszlign15

72) Bruumllur (Fuszlign 4) S 58

73) Dtutsche Bundesbank Monatsberichtjuli 1992 S30 37 f sowie W Grundshymann ZKW 1993 72 80

74) GulZllJilltDittkr (Fuszlign24) S110 unter Hinweis auf die Stellungnahshymen der Federation Banquaire de la Communaute Europenne v 51 6101992 und des Wirtschafts- und Sozialausschu$$es Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 332118 Niehoff Sparkasse 19932529

313 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rechnung der Einlage sind Gegenforderungen des Kreditinstishytuts entsprechend den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts aufzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Einlagensicherungssystem ausgenommen sind Schuldverschreibungen eines Kreditinstishytuts das unter besonderer staatlicher Aufsicht steht und deren Schuldverschreibungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften beshysonders gedeckt sind (Artl Nrl Unterabs3 ESRL) Weitershyhin ausgenommen sind Interbankanlagen Einlagen mit Eigenshymittelcharakter und Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 2 ESRL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinaus auch bestimmte andere Einlagen (z B Einlagen in Drittstaatenwaumlhshyrungen75J Einlagen institutioneller Anleger) ganz oder teilweishyse auszunehmen (Art 7 Abs 2 i V m Anhang I der ESRL)

42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Das Anlegerentschaumldigungssystem deckt Forderungen die dashydurch entstanden sind daszlig eine Wertpapierfirma oder ein Kreditinstitut nicht in der Lage ist entsprechend den einshyschlaumlgigen Rechtsvorschriften und Vertragsbedingungen Wertshypapiere oder Gelder aus Wertpapiergeschaumlften zu ruumlckzuge- bull waumlhren die dem Kunden gehoumlren oder auf die er Anspruch hat (Art 2 Abs 2 Unterabs 2 AERL)

Bei der Berechnung der Forderung aus Wertpapiergeschaumlften ist der Marktwert der Papiere zum Zeitpunkt der Feststellung des Sicherungsfalls zugrunde zu legen (Art 2 Abs 4 AERL) Von dem so ermittelten Betrag sind Gegenforderungen des Inshystituts nach den Regeln des jeweiligen nationalen Rechts aufshyzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Anlegerentschaumldigungssyshystem ausgenommen sind Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 3 AERL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinshyaus auch bestimmte andere Forderungen (z B Forderungen institutioneller Anleger supranationaler Organisationen staatshylicher Koumlrperschaften etc) ganz oder teilweise auszunehmen (Art 4 Abs 2 1 V m Anhang I der AERL) Auch koumlnnen Gelshyder (nicht Instrumente) die nicht in einer Waumlhrung der Mitshygliedstaaten oder ECU angelegt sind von der Entschaumldigung ganz oder teilweise ausgenommen werden (Art 8 Abs 1 Untershyabs 2 AERL)

43 Uumlberschneidung von Einjage und Forderung

Aufgrund der weiten Definition der Einlage in der Einlagensishycherungsrichtlinie und der Forderung in der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie kann es passieren daszlig bestimmte Geldfordeshyrungen von beiden Richtlinien erfaszligt werden Beispiel hierfuumlr sind etwa im Rahmen der Portfolioverwaltung von einem Kreshyditinstitut fur einen Kunden erworbene Schuldverschreibunshygen Sie unterfallen der Einlagensicherung da sie als Einlage im Sinne vom Art 1 Nrl ESRL gelten Ihr Erwerb stellt aber gleichzeitig auch ein Wertpapiergeschaumlft nach Artl Nr2 AERL dar Da es sich bei dem Portfolioverwalter um ein Kreshyditinstitut handelt das gleichermaszligen von der Einlagensicheshy

rungsrichtlinie und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erfaszligt wird kommt es zu einer Uumlberschneidung Um eine so entsteshyhende doppelte Deckung zu vermeiden bestimmt Art 2 Abs 3 AERL daszlig die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinien derartige Forderungen entweder der Einlagensicheshyrung oder der Anlegerentschaumldigung zuweisen muumlssen

5 Sicherungsfall

51 Einlagensicherungsrichtlinie

Das Einlagensicherungssystem stellt eine Vorsorge fur den Fall dar daszlig eine Einlage nicht verfuumlgbar ist Dies ist nach Art 1 Nr 3 ESRL der Fall wenn eine an sich faumlllige Einlage vom Kreditinstitut nicht ausgezahlt wird und die zustaumlndigen Beshyhoumlrden festgestellt haben daszlig das Institut vorerst zur Auszahshylung nicht in der Lage ist und gegenwaumlrtig keine Aussicht auf spaumltere Auszahlung der Einlagen besteht Sie ist auch nicht verfuumlgbar wenn im Wege der gerichtlichen Entscheidung ein Ruhen aller Forderungen des Instituts festgestellt wurde

Streitig ist ob die Richtlinie den Einlegem einen individuelshylen Anspruch auf Auszahlung der Sicherung gewaumlhrt Gegen einen solchen Anspruch koumlnnte sprechen daszlig die Richtlinie keine ausdruumlckliche Bestimmung zu dieser Frage enthaumllt76

)

Auch die Formulierung des Art 7 Abs 6 ESRL wird als Argushyment gegen einen solchen Anspruch genannt Diese Norm verpflichtet die Mitgliedstaaten dafur zu sorgen daszlig Einleshygern gegen Entscheidungen der Einlagensicherungseinrichshytung die Moumlglichkeit eines Abhilfeersuchens offensteht Ein Abhilfeersuchen sei ein Rechtsbehelf unterhalb der Schwelle der Klage Eine direkte Klagemoumlglichkeit gegen die Einlagenshysicherungseinrichtung habe die Kommission gerade abgeshylehntm

Gegen diese Argumentation spricht der Wortlaut der Richtlishynie an anderen Stellen So formuliert gerade Art7 Abs6 ESRL dem Einleger muumlsse das Abhilfeersuchen hinsichtlich seines Entschaumldigungsanspruchs zustehen Noch deutlicher formuliert Art 10 Abs 3 ESRL (Recht [des Einlegers] auf Sishycherung Anspruch auf Entschaumldigung aus der Einlagensishycherung) Auch Anhang II Buchst b verwendet die Formulieshyrung anspruchsberechtigt Hinzu kommt daszlig die Harmonishysierung des Rechts der Einlagensicherung nur dann einen

75) Anhang I der ESRL formuliert ungenau es stehe den Mitgliedstaaten frei Einlagen in anderen Waumlhrungen als der Landeswiihrung eines dn Mitgliedstaashyten oder ECU von der Einlagensicherung auszuschlieszligen (Hervorhebung vom Verf) Diese Formulierung erweckt zunaumlchst den Eindruck als sei nur die Waumlhrung des jeweiligen Mitgliedstaats gemeint um dessen Sicherungssyshystem es gehl Dann waumlren inlaumlndische Einlagen in Waumlhrungen anderer Mitmiddot gliedstaaten nicht geschuumltzt Daszlig eine solche Auslegung unzutreffend ist zeigt die parallele Vorschrift des Art 8 Abs I Unterabs2 AERL die den Ausshyschluszlig von Geldern erlaubt die nicht auf die Waumlhrung eines Mitgliedstaats oder ECU lauten Im uumlbrigen waumlre es wenn man die erste Auslegung emmal als richtig unterstellt sehr zweifelhaft ob eine Regelung die Anlagen in Waumlhmiddot rungen anderer Mitgliedstaaten ausnimmt mit der Kapitalyerkehrsfreiheit nach An 73b EGV in Einklang stuumlnde

76) $0 in der Tat Schoumlner (Fuszlign 16) $150 wohl auch Gamicb Recht der Bankwinschaft in R Schmidt (Hrsg) Oumlffentliches Winschaftsrecht Bd2 1997 S 421516

77) So Weber Die Bank 1994476479 SchOner (Fugn 16) $150 unter Berushyfung auf die Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 end COD 415 $3 v 24 3 1994

314 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Sinn macht wenn die Sicherung nicht im Belieben seiner Beshytreiber steht Dies ist schon deshalb von Bedeutung weil die Richtlinie auch grenzuumlberschreitende Sachverhalte erfaszligt in denen Einlegern Rechtssicherheit besonders wichtig ist

Die soweit ersichtlich nur in Deutschland gefuumlhrte Diskussion uumlber die Frage ob die Richtlinie einen Anspruch gewaumlhre beshyruht wohl auch darauf daszlig gerade zum bisher geltenden deutshyschen Recht eine vergleichbare Diskussion existierteS) die nun auf europaumlischer Ebene fortgesetzt wird Dabei wird vershykannt daszlig die Einlagensicherung nach der Richtlinie vershypflichtend ist waumlhrend das deutsche Recht nur ein freiwilliges Sicherungssystem kannte das als solches eine weitaus groumlszligere Gestaltungsfreiheit genoszlig und den Individualanspruch desshyhalb ausschlieszligen konnte Auf die Richtlinie laumlszligt sich dies nicht uumlbertragen Gleiches gilt fuumlr ein oumlkonomisches Argushyment das in Stellungnahmen zum deutschen System des oumlfteshyren vorgebracht wirdJ9) Die deutsche Einlagensicherung geshywaumlhre faktisch einen vollstaumlndigen Schutz der Einlagen Sie koumlnne gerade deshalb keinen Individualanspruch auf eine beshystimmte Erstattungssumme gewaumlhren denn bei einer Krise eishynes ganzen Bankenzweigs bestuumlnde ansonsten die Gefahr eishynes Zusammenbruchs des Einlagensicherungsfonds In diesem Fall nuumltze der Individualanspruch dem Einleger auch nichts Diese Gefahr besteht bei der europaumlischen Loumlsung nicht da Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten nicht gezwungen sind einen uumlber 20 000 ECU hinausgehenden Betrag zu sichern

Wenig uumlberzeugend ist auch das Argument die Richtlinie geshywaumlhre nur eine Abhilfemoumlglichkeit durch die Sicherungseinshyrichtung nicht aber eine Klagemoumlglichkeit Dieses Argument geht vom deutschen Begriff der Abhilfe aus Die englische Version formuliert weiter (Member States shall ensure that the depositiors rights to compensation may be the subject of an action by the depositor against the deposit-guarantee scherne) weshalb das englische Schrifttum von einem Anshyspruch des Einlegers ausgehtsO) Auch das Gruumlnbuch Finanzshydienstleistungen der Kommission legt ein solches Verstaumlndnis zugrundeY)

Daszlig die Richtlinie in ihrer deutschen Fassung statt des Wortes Rechtsbehelf den Begriff der Abhilfe enthaumllt duumlrfte ein Redaktionsversehen sein Hierfuumlr sprechen nicht nur die engshylische Fassung der Richtlinie sondern auch systematische Ershywaumlgungen Die inhaltlich parallele Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie formuliert in ihrem Art 13 praumlziser Die Mitgliedshystaaten sorgen dafuumlr daszlig der Anleger hinsichtlich seines Entshyschaumldigungsanspruchs gegenuumlber dem Entschaumldigungssystem uumlber einen Rechtsbehelf verfuumlgt Deutlicher kann man das subjektive Recht auf Entschaumldigung nicht umschreiben Die Entstehungsgeschichte spricht ebenfalls nicht gegen diese Ausshylegung Die ablehnende Stellungnahme der Kommission wurshyde durch die schlieszliglich im Vermittlungsausschuszlig verabschieshydete Fassung uumlberholtsl) Sowohl die Einlagensicherungsrichtshylinie83

) als auch die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gestehen also dem einzelnen Einleger einen Individualanspruch im Entshyschaumldigungsfall zu

52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Definition des SicherungsfaHs in Art 2 Abs2 Unterabsl AERL stimmt inhaltlich mit der der Einlagensicherungsrichtlishynie uumlberein

6 Umfang der Sicherung

Fuumlr den Fall der Nichtverfuumlgbarkeit der Einlagen oder Fordeshyrungen sehen beide Richtlinien vor daszlig das Einlagensicheshyrungssystem undoder Anlegerentschaumldigungssystem saumlmtlishyche Einlagen und Forderungen desselben Einlegers bis zu eishynem Betrag von jeweils 20000 ECU deckt (Art 7 Absl Unshyterabs 1 ESRL 4 Abs 1 AERL)84) Als Ein- Anleger gilt der wirtschaftlich Berechtigte nicht der formale Inhaber wie Art 8 Abs3 ESRL und Art 8 Abs3 AERL zeigen85

) Die Obergrenze des Sicherungssystems von 20000 ECU gilt fuumlr die Gesamtheit aller Einlagen bzw Forderungen eines Kunshyden wobei es nicht aufdie Anzahl der Konten die Waumlhrung oder die Belegenheit der Einlagen und Forderungen ankommt (Art 8 Abs 1 ESRL Art 8 Abs 1 Unterabs 1 AERL) Der auf einen Ein- Anleger entfallende Anteil an einem Gemeinshyschaftskonto wird bei der Berechnung der Deckung angerechshynet laumlszligt sich keine Aufteilungsquote feststellen geht die Richtlinie von einer Aufteilung zu gleichen Teilen aus (Art 8 Abs2 Unterabs 1 und 2 ESRL Art 8 Abs2 Unterabsl und 2 AERL) Die Mitgliedstaaten koumlnnen von dieser Regelung eine Ausnahme fuumlr solche Vereinigungen vorsehen die keine juristischen Personen sind (Sozietaumlten Personengesellschaften Vereinigungen Investmentclubs und aumlhnliches) Macht ein Mitgliedstaat von dieser Option Gebrauch werden solche Vereinigungen bei der Berechnung der Einlage oder Fordeshy

78) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OLG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Claujjm (203) Deujehe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 32 Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht 1995 S116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid Die Sicherung von Bankeinlagen trotz fehlenden Rechtsanspruchs und ausgeschlossener Amtshaftung BB 1988 2328 a A Canais Bankvertragsrecht 2 Bearb 1981 Rz 2725 Dreher ZIP 1992 1597 1610 f Vogelsang Der Einlagensicherungsfonds des Bundesmiddot verbandes deutscher Banken im Lichte des Versicherungs rechts 1990 S133 ff 148 f ijeweils Vertrauens haftung) differenZierend Nicklisch Rechtsframiddot gen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe 1979 S 38 ff jeweils m w N S a Schwak Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht 1979 S 227 deTS Einlamiddot gensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunmiddot sten Dritter pruumlft

79) Hoerm (Fuszlign 78) S117 Claussen DZWir 1993202 f

80) Andmas in Cranston (ed) The Single Market and the Law ofBanking 2 Aufl 1995 S1I4

81) Gruumlnbuch uumlber Finanzdienstleistungn DOK KOM(96) 209 endg der EGshyKommission v 2251996 abgedruckt in ZBB 1996 150 152

82) Hiervon geht auch der Bundesverhand deutscher Banken aus vgl Gutzwiller-Dittler (Fuszlign 24) SI04

83) Ebenso Be (Fuszlignl) Rz24 Franke ZKW 1994 732 734 Hoeren (Fuszlign 78) SI71 f dersbull EuZW 1994750752 Lulter (Fuszlignll S 437 Bruumlker (Fuszlign4) S 39 Dreher ZIP 1992 1597 1600 Zimmer ZBB 1992286296 wobei die drei letztgenannten sich auf den Entwurf der Einlagensicherungsshyrichtlinie beziehen

84) Mitgliedstaaten deren Sicherung momentan weniger als 20000 ECU bemiddot traumlgt koumlnnen noch bis Ende 1999 den geringeren Sicherungsumfang beibehalmiddot ten Dieser darfedoch 15000 ECU nicht unterschreiten

85) Der Wirtschafts- und Soztalausschuszlig hatte hiergegen Bedenken geaumluszligert da die Bestimmung genutzt werden koumlnnte um die Houmlchstgrenzen zu umgemiddot hen vgl Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33218 Die Kommission verwies auf die Moumlglichkeit zur Vorsorge anlaumlszliglich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten vgl GUlzwiOfT-Dittlt (Fuszlign 24)5106

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 2: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

305 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

RoSethe

Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Zum 1 August 1998 ist das Einlogensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in Kraft getreten Es dient der Umsetzung der EG-Einlogensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie in deutsches Recht Die Richtlinien verbessern den Schutz der 1nleger im FaD der Insolvenz eines Kreditinstituts oder einer Wertpapietjirma Die EG-Kommission ordnet die Richtlinien daher als ebenso wichtigfuumlr die Vollendung des Binnenmarktes ein wie die Harmonisierung des Aufsichtsrecht Der Beitrag zeigt die Entstehung den Inhalt und die Luumlcken der Richtlinien atif und setzt sich kritisch mit der Umsetzung in das deutsche Recht auseinshyander

Inhaltsuumlbersicht

I Einleitung

II Harmonisierung des Kapitalmarktrechts

III Zweck der Regelung von Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung

IV Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien 1 Die Einlagensicherungsrichtlinie 2 Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

V Der Richtlinieninhalt 1 Anwendungsbereich Sicherungssysteme und

Pflich tzugehoumlrigkeit 11 Einlagensicherungsrichtlinie 12 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie 13 Nachwirkung der Sicherung

2 Zweigstellen aus anderen Mitgliedstaaten 3 Zweigstellen aus Drittstaaten 4 Definition der geschuumltzten Rechtsposition

41 Einlagensicherungsrichtlinie 42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie 43 Uumlberschneidung von Einlage und Forderung

5 Sicherungsfall 51 Einlagensicherungsrichtlinie 52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

6 Umfang der Sicherung 7 Geltendmachung der Anspruche

71 Bedingungen und Fristen 72 Fristversaumlumung 73 Ruhen des Verfahrens

8 Transparenz und Werbung 9 Forderungsuumlbergang

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

VI Umsetzung in deutsches Recht 1 Gesetzgebungsverfahren 2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung 22 Aumlnderung der Zuordnung 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutzerhaumlhung 24 Bewertung

) Dr jur LIM wissenschaftlicher Assistent Tuumlbingen

3 Pflichtzugehaumlrigkeit und Sanktionen 31 Anschluszligzwang 32 Ausnahmen 33 Ausschluszlig aus einer Sicherungs einrichtung

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

5 Pflichten der Institute 51 Pflichten gegenuumlber den Kunden 52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungsshy

einrichtung 6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen

Mitgliedstaaten und EWR-Staaten 7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall 72 Anspruchsberechtigte 73 Umfang des Anspruchs im Inland 74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in

anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten 75 Geltendmachung des Anspruchs und

Verjaumlhrung 8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht 82 Werbung 83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und

steuerrechtliche Aspekte

VII Zusammenfassung

1 Einleitung

Seit 1 August 1998 gelten in der Bundesrepublik neue Regeshylungen rur die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung im Falle der Zahlungsunfaumlhigkeit eines Kreditinstituts oder eishynes Finanzdienstleistungsinstituts Der Gesetzgeber hat - geshyrade noch rechtzeitig vor dem Ende der Legislaturperiode shydie EG-Einlagensicherungsrichtlinie1) (im folgenden ESRL) und die EG-Anlegerentschaumldigungsrichtlinie1

) (im folgenden AERL) in deutsches Recht umgesetzt Kern der NeuregeiungJ

)

ist Art 1 des Umsetzungsgesetzes der das Einiagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz (im folgenden als EsAeG) enthaumllt Die Art 2 ff passen unter anderem das Kreditwesengeshysetz das Wertpapierhandelsgesetz und das Steuerrecht an

Die beiden umgesetzten EG-Richtlinien bezwecken einen Mindestschutz von Kapitalanlegem im Falle der Insolvenz eishynes Kreditinstituts oder einer Wertpapierfinna und dienen da-

I) Richtlinie 9419EWG des Europaumlischen Parlamentes und des Rates vgt 30gt 5gt 1994 uumlber Einlagensicherungssysteme ABI Nr L 1355 abgedruckt bei LUIIU Europaumlisches Unternehmensrecht 4 Aufl 1996 S 440 ff Dazu etwa Frankt Die Auswirkungen der EU-Einlagensicherungsrichtlinie fuumlr deUIsche KredItinstitute ZKW 1994732 Web Einlagensicherung europawell Die Bank 1994476 Homn EInlagensicherung In Europa EuZW 1994750 Buk KWG (Stand 398) sect23a Rzgt 20 Ir

2) Richtlinie 979EG des Europdischen Parlaments und de Rates vgt 3 3gt 1997 uumlber Systeme fuumlr die Entschaumldigung der Anleger ABI NL L 8422gt

3) Gesetz zur Umsetzung der EGoEinlagemicherungsrichtlinie und der EGmiddot Anlegerentschaumldigungsrichtlinie vgt 167 1998 BGBII 1842gt

306 Sethe Einjagensicherung und AnJegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

mit der Harmonisierung des Kapitalanlegerschutzes Sie sind Teil des komplexen Regelungsgebaumludes zur Harmonisierung des Kapitalmarktrechts Ein ausfuhrliches Eingehen auf die Richtlinien ist aus folgenden Gruumlnden geboten Die Einlagenshysicherungsrichtlinie hat einige Aufmerksamkeit im deutschen Schrifttum erfahren4) die 1997 verabschiedete Anlegerentschaumlshydigungsrichtlinie blieb dagegen nahezu) unbeachtet Da beide Richtlinien uumlber weite Strecken parallele Regelungen in einishygen Punkten aber auch gravierende Abweichungen enthalten wuumlrde es wenig Sinn machen nur eine der beiden Richtlinien darzustellen Auszligerdem dient das neue Gesetz dient der Umetzung der Richtlinien so daszlig kuumlnftige Anwender es richtshylinienkonform auszulegen haben Hierzu ist die Kenntnis von Entstehungsgeschichte Inhalt und Zweck der Richtlinien erforshyderlich Schlieszliglich ist der Frage nachzugehen ob die Richtlishynien korrekt umgesetzt wurden und welche der in den Richtlishynien eroumlffueten Optionen die Bundesrepublik genutzt hat

11 Harmonisierung des Kapitalmarktrechts

Die EG-Kommission erkannte sehr fruumlh daszlig nicht nur die in den damaligen Art 67 ff EGV geregelte Verwirklichung der Kapitalverkehrsfreiheit sondern die Integration der Kapitalshymaumlrkte insgesamt notwendige Voraussetzung fur die Realisieshyrung der Warenverkehrs- Dienstleistungs- und Niederlasshysungsfreiheit und damit fur die Vollendung des Binnenmarkts ist6

) Diesem Ziel ist die Gemeinschaft im letzten Jahrzehnt durch die Verabschiedung einer Reihe von Richtlinien zur Beshyseitigung rechtlicher Hemmnisse ein ganzes Stuumlck naumlher geshykommen Bei der Harmonisierung des Kapitalmarktrechts im weiteren Sinne lassen sich zwe) Regelungsstraumlnge unterscheishyden naumlmlich die Richtlinien bezuumlglich der Kreditinstitute eishynerseits8) und bezuumlglich der Wertpapierfirmen andererseits9

)

Diese Zweiteilung beruht darauf daszlig die Kommission ihre Regelungen nicht am Modell der Universal banken ausrichteshyte sondern einen sehr engen Begriff des Kreditinstituts zushygrunde legte Dieser deckt sich nicht mit dem auf das Univershysalbankensystem zugeschnittenen Begriff des deutschen Rechts Erfaszligt sind nur Institute die Einlagen entgegennehshymen und Kredite vergeben IO) Wertpapierdienstleistungen blieshyben deshalb zunaumlchst ausgeklammert und wurden erst 1993 vergleichbaren Bedingungen unterworfen wie sie fur Kreditinshystitute schon seit 1989 galten Die einmal begonnene Zweiteishylung der Regelung setzte die Kommission konsequent auch im Bereich der Sicherung des Anlegers fur den Fall des Konshykurses eines Kreditinstituts oder einer Wertpapierfirma fort Kreditinstitute werden von der Einlagensicherungsrichtlinie erfuszligt Fuumlr Wertpapierfirmen gilt die Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie Beiden Richtlinien liegt das gleiche Regelungsanlieshygen zugrunde

III Zweck der Regelung von Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung

Die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und die Wertshypapierdienstleistungsrichtlinie bewirkten eine Liberalisierung und Deregulierung des Dienstleistungs- und Niederlassungsshyrechts Hieraus resultiert eine Zunahme des Preiswettbewerbs

und gleichzeitig eine Erhoumlhung des Insolvenzrisikos fur Anleshyger l

) Die Erfahrung zeigt daszlig die Moumlglichkeiten der Bankshyund Wertpapierdienstleistungsaufsicht die Insolvenz eines Inshystituts nicht vollstaumlndig verhindern koumlnnen Das Aufsichtsshyrecht gewaumlhrt insbesondere keinen vollstaumlndigen Schutz vor strafrechtlich relevantem Verhalten der Mitarbeiter Dies hat sich etwa an den Beispielen der Bank of Credit and Comshymerce International (BCCI) und des Bankhauses Barings geshyzeigt die gleichzeitig Beleg dafur sind daszlig Zusammenbruumlche sich nicht immer nur auf kleinere Banken beschraumlnkenl2

) und

4) Vgl etwa Luller (FuszlignI) S 434 ff Franke ZKW 1994 732 Weher Die Bank 1994476 Homn EuZW 1994750 dus Einlagenschutz in EurepashyDer Entwurf einer Richtlinie uumlber Einlagensicherungssysteme EuZW 1993 183 Brec (FuszlignI) sect23a Ra 20 ff Zimmer Der EG-Richtlinienentwurf uumlber Einlagensicherungssysteme Chancen zur Verbesserung der deutschen Einshylagensicherung ZBB 1992 286 Niehoff Zum Stand der Rechtsangleichung in der EG auf dem Gebiet der Einlagensicherung Sparkasse 199325 Hollner Einlagenschutz in Eurepa ZKW 1992 229 W Grundmann Die Einlagenshysicherung als Element des europaumlischen Finanzmarkts ZKW 1993 72 Broker Probleme der Einlagensicherung inlaumlndischer Filialen auslaumlndischer Kreditshyinstitute 1995 S 32 ff

5) Auf die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gehen Weber Das neue Einlagenshysicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz Die Bank 1998 470 und Kessel EU-Richtlinie uumlber Systeme fur die Entschaumldigung der Anleger AG 1997313 em

6) Kommission rkr Europiiischen Gemeinschaften Der Aufbau eines Europaumlischen Kapitalmarkts Bericht einer von der EWG-Kommission eingesetzten Sachvershystaumlndigengruppe BlUumlssel 1966 S 15f 39 ff

7) Das Versicherungsrecht sowie andere Rechtsgebiete die das Kapitalmarktshyrecht beeinflussen - z B das Steuerrecht sollen im folgenden auszliger Betracht bleiben

8) Im Mittelpunkt stehen die Erste Richtlinie 771780EWG des Rates v 12121977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften uumlber die Aumahme und Ausuumlbung der Taumltigkeit der Kreditinstitute ABI Nr L 3221 30 mit allen spaumlteren Aumlnderungen abgedruckt bei Lutter (Fuszlignl) S 312f und die Zweite Richtlinie 89646EWG des Rates v 15121989 zur Koordishynierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften uumlber die Aumahme und Ausuumlbung der Taumltigkeit der Kreditinstitute und zur Aumlnderung der Richtlinie 771780EWG ABI Nr L 38611 mit nachfolgenden Aumlnderungen abgedruckt bei LUlItr (FuszlignI) S 332 ff Die Erste Richtlinie wurde - antizipiert - durch die Zweite KWG-Novelle BGBI1976 I 1121 und durch die Dritte KWG-Noshyvelle BGBI19841 1693 umgesetzt Zur Richtlinie Troherg Europaumlische Aufshysicht uumlber das Kreditwesen 1979 Knohl Europabankrecht in Griller (Hrsg) Banken im Binnenmarkt Schriftenreihe des Forschungsinstituts fur Europafrashygen Bd 7 Wien 1992 S 33 ff Die Zweite Richtlinie wurde durch die Vierte KWG-Novelle v 21121992 BGBI 12211 umgesetzt dazu Lehnhoff KWGshyNovelle verabschiedet Grundgesetz der Banken weitgehend neu gefaszligt - WM 1993277 Wallach Die Vierte KWG-Novelle DZWir 1993 39 Geiger Die 4 KWG-Novelle und der neue Grundsatz I Sparkasse 1992 562 Zur Richtlinie Horn Bankrecht auf dem Weg nach Europa ZBB 1989 107 110 ff Zouvos Towards a European Banking Act 25 CMLR 1988 263 Ebellng Preeshydom of Establishment and Preedom to Provide Services The Proposed Second Banking Coordination Directive ELR 1990 60 ClarloUi Vers un marshyehe unique des Banques Cahiers de Droit Europeen 1989 504 Zu den sie ershygaumlnzenden Richtlinien vgl Lufter (FuszlignI) S 308 ff

9) Richtlinie 9322EWG des Rates v 10 51993 uumlber Wertpapierdienstleishystungen ABI Nr L 141127 mit allen spaumlteren Aumlnderungen abgedruckt bei Luller (PuszlignI) S 459 ff umgesetzt durch das Zweite Finanzmarktrorderungsshygesetz BGB119941 1749 und die Sechste KWG-Novelle BGBI1997 12518 sowie Richtlinie 936EWG des Rates v 1531993 uumlber die angemessene Eishygenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten ABI Nr L 14111 umgesetzt durch die Sechste KWG-Novelle Zur Entstehung der beishyden Richtlinien Boumlftgcr und jenisch in BuumlschgenSchneider (Hrsg) Der euroshypaumlische Binnenmarkt 1992 1990 S 263f 285 ff

10) Art 1 1 Spiegelstrich der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie

11) Luller (Fuszlign 1) S 434

12) Beleg hierfur ist die in den USA zu beobachtende Entwicklung Im Jahr 1983 brachen 47 Banken zusammen 1984 schon 791989 waren es 2061991 dann 124 Trotz der zwischen 1989 und 1991 gesunkenen Zahl der Insolvenshyzen stieg das durchschnittliche betroffene Vermoumlgen von 142 Mio US-S im Jahr 1989 auf 509 Mio USoS im Jahr 1991 vgl_ Eckert Die Liberalisierung inshytemationaler Finanzdienstleistungen durch das General Agreement on T rade in Services (GATS) 1997 S 34

307 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

der alte Erfuhrungssatz too big to fail nicht fur alle Faumllle Guumllshytigkeit beanspruchen kann Auch ist das Risiko der Insolvenz nicht notwendig auf schlechte Zeiten beschraumlnkt Dies zeigt der Fall des Bankhauses Herstatt das trotz gesamtwirtschaftlishycher guter Lage im Jahr 1974 insolvent wurde Schlieszliglich kann es passieren daszlig trotz einer an sich vorhandenen Aufshysicht ganze Banksparten zusammenbrechen wie die Krise der Savings amp Loans Associations in den USA gezeigt hatBl Der einzelne Bankkunde hat in der Regel keine Moumlglichkeit die Bonitaumlt von Instituten umfassend zu pruumlfen Auszligerdem sind Kleinanleger wegen ihres geringen Vermoumlgens auch nicht in der Lage ihre Mittel ausreichend zu diversifizieren Der Schutz der Bankkunden vor Verlust der Einlagen etweist sich deshalb als notwendig Er ist zudem wesentlich um das Vershytrauen der Kunden in das System zu erhalten und dieses vor einem Run zu schuumltzen14

) Einlagensicherung dient daher nicht nur dem Individualschutz sondern auch dem Funkti0shynenschutz Die hierfuumlr aufgewendeten Kosten sind im Vershygleich zu denen eines Runs auf ein oder alle Institut(e) gering Die Richtlinien ordnen eine Regelung des Einlagenschutzes und der Anlegerentschaumldigung daher als ebenso wichtig fur die Vollendung des Binnenmarktes ein wie die Harmonisieshyrung des Aufsichtsrechts15)

Dieser Schutz kann entweder durch Maszlignahmen zur Krisenshyvermeidung (Unternehmenssicherung) oder durch solche zur Krisenbewaumlltigung (direkte Einlagensicherung) erfolgen16

) Die bei den Richtlinien regeln nur letzteres also den Schutz der Anleger im Falle der Insolvenz des Instituts Diese Schwershypunktbildung erweist sich als sinnvoll da die Unternehmensshysicherung aus ordnungspolitischen Gruumlnden nur ausnahmsshyweise bei gesamtwirtschaftlichen Zwaumlngen erfolgen sollte Anshysonsten wuumlrde eine Unternehmens sicherung den Ausleseproshyzeszlig des Wettbewerbs teilweise unterbinden wenn die Beitraumlge zu einer Sicherungseinrichtung der Existenzsicherung eines selbstverschuldet in Not geratenen Konkurrenten dienen wuumlrshydenP) Aus diesem Grund behalten sich etwa die beiden Sicheshyrungseinrichtungen des Bundesverbandes der Deutschen Volks- und Raiffeisenbanken bislang das Recht vor im Falle einer Bankkrise entweder das Unternehmen zu sichern oder die Einleger zu entschaumldigen18) Die Sanierungspraxis der letzshyten Jahre belegt daszlig die Auslesefunktion nicht gestoumlrt ist Soshyfern ein in die Krise geratenes Bankhaus gestuumltzt wurde kam es bei oder nach der Sanierung zu einer Uumlbernahme J9

) (z B SMHampCo)

Gleichzeitig stellt das Vorhandensein einer Einlagensicherung einen wichtigen Faktor im Wettbewerb der Institute dar20i Soshyweit nur Banken nicht aber andere Finanzdienstleister einer Einlagensicherung angehoumlren duumlrfen kann der Einlagenshyschutz ein Mittel sein das Abwandern von Kunden zu Nichtshybanken zu verhindern zumal wenn Werbung mit der Zugehoumlshyrigkeit zur Einlagensicherung erlaubt ist Je nach Ausgestalshytung ihrer Finanzierung kann die Einlagensicherung auch wettbewerbsverzerrend wirken etwa wenn die Finanzierung uumlber weitgehend risikounabhaumlngige Beitraumlge erfolgt risikofreushydige Banken dadurch ihr Risiko auf die Sicherungseinrichtung abwaumllzen koumlnnen und sich damit zu Lasten anderer Institute Wettbewerbsvorteile verschaffen21 ) Eine Wettbewerbsverzershy

rung entsteht moumlglicherweise auch dadurch daszlig auslaumlndische Zweigstellen anderen Einlagesicherungsbedingungen unterlieshygen als inlaumlndische Institute Auch kann ein Sicherungssystem je nach Ausgestaltung dazu benutzt werden angeschlossene Institute zu reglementieren und auf diese Weise den Wettbeshy~erb zu beschraumlnken22) Schlieszliglich kann eine Einlagensicheshyrung die 100 der Einlagen deckt dazu ruhren daszlig Kapitalshyanleger eine Gleichguumlltigkeit im Hinblick auf die Bonitaumlt eines Instituts entwickeln (moral hazard) Sie werden dasjenige mit dem houmlchsten Zinsangebot waumlhlen selbst wenn ihnen beshykannt ist daszlig das Institut nicht so solide ist wie die Konkurshyrenz Das Institut wiederum kann diesen Faktor aktiv rur seine Geschaumlftspolitik nutzen und gleichsam einkalkulieren Die Einlagensicherung wird damit indirekt zu einem Instrument der Subventionierung schwacher Institute Ob sich allerdings eine solche Anreizstruktur dadurch aumlndern laumlszligt daszlig man eishynen Selbstbehalt oder eine Sicherungshoumlchstgrenze einruhrt mag zumindest rur Kleinanleger bezweifelt werden231 die Boshynitaumlt und Risiken nicht einschaumltzen koumlnnen Zudem kann die Furcht vor Verlust des Selbstbehalts ebenfalls zu massiven Geldtransfers Anlaszlig geben und damit die Krise eines Instituts verschaumlrfen Folge des Selbstbehalts koumlnnen auch Wettbeshywerbsnachteile rur kleinere Institute sein weil Anleger groumlszligere und damit wahrscheinlich krisensichere Institute bevorzugen

13) Ausfuhrlich dazu E) Kane The 5 amp L Insurance Mess How Did It Hapshypen Washington 1989 sowie A F ColtreUJM SLaworII H Wood (eds) The Causes and Costs of Depository Institution Failures Boston London Dordrecht 1995

14) Das bislang groumlszligte und bekannteste Beispiel ist der Zusammenbruch von rund 5000 US-amerikanischen Banken waumlhrend der groszligen Depression in den dreiszligiger Jahren vgl Eckerl (Fuszlign12) S 34

15) Erwaumlgungsgrund Nt 2 4 ESRl Siehe auch Erwaumlgungsgrund Nr 4 AERL

16) Zur Terminologie Schoumlner Einlagensicherung und Wettbewerb 1997 S26 m w N Die Einlagensicherungsrichtlinie verwendet hierfur die Begriffe Schutzsysteme einerseits (Erwaumlgungsgrund Nr11 und An3 Abs I) und Einlagensicherung andererseits Zu den verschiedenen Formen der EinlagenshysIcherung SzagunnlVoigt Einlagensicherung in der Kreditwirrschaft 1966 S 29 ff

17) Ausfuhrlich aus betriebswirrschaftlicher Sicht C-A Ktlkr Strategische Grundlagen zur Einlagensicherung durch den Garantieverbund der deutschen Kreditbanken 19915170 ff 206 ebenso OLG Koumlln DZWir 1993 196 198 LG Bonn DB 1992 879 880 Schaumlmr (Fuszlign 16) S 62 ff Dreher Sicherungsshyeinrichtungen im Kreditsektor zwischen Instituts- Einlagen- und Herrschaftsshysicherung ZIP 1992 1597 1602 1607 diesen Aspekt uumlbersieht Claussen DZWir 1993203 (Uneilsanm)

18) Fischer in SchimanskyBunteLwowski (Hfsg) Bankrechts-Handbuch 1997 sect 133 Rz 50

19) Ebenso D Schmidt Unsere erfolgreiche Einlagensicherung ZKW 1990 278283

20) Pecchioli Bankenaufsicht in den OECD-Laumlndem Entwicklungen und Probleme 1989 S 227 f Schoumlner (Fuszlign 16)

21) Zimmer ZBB 1992 286 295 Eine deranige Abwaumllzung war eine der Urshysachen der Krise der Savings amp Loam Associatiom in den USA vgL Deutsche Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 35

22) Einzelheiten bei Schoumlner (Ful~n 16) S 66 ff

23) Kritisch deshalb auch Bader in HaddinglWelter (Hrsg) Rechtsfragen bel Bankleistungen im europaumlischen Binnenmarkt Schriftenreihe der Europaumlmiddot ischen Rechtsakademie Trier Bd5 1994 S185 Maumlschel Public Law of Banking in International Encyclopedia 01 Comparative Law VoL IX113 ed by Ziegel 1991 Rz230 Dac The Regulation 01 InternatIonal Banking Cambridge 1984 565 f Zimmer Bankenregulierung Zur Begruumlndung und Ausgestaltung der Einlagensicherung 1993 S 259 f dm ZBB 1992 286 289 U lJ Schneider Europaumlisches Bankaufsichtsrecht und internationale Einshylagensicherung EuZW 1 190 361 anders offenbar Perrhiolt (Fuszlign 20) S228 fur den gegen einen Selbstbehalt nur das Fonbestehen der Gelahr masSIver Einlagenabzuumlge spricht

308 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden Kleinanlegern wuumlrde die Houmlhe des Risikos nur dann bewuHt wenn sie zwischen verschieden geschuumltzten Kontenshyarten und infolgedessen unterschiedlichen Kontofuumlhrungsgeshybuumlhren waumlhlen koumlnntenH

) Jede europaumlische und mitgliedshystaatliche Regelung der Einlagensicherung sollte diese Faktoshyren beruumlcksichtigen

IV Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie

Die Notwendigkeit der Einlagensicherung erkannte die Komshymission sehr fruumlh Bereits in dem ersten Versuch einer umfasshysenden Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts von 197215

)

war die Pflicht zur Schaffung eines Einlagensicherungssystems vorgesehen Nach dem Scheitern dieses Richtlinienvorschlags verfolgte die Kommission das Vorhaben weiter und ging dabei zweigleisig vor Um die Anleger im Falle der Zahlungsunfaumlhigshykeit des Kreditinstituts zu schuumltzen und die aufgrund untershyschiedlicher Systeme verzerrten Wettbewerbsbedingungen anshyzugleichen schlug die Kommission eine Richtlinie uumlber die Sanierung Liquidation der Kreditinstitute und die Einlagensishycherungssysteme26

) vor Der Richtlinienvorschlag in dessen Zentrum die Unternehmenssicherung stand fand trotz einer Aumlnderung im Jahr 1988 im Rat letztendlich keine Mehrheit Parallel zum Richtlinienvorschlag verabschiedete die Kommisshysion 1986 eine Empfehlung zur Einlagensicherung27) Diese blieb weitgehend unbeachtet Nicht alle Mitgliedstaaten vershyfugten uumlber ein System zur Einlagensicherung und die bereits vorhandenen Systeme waren zu uneinheitlich18

) Deshalb und wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zusammenbruchs der BCCI legte die Kommission 1992 den Vorschlag einer eishy

24) GUlzwilkr-Dieller Das schweizerische Einlagensicherungssystem im Vershygleich mit den Systemen Deutschlands der USA und der Europaumlischen Union Diss Basel 1994 S 159 ff

2S) Art 18 des EntwUrfs einer Richtlinie zur Koordinierung der Rechte und Verwaltungsvorschriften tUr die Aufnahme und Ausuumlbung der selbstaumlndigen Taumltigkeiten der Kreditinstitute Dok XIV150872

26) Vorschlag fur eine Richtlinie KOM(85) 788 endg zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften uumlber die Sanierung und Liquidation der Kreditinstitute und die Einlagensicherungssysteme v 23121985 ABI Nr C 35655 Stellungnahme des Wirtschafts- und 50zialausschusses ABI Nr C 26313 Stellungnahme des Europaumlischen Parlaments ABI Nr C 991207 Geshyaumlnderter Vorschlag v 411988 ABI Nr C 361 dazu U H Schneider Die Sanierung von Kreditinstituten und die Angleichung der aufsichtsrechtlichen Sanierung in der Europaumlischen Gemeinschaft in Festschrift Steindorff 1990 S 1393 1404 tf den EuZW 1990361

27) Empfehlung der Kommission 8763EWG zur Einfuhrung von Einlagenshysicherungssystemen in der Gemeinschaft v 22 12 1986 ABI Nr L 3316 dazu Bader (Fuszlign 23) S184 D Schmidl ZKW 1990278289 f Luller Euroshypaumlisches Unternehmensrecht 3 Autl 1991 S 115

28) Ein Uumlberblick findet sich bei Deuische Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 530 36 W Grundmann ZKW 1993 72 79 Pecchioli (Fuszlign20) S 226 ff Schoumlner (Fuszlign 16) 538 ff 29) Vorschlag der Kommission fur eine Richtlinie KOM(92) 188 endg des Rates uumlber Einlagensicherungssysteme v 1441992 ABI Nr C 1636 ohne Erwaumlgungsgrunde abgedruckt in ZBB 1992 341 f dazu Zimmer ZBB 1992 286 Niehoff Sparkasse 199325 HOlner ZKW 1992229 W Gntndmann ZKW 1993 72 Homn EuZW 1993 183 Briilur (Fuszlign 4) S 32 ff Der RichtshylinienentwUrf beruhte auf Vorschlaumlgen des Beratenden Bankenausschusses Einzelheiten bei Schoumlner (Fuszlign16) 5144 ff Der Rat leitete den EntwUrf an den WirtSchafts- und Sozialausschuszlig weiter der hierzu kritisch Stellung nahm Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33213 Auch das Europaumlshyische Parlament schlug Aumlnderungen vor Stellungnahme v 103 1993 ABI Nr C 115191 Die Bundesrepublik lehnte den EntwUrf ab und plaumldierte unter Hinweis aufdas Subsidiaritaumltsprinzip fur einen Verzicht BT-Drucks123475

genstaumlndigen Einlagensicherungsrichtlinie vor9) dem Mitte

1993 ein geaumlnderter Vorschlag folgte3D) der nach umfangreishychen Aumlnderungen verabschiedet wurde Die Bundesrepublik uumlbte an dem Vorhaben bis zuletzt Kritik3

)

Die Richtlinie war bis zum 1 Juli 1995 umzusetzen Deutschshyland kam dieser Verpflichtung zunaumlchst nicht nach weil die Bundesregierung im August 1994 vor dem Europaumlischen Geshyrichtshof Klage erhob mit der Begruumlndung die Richtlinie beshyruhe auf einer fehlerhaften Grundlage eine Begruumlndung fur ihre Notwendigkeit fehle und einzelne Artikel (unter anderem das Exportverbot) seien nichtig Der Klage lag die Auffassung zugrunde das deutsche System der freiwilligen Einlagensicheshyrung32l sei ausreichend und die Richtlinie fuhre zu einer Vershyschlechterung der Situation deutscher Anleger Die Klage wurshyde am 13 Mai 1997 abgewiesen33) so daszlig die Richtlinie schnellstmoumlglich umzusetzen war um das Risiko einer Hafshytung der Bundesrepublik wegen verzoumlgerter Richtlinienumsetshyzung nicht noch weiter zu vergroumlszligern34)

30) Geaumlnderter Vorschlag KOM(93) 253 endg v 761993 ABI Nr C 1781 14 dazu DassesseiIsatUsPenn EC Banking Law 1994 Rz 311 ff Der Minishysterrat verabschiedete am 25 10 1993 seinen gemeinsamen Standpunkt ABI Nr C 31411 sein Inhalt ist teilweise abgedruckt im ABI Nr C 9185 v 2831994 Das Europaumlische Parlament nahm Aumlnderungen vor Beschluszlig des Europaumlischen Parlaments v 931994 ABI Nr C 9185 die die Kommission jedoch nicht billigte Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 endg COD 415 v 2431994 Da auch der Rat den Aumlnderungen nicht einstimmig folgte wurde nach Art 189b Abs 3 EGV der Vermittlungsausschuszlig angerufen Dessen Fassung wurde schlieszliglich gemaumlszlig Art 189b Abs 5 EGV verabschiedet Beschluszlig des Europaumlischen Parlaments v 551994 ABI Nr C 205310 Beshyschluszlig des Rates v 1651994 Die Richtlinie wurde am 31 51994 verkuumlndet ABI Nr L 13515

31) Dazu Bader (Fuszlign23) S184f WGrundmann ZKW 199372 79f Niehoff Sparkasse 199325 28

32) Umfassend dargestellt bei Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign (6) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

33) EuGH Rs C-23394 SJg 1997 1-2405 ff ZBB 1997365 = ZIP 1997 1016 = EuZW 1997426 dazu Hajke WuB I L 6 Sonstiges 198 und EWiR 1997 549 (DreherNeumann) Rolh Einlagensicherung im Binnenmarkt ZBB 1997373 Werniclu EuZW 1997442 (Urteilsanm) ReherSchoumlner Gesetzgeshybungskompetenzen der Gemeinschaft nach dem Urteil des EuGH zur Einlashygensicherungsrichtlinie EWS 1997366 Klinlu Europaumlisches Unternehmensshyrecht und EuGH ZGR 1998 212 239 ff Everling Einlagensicherung der Banshyken im Europaumlischen Binnenmarkt ZHR 162 (1998) 403 Volmer Das EuGHshyUrteil zur Einlagensicherungsrichtlinie vom 1351997 - Rs C-23394 EWS 199854

34) Die Frist Zur Umsetzung der Einlagensicherungsrichtlinie war ohnehin schon lange verstrichen der Ablauf der Umsetzungsfiist der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie stand unmittelbar bevor Der Bundesverhand Deulscher Banken ZBB 1998213 wies daraufhin daszlig ein Haftungsfall i S d der FrancovitchshyRechtsprechung bereits drohe da bei der nicht einlagen gesicherten BVHshyBank Duumlsseldorf ein Moratorium eroumlffuet worden sei Bei rechtzeitiger Umshysetzung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie waumlre dieses Institut schon von der jetzt umgesetzten Pflichteinlagensicherung erfaszligt worden Um eine derarshytige Schadensersatzpflicht des Staates zU venneiden sah sect 18 Absl des Regiemiddot rungsentwUrfs eine ruumlckwirkende Geltung des Gesetzes zur Umsetzung der Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsrichtlinie VOr Die Rechtzeishytigkeit der Umsetzung waumlre also fingiert worden Eine solche Praxis ist europashyrechtlich zulaumlssig vgl EuGH Sig 19971-3969 4021 Tz45ff- Bonifaci u a und Berto ualINPS EuGH Slg 1997 1-4025 1-4048 Tz 35 = ZIP 1997 1666 dazu EWiR 1998 217 (Oetku) PalmisanillNP5 EuGH 51g 1997 Imiddot 40511-4073 Tz 33 ff= ZIP 19971658 dazu EWiR 1998 241 (Ptlers-Lange) Maso u GazzettalNP5 stieszlig aber auf Bedenken des Finanzausschusses BTshyDrucks 1310846 516 23 der damit den uumlberzeugenden Argumenten des BUniksverbandts deutscher Bankm ZBB 1998212213 folgte Schadensersatzshyanspruumlche von Einlegern gegen die Bundesrepublik sind also nicht ausgeshyschlossen im Ergebnis ebenso Blek (Fuszlign I) Rz 40 ff Die Einleger werden sich aber dem Einwand des Mitverschuldens ausgesetzt sehen da sie aufgrund von sect23a Absl KWG vom Fehlen der Einlagensicherung wuszligten aumlhnlich ElJ(Tling ZHR 162 (1998)403414425

309 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

2 Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Notwendigkeit des Kapitalanlegerschutzes besteht nicht nur im Hinblick auf Einlagen bei Kreditinstituten Auch in beshyzug auf Wertpapierfirmen galt es ein vergleichbares System zum Schutze der Anleger rur den Fall der Insolvenz zu schafshyfen Infolge dessen enthielt Art 9 des EntwurfS35) und Art 11 des geaumlnderten Entwurfs der Wertpapierdienstleistungsrichtlishynie36) eine entsprechende Vorschrift uumlber die Anlegerentschaumlshydigung Da zahlreiche Fragen streitig waren klammerte man diesen Komplex aus den Beratungen zur Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie aus um deren Verabschiedung nicht weiter zu verzoumlgern Die im Mai 1993 verabschiedete Richtlinie enthielt deshalb in Art 12 nur die Verpflichtung rur Wertpapierfirmen und Kreditinstitute die Anleger daruumlber aufZuklaumlren ob und welcher Entschaumldigungsfonds zur Absicherung des Insolvenzshyrisikos bei den ins Auge gefaszligten Geschaumlften zur Verfugung steht Grund rur diese Regelung war daszlig der damals bestehenshyde Schutz in den Mitgliedstaaten sehr uneinheitlich war und die Kommission bis zu einer Harmonisierung wenigstens eine ausreichende Transparenz fuumlr die Anleger im Hinblick auf das Vorhanden sein und den Umfang des Schutzes herstellen woIIte37)

Alsbald nach der Verabschiedung der Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie legte die Kommission einen eigenstaumlndigen Richtlinienentwurf zur Anlegerentschaumldigunt8

) vor Ende 1994 folgte ein geaumlnderter Vorschlag39) der nach eingehenden Beratungen in die 1997 verabschiedete Richtlinie muumlndete Von dem urspruumlnglich ins Auge gefaszligten Vorhaben auch geshygen diese Richtlinie Klage zu erheben40) hat die Bundesregieshyrung angesichts des Verfahrensausgangs bei der Klage gegen die Einlagensicherungsrichtlinie Abstand genommen Die Richtlinie wurde mit dem jetzt verabschiedeten Gesetz rechtshyzeitig umgesetzt

V Der Richtlinieninhalt

1 Anwendungsbereich Sicherungssysteme und Pflichtzugehaumlrigkeit

11 Einlagensicherungsrichtlinie

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaashyten rur die Errichtung eines oder mehrerer Einlagensicheshyrungssysteme zu sorgen oder bereits bestehende Systeme anshyzuerkennen (Art 3 Absl Satz 1 ESRL) Die Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem wird rur Kreditinstitute41) zur Zulassungsvoraussetzung (Art3 Absl Satz 2 ESRL)42) Die Organisation und Finanzierung der Systeme bleibt den Mitgliedstaaten uumlberlassen wobei die Richtlinie von einer Fishynanzierung durch die angeschlossenen Institute ausgeht43

)

Auch die Art der Praumlmienbemessung laumlszligt die Richtlinie ofshyfen44) die Erwaumlgungsgruumlnde enthalten insoweit nur die Forshymulierung die Finanzierung muumlsse in einem angemessenen Verhaumlltnis zu den Verbindlichkeiten stehen45

) Diese hohe Fleshyxibilitaumlt erlaubt den Mitgliedstaaten insbesondere schon vorshyhandene Systeme an die Richtlinie anzupassen und mindert damit den AufWand bei der Umsetzung der Richtlinie Gleichshyzeitig birgt diese Vorgehensweise den Nachteil daszlig einheitlishyche Vorgaben fuumlr die Beitragshoumlhe fehlen so daszlig es von der

Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Kommt es in eishynem Land mit schwachem Sicherungssystem zu einigen Instishytutszusammenbruumlchen kann sich der mit den Richtlinien beshyabsichtigte Anlegerschutz als faktisch wertlos erweisen Zudem lassen die Richtlinien offen ob sie auch Vorsorge fuumlr den Fall treffen wollen daszlig eine ganze Banksparte zusammenbricht Solange die Finanzierung der Sicherungssysteme46

) nicht in eishynem angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlden und zu deren Houmlhe steht klafft eine empfmdliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes47) Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedeshynen Sicherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlosshysen Die Nichtharmonisierung der Finanzierung birgt weiterhin die Gefahr daszlig die Mitgliedstaaten uumlber die Einfuumlhrung niedrishyger oder risikounabhaumlngiger Beitraumlge oder staatlicher Ausfallgashyrantien eine Subventionierung ihrer Institute vomehmen48

)

35) Vorschlag 89C 4310 Ur eine Richtlinie uumlber Wenpapierdienstleistunmiddot gen v 3 L 1989 ABI Nr C 4317 Kritisch zu der Regelung uumlber die Einlagenshysicherung Bundesrat BR-Drucks 4789 S3 Hoifmann Bank- und Boumlrsenshyrecht der EWG 1990 S 99

36) Geaumlndener Vorschlag 90C 42106 Ur eine Richtlinie des Rates uumlber Wenshypapierdienstleistungen v 821990 ABI Nr C 4217

37) Cardon de Liehbua in Wymeersch (ed) Funher Perspectives in Financial Integration in Europe 1994 S 92

38) Vorschlag Ur eine Richtlmie des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssymiddot sterne KOM(93) 3S1 endg- SYN 471 v 22101993 ABI Nr C 32115 Zum Entwurf nahmen der Wirtschafts- und Sozialausschuss am 2611994 ABI Nr C 12711 und das Parlament am 1941994 ABI Nr C 12885 Stellung

39) Geaumlnderter Vorschlag Ur eine Richtlinie KOM(94) 585 endg - COD 471 des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssysteme v 14121994 ABI Nr C 3821 27 Dieser wurde dem Europaumlischen Wiihrungsinstttut zugeleitet das am 2871995 Stellung nahm Am 2310 1995 verabschiedete der Rat einen geshymeinsamen Standpunkt ABI Nr C 3209 der am 1231996 vom Parlament abgeaumlnden wurde ABI Nr C 9628 Im Vermittlungsausschuszlig wurde dann die endguumlltige Fassung erarbeitet der der Rat am 17 2 1997 und das Parlament am 1921997 ABI NT C 8563 zustimmten Die Richtlinie 979EG ABI Nr L 84122 wurde am 2631997 verkuumlndet Sie war bis zum 2691998 in deutsches Recht umzusetzen

40) Roh ZBB 1997373

41) Die Richtlinie legt den engen Begriff des Kreditinstituts der Ersten Bankmiddot rechtskoordinierungsrichtlinie zugrunde (Art I L Spiegelstrieh)

42) Nach Art 12 i V m Anhang III ESRL sind bestimmte spanische und grieshycnische Institute bis Ende 1999 hiervon ausgenommen

43) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL Eine staatliche Finanzierung wurde zu Recht Ur nicht empfehlenswert gehalten da sie falsche Anreize setzt vgL GUIzwilkr-Ditller (Fuszlign 24) S 113 f 156 m w N

44) Derzeit dominiert eine am Kreditvolumen orientierte Praumlmienbemessung vgL Moscht (Fuszlign 23) Rz 228 die sich mit Hilfe der Bilanz leicht berechnen laumlszligt Alternative hierzu ist eine am tatsaumlchlichen Risiko orientierte Bemessung wie sie beispielsweise die USA eingeUhn haben vgl Guzwiller-Detltr (Fuszlign24) S156 KelkdFuszlign17) S 180 ff 206 schlaumlgt etwa eine Praumlmienbemiddot rechnung vor bei der nicht nur die Summe der vergebenen Kredite sondern auch das Verhaumlltnis der Einlagen zum haftenden Eigenkapital beruumlcksichtigt wird (Einlagenprofilfaktor) Der BerechnungsaufWand ist allerdings betraumlchtmiddot Iich houmlher auen birgt ein solches Modell die Gefahr daszlig die erhoumlhte Praumlmie durch risikoreiche Geschaumlfte finanziert wird wodurch im Folgelanr die Praumlmie steigt Umfassend zu dieser Problematik Ptcchioli (Fuszlign 20) S 228 f m w N Moumlschtl(Fuszlign 23) Rz 231

45) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL

46) Dabei muszlig an dieser Stelle offenbleiben ob man dies durch eine Koppeshylung der Beitraumlge an die Risiken der Branche oder die Risiken des einzelnen Instituts verwirklicht Letzteres erweISt sich als sehr schwierig vgL Pecchiol (Fuszlign20) S229 WIrd in Groszligbritannien aber praktiziert Dasussellsaanl Penn (Fuszlign 30) Rz 3LI L

47) Ebemo Rtfna Bankemramparenz und BankgeheImnis JZ 1993 273 276 Zimmer ZBB 1992286297 DaJsmclsaacslPenn (Fuszlign 30) Rz 311 L

48) Zimmer ZBB 1992286297 DaJsrssclsaacslPmll (Fuiln 30) Rz 3111

310 Sethe Etnlagensicherung und Anlegerentschadlgung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Von der Pf1ichtzugehoumlrigkeit zu einem Sicherungssystem kann ein Kreditinstitut befreit werden sofern es einem bereits existierenden System angeschlossen ist das der Unternehshymenssicherung dient (Art 3 Absl Unterabs2 ESRL)49) Dieshyses alternative Sicherungssystem darf allerdings nicht auf einer Deckungszusage des Staates oder regionaler und lokaler Beshyhoumlrden beruhen da dies eine Beihilfe darstellen und derart geshysicherten Kreditinstituten einen Wettbewerbsvorteil gegenshyuumlber anderen Banken verschaffen wuumlrde Allerdings ist fragshylich ob es nicht auch schon durch die Ausnahme von der Pflichtzugehoumlrigkeit zu Wettbewerbsverzerrungen kommt5

0)

Institute die einem alternativen Sicherungssystem angehoumlren bieten einen hundertprozentigen Schutz vor Insolvenz waumlhshyrend die Einlagen bei anderen Instituten dem in der Richtlinie vorgesehenen Selbstbehalt unterworfen werden koumlnnen Da beispielsweise in Deutschland rund 70 der Banken unter die Ausnahmevorschrift des Art3 AbsI U nterabs 2 ESRL falshylenSI) ist die dadurch verursachte Verzerrung erheblich und zwingt die betroffenen Institute wie noch im Detail zu zeigen sein wird zur Schaffung eines Ausgleichs52

) Eine dem Exportshyverbot vergleichbare Regelung gilt fur die ausgenommenen Inshystitute nichtS3) ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

Die Einlagensicherung unterliegt einem Aufuahmezwang denn Moumlglichkeiten fur eine Verweigerung der Aufnahme neuer Institute sieht die Richtlinie nicht vor Es ist daher unshyentbehrlich daszlig den AufSichtsbehoumlrden Sanktionen zur Vershyfuumlgung stehen um die Einhaltung der Pflichten der Institute gegenuumlber dem Sicherungssystem durchzusetzen 54) Deshalb bestimmt Art 3 Abs 2 ESRL daszlig die Aufsicht die erforderlishychen Maszlignahmen und nach nationalem Recht vorgesehenen Sanktionen verhaumlngen kann sofern ein Kreditinstitut seinen Verpflichtungen innerhalb des Einlagensicherungssystems nicht nachkommt Notfalls ist die Zulassung als Kreditinstitut oder Wertpapierfirma zu entziehen wobei bis dahin getaumltigte Einlagen gesichert bleiben

Sofern das nationale Recht dies vorsieht kann das Sicherungsshysystem ein Kreditinstitut mit Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrshyde ausschlieszligen wobei die Richtlinie eine Mindestkuumlndishygungsfrist von zwoumllf Monaten vorsieht Die Kuumlndigung wird wirksam sofern das Institut seine Verpflichtung nicht innershyhalb der Frist erfuumlllt und zusaumltzlich die AufSichtsbehoumlrde dem Wirksamwerden der Kuumlndigung zustimmt (Art 3 Abs 3 ESRL) Einlagen die vor Ablauf der Frist getaumltigt wurden bleishyben geschuumltzt Ein ausgeschlossenes Institut darf keine neuen Einlagen entgegennehmen es sei denn das nationale Recht erlaubt dies unter der Voraussetzung daszlig das Institut sich um eine andere gleichwertige Art der Sicherung bemuumlht hat und die Aufsichtsbehoumlrde zustimmt (Art3 Abs4 ESRL) Die Moumlglichkeit im Falle des Ausschlusses eine andere gleichwershytige Art der Sicherung zu beschaffen steHt einen Systembruch dar55) Gerade den Instituten die sich auszligerhalb des Solidarsyshystems stellen wird eine Alternative eroumlffnet die unter Umshystaumlnden preiswerter ist als die Einlagensicherung Findet das Institut keine alternative Sicherung ist die Zulassung als Kreshyditinstitut umgehend zu widerrufen (Art 3 Abs 5 ESRL)

Sofern der Mitgliedstaat seiner Verpflichtung aus Art 3 Abs 1 ESRL nachkommt kann er von Anlegern fur den Verlust von Einlagen nicht haftbar gemacht werden 56)

12 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Regelungsweise der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie entshyspricht den soeben geschilderten Vorgaben der Einlagensicheshyrungsrichtlinie Art 2 Absl AERL verpflichtet die Mitgliedshystaaten fur die Errichtung und Anerkennung eines oder mehshyrerer Anlegerentschaumldigungssysteme zu sorgen Die Zugehoumlshyrigkeit zu einem solchen System wird fuumlr Wertpapierfirmen zur Zulassungsvoraussetzung 57) Die Richtlinie legt den Begriff der Wertpapierfirma nach der Wertpapierdienstleistungsrichtshylinie zugrunde Erfaszligt sind alle Firmen die folgende Wertpashypierdienstleistungen fur Dritte erbringen

- Die fur fremde Rechnung vorgenommene Annahme Uumlbermittlung und Ausfuhrung von Auftraumlgen die eines der Instrumente im Sinne des Anhangs B der Wertpapiershydienstleistungsrichtlinie betreffen

den Handel mit solchen Instrumenten fuumlr eigene Rechshynung

die individuelle Verwaltung von Portfolios die aus Instrushymenten bestehen mit Ermessensspielraum

- sowie die Uumlbernahme und Plazierung von Emissionen

Uumlbersetzt man die in den Richtlinien verwendeten abstrakten Umschreibungen der Wertpapierdiensdeistungen in die Beshygrifflichkeiten des deutschen Rechts sind der Fremd- und Eishygenhandel die Abschluszlig- und die Anlagevermittlung die Efshyfektenkommission das Market-Making die Portfolioverwalshytung sowie das Emissions- und Loroemissionsgeschaumlft erfaszligt

Da die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie58) auch Kreshyditinstituten die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erlaubt sind sie konsequenterweise auch von der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie erfaszligt sofern sie einzelne oder alle der genannten Wertpapierdienstleistungen erbringen (Artl NrI 2 Spiegelstrich AERL) Kreditinstitute die sowohl das Einlashy

49) Diese Ausnahme erlaubt den Sparkassen- und Giroverbaumlnden sowie dem Bundesverband der Deutschen Volksmiddot und Raiffeisenbanken die Beibehaltung ihrer freiwilligen Sicherungseinrichtungen vgl dazu Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign 16) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

50) Zu dieser Problematik Hajke WuB I L 6 Sonstiges L 98 m w N

51) Weffl Die Bank 1998 470 475 Nach Franke ZKW 1994732 736 Fuszlign 14 gehoumlrten von den im April 1994 bestehenden 3845 Kreditinstituten 2765 zu den Kreditgenossenschaften und 681 zu den Sparkassen

52) S u VI 23

53) S o auch Franke ZKW 1994732734

54) Dies uumlbersehen Gutzwilier-Dietler (Fuszlign 24) S 108 f NuhojJ Sparkasse 19932527 bei ihrer Kritik am Aufnahmezwang Auszligerdem greift ihr Argumiddot ment durch den Aufnahmezwang muumlszligten auch solche Institute aufgenommiddot men werden die alsbald zum Sicherungsfall wuumlrden nicht da diese schon keine El1itzulassung als Kreditinstitut erhalten werden

55) Kritisch deshalb auch Franke ZKW 1994732736

56) Erwaumlgungsgrund Nr24 ESRL

57) Eine Ausnahme von dieser Verpflichtung zugunsten bestimmter spanishyscher und griechischer Institute wie sie bei der Einlagensicherungsrichtlinie besteht - s o Fuszlign 42 - fehlt bei der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

58) Vgl ArtIS Abs1 der Bankrechtskoordinierungsrichtlinie i V m dem Anhang zur Richdinie

311 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gen- als auch das Wertpapiergeschaumlft betreiben muumlszligten eishynem Einlagensicherungssystem und einem Anlegerentschaumldishygungssystem angehoumlren Da eine solche doppelte Zugehoumlrigshykeit einen houmlheren AufWand und Kosten verursacht eroumlffnet die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie die Moumlglichkeit der Zugeshyhoumlrigkeit zu nur einem System sofern dieses sowohl Einlagen wie Wertpapiergeschaumlfte abdeckt59

)

Fuumlr Kreditinstitute gilt wiederum die Ausnahme daszlig sie von der Pflichtzugehoumlrigkeit befreit werden koumlnnen sofern sie eishynem bereits existierenden System angehoumlren das das Institut als solches schuumltzt (Art 2 Absl Unterabs2 AERL) Fuumlr Wertshypapierfirmen ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen da zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie innerhalb der Gemeinschaft keine Sicherungsshyeinrichtung zur Unternehmenssicherung von Wertpapierfirshymen vorhanden war

Den Aufsichtsbehoumlrden stehen nach Art 5 AERL dieselben Sanktionen zur Verfugung um die Erfuumlllung der Pflichten des Instituts gegenuumlber dem Anlegerentschaumldigungssystem durchshyzusetzen wie sie ihnen im Hinblick auf Einlagensicherungssyshysteme nach der Einlagensicherungsrichtlinie zustehen (so)

13 Nachwirkung der Sicherung

Wird die Zulassung eines Instituts gleich aus welchen Gruumlnshyden widerrufen bleiben die zum Zeitpunkt des Widerrufs beshystehenden Einlagen und Forderungen auch in der Folgezeit geschuumltzt (Art 5 ESRL Art 6 AERL)

2 Zweigstellen aus anderen Mitgliedstaaten

Mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wurde die Moumlglichkeit der zulassungsfreien Errichtung von Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten eingefuhrt fur die ebenfalls das Prinzip der Hershykunftslandkontrolle gilt Art4 Abs1 Unterabs1 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabsl AERL setzen dieses Prinzip konseshyquent fort und unterwerfen die Zweigstellen der Einlagensishycherung und Anlegerentschaumldigung des Herkunftslands Mit dieser Regelung wird eine der letzten (allerdings wohl eher theoretischen) Schranken der Niederlassungsfreiheit beseitigt da Aumahmestaaten bislang unter Berufung auf das Gemeinshywohl verlangen konnten daszlig die Zweigstelle der Einlagensishycherung im Aufnahmestaat beitritt (Art 21 Abs5 der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie Art 19 Abs 6 der Wertpashypierdienstleistungsrichtlinie)

Die an sich begruumlszligenswerte Regelung zu Zweigstellen kann allerdings zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren sofern in dem Aufuahmestaat ein geringeres Schutzniveau herrscht als im Herkunftsland der Zweigstelle Deshalb untersagen Art 4 Abs1 Unterabs2 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabs2 AERL zunaumlchst bis zum 31 Dezember 1999 den Export des houmlheren Schutzniveaus des Herkunftslands die Zweigstelle darf nur die im Aufnahmestaat geltenden Konditionen (Houmlhe Umshyfang und Quote) der Einlagensicherung und Anlegerentschaumlshydigung anbieten60

) Das Exportverbot gilt nur fur Geschaumlfte von Zweigstellen im Aufnahmestaat und erfaszligt daher keine

vom Herkunftsland aus erbrachten grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen6

l) Die Kommission nutzt den Zeitraum bis 1999 dazu Erfahrungen mit der Regelung zu sammeln und gegebenenfalls Aumlnderungen der Richtlinie zu veranlassen (ArtA Abs1 Unterabs3 ESRL Art7 Absl Unterabs2 AERL) Das Exportverbot trifft vor allem deutsche Zweigstelshylen da das Schutzniveau der deutschen Einlagensicherung inshynerhalb der Gemeinschaft am houmlchsten ist es bewirkt daszlig die deutschen Banken ihr Produkt nur deshalb nicht exportieren duumlrfen weil es den Produkten der anderen Mitgliedstaaten ofshyfensichtlich uumlberlegen ist62) Das Exportverbot hat zur Folge daszlig deutsche Kreditinstitute mit Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten kuumlnftig 16 unterschiedliche Schutzniveaus zu beshyachten und ihre jeweiligen Kunden entsprechend zu informieshyren haben Zwar verhindert das Exportverbot Wettbewerbsvershyzerrungen zwischen auslaumlndischen Zweigstellen und einheimishyschen Instituten Auf der anderen Seite verursacht es innershyhalb des einheimischen Markts Wettbewerbsverzerrungen Will ein deutsches Institut uumlber seine Zweigstel1e auf dem spashynischen Markt Kundengelder investieren sind diese Anleger nur nach den dortigen Bedingungen geschuumltzt dagegen untershyliegen Investitionen im Inland dem houmlheren Schutzniveau Inshystitute mit starkem Auslandsgeschaumlft werden also benachteishyligt

Umgekehrt kann die Zweigstel1e benachteiligt sein wenn im Aumahmestaat ein houmlheres Schutzniveau gilt Auch dieser Konstel1ation traumlgt die Richtlinie Rechnung Die Zweigstel1e kann freiwillig63l dem fur ihre Sparte zustaumlndigen Einlagensishycherungs- oder Anlegerentschaumldigungssystem des Aufuahmeshystaats beitreten (Art 4 Abs2 3 und Anhang 11 ESRL Art 7 Absl Unterabs3 bis 5 und Anhang 11 AERL) und auf diese Weise die Sicherung ergaumlnzen (topping-up) uumlber die sie durch das System des Herkunftslands verfugt Die Zweigstel1e hat die allgemeinen fur dieses Sicherungssystem geltenden Vorschriften zu beachten Um deren Einhaltung zu sichern sehen Art 4 Abs 4 ESRL Art 7 Abs2 AERL Sanktionen vor die bis zum Ausschluszlig aus dem topping-up fuhren koumlnnen

Das topping-up im Aufuahmestaat ist eine Ausnahme vom Prinzip der Herkunftslandkontrolle64) Auszligerdem verhindert es einen Wettbewerb der Sicherungssysteme und weicht desshyhalb von dem mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsshy

59) Erwaumlgungsgrund Nr 9 AERL

60) Erwaumlgungsgruumlnde Nr 14 ESRL Nr 16 AERL

61) Ebenso Franke ZKW 1994732734

62) Die von der Bundesrepublik gegen das Exportverbot erhobene Klage wurmiddot de vom EuGH ZBB 1997365 Tz 39 ff abgewiesen da das durch die Richtlimiddot nie auf Gemeinschattsebene erreichte Verbraucherschutzniveau ausreichend hoch sei und die Verhaumlltnismaumlszligigkeit gewahrt werde Zu letzterem kritisch Rath ZBB 1997 373 376 ff Wernicke EuZW 1997 442f Hakr WuB I L 6 Sonstiges 198 Bak (Fuszlign1) Rz 31 ff Everling ZHR 162 (1998) 403 417 ff

63) Eine Ausnahme ist in An 12 Abs 3 ESRL rur die spanischen und griechishyschen Institute vorgesehen die bis Ende 1999 von der Einlagensicherungsmiddot richtlinie ausgenommen sind

64) Kritisch deshalb die Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses S 4 ft~ zit nach GutzwillermiddotDutkr (Fuszlign 24 l S 111 Die von der Bundesrepumiddot blik insoweit erhobene Klage wurde vorn EuGH ZBB 1997365 Tz 61 n abgeshywiesen da das Prinzip der Herkunltslandkontrolle nicht durch das primaumlre Gemeinschattsrecht vorgegeben sei zustimmend Ra ZBB 1997 373 378 Everling ZHR 162(998)403415

312 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtlime und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie eingeshyfiihrten Grundkonzept der Mindestharmonisierung ab diese Abweichung ist zulaumlssig da diese Prinzipien zur Disposition des Gemeinschaftsgesetzgebers stehen Zudem ist die Abweishychung als Korrelat zum Verzicht auf eine Houmlchstsicherungsshygrenze zu verstehenb5) deren Einfuumlhrung noch viel problemashytischer gewesen waumlreb6

) Auszligerdem erlaubt die Richtlinie das topping-up im Herkunftsland

Der Beitritt verursacht fuumlr das Sicherungssystem des Aufnahshymestaats eine Reihe von Folgeproblemen von denen die Richtlinien einige in ihrem jeweiligen Anhang II loumlsen einige aber auch der Kooperation der zustaumlndigen Sicherungssyshysteme uumlberlassen67) Hierzu gehoumlrt insbesondere die Einschaumltshyzung der Risiken der Zweigstelle die nur unter Einbeziehung der Risiken der HauptsteIle moumlglich ist Angesichts der Schwierigkeiten68) einer grenzuumlberschreitenden Zugehoumlrigkeit zu Sicherungssystemen waumlre es sachgerecht gewesen Zweigshystellen im Ausland die Moumlglichkeit eines topping-up bei dem Sicherungssystem ihres Herkunftslands im Wege einer Zusatzdeckung vorzuschreiben 69

) Dies waumlre mit dem Nachteil erkauft worden daszlig die Praumlmienbemessung sich dann nicht nach dem Niveau des Aufnahmestaats bemessen haumltte was Wettbewerbsverzerrungen haumltte zur Folge haben koumlnnen Die Richtlinie favorisiert daher den Beitritt im System des Aufnahshymestaats

Vor diesem Hintergrund uumlberrascht es daszlig die Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie in ihrem Erwaumlgungsgrund Nr 1570) ausshydruumlcklich auch die Moumlglichkeit zulaumlszligt daszlig das System des Herkunfislands eine Deckung fuumlr Zweigstellen im Ausland anshybietet (topping-up im Herkunftsland) da auch die Einlagenshysicherungsrichtlinie eine solche Moumlglichkeit nicht ausschlieszligt stehen den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie beide Wege offen Das topping-up im Herkunftsland kann nur zu dem im Aufnahmestaat vorgeschriebenen Schutznishyveau erfolgen denn bei einer houmlheren Deckung laumlge ein Vershystoszlig gegen das Exportverbot vor Bietet das Sicherungssystem des Herkunftslands eine solche Moumlglichkeit an koumlnnen die Institute frei waumlhlen Sie werden das System mit der fuumlr sie guumlnstigsten Praumlmie waumlhlen Da noch nicht abzusehen ist zu welchen Konditionen die einzelnen Systeme arbeiten und ob sie das topping-up im Herkunftsland anbieten lassen sich Auftreten und Ausmaszlig des Wettbewerbs zwischen den Entshyschaumldigungssystemen und moumlgliche Verzerrungen des Wettshybewerbs derzeit noch nicht abschaumltzen

Der Beitritt der Zweigstelle eines Kreditinstituts kann nach dem Wortlaut der Richtlinie nur zu den Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungssystemen des Aufnahmestaats ershyfolgen nicht aber auch zu den in Art 3 Abs 1 Unterabs2 ESRL Art 2 Abs 1 U nterabs 2 AERL zugelassenen alternatishyven Sicherungssystemen71) deren Ziel die Unternehmenssishycherung ist Dies ist schon deshalb sinnvoll weil ein isolierter Unternehmensschutz der rechtlich und organisatorisch unshyselbstaumlndigen Zweigstelle faktisch nicht moumlglich waumlre72)

Wird das Sicherungssystem des Gastlandes in Anspruch geshynommen sehen die Richtlinien keinen Erstattungsanspruch gegen das Sicherungssystem des Herkunftslandes vor Ein solshy

eher Ruumlckgriff war von der Deutschen Bundesbank vorgeshyschlagen worden7J) konnte sich aber bei den Beratungen zu den Richtlinien nicht durchsetzen

3 Zweigstellen aus Drittstaaten

Fuumlr Zweigstellen aus Drittstaaten besteht kein Anschluszligzwang an eine Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungseinshyrichtung Allerdings koumlnnen die Mitgliedstaaten einen solshychen Zwang rur Zweigstellen auf ihrem Hoheitsgebiet vorshyschreiben wenn diese uumlber keinen den Richtlinien gleichwertishygen Schutz durch ihren Heimatstaat verrugen (Art 6 Abs 1 ESRL Art 11 Abs1 AERL) Diese Regelung steht allerdings unter dem Vorbehalt daszlig diese Zweigstellen dadurch nicht guumlnstiger gestellt werden als innergemeinschafiliche Zweigstelshylen Art 6 Abs 2 und 3 ESRL Art 11 Abs 2 und 3 AERL vershypflichten die Zweigstellen die tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anleger uumlber den bestehenden Schutz zu unterrichten und die insoweit bestehenden innerstaatlichen Vorgaben zu beachten Die Drittstaatenregelung war im Vorfeld stark umshystritten4

) wurde aber gleichwohl verabschiedet weil sie es den Mitgliedstaaten erlaubt aus ReziprozitaumltsgTUumlnden auf einen Aufnahmezwang rur Zweigstellen aus Drittstaaten zu verzichshyten

4 Definition der geschuumltzten Rechtsposition

41 EinlagensicherungsrichtIinie

Das Sicherungssystem stellt eine Vorsorge fuumlr den Fall dar daszlig ein Kreditinstitut Einlagen nicht auszahlen kann Als Einshylage definiert Art 1 NrI ESRL ruumlckzahlbare Guthaben und (Zwischen-)Salden auf Konten eines Kreditinstituts im Rahshymen des normalen Bankgeschaumlfts sowie in einer Urkunde vershybriefte Forderungen Es handelt sich hierbei um eine eigenshystaumlndige Definition die sich von dem Einlagenbegriff des Art 1 der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie untershyscheidet denn letztere bezieht nur Einlagen des Publikums ein und erfaszligt keine Zwischensalden die ohne Annahme fremder Gelder entstanden sind Der Einlagenbegriff der Einshylagensicherungsrichtlinie ist also deutlich weiter Bei der Beshy

65) Franke ZKW 1994732734

66) Dazu ausfuhrlich im Zusammenhang mit dem Sicherungsumfang unter V6

67) Dazu gehoumlrt etwa die von Niehoff Sparkasse 1993 25 28 und Btuumlker (Fuszlign4) S 60 ff aufgeworfene Frage ob dem Institut zustehende Aufrechshynungsmaumlglichkeiten dem Sicherungssystem des Herkunftslands oder dem des Gastlands zustehen Zu weiteren Schwierigkeiten Bruumlm (Fuszlign4) S 62 ff 73 ff

68) Dazu Webtr Die Bank 1994 476 478 Franke ZKW 1994 732 736 Fuszlignl3

69) FranJu ZKW 1994732734

70) Franke ZKW 1994 732 734 bedauert zu Recht daszlig diese Regelung keishynen Niederschlag in einem der Artikel der Richtlinie gefunden hat

71) Ebenso Franke ZKW 1994732734736 Fuszlign15

72) Bruumllur (Fuszlign 4) S 58

73) Dtutsche Bundesbank Monatsberichtjuli 1992 S30 37 f sowie W Grundshymann ZKW 1993 72 80

74) GulZllJilltDittkr (Fuszlign24) S110 unter Hinweis auf die Stellungnahshymen der Federation Banquaire de la Communaute Europenne v 51 6101992 und des Wirtschafts- und Sozialausschu$$es Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 332118 Niehoff Sparkasse 19932529

313 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rechnung der Einlage sind Gegenforderungen des Kreditinstishytuts entsprechend den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts aufzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Einlagensicherungssystem ausgenommen sind Schuldverschreibungen eines Kreditinstishytuts das unter besonderer staatlicher Aufsicht steht und deren Schuldverschreibungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften beshysonders gedeckt sind (Artl Nrl Unterabs3 ESRL) Weitershyhin ausgenommen sind Interbankanlagen Einlagen mit Eigenshymittelcharakter und Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 2 ESRL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinaus auch bestimmte andere Einlagen (z B Einlagen in Drittstaatenwaumlhshyrungen75J Einlagen institutioneller Anleger) ganz oder teilweishyse auszunehmen (Art 7 Abs 2 i V m Anhang I der ESRL)

42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Das Anlegerentschaumldigungssystem deckt Forderungen die dashydurch entstanden sind daszlig eine Wertpapierfirma oder ein Kreditinstitut nicht in der Lage ist entsprechend den einshyschlaumlgigen Rechtsvorschriften und Vertragsbedingungen Wertshypapiere oder Gelder aus Wertpapiergeschaumlften zu ruumlckzuge- bull waumlhren die dem Kunden gehoumlren oder auf die er Anspruch hat (Art 2 Abs 2 Unterabs 2 AERL)

Bei der Berechnung der Forderung aus Wertpapiergeschaumlften ist der Marktwert der Papiere zum Zeitpunkt der Feststellung des Sicherungsfalls zugrunde zu legen (Art 2 Abs 4 AERL) Von dem so ermittelten Betrag sind Gegenforderungen des Inshystituts nach den Regeln des jeweiligen nationalen Rechts aufshyzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Anlegerentschaumldigungssyshystem ausgenommen sind Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 3 AERL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinshyaus auch bestimmte andere Forderungen (z B Forderungen institutioneller Anleger supranationaler Organisationen staatshylicher Koumlrperschaften etc) ganz oder teilweise auszunehmen (Art 4 Abs 2 1 V m Anhang I der AERL) Auch koumlnnen Gelshyder (nicht Instrumente) die nicht in einer Waumlhrung der Mitshygliedstaaten oder ECU angelegt sind von der Entschaumldigung ganz oder teilweise ausgenommen werden (Art 8 Abs 1 Untershyabs 2 AERL)

43 Uumlberschneidung von Einjage und Forderung

Aufgrund der weiten Definition der Einlage in der Einlagensishycherungsrichtlinie und der Forderung in der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie kann es passieren daszlig bestimmte Geldfordeshyrungen von beiden Richtlinien erfaszligt werden Beispiel hierfuumlr sind etwa im Rahmen der Portfolioverwaltung von einem Kreshyditinstitut fur einen Kunden erworbene Schuldverschreibunshygen Sie unterfallen der Einlagensicherung da sie als Einlage im Sinne vom Art 1 Nrl ESRL gelten Ihr Erwerb stellt aber gleichzeitig auch ein Wertpapiergeschaumlft nach Artl Nr2 AERL dar Da es sich bei dem Portfolioverwalter um ein Kreshyditinstitut handelt das gleichermaszligen von der Einlagensicheshy

rungsrichtlinie und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erfaszligt wird kommt es zu einer Uumlberschneidung Um eine so entsteshyhende doppelte Deckung zu vermeiden bestimmt Art 2 Abs 3 AERL daszlig die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinien derartige Forderungen entweder der Einlagensicheshyrung oder der Anlegerentschaumldigung zuweisen muumlssen

5 Sicherungsfall

51 Einlagensicherungsrichtlinie

Das Einlagensicherungssystem stellt eine Vorsorge fur den Fall dar daszlig eine Einlage nicht verfuumlgbar ist Dies ist nach Art 1 Nr 3 ESRL der Fall wenn eine an sich faumlllige Einlage vom Kreditinstitut nicht ausgezahlt wird und die zustaumlndigen Beshyhoumlrden festgestellt haben daszlig das Institut vorerst zur Auszahshylung nicht in der Lage ist und gegenwaumlrtig keine Aussicht auf spaumltere Auszahlung der Einlagen besteht Sie ist auch nicht verfuumlgbar wenn im Wege der gerichtlichen Entscheidung ein Ruhen aller Forderungen des Instituts festgestellt wurde

Streitig ist ob die Richtlinie den Einlegem einen individuelshylen Anspruch auf Auszahlung der Sicherung gewaumlhrt Gegen einen solchen Anspruch koumlnnte sprechen daszlig die Richtlinie keine ausdruumlckliche Bestimmung zu dieser Frage enthaumllt76

)

Auch die Formulierung des Art 7 Abs 6 ESRL wird als Argushyment gegen einen solchen Anspruch genannt Diese Norm verpflichtet die Mitgliedstaaten dafur zu sorgen daszlig Einleshygern gegen Entscheidungen der Einlagensicherungseinrichshytung die Moumlglichkeit eines Abhilfeersuchens offensteht Ein Abhilfeersuchen sei ein Rechtsbehelf unterhalb der Schwelle der Klage Eine direkte Klagemoumlglichkeit gegen die Einlagenshysicherungseinrichtung habe die Kommission gerade abgeshylehntm

Gegen diese Argumentation spricht der Wortlaut der Richtlishynie an anderen Stellen So formuliert gerade Art7 Abs6 ESRL dem Einleger muumlsse das Abhilfeersuchen hinsichtlich seines Entschaumldigungsanspruchs zustehen Noch deutlicher formuliert Art 10 Abs 3 ESRL (Recht [des Einlegers] auf Sishycherung Anspruch auf Entschaumldigung aus der Einlagensishycherung) Auch Anhang II Buchst b verwendet die Formulieshyrung anspruchsberechtigt Hinzu kommt daszlig die Harmonishysierung des Rechts der Einlagensicherung nur dann einen

75) Anhang I der ESRL formuliert ungenau es stehe den Mitgliedstaaten frei Einlagen in anderen Waumlhrungen als der Landeswiihrung eines dn Mitgliedstaashyten oder ECU von der Einlagensicherung auszuschlieszligen (Hervorhebung vom Verf) Diese Formulierung erweckt zunaumlchst den Eindruck als sei nur die Waumlhrung des jeweiligen Mitgliedstaats gemeint um dessen Sicherungssyshystem es gehl Dann waumlren inlaumlndische Einlagen in Waumlhrungen anderer Mitmiddot gliedstaaten nicht geschuumltzt Daszlig eine solche Auslegung unzutreffend ist zeigt die parallele Vorschrift des Art 8 Abs I Unterabs2 AERL die den Ausshyschluszlig von Geldern erlaubt die nicht auf die Waumlhrung eines Mitgliedstaats oder ECU lauten Im uumlbrigen waumlre es wenn man die erste Auslegung emmal als richtig unterstellt sehr zweifelhaft ob eine Regelung die Anlagen in Waumlhmiddot rungen anderer Mitgliedstaaten ausnimmt mit der Kapitalyerkehrsfreiheit nach An 73b EGV in Einklang stuumlnde

76) $0 in der Tat Schoumlner (Fuszlign 16) $150 wohl auch Gamicb Recht der Bankwinschaft in R Schmidt (Hrsg) Oumlffentliches Winschaftsrecht Bd2 1997 S 421516

77) So Weber Die Bank 1994476479 SchOner (Fugn 16) $150 unter Berushyfung auf die Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 end COD 415 $3 v 24 3 1994

314 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Sinn macht wenn die Sicherung nicht im Belieben seiner Beshytreiber steht Dies ist schon deshalb von Bedeutung weil die Richtlinie auch grenzuumlberschreitende Sachverhalte erfaszligt in denen Einlegern Rechtssicherheit besonders wichtig ist

Die soweit ersichtlich nur in Deutschland gefuumlhrte Diskussion uumlber die Frage ob die Richtlinie einen Anspruch gewaumlhre beshyruht wohl auch darauf daszlig gerade zum bisher geltenden deutshyschen Recht eine vergleichbare Diskussion existierteS) die nun auf europaumlischer Ebene fortgesetzt wird Dabei wird vershykannt daszlig die Einlagensicherung nach der Richtlinie vershypflichtend ist waumlhrend das deutsche Recht nur ein freiwilliges Sicherungssystem kannte das als solches eine weitaus groumlszligere Gestaltungsfreiheit genoszlig und den Individualanspruch desshyhalb ausschlieszligen konnte Auf die Richtlinie laumlszligt sich dies nicht uumlbertragen Gleiches gilt fuumlr ein oumlkonomisches Argushyment das in Stellungnahmen zum deutschen System des oumlfteshyren vorgebracht wirdJ9) Die deutsche Einlagensicherung geshywaumlhre faktisch einen vollstaumlndigen Schutz der Einlagen Sie koumlnne gerade deshalb keinen Individualanspruch auf eine beshystimmte Erstattungssumme gewaumlhren denn bei einer Krise eishynes ganzen Bankenzweigs bestuumlnde ansonsten die Gefahr eishynes Zusammenbruchs des Einlagensicherungsfonds In diesem Fall nuumltze der Individualanspruch dem Einleger auch nichts Diese Gefahr besteht bei der europaumlischen Loumlsung nicht da Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten nicht gezwungen sind einen uumlber 20 000 ECU hinausgehenden Betrag zu sichern

Wenig uumlberzeugend ist auch das Argument die Richtlinie geshywaumlhre nur eine Abhilfemoumlglichkeit durch die Sicherungseinshyrichtung nicht aber eine Klagemoumlglichkeit Dieses Argument geht vom deutschen Begriff der Abhilfe aus Die englische Version formuliert weiter (Member States shall ensure that the depositiors rights to compensation may be the subject of an action by the depositor against the deposit-guarantee scherne) weshalb das englische Schrifttum von einem Anshyspruch des Einlegers ausgehtsO) Auch das Gruumlnbuch Finanzshydienstleistungen der Kommission legt ein solches Verstaumlndnis zugrundeY)

Daszlig die Richtlinie in ihrer deutschen Fassung statt des Wortes Rechtsbehelf den Begriff der Abhilfe enthaumllt duumlrfte ein Redaktionsversehen sein Hierfuumlr sprechen nicht nur die engshylische Fassung der Richtlinie sondern auch systematische Ershywaumlgungen Die inhaltlich parallele Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie formuliert in ihrem Art 13 praumlziser Die Mitgliedshystaaten sorgen dafuumlr daszlig der Anleger hinsichtlich seines Entshyschaumldigungsanspruchs gegenuumlber dem Entschaumldigungssystem uumlber einen Rechtsbehelf verfuumlgt Deutlicher kann man das subjektive Recht auf Entschaumldigung nicht umschreiben Die Entstehungsgeschichte spricht ebenfalls nicht gegen diese Ausshylegung Die ablehnende Stellungnahme der Kommission wurshyde durch die schlieszliglich im Vermittlungsausschuszlig verabschieshydete Fassung uumlberholtsl) Sowohl die Einlagensicherungsrichtshylinie83

) als auch die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gestehen also dem einzelnen Einleger einen Individualanspruch im Entshyschaumldigungsfall zu

52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Definition des SicherungsfaHs in Art 2 Abs2 Unterabsl AERL stimmt inhaltlich mit der der Einlagensicherungsrichtlishynie uumlberein

6 Umfang der Sicherung

Fuumlr den Fall der Nichtverfuumlgbarkeit der Einlagen oder Fordeshyrungen sehen beide Richtlinien vor daszlig das Einlagensicheshyrungssystem undoder Anlegerentschaumldigungssystem saumlmtlishyche Einlagen und Forderungen desselben Einlegers bis zu eishynem Betrag von jeweils 20000 ECU deckt (Art 7 Absl Unshyterabs 1 ESRL 4 Abs 1 AERL)84) Als Ein- Anleger gilt der wirtschaftlich Berechtigte nicht der formale Inhaber wie Art 8 Abs3 ESRL und Art 8 Abs3 AERL zeigen85

) Die Obergrenze des Sicherungssystems von 20000 ECU gilt fuumlr die Gesamtheit aller Einlagen bzw Forderungen eines Kunshyden wobei es nicht aufdie Anzahl der Konten die Waumlhrung oder die Belegenheit der Einlagen und Forderungen ankommt (Art 8 Abs 1 ESRL Art 8 Abs 1 Unterabs 1 AERL) Der auf einen Ein- Anleger entfallende Anteil an einem Gemeinshyschaftskonto wird bei der Berechnung der Deckung angerechshynet laumlszligt sich keine Aufteilungsquote feststellen geht die Richtlinie von einer Aufteilung zu gleichen Teilen aus (Art 8 Abs2 Unterabs 1 und 2 ESRL Art 8 Abs2 Unterabsl und 2 AERL) Die Mitgliedstaaten koumlnnen von dieser Regelung eine Ausnahme fuumlr solche Vereinigungen vorsehen die keine juristischen Personen sind (Sozietaumlten Personengesellschaften Vereinigungen Investmentclubs und aumlhnliches) Macht ein Mitgliedstaat von dieser Option Gebrauch werden solche Vereinigungen bei der Berechnung der Einlage oder Fordeshy

78) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OLG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Claujjm (203) Deujehe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 32 Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht 1995 S116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid Die Sicherung von Bankeinlagen trotz fehlenden Rechtsanspruchs und ausgeschlossener Amtshaftung BB 1988 2328 a A Canais Bankvertragsrecht 2 Bearb 1981 Rz 2725 Dreher ZIP 1992 1597 1610 f Vogelsang Der Einlagensicherungsfonds des Bundesmiddot verbandes deutscher Banken im Lichte des Versicherungs rechts 1990 S133 ff 148 f ijeweils Vertrauens haftung) differenZierend Nicklisch Rechtsframiddot gen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe 1979 S 38 ff jeweils m w N S a Schwak Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht 1979 S 227 deTS Einlamiddot gensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunmiddot sten Dritter pruumlft

79) Hoerm (Fuszlign 78) S117 Claussen DZWir 1993202 f

80) Andmas in Cranston (ed) The Single Market and the Law ofBanking 2 Aufl 1995 S1I4

81) Gruumlnbuch uumlber Finanzdienstleistungn DOK KOM(96) 209 endg der EGshyKommission v 2251996 abgedruckt in ZBB 1996 150 152

82) Hiervon geht auch der Bundesverhand deutscher Banken aus vgl Gutzwiller-Dittler (Fuszlign 24) SI04

83) Ebenso Be (Fuszlignl) Rz24 Franke ZKW 1994 732 734 Hoeren (Fuszlign 78) SI71 f dersbull EuZW 1994750752 Lulter (Fuszlignll S 437 Bruumlker (Fuszlign4) S 39 Dreher ZIP 1992 1597 1600 Zimmer ZBB 1992286296 wobei die drei letztgenannten sich auf den Entwurf der Einlagensicherungsshyrichtlinie beziehen

84) Mitgliedstaaten deren Sicherung momentan weniger als 20000 ECU bemiddot traumlgt koumlnnen noch bis Ende 1999 den geringeren Sicherungsumfang beibehalmiddot ten Dieser darfedoch 15000 ECU nicht unterschreiten

85) Der Wirtschafts- und Soztalausschuszlig hatte hiergegen Bedenken geaumluszligert da die Bestimmung genutzt werden koumlnnte um die Houmlchstgrenzen zu umgemiddot hen vgl Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33218 Die Kommission verwies auf die Moumlglichkeit zur Vorsorge anlaumlszliglich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten vgl GUlzwiOfT-Dittlt (Fuszlign 24)5106

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 3: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

306 Sethe Einjagensicherung und AnJegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

mit der Harmonisierung des Kapitalanlegerschutzes Sie sind Teil des komplexen Regelungsgebaumludes zur Harmonisierung des Kapitalmarktrechts Ein ausfuhrliches Eingehen auf die Richtlinien ist aus folgenden Gruumlnden geboten Die Einlagenshysicherungsrichtlinie hat einige Aufmerksamkeit im deutschen Schrifttum erfahren4) die 1997 verabschiedete Anlegerentschaumlshydigungsrichtlinie blieb dagegen nahezu) unbeachtet Da beide Richtlinien uumlber weite Strecken parallele Regelungen in einishygen Punkten aber auch gravierende Abweichungen enthalten wuumlrde es wenig Sinn machen nur eine der beiden Richtlinien darzustellen Auszligerdem dient das neue Gesetz dient der Umetzung der Richtlinien so daszlig kuumlnftige Anwender es richtshylinienkonform auszulegen haben Hierzu ist die Kenntnis von Entstehungsgeschichte Inhalt und Zweck der Richtlinien erforshyderlich Schlieszliglich ist der Frage nachzugehen ob die Richtlishynien korrekt umgesetzt wurden und welche der in den Richtlishynien eroumlffueten Optionen die Bundesrepublik genutzt hat

11 Harmonisierung des Kapitalmarktrechts

Die EG-Kommission erkannte sehr fruumlh daszlig nicht nur die in den damaligen Art 67 ff EGV geregelte Verwirklichung der Kapitalverkehrsfreiheit sondern die Integration der Kapitalshymaumlrkte insgesamt notwendige Voraussetzung fur die Realisieshyrung der Warenverkehrs- Dienstleistungs- und Niederlasshysungsfreiheit und damit fur die Vollendung des Binnenmarkts ist6

) Diesem Ziel ist die Gemeinschaft im letzten Jahrzehnt durch die Verabschiedung einer Reihe von Richtlinien zur Beshyseitigung rechtlicher Hemmnisse ein ganzes Stuumlck naumlher geshykommen Bei der Harmonisierung des Kapitalmarktrechts im weiteren Sinne lassen sich zwe) Regelungsstraumlnge unterscheishyden naumlmlich die Richtlinien bezuumlglich der Kreditinstitute eishynerseits8) und bezuumlglich der Wertpapierfirmen andererseits9

)

Diese Zweiteilung beruht darauf daszlig die Kommission ihre Regelungen nicht am Modell der Universal banken ausrichteshyte sondern einen sehr engen Begriff des Kreditinstituts zushygrunde legte Dieser deckt sich nicht mit dem auf das Univershysalbankensystem zugeschnittenen Begriff des deutschen Rechts Erfaszligt sind nur Institute die Einlagen entgegennehshymen und Kredite vergeben IO) Wertpapierdienstleistungen blieshyben deshalb zunaumlchst ausgeklammert und wurden erst 1993 vergleichbaren Bedingungen unterworfen wie sie fur Kreditinshystitute schon seit 1989 galten Die einmal begonnene Zweiteishylung der Regelung setzte die Kommission konsequent auch im Bereich der Sicherung des Anlegers fur den Fall des Konshykurses eines Kreditinstituts oder einer Wertpapierfirma fort Kreditinstitute werden von der Einlagensicherungsrichtlinie erfuszligt Fuumlr Wertpapierfirmen gilt die Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie Beiden Richtlinien liegt das gleiche Regelungsanlieshygen zugrunde

III Zweck der Regelung von Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung

Die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und die Wertshypapierdienstleistungsrichtlinie bewirkten eine Liberalisierung und Deregulierung des Dienstleistungs- und Niederlassungsshyrechts Hieraus resultiert eine Zunahme des Preiswettbewerbs

und gleichzeitig eine Erhoumlhung des Insolvenzrisikos fur Anleshyger l

) Die Erfahrung zeigt daszlig die Moumlglichkeiten der Bankshyund Wertpapierdienstleistungsaufsicht die Insolvenz eines Inshystituts nicht vollstaumlndig verhindern koumlnnen Das Aufsichtsshyrecht gewaumlhrt insbesondere keinen vollstaumlndigen Schutz vor strafrechtlich relevantem Verhalten der Mitarbeiter Dies hat sich etwa an den Beispielen der Bank of Credit and Comshymerce International (BCCI) und des Bankhauses Barings geshyzeigt die gleichzeitig Beleg dafur sind daszlig Zusammenbruumlche sich nicht immer nur auf kleinere Banken beschraumlnkenl2

) und

4) Vgl etwa Luller (FuszlignI) S 434 ff Franke ZKW 1994 732 Weher Die Bank 1994476 Homn EuZW 1994750 dus Einlagenschutz in EurepashyDer Entwurf einer Richtlinie uumlber Einlagensicherungssysteme EuZW 1993 183 Brec (FuszlignI) sect23a Ra 20 ff Zimmer Der EG-Richtlinienentwurf uumlber Einlagensicherungssysteme Chancen zur Verbesserung der deutschen Einshylagensicherung ZBB 1992 286 Niehoff Zum Stand der Rechtsangleichung in der EG auf dem Gebiet der Einlagensicherung Sparkasse 199325 Hollner Einlagenschutz in Eurepa ZKW 1992 229 W Grundmann Die Einlagenshysicherung als Element des europaumlischen Finanzmarkts ZKW 1993 72 Broker Probleme der Einlagensicherung inlaumlndischer Filialen auslaumlndischer Kreditshyinstitute 1995 S 32 ff

5) Auf die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gehen Weber Das neue Einlagenshysicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz Die Bank 1998 470 und Kessel EU-Richtlinie uumlber Systeme fur die Entschaumldigung der Anleger AG 1997313 em

6) Kommission rkr Europiiischen Gemeinschaften Der Aufbau eines Europaumlischen Kapitalmarkts Bericht einer von der EWG-Kommission eingesetzten Sachvershystaumlndigengruppe BlUumlssel 1966 S 15f 39 ff

7) Das Versicherungsrecht sowie andere Rechtsgebiete die das Kapitalmarktshyrecht beeinflussen - z B das Steuerrecht sollen im folgenden auszliger Betracht bleiben

8) Im Mittelpunkt stehen die Erste Richtlinie 771780EWG des Rates v 12121977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften uumlber die Aumahme und Ausuumlbung der Taumltigkeit der Kreditinstitute ABI Nr L 3221 30 mit allen spaumlteren Aumlnderungen abgedruckt bei Lutter (Fuszlignl) S 312f und die Zweite Richtlinie 89646EWG des Rates v 15121989 zur Koordishynierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften uumlber die Aumahme und Ausuumlbung der Taumltigkeit der Kreditinstitute und zur Aumlnderung der Richtlinie 771780EWG ABI Nr L 38611 mit nachfolgenden Aumlnderungen abgedruckt bei LUlItr (FuszlignI) S 332 ff Die Erste Richtlinie wurde - antizipiert - durch die Zweite KWG-Novelle BGBI1976 I 1121 und durch die Dritte KWG-Noshyvelle BGBI19841 1693 umgesetzt Zur Richtlinie Troherg Europaumlische Aufshysicht uumlber das Kreditwesen 1979 Knohl Europabankrecht in Griller (Hrsg) Banken im Binnenmarkt Schriftenreihe des Forschungsinstituts fur Europafrashygen Bd 7 Wien 1992 S 33 ff Die Zweite Richtlinie wurde durch die Vierte KWG-Novelle v 21121992 BGBI 12211 umgesetzt dazu Lehnhoff KWGshyNovelle verabschiedet Grundgesetz der Banken weitgehend neu gefaszligt - WM 1993277 Wallach Die Vierte KWG-Novelle DZWir 1993 39 Geiger Die 4 KWG-Novelle und der neue Grundsatz I Sparkasse 1992 562 Zur Richtlinie Horn Bankrecht auf dem Weg nach Europa ZBB 1989 107 110 ff Zouvos Towards a European Banking Act 25 CMLR 1988 263 Ebellng Preeshydom of Establishment and Preedom to Provide Services The Proposed Second Banking Coordination Directive ELR 1990 60 ClarloUi Vers un marshyehe unique des Banques Cahiers de Droit Europeen 1989 504 Zu den sie ershygaumlnzenden Richtlinien vgl Lufter (FuszlignI) S 308 ff

9) Richtlinie 9322EWG des Rates v 10 51993 uumlber Wertpapierdienstleishystungen ABI Nr L 141127 mit allen spaumlteren Aumlnderungen abgedruckt bei Luller (PuszlignI) S 459 ff umgesetzt durch das Zweite Finanzmarktrorderungsshygesetz BGB119941 1749 und die Sechste KWG-Novelle BGBI1997 12518 sowie Richtlinie 936EWG des Rates v 1531993 uumlber die angemessene Eishygenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten ABI Nr L 14111 umgesetzt durch die Sechste KWG-Novelle Zur Entstehung der beishyden Richtlinien Boumlftgcr und jenisch in BuumlschgenSchneider (Hrsg) Der euroshypaumlische Binnenmarkt 1992 1990 S 263f 285 ff

10) Art 1 1 Spiegelstrich der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie

11) Luller (Fuszlign 1) S 434

12) Beleg hierfur ist die in den USA zu beobachtende Entwicklung Im Jahr 1983 brachen 47 Banken zusammen 1984 schon 791989 waren es 2061991 dann 124 Trotz der zwischen 1989 und 1991 gesunkenen Zahl der Insolvenshyzen stieg das durchschnittliche betroffene Vermoumlgen von 142 Mio US-S im Jahr 1989 auf 509 Mio USoS im Jahr 1991 vgl_ Eckert Die Liberalisierung inshytemationaler Finanzdienstleistungen durch das General Agreement on T rade in Services (GATS) 1997 S 34

307 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

der alte Erfuhrungssatz too big to fail nicht fur alle Faumllle Guumllshytigkeit beanspruchen kann Auch ist das Risiko der Insolvenz nicht notwendig auf schlechte Zeiten beschraumlnkt Dies zeigt der Fall des Bankhauses Herstatt das trotz gesamtwirtschaftlishycher guter Lage im Jahr 1974 insolvent wurde Schlieszliglich kann es passieren daszlig trotz einer an sich vorhandenen Aufshysicht ganze Banksparten zusammenbrechen wie die Krise der Savings amp Loans Associations in den USA gezeigt hatBl Der einzelne Bankkunde hat in der Regel keine Moumlglichkeit die Bonitaumlt von Instituten umfassend zu pruumlfen Auszligerdem sind Kleinanleger wegen ihres geringen Vermoumlgens auch nicht in der Lage ihre Mittel ausreichend zu diversifizieren Der Schutz der Bankkunden vor Verlust der Einlagen etweist sich deshalb als notwendig Er ist zudem wesentlich um das Vershytrauen der Kunden in das System zu erhalten und dieses vor einem Run zu schuumltzen14

) Einlagensicherung dient daher nicht nur dem Individualschutz sondern auch dem Funkti0shynenschutz Die hierfuumlr aufgewendeten Kosten sind im Vershygleich zu denen eines Runs auf ein oder alle Institut(e) gering Die Richtlinien ordnen eine Regelung des Einlagenschutzes und der Anlegerentschaumldigung daher als ebenso wichtig fur die Vollendung des Binnenmarktes ein wie die Harmonisieshyrung des Aufsichtsrechts15)

Dieser Schutz kann entweder durch Maszlignahmen zur Krisenshyvermeidung (Unternehmenssicherung) oder durch solche zur Krisenbewaumlltigung (direkte Einlagensicherung) erfolgen16

) Die bei den Richtlinien regeln nur letzteres also den Schutz der Anleger im Falle der Insolvenz des Instituts Diese Schwershypunktbildung erweist sich als sinnvoll da die Unternehmensshysicherung aus ordnungspolitischen Gruumlnden nur ausnahmsshyweise bei gesamtwirtschaftlichen Zwaumlngen erfolgen sollte Anshysonsten wuumlrde eine Unternehmens sicherung den Ausleseproshyzeszlig des Wettbewerbs teilweise unterbinden wenn die Beitraumlge zu einer Sicherungseinrichtung der Existenzsicherung eines selbstverschuldet in Not geratenen Konkurrenten dienen wuumlrshydenP) Aus diesem Grund behalten sich etwa die beiden Sicheshyrungseinrichtungen des Bundesverbandes der Deutschen Volks- und Raiffeisenbanken bislang das Recht vor im Falle einer Bankkrise entweder das Unternehmen zu sichern oder die Einleger zu entschaumldigen18) Die Sanierungspraxis der letzshyten Jahre belegt daszlig die Auslesefunktion nicht gestoumlrt ist Soshyfern ein in die Krise geratenes Bankhaus gestuumltzt wurde kam es bei oder nach der Sanierung zu einer Uumlbernahme J9

) (z B SMHampCo)

Gleichzeitig stellt das Vorhandensein einer Einlagensicherung einen wichtigen Faktor im Wettbewerb der Institute dar20i Soshyweit nur Banken nicht aber andere Finanzdienstleister einer Einlagensicherung angehoumlren duumlrfen kann der Einlagenshyschutz ein Mittel sein das Abwandern von Kunden zu Nichtshybanken zu verhindern zumal wenn Werbung mit der Zugehoumlshyrigkeit zur Einlagensicherung erlaubt ist Je nach Ausgestalshytung ihrer Finanzierung kann die Einlagensicherung auch wettbewerbsverzerrend wirken etwa wenn die Finanzierung uumlber weitgehend risikounabhaumlngige Beitraumlge erfolgt risikofreushydige Banken dadurch ihr Risiko auf die Sicherungseinrichtung abwaumllzen koumlnnen und sich damit zu Lasten anderer Institute Wettbewerbsvorteile verschaffen21 ) Eine Wettbewerbsverzershy

rung entsteht moumlglicherweise auch dadurch daszlig auslaumlndische Zweigstellen anderen Einlagesicherungsbedingungen unterlieshygen als inlaumlndische Institute Auch kann ein Sicherungssystem je nach Ausgestaltung dazu benutzt werden angeschlossene Institute zu reglementieren und auf diese Weise den Wettbeshy~erb zu beschraumlnken22) Schlieszliglich kann eine Einlagensicheshyrung die 100 der Einlagen deckt dazu ruhren daszlig Kapitalshyanleger eine Gleichguumlltigkeit im Hinblick auf die Bonitaumlt eines Instituts entwickeln (moral hazard) Sie werden dasjenige mit dem houmlchsten Zinsangebot waumlhlen selbst wenn ihnen beshykannt ist daszlig das Institut nicht so solide ist wie die Konkurshyrenz Das Institut wiederum kann diesen Faktor aktiv rur seine Geschaumlftspolitik nutzen und gleichsam einkalkulieren Die Einlagensicherung wird damit indirekt zu einem Instrument der Subventionierung schwacher Institute Ob sich allerdings eine solche Anreizstruktur dadurch aumlndern laumlszligt daszlig man eishynen Selbstbehalt oder eine Sicherungshoumlchstgrenze einruhrt mag zumindest rur Kleinanleger bezweifelt werden231 die Boshynitaumlt und Risiken nicht einschaumltzen koumlnnen Zudem kann die Furcht vor Verlust des Selbstbehalts ebenfalls zu massiven Geldtransfers Anlaszlig geben und damit die Krise eines Instituts verschaumlrfen Folge des Selbstbehalts koumlnnen auch Wettbeshywerbsnachteile rur kleinere Institute sein weil Anleger groumlszligere und damit wahrscheinlich krisensichere Institute bevorzugen

13) Ausfuhrlich dazu E) Kane The 5 amp L Insurance Mess How Did It Hapshypen Washington 1989 sowie A F ColtreUJM SLaworII H Wood (eds) The Causes and Costs of Depository Institution Failures Boston London Dordrecht 1995

14) Das bislang groumlszligte und bekannteste Beispiel ist der Zusammenbruch von rund 5000 US-amerikanischen Banken waumlhrend der groszligen Depression in den dreiszligiger Jahren vgl Eckerl (Fuszlign12) S 34

15) Erwaumlgungsgrund Nt 2 4 ESRl Siehe auch Erwaumlgungsgrund Nr 4 AERL

16) Zur Terminologie Schoumlner Einlagensicherung und Wettbewerb 1997 S26 m w N Die Einlagensicherungsrichtlinie verwendet hierfur die Begriffe Schutzsysteme einerseits (Erwaumlgungsgrund Nr11 und An3 Abs I) und Einlagensicherung andererseits Zu den verschiedenen Formen der EinlagenshysIcherung SzagunnlVoigt Einlagensicherung in der Kreditwirrschaft 1966 S 29 ff

17) Ausfuhrlich aus betriebswirrschaftlicher Sicht C-A Ktlkr Strategische Grundlagen zur Einlagensicherung durch den Garantieverbund der deutschen Kreditbanken 19915170 ff 206 ebenso OLG Koumlln DZWir 1993 196 198 LG Bonn DB 1992 879 880 Schaumlmr (Fuszlign 16) S 62 ff Dreher Sicherungsshyeinrichtungen im Kreditsektor zwischen Instituts- Einlagen- und Herrschaftsshysicherung ZIP 1992 1597 1602 1607 diesen Aspekt uumlbersieht Claussen DZWir 1993203 (Uneilsanm)

18) Fischer in SchimanskyBunteLwowski (Hfsg) Bankrechts-Handbuch 1997 sect 133 Rz 50

19) Ebenso D Schmidt Unsere erfolgreiche Einlagensicherung ZKW 1990 278283

20) Pecchioli Bankenaufsicht in den OECD-Laumlndem Entwicklungen und Probleme 1989 S 227 f Schoumlner (Fuszlign 16)

21) Zimmer ZBB 1992 286 295 Eine deranige Abwaumllzung war eine der Urshysachen der Krise der Savings amp Loam Associatiom in den USA vgL Deutsche Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 35

22) Einzelheiten bei Schoumlner (Ful~n 16) S 66 ff

23) Kritisch deshalb auch Bader in HaddinglWelter (Hrsg) Rechtsfragen bel Bankleistungen im europaumlischen Binnenmarkt Schriftenreihe der Europaumlmiddot ischen Rechtsakademie Trier Bd5 1994 S185 Maumlschel Public Law of Banking in International Encyclopedia 01 Comparative Law VoL IX113 ed by Ziegel 1991 Rz230 Dac The Regulation 01 InternatIonal Banking Cambridge 1984 565 f Zimmer Bankenregulierung Zur Begruumlndung und Ausgestaltung der Einlagensicherung 1993 S 259 f dm ZBB 1992 286 289 U lJ Schneider Europaumlisches Bankaufsichtsrecht und internationale Einshylagensicherung EuZW 1 190 361 anders offenbar Perrhiolt (Fuszlign 20) S228 fur den gegen einen Selbstbehalt nur das Fonbestehen der Gelahr masSIver Einlagenabzuumlge spricht

308 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden Kleinanlegern wuumlrde die Houmlhe des Risikos nur dann bewuHt wenn sie zwischen verschieden geschuumltzten Kontenshyarten und infolgedessen unterschiedlichen Kontofuumlhrungsgeshybuumlhren waumlhlen koumlnntenH

) Jede europaumlische und mitgliedshystaatliche Regelung der Einlagensicherung sollte diese Faktoshyren beruumlcksichtigen

IV Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie

Die Notwendigkeit der Einlagensicherung erkannte die Komshymission sehr fruumlh Bereits in dem ersten Versuch einer umfasshysenden Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts von 197215

)

war die Pflicht zur Schaffung eines Einlagensicherungssystems vorgesehen Nach dem Scheitern dieses Richtlinienvorschlags verfolgte die Kommission das Vorhaben weiter und ging dabei zweigleisig vor Um die Anleger im Falle der Zahlungsunfaumlhigshykeit des Kreditinstituts zu schuumltzen und die aufgrund untershyschiedlicher Systeme verzerrten Wettbewerbsbedingungen anshyzugleichen schlug die Kommission eine Richtlinie uumlber die Sanierung Liquidation der Kreditinstitute und die Einlagensishycherungssysteme26

) vor Der Richtlinienvorschlag in dessen Zentrum die Unternehmenssicherung stand fand trotz einer Aumlnderung im Jahr 1988 im Rat letztendlich keine Mehrheit Parallel zum Richtlinienvorschlag verabschiedete die Kommisshysion 1986 eine Empfehlung zur Einlagensicherung27) Diese blieb weitgehend unbeachtet Nicht alle Mitgliedstaaten vershyfugten uumlber ein System zur Einlagensicherung und die bereits vorhandenen Systeme waren zu uneinheitlich18

) Deshalb und wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zusammenbruchs der BCCI legte die Kommission 1992 den Vorschlag einer eishy

24) GUlzwilkr-Dieller Das schweizerische Einlagensicherungssystem im Vershygleich mit den Systemen Deutschlands der USA und der Europaumlischen Union Diss Basel 1994 S 159 ff

2S) Art 18 des EntwUrfs einer Richtlinie zur Koordinierung der Rechte und Verwaltungsvorschriften tUr die Aufnahme und Ausuumlbung der selbstaumlndigen Taumltigkeiten der Kreditinstitute Dok XIV150872

26) Vorschlag fur eine Richtlinie KOM(85) 788 endg zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften uumlber die Sanierung und Liquidation der Kreditinstitute und die Einlagensicherungssysteme v 23121985 ABI Nr C 35655 Stellungnahme des Wirtschafts- und 50zialausschusses ABI Nr C 26313 Stellungnahme des Europaumlischen Parlaments ABI Nr C 991207 Geshyaumlnderter Vorschlag v 411988 ABI Nr C 361 dazu U H Schneider Die Sanierung von Kreditinstituten und die Angleichung der aufsichtsrechtlichen Sanierung in der Europaumlischen Gemeinschaft in Festschrift Steindorff 1990 S 1393 1404 tf den EuZW 1990361

27) Empfehlung der Kommission 8763EWG zur Einfuhrung von Einlagenshysicherungssystemen in der Gemeinschaft v 22 12 1986 ABI Nr L 3316 dazu Bader (Fuszlign 23) S184 D Schmidl ZKW 1990278289 f Luller Euroshypaumlisches Unternehmensrecht 3 Autl 1991 S 115

28) Ein Uumlberblick findet sich bei Deuische Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 530 36 W Grundmann ZKW 1993 72 79 Pecchioli (Fuszlign20) S 226 ff Schoumlner (Fuszlign 16) 538 ff 29) Vorschlag der Kommission fur eine Richtlinie KOM(92) 188 endg des Rates uumlber Einlagensicherungssysteme v 1441992 ABI Nr C 1636 ohne Erwaumlgungsgrunde abgedruckt in ZBB 1992 341 f dazu Zimmer ZBB 1992 286 Niehoff Sparkasse 199325 HOlner ZKW 1992229 W Gntndmann ZKW 1993 72 Homn EuZW 1993 183 Briilur (Fuszlign 4) S 32 ff Der RichtshylinienentwUrf beruhte auf Vorschlaumlgen des Beratenden Bankenausschusses Einzelheiten bei Schoumlner (Fuszlign16) 5144 ff Der Rat leitete den EntwUrf an den WirtSchafts- und Sozialausschuszlig weiter der hierzu kritisch Stellung nahm Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33213 Auch das Europaumlshyische Parlament schlug Aumlnderungen vor Stellungnahme v 103 1993 ABI Nr C 115191 Die Bundesrepublik lehnte den EntwUrf ab und plaumldierte unter Hinweis aufdas Subsidiaritaumltsprinzip fur einen Verzicht BT-Drucks123475

genstaumlndigen Einlagensicherungsrichtlinie vor9) dem Mitte

1993 ein geaumlnderter Vorschlag folgte3D) der nach umfangreishychen Aumlnderungen verabschiedet wurde Die Bundesrepublik uumlbte an dem Vorhaben bis zuletzt Kritik3

)

Die Richtlinie war bis zum 1 Juli 1995 umzusetzen Deutschshyland kam dieser Verpflichtung zunaumlchst nicht nach weil die Bundesregierung im August 1994 vor dem Europaumlischen Geshyrichtshof Klage erhob mit der Begruumlndung die Richtlinie beshyruhe auf einer fehlerhaften Grundlage eine Begruumlndung fur ihre Notwendigkeit fehle und einzelne Artikel (unter anderem das Exportverbot) seien nichtig Der Klage lag die Auffassung zugrunde das deutsche System der freiwilligen Einlagensicheshyrung32l sei ausreichend und die Richtlinie fuhre zu einer Vershyschlechterung der Situation deutscher Anleger Die Klage wurshyde am 13 Mai 1997 abgewiesen33) so daszlig die Richtlinie schnellstmoumlglich umzusetzen war um das Risiko einer Hafshytung der Bundesrepublik wegen verzoumlgerter Richtlinienumsetshyzung nicht noch weiter zu vergroumlszligern34)

30) Geaumlnderter Vorschlag KOM(93) 253 endg v 761993 ABI Nr C 1781 14 dazu DassesseiIsatUsPenn EC Banking Law 1994 Rz 311 ff Der Minishysterrat verabschiedete am 25 10 1993 seinen gemeinsamen Standpunkt ABI Nr C 31411 sein Inhalt ist teilweise abgedruckt im ABI Nr C 9185 v 2831994 Das Europaumlische Parlament nahm Aumlnderungen vor Beschluszlig des Europaumlischen Parlaments v 931994 ABI Nr C 9185 die die Kommission jedoch nicht billigte Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 endg COD 415 v 2431994 Da auch der Rat den Aumlnderungen nicht einstimmig folgte wurde nach Art 189b Abs 3 EGV der Vermittlungsausschuszlig angerufen Dessen Fassung wurde schlieszliglich gemaumlszlig Art 189b Abs 5 EGV verabschiedet Beschluszlig des Europaumlischen Parlaments v 551994 ABI Nr C 205310 Beshyschluszlig des Rates v 1651994 Die Richtlinie wurde am 31 51994 verkuumlndet ABI Nr L 13515

31) Dazu Bader (Fuszlign23) S184f WGrundmann ZKW 199372 79f Niehoff Sparkasse 199325 28

32) Umfassend dargestellt bei Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign (6) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

33) EuGH Rs C-23394 SJg 1997 1-2405 ff ZBB 1997365 = ZIP 1997 1016 = EuZW 1997426 dazu Hajke WuB I L 6 Sonstiges 198 und EWiR 1997 549 (DreherNeumann) Rolh Einlagensicherung im Binnenmarkt ZBB 1997373 Werniclu EuZW 1997442 (Urteilsanm) ReherSchoumlner Gesetzgeshybungskompetenzen der Gemeinschaft nach dem Urteil des EuGH zur Einlashygensicherungsrichtlinie EWS 1997366 Klinlu Europaumlisches Unternehmensshyrecht und EuGH ZGR 1998 212 239 ff Everling Einlagensicherung der Banshyken im Europaumlischen Binnenmarkt ZHR 162 (1998) 403 Volmer Das EuGHshyUrteil zur Einlagensicherungsrichtlinie vom 1351997 - Rs C-23394 EWS 199854

34) Die Frist Zur Umsetzung der Einlagensicherungsrichtlinie war ohnehin schon lange verstrichen der Ablauf der Umsetzungsfiist der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie stand unmittelbar bevor Der Bundesverhand Deulscher Banken ZBB 1998213 wies daraufhin daszlig ein Haftungsfall i S d der FrancovitchshyRechtsprechung bereits drohe da bei der nicht einlagen gesicherten BVHshyBank Duumlsseldorf ein Moratorium eroumlffuet worden sei Bei rechtzeitiger Umshysetzung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie waumlre dieses Institut schon von der jetzt umgesetzten Pflichteinlagensicherung erfaszligt worden Um eine derarshytige Schadensersatzpflicht des Staates zU venneiden sah sect 18 Absl des Regiemiddot rungsentwUrfs eine ruumlckwirkende Geltung des Gesetzes zur Umsetzung der Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsrichtlinie VOr Die Rechtzeishytigkeit der Umsetzung waumlre also fingiert worden Eine solche Praxis ist europashyrechtlich zulaumlssig vgl EuGH Sig 19971-3969 4021 Tz45ff- Bonifaci u a und Berto ualINPS EuGH Slg 1997 1-4025 1-4048 Tz 35 = ZIP 1997 1666 dazu EWiR 1998 217 (Oetku) PalmisanillNP5 EuGH 51g 1997 Imiddot 40511-4073 Tz 33 ff= ZIP 19971658 dazu EWiR 1998 241 (Ptlers-Lange) Maso u GazzettalNP5 stieszlig aber auf Bedenken des Finanzausschusses BTshyDrucks 1310846 516 23 der damit den uumlberzeugenden Argumenten des BUniksverbandts deutscher Bankm ZBB 1998212213 folgte Schadensersatzshyanspruumlche von Einlegern gegen die Bundesrepublik sind also nicht ausgeshyschlossen im Ergebnis ebenso Blek (Fuszlign I) Rz 40 ff Die Einleger werden sich aber dem Einwand des Mitverschuldens ausgesetzt sehen da sie aufgrund von sect23a Absl KWG vom Fehlen der Einlagensicherung wuszligten aumlhnlich ElJ(Tling ZHR 162 (1998)403414425

309 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

2 Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Notwendigkeit des Kapitalanlegerschutzes besteht nicht nur im Hinblick auf Einlagen bei Kreditinstituten Auch in beshyzug auf Wertpapierfirmen galt es ein vergleichbares System zum Schutze der Anleger rur den Fall der Insolvenz zu schafshyfen Infolge dessen enthielt Art 9 des EntwurfS35) und Art 11 des geaumlnderten Entwurfs der Wertpapierdienstleistungsrichtlishynie36) eine entsprechende Vorschrift uumlber die Anlegerentschaumlshydigung Da zahlreiche Fragen streitig waren klammerte man diesen Komplex aus den Beratungen zur Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie aus um deren Verabschiedung nicht weiter zu verzoumlgern Die im Mai 1993 verabschiedete Richtlinie enthielt deshalb in Art 12 nur die Verpflichtung rur Wertpapierfirmen und Kreditinstitute die Anleger daruumlber aufZuklaumlren ob und welcher Entschaumldigungsfonds zur Absicherung des Insolvenzshyrisikos bei den ins Auge gefaszligten Geschaumlften zur Verfugung steht Grund rur diese Regelung war daszlig der damals bestehenshyde Schutz in den Mitgliedstaaten sehr uneinheitlich war und die Kommission bis zu einer Harmonisierung wenigstens eine ausreichende Transparenz fuumlr die Anleger im Hinblick auf das Vorhanden sein und den Umfang des Schutzes herstellen woIIte37)

Alsbald nach der Verabschiedung der Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie legte die Kommission einen eigenstaumlndigen Richtlinienentwurf zur Anlegerentschaumldigunt8

) vor Ende 1994 folgte ein geaumlnderter Vorschlag39) der nach eingehenden Beratungen in die 1997 verabschiedete Richtlinie muumlndete Von dem urspruumlnglich ins Auge gefaszligten Vorhaben auch geshygen diese Richtlinie Klage zu erheben40) hat die Bundesregieshyrung angesichts des Verfahrensausgangs bei der Klage gegen die Einlagensicherungsrichtlinie Abstand genommen Die Richtlinie wurde mit dem jetzt verabschiedeten Gesetz rechtshyzeitig umgesetzt

V Der Richtlinieninhalt

1 Anwendungsbereich Sicherungssysteme und Pflichtzugehaumlrigkeit

11 Einlagensicherungsrichtlinie

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaashyten rur die Errichtung eines oder mehrerer Einlagensicheshyrungssysteme zu sorgen oder bereits bestehende Systeme anshyzuerkennen (Art 3 Absl Satz 1 ESRL) Die Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem wird rur Kreditinstitute41) zur Zulassungsvoraussetzung (Art3 Absl Satz 2 ESRL)42) Die Organisation und Finanzierung der Systeme bleibt den Mitgliedstaaten uumlberlassen wobei die Richtlinie von einer Fishynanzierung durch die angeschlossenen Institute ausgeht43

)

Auch die Art der Praumlmienbemessung laumlszligt die Richtlinie ofshyfen44) die Erwaumlgungsgruumlnde enthalten insoweit nur die Forshymulierung die Finanzierung muumlsse in einem angemessenen Verhaumlltnis zu den Verbindlichkeiten stehen45

) Diese hohe Fleshyxibilitaumlt erlaubt den Mitgliedstaaten insbesondere schon vorshyhandene Systeme an die Richtlinie anzupassen und mindert damit den AufWand bei der Umsetzung der Richtlinie Gleichshyzeitig birgt diese Vorgehensweise den Nachteil daszlig einheitlishyche Vorgaben fuumlr die Beitragshoumlhe fehlen so daszlig es von der

Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Kommt es in eishynem Land mit schwachem Sicherungssystem zu einigen Instishytutszusammenbruumlchen kann sich der mit den Richtlinien beshyabsichtigte Anlegerschutz als faktisch wertlos erweisen Zudem lassen die Richtlinien offen ob sie auch Vorsorge fuumlr den Fall treffen wollen daszlig eine ganze Banksparte zusammenbricht Solange die Finanzierung der Sicherungssysteme46

) nicht in eishynem angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlden und zu deren Houmlhe steht klafft eine empfmdliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes47) Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedeshynen Sicherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlosshysen Die Nichtharmonisierung der Finanzierung birgt weiterhin die Gefahr daszlig die Mitgliedstaaten uumlber die Einfuumlhrung niedrishyger oder risikounabhaumlngiger Beitraumlge oder staatlicher Ausfallgashyrantien eine Subventionierung ihrer Institute vomehmen48

)

35) Vorschlag 89C 4310 Ur eine Richtlinie uumlber Wenpapierdienstleistunmiddot gen v 3 L 1989 ABI Nr C 4317 Kritisch zu der Regelung uumlber die Einlagenshysicherung Bundesrat BR-Drucks 4789 S3 Hoifmann Bank- und Boumlrsenshyrecht der EWG 1990 S 99

36) Geaumlndener Vorschlag 90C 42106 Ur eine Richtlinie des Rates uumlber Wenshypapierdienstleistungen v 821990 ABI Nr C 4217

37) Cardon de Liehbua in Wymeersch (ed) Funher Perspectives in Financial Integration in Europe 1994 S 92

38) Vorschlag Ur eine Richtlmie des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssymiddot sterne KOM(93) 3S1 endg- SYN 471 v 22101993 ABI Nr C 32115 Zum Entwurf nahmen der Wirtschafts- und Sozialausschuss am 2611994 ABI Nr C 12711 und das Parlament am 1941994 ABI Nr C 12885 Stellung

39) Geaumlnderter Vorschlag Ur eine Richtlinie KOM(94) 585 endg - COD 471 des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssysteme v 14121994 ABI Nr C 3821 27 Dieser wurde dem Europaumlischen Wiihrungsinstttut zugeleitet das am 2871995 Stellung nahm Am 2310 1995 verabschiedete der Rat einen geshymeinsamen Standpunkt ABI Nr C 3209 der am 1231996 vom Parlament abgeaumlnden wurde ABI Nr C 9628 Im Vermittlungsausschuszlig wurde dann die endguumlltige Fassung erarbeitet der der Rat am 17 2 1997 und das Parlament am 1921997 ABI NT C 8563 zustimmten Die Richtlinie 979EG ABI Nr L 84122 wurde am 2631997 verkuumlndet Sie war bis zum 2691998 in deutsches Recht umzusetzen

40) Roh ZBB 1997373

41) Die Richtlinie legt den engen Begriff des Kreditinstituts der Ersten Bankmiddot rechtskoordinierungsrichtlinie zugrunde (Art I L Spiegelstrieh)

42) Nach Art 12 i V m Anhang III ESRL sind bestimmte spanische und grieshycnische Institute bis Ende 1999 hiervon ausgenommen

43) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL Eine staatliche Finanzierung wurde zu Recht Ur nicht empfehlenswert gehalten da sie falsche Anreize setzt vgL GUIzwilkr-Ditller (Fuszlign 24) S 113 f 156 m w N

44) Derzeit dominiert eine am Kreditvolumen orientierte Praumlmienbemessung vgL Moscht (Fuszlign 23) Rz 228 die sich mit Hilfe der Bilanz leicht berechnen laumlszligt Alternative hierzu ist eine am tatsaumlchlichen Risiko orientierte Bemessung wie sie beispielsweise die USA eingeUhn haben vgl Guzwiller-Detltr (Fuszlign24) S156 KelkdFuszlign17) S 180 ff 206 schlaumlgt etwa eine Praumlmienbemiddot rechnung vor bei der nicht nur die Summe der vergebenen Kredite sondern auch das Verhaumlltnis der Einlagen zum haftenden Eigenkapital beruumlcksichtigt wird (Einlagenprofilfaktor) Der BerechnungsaufWand ist allerdings betraumlchtmiddot Iich houmlher auen birgt ein solches Modell die Gefahr daszlig die erhoumlhte Praumlmie durch risikoreiche Geschaumlfte finanziert wird wodurch im Folgelanr die Praumlmie steigt Umfassend zu dieser Problematik Ptcchioli (Fuszlign 20) S 228 f m w N Moumlschtl(Fuszlign 23) Rz 231

45) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL

46) Dabei muszlig an dieser Stelle offenbleiben ob man dies durch eine Koppeshylung der Beitraumlge an die Risiken der Branche oder die Risiken des einzelnen Instituts verwirklicht Letzteres erweISt sich als sehr schwierig vgL Pecchiol (Fuszlign20) S229 WIrd in Groszligbritannien aber praktiziert Dasussellsaanl Penn (Fuszlign 30) Rz 3LI L

47) Ebemo Rtfna Bankemramparenz und BankgeheImnis JZ 1993 273 276 Zimmer ZBB 1992286297 DaJsmclsaacslPenn (Fuszlign 30) Rz 311 L

48) Zimmer ZBB 1992286297 DaJsrssclsaacslPmll (Fuiln 30) Rz 3111

310 Sethe Etnlagensicherung und Anlegerentschadlgung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Von der Pf1ichtzugehoumlrigkeit zu einem Sicherungssystem kann ein Kreditinstitut befreit werden sofern es einem bereits existierenden System angeschlossen ist das der Unternehshymenssicherung dient (Art 3 Absl Unterabs2 ESRL)49) Dieshyses alternative Sicherungssystem darf allerdings nicht auf einer Deckungszusage des Staates oder regionaler und lokaler Beshyhoumlrden beruhen da dies eine Beihilfe darstellen und derart geshysicherten Kreditinstituten einen Wettbewerbsvorteil gegenshyuumlber anderen Banken verschaffen wuumlrde Allerdings ist fragshylich ob es nicht auch schon durch die Ausnahme von der Pflichtzugehoumlrigkeit zu Wettbewerbsverzerrungen kommt5

0)

Institute die einem alternativen Sicherungssystem angehoumlren bieten einen hundertprozentigen Schutz vor Insolvenz waumlhshyrend die Einlagen bei anderen Instituten dem in der Richtlinie vorgesehenen Selbstbehalt unterworfen werden koumlnnen Da beispielsweise in Deutschland rund 70 der Banken unter die Ausnahmevorschrift des Art3 AbsI U nterabs 2 ESRL falshylenSI) ist die dadurch verursachte Verzerrung erheblich und zwingt die betroffenen Institute wie noch im Detail zu zeigen sein wird zur Schaffung eines Ausgleichs52

) Eine dem Exportshyverbot vergleichbare Regelung gilt fur die ausgenommenen Inshystitute nichtS3) ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

Die Einlagensicherung unterliegt einem Aufuahmezwang denn Moumlglichkeiten fur eine Verweigerung der Aufnahme neuer Institute sieht die Richtlinie nicht vor Es ist daher unshyentbehrlich daszlig den AufSichtsbehoumlrden Sanktionen zur Vershyfuumlgung stehen um die Einhaltung der Pflichten der Institute gegenuumlber dem Sicherungssystem durchzusetzen 54) Deshalb bestimmt Art 3 Abs 2 ESRL daszlig die Aufsicht die erforderlishychen Maszlignahmen und nach nationalem Recht vorgesehenen Sanktionen verhaumlngen kann sofern ein Kreditinstitut seinen Verpflichtungen innerhalb des Einlagensicherungssystems nicht nachkommt Notfalls ist die Zulassung als Kreditinstitut oder Wertpapierfirma zu entziehen wobei bis dahin getaumltigte Einlagen gesichert bleiben

Sofern das nationale Recht dies vorsieht kann das Sicherungsshysystem ein Kreditinstitut mit Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrshyde ausschlieszligen wobei die Richtlinie eine Mindestkuumlndishygungsfrist von zwoumllf Monaten vorsieht Die Kuumlndigung wird wirksam sofern das Institut seine Verpflichtung nicht innershyhalb der Frist erfuumlllt und zusaumltzlich die AufSichtsbehoumlrde dem Wirksamwerden der Kuumlndigung zustimmt (Art 3 Abs 3 ESRL) Einlagen die vor Ablauf der Frist getaumltigt wurden bleishyben geschuumltzt Ein ausgeschlossenes Institut darf keine neuen Einlagen entgegennehmen es sei denn das nationale Recht erlaubt dies unter der Voraussetzung daszlig das Institut sich um eine andere gleichwertige Art der Sicherung bemuumlht hat und die Aufsichtsbehoumlrde zustimmt (Art3 Abs4 ESRL) Die Moumlglichkeit im Falle des Ausschlusses eine andere gleichwershytige Art der Sicherung zu beschaffen steHt einen Systembruch dar55) Gerade den Instituten die sich auszligerhalb des Solidarsyshystems stellen wird eine Alternative eroumlffnet die unter Umshystaumlnden preiswerter ist als die Einlagensicherung Findet das Institut keine alternative Sicherung ist die Zulassung als Kreshyditinstitut umgehend zu widerrufen (Art 3 Abs 5 ESRL)

Sofern der Mitgliedstaat seiner Verpflichtung aus Art 3 Abs 1 ESRL nachkommt kann er von Anlegern fur den Verlust von Einlagen nicht haftbar gemacht werden 56)

12 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Regelungsweise der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie entshyspricht den soeben geschilderten Vorgaben der Einlagensicheshyrungsrichtlinie Art 2 Absl AERL verpflichtet die Mitgliedshystaaten fur die Errichtung und Anerkennung eines oder mehshyrerer Anlegerentschaumldigungssysteme zu sorgen Die Zugehoumlshyrigkeit zu einem solchen System wird fuumlr Wertpapierfirmen zur Zulassungsvoraussetzung 57) Die Richtlinie legt den Begriff der Wertpapierfirma nach der Wertpapierdienstleistungsrichtshylinie zugrunde Erfaszligt sind alle Firmen die folgende Wertpashypierdienstleistungen fur Dritte erbringen

- Die fur fremde Rechnung vorgenommene Annahme Uumlbermittlung und Ausfuhrung von Auftraumlgen die eines der Instrumente im Sinne des Anhangs B der Wertpapiershydienstleistungsrichtlinie betreffen

den Handel mit solchen Instrumenten fuumlr eigene Rechshynung

die individuelle Verwaltung von Portfolios die aus Instrushymenten bestehen mit Ermessensspielraum

- sowie die Uumlbernahme und Plazierung von Emissionen

Uumlbersetzt man die in den Richtlinien verwendeten abstrakten Umschreibungen der Wertpapierdiensdeistungen in die Beshygrifflichkeiten des deutschen Rechts sind der Fremd- und Eishygenhandel die Abschluszlig- und die Anlagevermittlung die Efshyfektenkommission das Market-Making die Portfolioverwalshytung sowie das Emissions- und Loroemissionsgeschaumlft erfaszligt

Da die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie58) auch Kreshyditinstituten die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erlaubt sind sie konsequenterweise auch von der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie erfaszligt sofern sie einzelne oder alle der genannten Wertpapierdienstleistungen erbringen (Artl NrI 2 Spiegelstrich AERL) Kreditinstitute die sowohl das Einlashy

49) Diese Ausnahme erlaubt den Sparkassen- und Giroverbaumlnden sowie dem Bundesverband der Deutschen Volksmiddot und Raiffeisenbanken die Beibehaltung ihrer freiwilligen Sicherungseinrichtungen vgl dazu Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign 16) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

50) Zu dieser Problematik Hajke WuB I L 6 Sonstiges L 98 m w N

51) Weffl Die Bank 1998 470 475 Nach Franke ZKW 1994732 736 Fuszlign 14 gehoumlrten von den im April 1994 bestehenden 3845 Kreditinstituten 2765 zu den Kreditgenossenschaften und 681 zu den Sparkassen

52) S u VI 23

53) S o auch Franke ZKW 1994732734

54) Dies uumlbersehen Gutzwilier-Dietler (Fuszlign 24) S 108 f NuhojJ Sparkasse 19932527 bei ihrer Kritik am Aufnahmezwang Auszligerdem greift ihr Argumiddot ment durch den Aufnahmezwang muumlszligten auch solche Institute aufgenommiddot men werden die alsbald zum Sicherungsfall wuumlrden nicht da diese schon keine El1itzulassung als Kreditinstitut erhalten werden

55) Kritisch deshalb auch Franke ZKW 1994732736

56) Erwaumlgungsgrund Nr24 ESRL

57) Eine Ausnahme von dieser Verpflichtung zugunsten bestimmter spanishyscher und griechischer Institute wie sie bei der Einlagensicherungsrichtlinie besteht - s o Fuszlign 42 - fehlt bei der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

58) Vgl ArtIS Abs1 der Bankrechtskoordinierungsrichtlinie i V m dem Anhang zur Richdinie

311 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gen- als auch das Wertpapiergeschaumlft betreiben muumlszligten eishynem Einlagensicherungssystem und einem Anlegerentschaumldishygungssystem angehoumlren Da eine solche doppelte Zugehoumlrigshykeit einen houmlheren AufWand und Kosten verursacht eroumlffnet die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie die Moumlglichkeit der Zugeshyhoumlrigkeit zu nur einem System sofern dieses sowohl Einlagen wie Wertpapiergeschaumlfte abdeckt59

)

Fuumlr Kreditinstitute gilt wiederum die Ausnahme daszlig sie von der Pflichtzugehoumlrigkeit befreit werden koumlnnen sofern sie eishynem bereits existierenden System angehoumlren das das Institut als solches schuumltzt (Art 2 Absl Unterabs2 AERL) Fuumlr Wertshypapierfirmen ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen da zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie innerhalb der Gemeinschaft keine Sicherungsshyeinrichtung zur Unternehmenssicherung von Wertpapierfirshymen vorhanden war

Den Aufsichtsbehoumlrden stehen nach Art 5 AERL dieselben Sanktionen zur Verfugung um die Erfuumlllung der Pflichten des Instituts gegenuumlber dem Anlegerentschaumldigungssystem durchshyzusetzen wie sie ihnen im Hinblick auf Einlagensicherungssyshysteme nach der Einlagensicherungsrichtlinie zustehen (so)

13 Nachwirkung der Sicherung

Wird die Zulassung eines Instituts gleich aus welchen Gruumlnshyden widerrufen bleiben die zum Zeitpunkt des Widerrufs beshystehenden Einlagen und Forderungen auch in der Folgezeit geschuumltzt (Art 5 ESRL Art 6 AERL)

2 Zweigstellen aus anderen Mitgliedstaaten

Mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wurde die Moumlglichkeit der zulassungsfreien Errichtung von Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten eingefuhrt fur die ebenfalls das Prinzip der Hershykunftslandkontrolle gilt Art4 Abs1 Unterabs1 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabsl AERL setzen dieses Prinzip konseshyquent fort und unterwerfen die Zweigstellen der Einlagensishycherung und Anlegerentschaumldigung des Herkunftslands Mit dieser Regelung wird eine der letzten (allerdings wohl eher theoretischen) Schranken der Niederlassungsfreiheit beseitigt da Aumahmestaaten bislang unter Berufung auf das Gemeinshywohl verlangen konnten daszlig die Zweigstelle der Einlagensishycherung im Aufnahmestaat beitritt (Art 21 Abs5 der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie Art 19 Abs 6 der Wertpashypierdienstleistungsrichtlinie)

Die an sich begruumlszligenswerte Regelung zu Zweigstellen kann allerdings zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren sofern in dem Aufuahmestaat ein geringeres Schutzniveau herrscht als im Herkunftsland der Zweigstelle Deshalb untersagen Art 4 Abs1 Unterabs2 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabs2 AERL zunaumlchst bis zum 31 Dezember 1999 den Export des houmlheren Schutzniveaus des Herkunftslands die Zweigstelle darf nur die im Aufnahmestaat geltenden Konditionen (Houmlhe Umshyfang und Quote) der Einlagensicherung und Anlegerentschaumlshydigung anbieten60

) Das Exportverbot gilt nur fur Geschaumlfte von Zweigstellen im Aufnahmestaat und erfaszligt daher keine

vom Herkunftsland aus erbrachten grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen6

l) Die Kommission nutzt den Zeitraum bis 1999 dazu Erfahrungen mit der Regelung zu sammeln und gegebenenfalls Aumlnderungen der Richtlinie zu veranlassen (ArtA Abs1 Unterabs3 ESRL Art7 Absl Unterabs2 AERL) Das Exportverbot trifft vor allem deutsche Zweigstelshylen da das Schutzniveau der deutschen Einlagensicherung inshynerhalb der Gemeinschaft am houmlchsten ist es bewirkt daszlig die deutschen Banken ihr Produkt nur deshalb nicht exportieren duumlrfen weil es den Produkten der anderen Mitgliedstaaten ofshyfensichtlich uumlberlegen ist62) Das Exportverbot hat zur Folge daszlig deutsche Kreditinstitute mit Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten kuumlnftig 16 unterschiedliche Schutzniveaus zu beshyachten und ihre jeweiligen Kunden entsprechend zu informieshyren haben Zwar verhindert das Exportverbot Wettbewerbsvershyzerrungen zwischen auslaumlndischen Zweigstellen und einheimishyschen Instituten Auf der anderen Seite verursacht es innershyhalb des einheimischen Markts Wettbewerbsverzerrungen Will ein deutsches Institut uumlber seine Zweigstel1e auf dem spashynischen Markt Kundengelder investieren sind diese Anleger nur nach den dortigen Bedingungen geschuumltzt dagegen untershyliegen Investitionen im Inland dem houmlheren Schutzniveau Inshystitute mit starkem Auslandsgeschaumlft werden also benachteishyligt

Umgekehrt kann die Zweigstel1e benachteiligt sein wenn im Aumahmestaat ein houmlheres Schutzniveau gilt Auch dieser Konstel1ation traumlgt die Richtlinie Rechnung Die Zweigstel1e kann freiwillig63l dem fur ihre Sparte zustaumlndigen Einlagensishycherungs- oder Anlegerentschaumldigungssystem des Aufuahmeshystaats beitreten (Art 4 Abs2 3 und Anhang 11 ESRL Art 7 Absl Unterabs3 bis 5 und Anhang 11 AERL) und auf diese Weise die Sicherung ergaumlnzen (topping-up) uumlber die sie durch das System des Herkunftslands verfugt Die Zweigstel1e hat die allgemeinen fur dieses Sicherungssystem geltenden Vorschriften zu beachten Um deren Einhaltung zu sichern sehen Art 4 Abs 4 ESRL Art 7 Abs2 AERL Sanktionen vor die bis zum Ausschluszlig aus dem topping-up fuhren koumlnnen

Das topping-up im Aufuahmestaat ist eine Ausnahme vom Prinzip der Herkunftslandkontrolle64) Auszligerdem verhindert es einen Wettbewerb der Sicherungssysteme und weicht desshyhalb von dem mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsshy

59) Erwaumlgungsgrund Nr 9 AERL

60) Erwaumlgungsgruumlnde Nr 14 ESRL Nr 16 AERL

61) Ebenso Franke ZKW 1994732734

62) Die von der Bundesrepublik gegen das Exportverbot erhobene Klage wurmiddot de vom EuGH ZBB 1997365 Tz 39 ff abgewiesen da das durch die Richtlimiddot nie auf Gemeinschattsebene erreichte Verbraucherschutzniveau ausreichend hoch sei und die Verhaumlltnismaumlszligigkeit gewahrt werde Zu letzterem kritisch Rath ZBB 1997 373 376 ff Wernicke EuZW 1997 442f Hakr WuB I L 6 Sonstiges 198 Bak (Fuszlign1) Rz 31 ff Everling ZHR 162 (1998) 403 417 ff

63) Eine Ausnahme ist in An 12 Abs 3 ESRL rur die spanischen und griechishyschen Institute vorgesehen die bis Ende 1999 von der Einlagensicherungsmiddot richtlinie ausgenommen sind

64) Kritisch deshalb die Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses S 4 ft~ zit nach GutzwillermiddotDutkr (Fuszlign 24 l S 111 Die von der Bundesrepumiddot blik insoweit erhobene Klage wurde vorn EuGH ZBB 1997365 Tz 61 n abgeshywiesen da das Prinzip der Herkunltslandkontrolle nicht durch das primaumlre Gemeinschattsrecht vorgegeben sei zustimmend Ra ZBB 1997 373 378 Everling ZHR 162(998)403415

312 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtlime und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie eingeshyfiihrten Grundkonzept der Mindestharmonisierung ab diese Abweichung ist zulaumlssig da diese Prinzipien zur Disposition des Gemeinschaftsgesetzgebers stehen Zudem ist die Abweishychung als Korrelat zum Verzicht auf eine Houmlchstsicherungsshygrenze zu verstehenb5) deren Einfuumlhrung noch viel problemashytischer gewesen waumlreb6

) Auszligerdem erlaubt die Richtlinie das topping-up im Herkunftsland

Der Beitritt verursacht fuumlr das Sicherungssystem des Aufnahshymestaats eine Reihe von Folgeproblemen von denen die Richtlinien einige in ihrem jeweiligen Anhang II loumlsen einige aber auch der Kooperation der zustaumlndigen Sicherungssyshysteme uumlberlassen67) Hierzu gehoumlrt insbesondere die Einschaumltshyzung der Risiken der Zweigstelle die nur unter Einbeziehung der Risiken der HauptsteIle moumlglich ist Angesichts der Schwierigkeiten68) einer grenzuumlberschreitenden Zugehoumlrigkeit zu Sicherungssystemen waumlre es sachgerecht gewesen Zweigshystellen im Ausland die Moumlglichkeit eines topping-up bei dem Sicherungssystem ihres Herkunftslands im Wege einer Zusatzdeckung vorzuschreiben 69

) Dies waumlre mit dem Nachteil erkauft worden daszlig die Praumlmienbemessung sich dann nicht nach dem Niveau des Aufnahmestaats bemessen haumltte was Wettbewerbsverzerrungen haumltte zur Folge haben koumlnnen Die Richtlinie favorisiert daher den Beitritt im System des Aufnahshymestaats

Vor diesem Hintergrund uumlberrascht es daszlig die Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie in ihrem Erwaumlgungsgrund Nr 1570) ausshydruumlcklich auch die Moumlglichkeit zulaumlszligt daszlig das System des Herkunfislands eine Deckung fuumlr Zweigstellen im Ausland anshybietet (topping-up im Herkunftsland) da auch die Einlagenshysicherungsrichtlinie eine solche Moumlglichkeit nicht ausschlieszligt stehen den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie beide Wege offen Das topping-up im Herkunftsland kann nur zu dem im Aufnahmestaat vorgeschriebenen Schutznishyveau erfolgen denn bei einer houmlheren Deckung laumlge ein Vershystoszlig gegen das Exportverbot vor Bietet das Sicherungssystem des Herkunftslands eine solche Moumlglichkeit an koumlnnen die Institute frei waumlhlen Sie werden das System mit der fuumlr sie guumlnstigsten Praumlmie waumlhlen Da noch nicht abzusehen ist zu welchen Konditionen die einzelnen Systeme arbeiten und ob sie das topping-up im Herkunftsland anbieten lassen sich Auftreten und Ausmaszlig des Wettbewerbs zwischen den Entshyschaumldigungssystemen und moumlgliche Verzerrungen des Wettshybewerbs derzeit noch nicht abschaumltzen

Der Beitritt der Zweigstelle eines Kreditinstituts kann nach dem Wortlaut der Richtlinie nur zu den Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungssystemen des Aufnahmestaats ershyfolgen nicht aber auch zu den in Art 3 Abs 1 Unterabs2 ESRL Art 2 Abs 1 U nterabs 2 AERL zugelassenen alternatishyven Sicherungssystemen71) deren Ziel die Unternehmenssishycherung ist Dies ist schon deshalb sinnvoll weil ein isolierter Unternehmensschutz der rechtlich und organisatorisch unshyselbstaumlndigen Zweigstelle faktisch nicht moumlglich waumlre72)

Wird das Sicherungssystem des Gastlandes in Anspruch geshynommen sehen die Richtlinien keinen Erstattungsanspruch gegen das Sicherungssystem des Herkunftslandes vor Ein solshy

eher Ruumlckgriff war von der Deutschen Bundesbank vorgeshyschlagen worden7J) konnte sich aber bei den Beratungen zu den Richtlinien nicht durchsetzen

3 Zweigstellen aus Drittstaaten

Fuumlr Zweigstellen aus Drittstaaten besteht kein Anschluszligzwang an eine Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungseinshyrichtung Allerdings koumlnnen die Mitgliedstaaten einen solshychen Zwang rur Zweigstellen auf ihrem Hoheitsgebiet vorshyschreiben wenn diese uumlber keinen den Richtlinien gleichwertishygen Schutz durch ihren Heimatstaat verrugen (Art 6 Abs 1 ESRL Art 11 Abs1 AERL) Diese Regelung steht allerdings unter dem Vorbehalt daszlig diese Zweigstellen dadurch nicht guumlnstiger gestellt werden als innergemeinschafiliche Zweigstelshylen Art 6 Abs 2 und 3 ESRL Art 11 Abs 2 und 3 AERL vershypflichten die Zweigstellen die tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anleger uumlber den bestehenden Schutz zu unterrichten und die insoweit bestehenden innerstaatlichen Vorgaben zu beachten Die Drittstaatenregelung war im Vorfeld stark umshystritten4

) wurde aber gleichwohl verabschiedet weil sie es den Mitgliedstaaten erlaubt aus ReziprozitaumltsgTUumlnden auf einen Aufnahmezwang rur Zweigstellen aus Drittstaaten zu verzichshyten

4 Definition der geschuumltzten Rechtsposition

41 EinlagensicherungsrichtIinie

Das Sicherungssystem stellt eine Vorsorge fuumlr den Fall dar daszlig ein Kreditinstitut Einlagen nicht auszahlen kann Als Einshylage definiert Art 1 NrI ESRL ruumlckzahlbare Guthaben und (Zwischen-)Salden auf Konten eines Kreditinstituts im Rahshymen des normalen Bankgeschaumlfts sowie in einer Urkunde vershybriefte Forderungen Es handelt sich hierbei um eine eigenshystaumlndige Definition die sich von dem Einlagenbegriff des Art 1 der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie untershyscheidet denn letztere bezieht nur Einlagen des Publikums ein und erfaszligt keine Zwischensalden die ohne Annahme fremder Gelder entstanden sind Der Einlagenbegriff der Einshylagensicherungsrichtlinie ist also deutlich weiter Bei der Beshy

65) Franke ZKW 1994732734

66) Dazu ausfuhrlich im Zusammenhang mit dem Sicherungsumfang unter V6

67) Dazu gehoumlrt etwa die von Niehoff Sparkasse 1993 25 28 und Btuumlker (Fuszlign4) S 60 ff aufgeworfene Frage ob dem Institut zustehende Aufrechshynungsmaumlglichkeiten dem Sicherungssystem des Herkunftslands oder dem des Gastlands zustehen Zu weiteren Schwierigkeiten Bruumlm (Fuszlign4) S 62 ff 73 ff

68) Dazu Webtr Die Bank 1994 476 478 Franke ZKW 1994 732 736 Fuszlignl3

69) FranJu ZKW 1994732734

70) Franke ZKW 1994 732 734 bedauert zu Recht daszlig diese Regelung keishynen Niederschlag in einem der Artikel der Richtlinie gefunden hat

71) Ebenso Franke ZKW 1994732734736 Fuszlign15

72) Bruumllur (Fuszlign 4) S 58

73) Dtutsche Bundesbank Monatsberichtjuli 1992 S30 37 f sowie W Grundshymann ZKW 1993 72 80

74) GulZllJilltDittkr (Fuszlign24) S110 unter Hinweis auf die Stellungnahshymen der Federation Banquaire de la Communaute Europenne v 51 6101992 und des Wirtschafts- und Sozialausschu$$es Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 332118 Niehoff Sparkasse 19932529

313 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rechnung der Einlage sind Gegenforderungen des Kreditinstishytuts entsprechend den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts aufzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Einlagensicherungssystem ausgenommen sind Schuldverschreibungen eines Kreditinstishytuts das unter besonderer staatlicher Aufsicht steht und deren Schuldverschreibungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften beshysonders gedeckt sind (Artl Nrl Unterabs3 ESRL) Weitershyhin ausgenommen sind Interbankanlagen Einlagen mit Eigenshymittelcharakter und Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 2 ESRL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinaus auch bestimmte andere Einlagen (z B Einlagen in Drittstaatenwaumlhshyrungen75J Einlagen institutioneller Anleger) ganz oder teilweishyse auszunehmen (Art 7 Abs 2 i V m Anhang I der ESRL)

42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Das Anlegerentschaumldigungssystem deckt Forderungen die dashydurch entstanden sind daszlig eine Wertpapierfirma oder ein Kreditinstitut nicht in der Lage ist entsprechend den einshyschlaumlgigen Rechtsvorschriften und Vertragsbedingungen Wertshypapiere oder Gelder aus Wertpapiergeschaumlften zu ruumlckzuge- bull waumlhren die dem Kunden gehoumlren oder auf die er Anspruch hat (Art 2 Abs 2 Unterabs 2 AERL)

Bei der Berechnung der Forderung aus Wertpapiergeschaumlften ist der Marktwert der Papiere zum Zeitpunkt der Feststellung des Sicherungsfalls zugrunde zu legen (Art 2 Abs 4 AERL) Von dem so ermittelten Betrag sind Gegenforderungen des Inshystituts nach den Regeln des jeweiligen nationalen Rechts aufshyzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Anlegerentschaumldigungssyshystem ausgenommen sind Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 3 AERL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinshyaus auch bestimmte andere Forderungen (z B Forderungen institutioneller Anleger supranationaler Organisationen staatshylicher Koumlrperschaften etc) ganz oder teilweise auszunehmen (Art 4 Abs 2 1 V m Anhang I der AERL) Auch koumlnnen Gelshyder (nicht Instrumente) die nicht in einer Waumlhrung der Mitshygliedstaaten oder ECU angelegt sind von der Entschaumldigung ganz oder teilweise ausgenommen werden (Art 8 Abs 1 Untershyabs 2 AERL)

43 Uumlberschneidung von Einjage und Forderung

Aufgrund der weiten Definition der Einlage in der Einlagensishycherungsrichtlinie und der Forderung in der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie kann es passieren daszlig bestimmte Geldfordeshyrungen von beiden Richtlinien erfaszligt werden Beispiel hierfuumlr sind etwa im Rahmen der Portfolioverwaltung von einem Kreshyditinstitut fur einen Kunden erworbene Schuldverschreibunshygen Sie unterfallen der Einlagensicherung da sie als Einlage im Sinne vom Art 1 Nrl ESRL gelten Ihr Erwerb stellt aber gleichzeitig auch ein Wertpapiergeschaumlft nach Artl Nr2 AERL dar Da es sich bei dem Portfolioverwalter um ein Kreshyditinstitut handelt das gleichermaszligen von der Einlagensicheshy

rungsrichtlinie und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erfaszligt wird kommt es zu einer Uumlberschneidung Um eine so entsteshyhende doppelte Deckung zu vermeiden bestimmt Art 2 Abs 3 AERL daszlig die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinien derartige Forderungen entweder der Einlagensicheshyrung oder der Anlegerentschaumldigung zuweisen muumlssen

5 Sicherungsfall

51 Einlagensicherungsrichtlinie

Das Einlagensicherungssystem stellt eine Vorsorge fur den Fall dar daszlig eine Einlage nicht verfuumlgbar ist Dies ist nach Art 1 Nr 3 ESRL der Fall wenn eine an sich faumlllige Einlage vom Kreditinstitut nicht ausgezahlt wird und die zustaumlndigen Beshyhoumlrden festgestellt haben daszlig das Institut vorerst zur Auszahshylung nicht in der Lage ist und gegenwaumlrtig keine Aussicht auf spaumltere Auszahlung der Einlagen besteht Sie ist auch nicht verfuumlgbar wenn im Wege der gerichtlichen Entscheidung ein Ruhen aller Forderungen des Instituts festgestellt wurde

Streitig ist ob die Richtlinie den Einlegem einen individuelshylen Anspruch auf Auszahlung der Sicherung gewaumlhrt Gegen einen solchen Anspruch koumlnnte sprechen daszlig die Richtlinie keine ausdruumlckliche Bestimmung zu dieser Frage enthaumllt76

)

Auch die Formulierung des Art 7 Abs 6 ESRL wird als Argushyment gegen einen solchen Anspruch genannt Diese Norm verpflichtet die Mitgliedstaaten dafur zu sorgen daszlig Einleshygern gegen Entscheidungen der Einlagensicherungseinrichshytung die Moumlglichkeit eines Abhilfeersuchens offensteht Ein Abhilfeersuchen sei ein Rechtsbehelf unterhalb der Schwelle der Klage Eine direkte Klagemoumlglichkeit gegen die Einlagenshysicherungseinrichtung habe die Kommission gerade abgeshylehntm

Gegen diese Argumentation spricht der Wortlaut der Richtlishynie an anderen Stellen So formuliert gerade Art7 Abs6 ESRL dem Einleger muumlsse das Abhilfeersuchen hinsichtlich seines Entschaumldigungsanspruchs zustehen Noch deutlicher formuliert Art 10 Abs 3 ESRL (Recht [des Einlegers] auf Sishycherung Anspruch auf Entschaumldigung aus der Einlagensishycherung) Auch Anhang II Buchst b verwendet die Formulieshyrung anspruchsberechtigt Hinzu kommt daszlig die Harmonishysierung des Rechts der Einlagensicherung nur dann einen

75) Anhang I der ESRL formuliert ungenau es stehe den Mitgliedstaaten frei Einlagen in anderen Waumlhrungen als der Landeswiihrung eines dn Mitgliedstaashyten oder ECU von der Einlagensicherung auszuschlieszligen (Hervorhebung vom Verf) Diese Formulierung erweckt zunaumlchst den Eindruck als sei nur die Waumlhrung des jeweiligen Mitgliedstaats gemeint um dessen Sicherungssyshystem es gehl Dann waumlren inlaumlndische Einlagen in Waumlhrungen anderer Mitmiddot gliedstaaten nicht geschuumltzt Daszlig eine solche Auslegung unzutreffend ist zeigt die parallele Vorschrift des Art 8 Abs I Unterabs2 AERL die den Ausshyschluszlig von Geldern erlaubt die nicht auf die Waumlhrung eines Mitgliedstaats oder ECU lauten Im uumlbrigen waumlre es wenn man die erste Auslegung emmal als richtig unterstellt sehr zweifelhaft ob eine Regelung die Anlagen in Waumlhmiddot rungen anderer Mitgliedstaaten ausnimmt mit der Kapitalyerkehrsfreiheit nach An 73b EGV in Einklang stuumlnde

76) $0 in der Tat Schoumlner (Fuszlign 16) $150 wohl auch Gamicb Recht der Bankwinschaft in R Schmidt (Hrsg) Oumlffentliches Winschaftsrecht Bd2 1997 S 421516

77) So Weber Die Bank 1994476479 SchOner (Fugn 16) $150 unter Berushyfung auf die Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 end COD 415 $3 v 24 3 1994

314 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Sinn macht wenn die Sicherung nicht im Belieben seiner Beshytreiber steht Dies ist schon deshalb von Bedeutung weil die Richtlinie auch grenzuumlberschreitende Sachverhalte erfaszligt in denen Einlegern Rechtssicherheit besonders wichtig ist

Die soweit ersichtlich nur in Deutschland gefuumlhrte Diskussion uumlber die Frage ob die Richtlinie einen Anspruch gewaumlhre beshyruht wohl auch darauf daszlig gerade zum bisher geltenden deutshyschen Recht eine vergleichbare Diskussion existierteS) die nun auf europaumlischer Ebene fortgesetzt wird Dabei wird vershykannt daszlig die Einlagensicherung nach der Richtlinie vershypflichtend ist waumlhrend das deutsche Recht nur ein freiwilliges Sicherungssystem kannte das als solches eine weitaus groumlszligere Gestaltungsfreiheit genoszlig und den Individualanspruch desshyhalb ausschlieszligen konnte Auf die Richtlinie laumlszligt sich dies nicht uumlbertragen Gleiches gilt fuumlr ein oumlkonomisches Argushyment das in Stellungnahmen zum deutschen System des oumlfteshyren vorgebracht wirdJ9) Die deutsche Einlagensicherung geshywaumlhre faktisch einen vollstaumlndigen Schutz der Einlagen Sie koumlnne gerade deshalb keinen Individualanspruch auf eine beshystimmte Erstattungssumme gewaumlhren denn bei einer Krise eishynes ganzen Bankenzweigs bestuumlnde ansonsten die Gefahr eishynes Zusammenbruchs des Einlagensicherungsfonds In diesem Fall nuumltze der Individualanspruch dem Einleger auch nichts Diese Gefahr besteht bei der europaumlischen Loumlsung nicht da Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten nicht gezwungen sind einen uumlber 20 000 ECU hinausgehenden Betrag zu sichern

Wenig uumlberzeugend ist auch das Argument die Richtlinie geshywaumlhre nur eine Abhilfemoumlglichkeit durch die Sicherungseinshyrichtung nicht aber eine Klagemoumlglichkeit Dieses Argument geht vom deutschen Begriff der Abhilfe aus Die englische Version formuliert weiter (Member States shall ensure that the depositiors rights to compensation may be the subject of an action by the depositor against the deposit-guarantee scherne) weshalb das englische Schrifttum von einem Anshyspruch des Einlegers ausgehtsO) Auch das Gruumlnbuch Finanzshydienstleistungen der Kommission legt ein solches Verstaumlndnis zugrundeY)

Daszlig die Richtlinie in ihrer deutschen Fassung statt des Wortes Rechtsbehelf den Begriff der Abhilfe enthaumllt duumlrfte ein Redaktionsversehen sein Hierfuumlr sprechen nicht nur die engshylische Fassung der Richtlinie sondern auch systematische Ershywaumlgungen Die inhaltlich parallele Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie formuliert in ihrem Art 13 praumlziser Die Mitgliedshystaaten sorgen dafuumlr daszlig der Anleger hinsichtlich seines Entshyschaumldigungsanspruchs gegenuumlber dem Entschaumldigungssystem uumlber einen Rechtsbehelf verfuumlgt Deutlicher kann man das subjektive Recht auf Entschaumldigung nicht umschreiben Die Entstehungsgeschichte spricht ebenfalls nicht gegen diese Ausshylegung Die ablehnende Stellungnahme der Kommission wurshyde durch die schlieszliglich im Vermittlungsausschuszlig verabschieshydete Fassung uumlberholtsl) Sowohl die Einlagensicherungsrichtshylinie83

) als auch die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gestehen also dem einzelnen Einleger einen Individualanspruch im Entshyschaumldigungsfall zu

52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Definition des SicherungsfaHs in Art 2 Abs2 Unterabsl AERL stimmt inhaltlich mit der der Einlagensicherungsrichtlishynie uumlberein

6 Umfang der Sicherung

Fuumlr den Fall der Nichtverfuumlgbarkeit der Einlagen oder Fordeshyrungen sehen beide Richtlinien vor daszlig das Einlagensicheshyrungssystem undoder Anlegerentschaumldigungssystem saumlmtlishyche Einlagen und Forderungen desselben Einlegers bis zu eishynem Betrag von jeweils 20000 ECU deckt (Art 7 Absl Unshyterabs 1 ESRL 4 Abs 1 AERL)84) Als Ein- Anleger gilt der wirtschaftlich Berechtigte nicht der formale Inhaber wie Art 8 Abs3 ESRL und Art 8 Abs3 AERL zeigen85

) Die Obergrenze des Sicherungssystems von 20000 ECU gilt fuumlr die Gesamtheit aller Einlagen bzw Forderungen eines Kunshyden wobei es nicht aufdie Anzahl der Konten die Waumlhrung oder die Belegenheit der Einlagen und Forderungen ankommt (Art 8 Abs 1 ESRL Art 8 Abs 1 Unterabs 1 AERL) Der auf einen Ein- Anleger entfallende Anteil an einem Gemeinshyschaftskonto wird bei der Berechnung der Deckung angerechshynet laumlszligt sich keine Aufteilungsquote feststellen geht die Richtlinie von einer Aufteilung zu gleichen Teilen aus (Art 8 Abs2 Unterabs 1 und 2 ESRL Art 8 Abs2 Unterabsl und 2 AERL) Die Mitgliedstaaten koumlnnen von dieser Regelung eine Ausnahme fuumlr solche Vereinigungen vorsehen die keine juristischen Personen sind (Sozietaumlten Personengesellschaften Vereinigungen Investmentclubs und aumlhnliches) Macht ein Mitgliedstaat von dieser Option Gebrauch werden solche Vereinigungen bei der Berechnung der Einlage oder Fordeshy

78) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OLG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Claujjm (203) Deujehe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 32 Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht 1995 S116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid Die Sicherung von Bankeinlagen trotz fehlenden Rechtsanspruchs und ausgeschlossener Amtshaftung BB 1988 2328 a A Canais Bankvertragsrecht 2 Bearb 1981 Rz 2725 Dreher ZIP 1992 1597 1610 f Vogelsang Der Einlagensicherungsfonds des Bundesmiddot verbandes deutscher Banken im Lichte des Versicherungs rechts 1990 S133 ff 148 f ijeweils Vertrauens haftung) differenZierend Nicklisch Rechtsframiddot gen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe 1979 S 38 ff jeweils m w N S a Schwak Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht 1979 S 227 deTS Einlamiddot gensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunmiddot sten Dritter pruumlft

79) Hoerm (Fuszlign 78) S117 Claussen DZWir 1993202 f

80) Andmas in Cranston (ed) The Single Market and the Law ofBanking 2 Aufl 1995 S1I4

81) Gruumlnbuch uumlber Finanzdienstleistungn DOK KOM(96) 209 endg der EGshyKommission v 2251996 abgedruckt in ZBB 1996 150 152

82) Hiervon geht auch der Bundesverhand deutscher Banken aus vgl Gutzwiller-Dittler (Fuszlign 24) SI04

83) Ebenso Be (Fuszlignl) Rz24 Franke ZKW 1994 732 734 Hoeren (Fuszlign 78) SI71 f dersbull EuZW 1994750752 Lulter (Fuszlignll S 437 Bruumlker (Fuszlign4) S 39 Dreher ZIP 1992 1597 1600 Zimmer ZBB 1992286296 wobei die drei letztgenannten sich auf den Entwurf der Einlagensicherungsshyrichtlinie beziehen

84) Mitgliedstaaten deren Sicherung momentan weniger als 20000 ECU bemiddot traumlgt koumlnnen noch bis Ende 1999 den geringeren Sicherungsumfang beibehalmiddot ten Dieser darfedoch 15000 ECU nicht unterschreiten

85) Der Wirtschafts- und Soztalausschuszlig hatte hiergegen Bedenken geaumluszligert da die Bestimmung genutzt werden koumlnnte um die Houmlchstgrenzen zu umgemiddot hen vgl Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33218 Die Kommission verwies auf die Moumlglichkeit zur Vorsorge anlaumlszliglich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten vgl GUlzwiOfT-Dittlt (Fuszlign 24)5106

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

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307 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

der alte Erfuhrungssatz too big to fail nicht fur alle Faumllle Guumllshytigkeit beanspruchen kann Auch ist das Risiko der Insolvenz nicht notwendig auf schlechte Zeiten beschraumlnkt Dies zeigt der Fall des Bankhauses Herstatt das trotz gesamtwirtschaftlishycher guter Lage im Jahr 1974 insolvent wurde Schlieszliglich kann es passieren daszlig trotz einer an sich vorhandenen Aufshysicht ganze Banksparten zusammenbrechen wie die Krise der Savings amp Loans Associations in den USA gezeigt hatBl Der einzelne Bankkunde hat in der Regel keine Moumlglichkeit die Bonitaumlt von Instituten umfassend zu pruumlfen Auszligerdem sind Kleinanleger wegen ihres geringen Vermoumlgens auch nicht in der Lage ihre Mittel ausreichend zu diversifizieren Der Schutz der Bankkunden vor Verlust der Einlagen etweist sich deshalb als notwendig Er ist zudem wesentlich um das Vershytrauen der Kunden in das System zu erhalten und dieses vor einem Run zu schuumltzen14

) Einlagensicherung dient daher nicht nur dem Individualschutz sondern auch dem Funkti0shynenschutz Die hierfuumlr aufgewendeten Kosten sind im Vershygleich zu denen eines Runs auf ein oder alle Institut(e) gering Die Richtlinien ordnen eine Regelung des Einlagenschutzes und der Anlegerentschaumldigung daher als ebenso wichtig fur die Vollendung des Binnenmarktes ein wie die Harmonisieshyrung des Aufsichtsrechts15)

Dieser Schutz kann entweder durch Maszlignahmen zur Krisenshyvermeidung (Unternehmenssicherung) oder durch solche zur Krisenbewaumlltigung (direkte Einlagensicherung) erfolgen16

) Die bei den Richtlinien regeln nur letzteres also den Schutz der Anleger im Falle der Insolvenz des Instituts Diese Schwershypunktbildung erweist sich als sinnvoll da die Unternehmensshysicherung aus ordnungspolitischen Gruumlnden nur ausnahmsshyweise bei gesamtwirtschaftlichen Zwaumlngen erfolgen sollte Anshysonsten wuumlrde eine Unternehmens sicherung den Ausleseproshyzeszlig des Wettbewerbs teilweise unterbinden wenn die Beitraumlge zu einer Sicherungseinrichtung der Existenzsicherung eines selbstverschuldet in Not geratenen Konkurrenten dienen wuumlrshydenP) Aus diesem Grund behalten sich etwa die beiden Sicheshyrungseinrichtungen des Bundesverbandes der Deutschen Volks- und Raiffeisenbanken bislang das Recht vor im Falle einer Bankkrise entweder das Unternehmen zu sichern oder die Einleger zu entschaumldigen18) Die Sanierungspraxis der letzshyten Jahre belegt daszlig die Auslesefunktion nicht gestoumlrt ist Soshyfern ein in die Krise geratenes Bankhaus gestuumltzt wurde kam es bei oder nach der Sanierung zu einer Uumlbernahme J9

) (z B SMHampCo)

Gleichzeitig stellt das Vorhandensein einer Einlagensicherung einen wichtigen Faktor im Wettbewerb der Institute dar20i Soshyweit nur Banken nicht aber andere Finanzdienstleister einer Einlagensicherung angehoumlren duumlrfen kann der Einlagenshyschutz ein Mittel sein das Abwandern von Kunden zu Nichtshybanken zu verhindern zumal wenn Werbung mit der Zugehoumlshyrigkeit zur Einlagensicherung erlaubt ist Je nach Ausgestalshytung ihrer Finanzierung kann die Einlagensicherung auch wettbewerbsverzerrend wirken etwa wenn die Finanzierung uumlber weitgehend risikounabhaumlngige Beitraumlge erfolgt risikofreushydige Banken dadurch ihr Risiko auf die Sicherungseinrichtung abwaumllzen koumlnnen und sich damit zu Lasten anderer Institute Wettbewerbsvorteile verschaffen21 ) Eine Wettbewerbsverzershy

rung entsteht moumlglicherweise auch dadurch daszlig auslaumlndische Zweigstellen anderen Einlagesicherungsbedingungen unterlieshygen als inlaumlndische Institute Auch kann ein Sicherungssystem je nach Ausgestaltung dazu benutzt werden angeschlossene Institute zu reglementieren und auf diese Weise den Wettbeshy~erb zu beschraumlnken22) Schlieszliglich kann eine Einlagensicheshyrung die 100 der Einlagen deckt dazu ruhren daszlig Kapitalshyanleger eine Gleichguumlltigkeit im Hinblick auf die Bonitaumlt eines Instituts entwickeln (moral hazard) Sie werden dasjenige mit dem houmlchsten Zinsangebot waumlhlen selbst wenn ihnen beshykannt ist daszlig das Institut nicht so solide ist wie die Konkurshyrenz Das Institut wiederum kann diesen Faktor aktiv rur seine Geschaumlftspolitik nutzen und gleichsam einkalkulieren Die Einlagensicherung wird damit indirekt zu einem Instrument der Subventionierung schwacher Institute Ob sich allerdings eine solche Anreizstruktur dadurch aumlndern laumlszligt daszlig man eishynen Selbstbehalt oder eine Sicherungshoumlchstgrenze einruhrt mag zumindest rur Kleinanleger bezweifelt werden231 die Boshynitaumlt und Risiken nicht einschaumltzen koumlnnen Zudem kann die Furcht vor Verlust des Selbstbehalts ebenfalls zu massiven Geldtransfers Anlaszlig geben und damit die Krise eines Instituts verschaumlrfen Folge des Selbstbehalts koumlnnen auch Wettbeshywerbsnachteile rur kleinere Institute sein weil Anleger groumlszligere und damit wahrscheinlich krisensichere Institute bevorzugen

13) Ausfuhrlich dazu E) Kane The 5 amp L Insurance Mess How Did It Hapshypen Washington 1989 sowie A F ColtreUJM SLaworII H Wood (eds) The Causes and Costs of Depository Institution Failures Boston London Dordrecht 1995

14) Das bislang groumlszligte und bekannteste Beispiel ist der Zusammenbruch von rund 5000 US-amerikanischen Banken waumlhrend der groszligen Depression in den dreiszligiger Jahren vgl Eckerl (Fuszlign12) S 34

15) Erwaumlgungsgrund Nt 2 4 ESRl Siehe auch Erwaumlgungsgrund Nr 4 AERL

16) Zur Terminologie Schoumlner Einlagensicherung und Wettbewerb 1997 S26 m w N Die Einlagensicherungsrichtlinie verwendet hierfur die Begriffe Schutzsysteme einerseits (Erwaumlgungsgrund Nr11 und An3 Abs I) und Einlagensicherung andererseits Zu den verschiedenen Formen der EinlagenshysIcherung SzagunnlVoigt Einlagensicherung in der Kreditwirrschaft 1966 S 29 ff

17) Ausfuhrlich aus betriebswirrschaftlicher Sicht C-A Ktlkr Strategische Grundlagen zur Einlagensicherung durch den Garantieverbund der deutschen Kreditbanken 19915170 ff 206 ebenso OLG Koumlln DZWir 1993 196 198 LG Bonn DB 1992 879 880 Schaumlmr (Fuszlign 16) S 62 ff Dreher Sicherungsshyeinrichtungen im Kreditsektor zwischen Instituts- Einlagen- und Herrschaftsshysicherung ZIP 1992 1597 1602 1607 diesen Aspekt uumlbersieht Claussen DZWir 1993203 (Uneilsanm)

18) Fischer in SchimanskyBunteLwowski (Hfsg) Bankrechts-Handbuch 1997 sect 133 Rz 50

19) Ebenso D Schmidt Unsere erfolgreiche Einlagensicherung ZKW 1990 278283

20) Pecchioli Bankenaufsicht in den OECD-Laumlndem Entwicklungen und Probleme 1989 S 227 f Schoumlner (Fuszlign 16)

21) Zimmer ZBB 1992 286 295 Eine deranige Abwaumllzung war eine der Urshysachen der Krise der Savings amp Loam Associatiom in den USA vgL Deutsche Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 35

22) Einzelheiten bei Schoumlner (Ful~n 16) S 66 ff

23) Kritisch deshalb auch Bader in HaddinglWelter (Hrsg) Rechtsfragen bel Bankleistungen im europaumlischen Binnenmarkt Schriftenreihe der Europaumlmiddot ischen Rechtsakademie Trier Bd5 1994 S185 Maumlschel Public Law of Banking in International Encyclopedia 01 Comparative Law VoL IX113 ed by Ziegel 1991 Rz230 Dac The Regulation 01 InternatIonal Banking Cambridge 1984 565 f Zimmer Bankenregulierung Zur Begruumlndung und Ausgestaltung der Einlagensicherung 1993 S 259 f dm ZBB 1992 286 289 U lJ Schneider Europaumlisches Bankaufsichtsrecht und internationale Einshylagensicherung EuZW 1 190 361 anders offenbar Perrhiolt (Fuszlign 20) S228 fur den gegen einen Selbstbehalt nur das Fonbestehen der Gelahr masSIver Einlagenabzuumlge spricht

308 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden Kleinanlegern wuumlrde die Houmlhe des Risikos nur dann bewuHt wenn sie zwischen verschieden geschuumltzten Kontenshyarten und infolgedessen unterschiedlichen Kontofuumlhrungsgeshybuumlhren waumlhlen koumlnntenH

) Jede europaumlische und mitgliedshystaatliche Regelung der Einlagensicherung sollte diese Faktoshyren beruumlcksichtigen

IV Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie

Die Notwendigkeit der Einlagensicherung erkannte die Komshymission sehr fruumlh Bereits in dem ersten Versuch einer umfasshysenden Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts von 197215

)

war die Pflicht zur Schaffung eines Einlagensicherungssystems vorgesehen Nach dem Scheitern dieses Richtlinienvorschlags verfolgte die Kommission das Vorhaben weiter und ging dabei zweigleisig vor Um die Anleger im Falle der Zahlungsunfaumlhigshykeit des Kreditinstituts zu schuumltzen und die aufgrund untershyschiedlicher Systeme verzerrten Wettbewerbsbedingungen anshyzugleichen schlug die Kommission eine Richtlinie uumlber die Sanierung Liquidation der Kreditinstitute und die Einlagensishycherungssysteme26

) vor Der Richtlinienvorschlag in dessen Zentrum die Unternehmenssicherung stand fand trotz einer Aumlnderung im Jahr 1988 im Rat letztendlich keine Mehrheit Parallel zum Richtlinienvorschlag verabschiedete die Kommisshysion 1986 eine Empfehlung zur Einlagensicherung27) Diese blieb weitgehend unbeachtet Nicht alle Mitgliedstaaten vershyfugten uumlber ein System zur Einlagensicherung und die bereits vorhandenen Systeme waren zu uneinheitlich18

) Deshalb und wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zusammenbruchs der BCCI legte die Kommission 1992 den Vorschlag einer eishy

24) GUlzwilkr-Dieller Das schweizerische Einlagensicherungssystem im Vershygleich mit den Systemen Deutschlands der USA und der Europaumlischen Union Diss Basel 1994 S 159 ff

2S) Art 18 des EntwUrfs einer Richtlinie zur Koordinierung der Rechte und Verwaltungsvorschriften tUr die Aufnahme und Ausuumlbung der selbstaumlndigen Taumltigkeiten der Kreditinstitute Dok XIV150872

26) Vorschlag fur eine Richtlinie KOM(85) 788 endg zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften uumlber die Sanierung und Liquidation der Kreditinstitute und die Einlagensicherungssysteme v 23121985 ABI Nr C 35655 Stellungnahme des Wirtschafts- und 50zialausschusses ABI Nr C 26313 Stellungnahme des Europaumlischen Parlaments ABI Nr C 991207 Geshyaumlnderter Vorschlag v 411988 ABI Nr C 361 dazu U H Schneider Die Sanierung von Kreditinstituten und die Angleichung der aufsichtsrechtlichen Sanierung in der Europaumlischen Gemeinschaft in Festschrift Steindorff 1990 S 1393 1404 tf den EuZW 1990361

27) Empfehlung der Kommission 8763EWG zur Einfuhrung von Einlagenshysicherungssystemen in der Gemeinschaft v 22 12 1986 ABI Nr L 3316 dazu Bader (Fuszlign 23) S184 D Schmidl ZKW 1990278289 f Luller Euroshypaumlisches Unternehmensrecht 3 Autl 1991 S 115

28) Ein Uumlberblick findet sich bei Deuische Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 530 36 W Grundmann ZKW 1993 72 79 Pecchioli (Fuszlign20) S 226 ff Schoumlner (Fuszlign 16) 538 ff 29) Vorschlag der Kommission fur eine Richtlinie KOM(92) 188 endg des Rates uumlber Einlagensicherungssysteme v 1441992 ABI Nr C 1636 ohne Erwaumlgungsgrunde abgedruckt in ZBB 1992 341 f dazu Zimmer ZBB 1992 286 Niehoff Sparkasse 199325 HOlner ZKW 1992229 W Gntndmann ZKW 1993 72 Homn EuZW 1993 183 Briilur (Fuszlign 4) S 32 ff Der RichtshylinienentwUrf beruhte auf Vorschlaumlgen des Beratenden Bankenausschusses Einzelheiten bei Schoumlner (Fuszlign16) 5144 ff Der Rat leitete den EntwUrf an den WirtSchafts- und Sozialausschuszlig weiter der hierzu kritisch Stellung nahm Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33213 Auch das Europaumlshyische Parlament schlug Aumlnderungen vor Stellungnahme v 103 1993 ABI Nr C 115191 Die Bundesrepublik lehnte den EntwUrf ab und plaumldierte unter Hinweis aufdas Subsidiaritaumltsprinzip fur einen Verzicht BT-Drucks123475

genstaumlndigen Einlagensicherungsrichtlinie vor9) dem Mitte

1993 ein geaumlnderter Vorschlag folgte3D) der nach umfangreishychen Aumlnderungen verabschiedet wurde Die Bundesrepublik uumlbte an dem Vorhaben bis zuletzt Kritik3

)

Die Richtlinie war bis zum 1 Juli 1995 umzusetzen Deutschshyland kam dieser Verpflichtung zunaumlchst nicht nach weil die Bundesregierung im August 1994 vor dem Europaumlischen Geshyrichtshof Klage erhob mit der Begruumlndung die Richtlinie beshyruhe auf einer fehlerhaften Grundlage eine Begruumlndung fur ihre Notwendigkeit fehle und einzelne Artikel (unter anderem das Exportverbot) seien nichtig Der Klage lag die Auffassung zugrunde das deutsche System der freiwilligen Einlagensicheshyrung32l sei ausreichend und die Richtlinie fuhre zu einer Vershyschlechterung der Situation deutscher Anleger Die Klage wurshyde am 13 Mai 1997 abgewiesen33) so daszlig die Richtlinie schnellstmoumlglich umzusetzen war um das Risiko einer Hafshytung der Bundesrepublik wegen verzoumlgerter Richtlinienumsetshyzung nicht noch weiter zu vergroumlszligern34)

30) Geaumlnderter Vorschlag KOM(93) 253 endg v 761993 ABI Nr C 1781 14 dazu DassesseiIsatUsPenn EC Banking Law 1994 Rz 311 ff Der Minishysterrat verabschiedete am 25 10 1993 seinen gemeinsamen Standpunkt ABI Nr C 31411 sein Inhalt ist teilweise abgedruckt im ABI Nr C 9185 v 2831994 Das Europaumlische Parlament nahm Aumlnderungen vor Beschluszlig des Europaumlischen Parlaments v 931994 ABI Nr C 9185 die die Kommission jedoch nicht billigte Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 endg COD 415 v 2431994 Da auch der Rat den Aumlnderungen nicht einstimmig folgte wurde nach Art 189b Abs 3 EGV der Vermittlungsausschuszlig angerufen Dessen Fassung wurde schlieszliglich gemaumlszlig Art 189b Abs 5 EGV verabschiedet Beschluszlig des Europaumlischen Parlaments v 551994 ABI Nr C 205310 Beshyschluszlig des Rates v 1651994 Die Richtlinie wurde am 31 51994 verkuumlndet ABI Nr L 13515

31) Dazu Bader (Fuszlign23) S184f WGrundmann ZKW 199372 79f Niehoff Sparkasse 199325 28

32) Umfassend dargestellt bei Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign (6) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

33) EuGH Rs C-23394 SJg 1997 1-2405 ff ZBB 1997365 = ZIP 1997 1016 = EuZW 1997426 dazu Hajke WuB I L 6 Sonstiges 198 und EWiR 1997 549 (DreherNeumann) Rolh Einlagensicherung im Binnenmarkt ZBB 1997373 Werniclu EuZW 1997442 (Urteilsanm) ReherSchoumlner Gesetzgeshybungskompetenzen der Gemeinschaft nach dem Urteil des EuGH zur Einlashygensicherungsrichtlinie EWS 1997366 Klinlu Europaumlisches Unternehmensshyrecht und EuGH ZGR 1998 212 239 ff Everling Einlagensicherung der Banshyken im Europaumlischen Binnenmarkt ZHR 162 (1998) 403 Volmer Das EuGHshyUrteil zur Einlagensicherungsrichtlinie vom 1351997 - Rs C-23394 EWS 199854

34) Die Frist Zur Umsetzung der Einlagensicherungsrichtlinie war ohnehin schon lange verstrichen der Ablauf der Umsetzungsfiist der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie stand unmittelbar bevor Der Bundesverhand Deulscher Banken ZBB 1998213 wies daraufhin daszlig ein Haftungsfall i S d der FrancovitchshyRechtsprechung bereits drohe da bei der nicht einlagen gesicherten BVHshyBank Duumlsseldorf ein Moratorium eroumlffuet worden sei Bei rechtzeitiger Umshysetzung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie waumlre dieses Institut schon von der jetzt umgesetzten Pflichteinlagensicherung erfaszligt worden Um eine derarshytige Schadensersatzpflicht des Staates zU venneiden sah sect 18 Absl des Regiemiddot rungsentwUrfs eine ruumlckwirkende Geltung des Gesetzes zur Umsetzung der Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsrichtlinie VOr Die Rechtzeishytigkeit der Umsetzung waumlre also fingiert worden Eine solche Praxis ist europashyrechtlich zulaumlssig vgl EuGH Sig 19971-3969 4021 Tz45ff- Bonifaci u a und Berto ualINPS EuGH Slg 1997 1-4025 1-4048 Tz 35 = ZIP 1997 1666 dazu EWiR 1998 217 (Oetku) PalmisanillNP5 EuGH 51g 1997 Imiddot 40511-4073 Tz 33 ff= ZIP 19971658 dazu EWiR 1998 241 (Ptlers-Lange) Maso u GazzettalNP5 stieszlig aber auf Bedenken des Finanzausschusses BTshyDrucks 1310846 516 23 der damit den uumlberzeugenden Argumenten des BUniksverbandts deutscher Bankm ZBB 1998212213 folgte Schadensersatzshyanspruumlche von Einlegern gegen die Bundesrepublik sind also nicht ausgeshyschlossen im Ergebnis ebenso Blek (Fuszlign I) Rz 40 ff Die Einleger werden sich aber dem Einwand des Mitverschuldens ausgesetzt sehen da sie aufgrund von sect23a Absl KWG vom Fehlen der Einlagensicherung wuszligten aumlhnlich ElJ(Tling ZHR 162 (1998)403414425

309 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

2 Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Notwendigkeit des Kapitalanlegerschutzes besteht nicht nur im Hinblick auf Einlagen bei Kreditinstituten Auch in beshyzug auf Wertpapierfirmen galt es ein vergleichbares System zum Schutze der Anleger rur den Fall der Insolvenz zu schafshyfen Infolge dessen enthielt Art 9 des EntwurfS35) und Art 11 des geaumlnderten Entwurfs der Wertpapierdienstleistungsrichtlishynie36) eine entsprechende Vorschrift uumlber die Anlegerentschaumlshydigung Da zahlreiche Fragen streitig waren klammerte man diesen Komplex aus den Beratungen zur Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie aus um deren Verabschiedung nicht weiter zu verzoumlgern Die im Mai 1993 verabschiedete Richtlinie enthielt deshalb in Art 12 nur die Verpflichtung rur Wertpapierfirmen und Kreditinstitute die Anleger daruumlber aufZuklaumlren ob und welcher Entschaumldigungsfonds zur Absicherung des Insolvenzshyrisikos bei den ins Auge gefaszligten Geschaumlften zur Verfugung steht Grund rur diese Regelung war daszlig der damals bestehenshyde Schutz in den Mitgliedstaaten sehr uneinheitlich war und die Kommission bis zu einer Harmonisierung wenigstens eine ausreichende Transparenz fuumlr die Anleger im Hinblick auf das Vorhanden sein und den Umfang des Schutzes herstellen woIIte37)

Alsbald nach der Verabschiedung der Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie legte die Kommission einen eigenstaumlndigen Richtlinienentwurf zur Anlegerentschaumldigunt8

) vor Ende 1994 folgte ein geaumlnderter Vorschlag39) der nach eingehenden Beratungen in die 1997 verabschiedete Richtlinie muumlndete Von dem urspruumlnglich ins Auge gefaszligten Vorhaben auch geshygen diese Richtlinie Klage zu erheben40) hat die Bundesregieshyrung angesichts des Verfahrensausgangs bei der Klage gegen die Einlagensicherungsrichtlinie Abstand genommen Die Richtlinie wurde mit dem jetzt verabschiedeten Gesetz rechtshyzeitig umgesetzt

V Der Richtlinieninhalt

1 Anwendungsbereich Sicherungssysteme und Pflichtzugehaumlrigkeit

11 Einlagensicherungsrichtlinie

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaashyten rur die Errichtung eines oder mehrerer Einlagensicheshyrungssysteme zu sorgen oder bereits bestehende Systeme anshyzuerkennen (Art 3 Absl Satz 1 ESRL) Die Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem wird rur Kreditinstitute41) zur Zulassungsvoraussetzung (Art3 Absl Satz 2 ESRL)42) Die Organisation und Finanzierung der Systeme bleibt den Mitgliedstaaten uumlberlassen wobei die Richtlinie von einer Fishynanzierung durch die angeschlossenen Institute ausgeht43

)

Auch die Art der Praumlmienbemessung laumlszligt die Richtlinie ofshyfen44) die Erwaumlgungsgruumlnde enthalten insoweit nur die Forshymulierung die Finanzierung muumlsse in einem angemessenen Verhaumlltnis zu den Verbindlichkeiten stehen45

) Diese hohe Fleshyxibilitaumlt erlaubt den Mitgliedstaaten insbesondere schon vorshyhandene Systeme an die Richtlinie anzupassen und mindert damit den AufWand bei der Umsetzung der Richtlinie Gleichshyzeitig birgt diese Vorgehensweise den Nachteil daszlig einheitlishyche Vorgaben fuumlr die Beitragshoumlhe fehlen so daszlig es von der

Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Kommt es in eishynem Land mit schwachem Sicherungssystem zu einigen Instishytutszusammenbruumlchen kann sich der mit den Richtlinien beshyabsichtigte Anlegerschutz als faktisch wertlos erweisen Zudem lassen die Richtlinien offen ob sie auch Vorsorge fuumlr den Fall treffen wollen daszlig eine ganze Banksparte zusammenbricht Solange die Finanzierung der Sicherungssysteme46

) nicht in eishynem angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlden und zu deren Houmlhe steht klafft eine empfmdliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes47) Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedeshynen Sicherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlosshysen Die Nichtharmonisierung der Finanzierung birgt weiterhin die Gefahr daszlig die Mitgliedstaaten uumlber die Einfuumlhrung niedrishyger oder risikounabhaumlngiger Beitraumlge oder staatlicher Ausfallgashyrantien eine Subventionierung ihrer Institute vomehmen48

)

35) Vorschlag 89C 4310 Ur eine Richtlinie uumlber Wenpapierdienstleistunmiddot gen v 3 L 1989 ABI Nr C 4317 Kritisch zu der Regelung uumlber die Einlagenshysicherung Bundesrat BR-Drucks 4789 S3 Hoifmann Bank- und Boumlrsenshyrecht der EWG 1990 S 99

36) Geaumlndener Vorschlag 90C 42106 Ur eine Richtlinie des Rates uumlber Wenshypapierdienstleistungen v 821990 ABI Nr C 4217

37) Cardon de Liehbua in Wymeersch (ed) Funher Perspectives in Financial Integration in Europe 1994 S 92

38) Vorschlag Ur eine Richtlmie des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssymiddot sterne KOM(93) 3S1 endg- SYN 471 v 22101993 ABI Nr C 32115 Zum Entwurf nahmen der Wirtschafts- und Sozialausschuss am 2611994 ABI Nr C 12711 und das Parlament am 1941994 ABI Nr C 12885 Stellung

39) Geaumlnderter Vorschlag Ur eine Richtlinie KOM(94) 585 endg - COD 471 des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssysteme v 14121994 ABI Nr C 3821 27 Dieser wurde dem Europaumlischen Wiihrungsinstttut zugeleitet das am 2871995 Stellung nahm Am 2310 1995 verabschiedete der Rat einen geshymeinsamen Standpunkt ABI Nr C 3209 der am 1231996 vom Parlament abgeaumlnden wurde ABI Nr C 9628 Im Vermittlungsausschuszlig wurde dann die endguumlltige Fassung erarbeitet der der Rat am 17 2 1997 und das Parlament am 1921997 ABI NT C 8563 zustimmten Die Richtlinie 979EG ABI Nr L 84122 wurde am 2631997 verkuumlndet Sie war bis zum 2691998 in deutsches Recht umzusetzen

40) Roh ZBB 1997373

41) Die Richtlinie legt den engen Begriff des Kreditinstituts der Ersten Bankmiddot rechtskoordinierungsrichtlinie zugrunde (Art I L Spiegelstrieh)

42) Nach Art 12 i V m Anhang III ESRL sind bestimmte spanische und grieshycnische Institute bis Ende 1999 hiervon ausgenommen

43) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL Eine staatliche Finanzierung wurde zu Recht Ur nicht empfehlenswert gehalten da sie falsche Anreize setzt vgL GUIzwilkr-Ditller (Fuszlign 24) S 113 f 156 m w N

44) Derzeit dominiert eine am Kreditvolumen orientierte Praumlmienbemessung vgL Moscht (Fuszlign 23) Rz 228 die sich mit Hilfe der Bilanz leicht berechnen laumlszligt Alternative hierzu ist eine am tatsaumlchlichen Risiko orientierte Bemessung wie sie beispielsweise die USA eingeUhn haben vgl Guzwiller-Detltr (Fuszlign24) S156 KelkdFuszlign17) S 180 ff 206 schlaumlgt etwa eine Praumlmienbemiddot rechnung vor bei der nicht nur die Summe der vergebenen Kredite sondern auch das Verhaumlltnis der Einlagen zum haftenden Eigenkapital beruumlcksichtigt wird (Einlagenprofilfaktor) Der BerechnungsaufWand ist allerdings betraumlchtmiddot Iich houmlher auen birgt ein solches Modell die Gefahr daszlig die erhoumlhte Praumlmie durch risikoreiche Geschaumlfte finanziert wird wodurch im Folgelanr die Praumlmie steigt Umfassend zu dieser Problematik Ptcchioli (Fuszlign 20) S 228 f m w N Moumlschtl(Fuszlign 23) Rz 231

45) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL

46) Dabei muszlig an dieser Stelle offenbleiben ob man dies durch eine Koppeshylung der Beitraumlge an die Risiken der Branche oder die Risiken des einzelnen Instituts verwirklicht Letzteres erweISt sich als sehr schwierig vgL Pecchiol (Fuszlign20) S229 WIrd in Groszligbritannien aber praktiziert Dasussellsaanl Penn (Fuszlign 30) Rz 3LI L

47) Ebemo Rtfna Bankemramparenz und BankgeheImnis JZ 1993 273 276 Zimmer ZBB 1992286297 DaJsmclsaacslPenn (Fuszlign 30) Rz 311 L

48) Zimmer ZBB 1992286297 DaJsrssclsaacslPmll (Fuiln 30) Rz 3111

310 Sethe Etnlagensicherung und Anlegerentschadlgung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Von der Pf1ichtzugehoumlrigkeit zu einem Sicherungssystem kann ein Kreditinstitut befreit werden sofern es einem bereits existierenden System angeschlossen ist das der Unternehshymenssicherung dient (Art 3 Absl Unterabs2 ESRL)49) Dieshyses alternative Sicherungssystem darf allerdings nicht auf einer Deckungszusage des Staates oder regionaler und lokaler Beshyhoumlrden beruhen da dies eine Beihilfe darstellen und derart geshysicherten Kreditinstituten einen Wettbewerbsvorteil gegenshyuumlber anderen Banken verschaffen wuumlrde Allerdings ist fragshylich ob es nicht auch schon durch die Ausnahme von der Pflichtzugehoumlrigkeit zu Wettbewerbsverzerrungen kommt5

0)

Institute die einem alternativen Sicherungssystem angehoumlren bieten einen hundertprozentigen Schutz vor Insolvenz waumlhshyrend die Einlagen bei anderen Instituten dem in der Richtlinie vorgesehenen Selbstbehalt unterworfen werden koumlnnen Da beispielsweise in Deutschland rund 70 der Banken unter die Ausnahmevorschrift des Art3 AbsI U nterabs 2 ESRL falshylenSI) ist die dadurch verursachte Verzerrung erheblich und zwingt die betroffenen Institute wie noch im Detail zu zeigen sein wird zur Schaffung eines Ausgleichs52

) Eine dem Exportshyverbot vergleichbare Regelung gilt fur die ausgenommenen Inshystitute nichtS3) ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

Die Einlagensicherung unterliegt einem Aufuahmezwang denn Moumlglichkeiten fur eine Verweigerung der Aufnahme neuer Institute sieht die Richtlinie nicht vor Es ist daher unshyentbehrlich daszlig den AufSichtsbehoumlrden Sanktionen zur Vershyfuumlgung stehen um die Einhaltung der Pflichten der Institute gegenuumlber dem Sicherungssystem durchzusetzen 54) Deshalb bestimmt Art 3 Abs 2 ESRL daszlig die Aufsicht die erforderlishychen Maszlignahmen und nach nationalem Recht vorgesehenen Sanktionen verhaumlngen kann sofern ein Kreditinstitut seinen Verpflichtungen innerhalb des Einlagensicherungssystems nicht nachkommt Notfalls ist die Zulassung als Kreditinstitut oder Wertpapierfirma zu entziehen wobei bis dahin getaumltigte Einlagen gesichert bleiben

Sofern das nationale Recht dies vorsieht kann das Sicherungsshysystem ein Kreditinstitut mit Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrshyde ausschlieszligen wobei die Richtlinie eine Mindestkuumlndishygungsfrist von zwoumllf Monaten vorsieht Die Kuumlndigung wird wirksam sofern das Institut seine Verpflichtung nicht innershyhalb der Frist erfuumlllt und zusaumltzlich die AufSichtsbehoumlrde dem Wirksamwerden der Kuumlndigung zustimmt (Art 3 Abs 3 ESRL) Einlagen die vor Ablauf der Frist getaumltigt wurden bleishyben geschuumltzt Ein ausgeschlossenes Institut darf keine neuen Einlagen entgegennehmen es sei denn das nationale Recht erlaubt dies unter der Voraussetzung daszlig das Institut sich um eine andere gleichwertige Art der Sicherung bemuumlht hat und die Aufsichtsbehoumlrde zustimmt (Art3 Abs4 ESRL) Die Moumlglichkeit im Falle des Ausschlusses eine andere gleichwershytige Art der Sicherung zu beschaffen steHt einen Systembruch dar55) Gerade den Instituten die sich auszligerhalb des Solidarsyshystems stellen wird eine Alternative eroumlffnet die unter Umshystaumlnden preiswerter ist als die Einlagensicherung Findet das Institut keine alternative Sicherung ist die Zulassung als Kreshyditinstitut umgehend zu widerrufen (Art 3 Abs 5 ESRL)

Sofern der Mitgliedstaat seiner Verpflichtung aus Art 3 Abs 1 ESRL nachkommt kann er von Anlegern fur den Verlust von Einlagen nicht haftbar gemacht werden 56)

12 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Regelungsweise der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie entshyspricht den soeben geschilderten Vorgaben der Einlagensicheshyrungsrichtlinie Art 2 Absl AERL verpflichtet die Mitgliedshystaaten fur die Errichtung und Anerkennung eines oder mehshyrerer Anlegerentschaumldigungssysteme zu sorgen Die Zugehoumlshyrigkeit zu einem solchen System wird fuumlr Wertpapierfirmen zur Zulassungsvoraussetzung 57) Die Richtlinie legt den Begriff der Wertpapierfirma nach der Wertpapierdienstleistungsrichtshylinie zugrunde Erfaszligt sind alle Firmen die folgende Wertpashypierdienstleistungen fur Dritte erbringen

- Die fur fremde Rechnung vorgenommene Annahme Uumlbermittlung und Ausfuhrung von Auftraumlgen die eines der Instrumente im Sinne des Anhangs B der Wertpapiershydienstleistungsrichtlinie betreffen

den Handel mit solchen Instrumenten fuumlr eigene Rechshynung

die individuelle Verwaltung von Portfolios die aus Instrushymenten bestehen mit Ermessensspielraum

- sowie die Uumlbernahme und Plazierung von Emissionen

Uumlbersetzt man die in den Richtlinien verwendeten abstrakten Umschreibungen der Wertpapierdiensdeistungen in die Beshygrifflichkeiten des deutschen Rechts sind der Fremd- und Eishygenhandel die Abschluszlig- und die Anlagevermittlung die Efshyfektenkommission das Market-Making die Portfolioverwalshytung sowie das Emissions- und Loroemissionsgeschaumlft erfaszligt

Da die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie58) auch Kreshyditinstituten die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erlaubt sind sie konsequenterweise auch von der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie erfaszligt sofern sie einzelne oder alle der genannten Wertpapierdienstleistungen erbringen (Artl NrI 2 Spiegelstrich AERL) Kreditinstitute die sowohl das Einlashy

49) Diese Ausnahme erlaubt den Sparkassen- und Giroverbaumlnden sowie dem Bundesverband der Deutschen Volksmiddot und Raiffeisenbanken die Beibehaltung ihrer freiwilligen Sicherungseinrichtungen vgl dazu Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign 16) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

50) Zu dieser Problematik Hajke WuB I L 6 Sonstiges L 98 m w N

51) Weffl Die Bank 1998 470 475 Nach Franke ZKW 1994732 736 Fuszlign 14 gehoumlrten von den im April 1994 bestehenden 3845 Kreditinstituten 2765 zu den Kreditgenossenschaften und 681 zu den Sparkassen

52) S u VI 23

53) S o auch Franke ZKW 1994732734

54) Dies uumlbersehen Gutzwilier-Dietler (Fuszlign 24) S 108 f NuhojJ Sparkasse 19932527 bei ihrer Kritik am Aufnahmezwang Auszligerdem greift ihr Argumiddot ment durch den Aufnahmezwang muumlszligten auch solche Institute aufgenommiddot men werden die alsbald zum Sicherungsfall wuumlrden nicht da diese schon keine El1itzulassung als Kreditinstitut erhalten werden

55) Kritisch deshalb auch Franke ZKW 1994732736

56) Erwaumlgungsgrund Nr24 ESRL

57) Eine Ausnahme von dieser Verpflichtung zugunsten bestimmter spanishyscher und griechischer Institute wie sie bei der Einlagensicherungsrichtlinie besteht - s o Fuszlign 42 - fehlt bei der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

58) Vgl ArtIS Abs1 der Bankrechtskoordinierungsrichtlinie i V m dem Anhang zur Richdinie

311 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gen- als auch das Wertpapiergeschaumlft betreiben muumlszligten eishynem Einlagensicherungssystem und einem Anlegerentschaumldishygungssystem angehoumlren Da eine solche doppelte Zugehoumlrigshykeit einen houmlheren AufWand und Kosten verursacht eroumlffnet die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie die Moumlglichkeit der Zugeshyhoumlrigkeit zu nur einem System sofern dieses sowohl Einlagen wie Wertpapiergeschaumlfte abdeckt59

)

Fuumlr Kreditinstitute gilt wiederum die Ausnahme daszlig sie von der Pflichtzugehoumlrigkeit befreit werden koumlnnen sofern sie eishynem bereits existierenden System angehoumlren das das Institut als solches schuumltzt (Art 2 Absl Unterabs2 AERL) Fuumlr Wertshypapierfirmen ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen da zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie innerhalb der Gemeinschaft keine Sicherungsshyeinrichtung zur Unternehmenssicherung von Wertpapierfirshymen vorhanden war

Den Aufsichtsbehoumlrden stehen nach Art 5 AERL dieselben Sanktionen zur Verfugung um die Erfuumlllung der Pflichten des Instituts gegenuumlber dem Anlegerentschaumldigungssystem durchshyzusetzen wie sie ihnen im Hinblick auf Einlagensicherungssyshysteme nach der Einlagensicherungsrichtlinie zustehen (so)

13 Nachwirkung der Sicherung

Wird die Zulassung eines Instituts gleich aus welchen Gruumlnshyden widerrufen bleiben die zum Zeitpunkt des Widerrufs beshystehenden Einlagen und Forderungen auch in der Folgezeit geschuumltzt (Art 5 ESRL Art 6 AERL)

2 Zweigstellen aus anderen Mitgliedstaaten

Mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wurde die Moumlglichkeit der zulassungsfreien Errichtung von Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten eingefuhrt fur die ebenfalls das Prinzip der Hershykunftslandkontrolle gilt Art4 Abs1 Unterabs1 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabsl AERL setzen dieses Prinzip konseshyquent fort und unterwerfen die Zweigstellen der Einlagensishycherung und Anlegerentschaumldigung des Herkunftslands Mit dieser Regelung wird eine der letzten (allerdings wohl eher theoretischen) Schranken der Niederlassungsfreiheit beseitigt da Aumahmestaaten bislang unter Berufung auf das Gemeinshywohl verlangen konnten daszlig die Zweigstelle der Einlagensishycherung im Aufnahmestaat beitritt (Art 21 Abs5 der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie Art 19 Abs 6 der Wertpashypierdienstleistungsrichtlinie)

Die an sich begruumlszligenswerte Regelung zu Zweigstellen kann allerdings zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren sofern in dem Aufuahmestaat ein geringeres Schutzniveau herrscht als im Herkunftsland der Zweigstelle Deshalb untersagen Art 4 Abs1 Unterabs2 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabs2 AERL zunaumlchst bis zum 31 Dezember 1999 den Export des houmlheren Schutzniveaus des Herkunftslands die Zweigstelle darf nur die im Aufnahmestaat geltenden Konditionen (Houmlhe Umshyfang und Quote) der Einlagensicherung und Anlegerentschaumlshydigung anbieten60

) Das Exportverbot gilt nur fur Geschaumlfte von Zweigstellen im Aufnahmestaat und erfaszligt daher keine

vom Herkunftsland aus erbrachten grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen6

l) Die Kommission nutzt den Zeitraum bis 1999 dazu Erfahrungen mit der Regelung zu sammeln und gegebenenfalls Aumlnderungen der Richtlinie zu veranlassen (ArtA Abs1 Unterabs3 ESRL Art7 Absl Unterabs2 AERL) Das Exportverbot trifft vor allem deutsche Zweigstelshylen da das Schutzniveau der deutschen Einlagensicherung inshynerhalb der Gemeinschaft am houmlchsten ist es bewirkt daszlig die deutschen Banken ihr Produkt nur deshalb nicht exportieren duumlrfen weil es den Produkten der anderen Mitgliedstaaten ofshyfensichtlich uumlberlegen ist62) Das Exportverbot hat zur Folge daszlig deutsche Kreditinstitute mit Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten kuumlnftig 16 unterschiedliche Schutzniveaus zu beshyachten und ihre jeweiligen Kunden entsprechend zu informieshyren haben Zwar verhindert das Exportverbot Wettbewerbsvershyzerrungen zwischen auslaumlndischen Zweigstellen und einheimishyschen Instituten Auf der anderen Seite verursacht es innershyhalb des einheimischen Markts Wettbewerbsverzerrungen Will ein deutsches Institut uumlber seine Zweigstel1e auf dem spashynischen Markt Kundengelder investieren sind diese Anleger nur nach den dortigen Bedingungen geschuumltzt dagegen untershyliegen Investitionen im Inland dem houmlheren Schutzniveau Inshystitute mit starkem Auslandsgeschaumlft werden also benachteishyligt

Umgekehrt kann die Zweigstel1e benachteiligt sein wenn im Aumahmestaat ein houmlheres Schutzniveau gilt Auch dieser Konstel1ation traumlgt die Richtlinie Rechnung Die Zweigstel1e kann freiwillig63l dem fur ihre Sparte zustaumlndigen Einlagensishycherungs- oder Anlegerentschaumldigungssystem des Aufuahmeshystaats beitreten (Art 4 Abs2 3 und Anhang 11 ESRL Art 7 Absl Unterabs3 bis 5 und Anhang 11 AERL) und auf diese Weise die Sicherung ergaumlnzen (topping-up) uumlber die sie durch das System des Herkunftslands verfugt Die Zweigstel1e hat die allgemeinen fur dieses Sicherungssystem geltenden Vorschriften zu beachten Um deren Einhaltung zu sichern sehen Art 4 Abs 4 ESRL Art 7 Abs2 AERL Sanktionen vor die bis zum Ausschluszlig aus dem topping-up fuhren koumlnnen

Das topping-up im Aufuahmestaat ist eine Ausnahme vom Prinzip der Herkunftslandkontrolle64) Auszligerdem verhindert es einen Wettbewerb der Sicherungssysteme und weicht desshyhalb von dem mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsshy

59) Erwaumlgungsgrund Nr 9 AERL

60) Erwaumlgungsgruumlnde Nr 14 ESRL Nr 16 AERL

61) Ebenso Franke ZKW 1994732734

62) Die von der Bundesrepublik gegen das Exportverbot erhobene Klage wurmiddot de vom EuGH ZBB 1997365 Tz 39 ff abgewiesen da das durch die Richtlimiddot nie auf Gemeinschattsebene erreichte Verbraucherschutzniveau ausreichend hoch sei und die Verhaumlltnismaumlszligigkeit gewahrt werde Zu letzterem kritisch Rath ZBB 1997 373 376 ff Wernicke EuZW 1997 442f Hakr WuB I L 6 Sonstiges 198 Bak (Fuszlign1) Rz 31 ff Everling ZHR 162 (1998) 403 417 ff

63) Eine Ausnahme ist in An 12 Abs 3 ESRL rur die spanischen und griechishyschen Institute vorgesehen die bis Ende 1999 von der Einlagensicherungsmiddot richtlinie ausgenommen sind

64) Kritisch deshalb die Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses S 4 ft~ zit nach GutzwillermiddotDutkr (Fuszlign 24 l S 111 Die von der Bundesrepumiddot blik insoweit erhobene Klage wurde vorn EuGH ZBB 1997365 Tz 61 n abgeshywiesen da das Prinzip der Herkunltslandkontrolle nicht durch das primaumlre Gemeinschattsrecht vorgegeben sei zustimmend Ra ZBB 1997 373 378 Everling ZHR 162(998)403415

312 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtlime und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie eingeshyfiihrten Grundkonzept der Mindestharmonisierung ab diese Abweichung ist zulaumlssig da diese Prinzipien zur Disposition des Gemeinschaftsgesetzgebers stehen Zudem ist die Abweishychung als Korrelat zum Verzicht auf eine Houmlchstsicherungsshygrenze zu verstehenb5) deren Einfuumlhrung noch viel problemashytischer gewesen waumlreb6

) Auszligerdem erlaubt die Richtlinie das topping-up im Herkunftsland

Der Beitritt verursacht fuumlr das Sicherungssystem des Aufnahshymestaats eine Reihe von Folgeproblemen von denen die Richtlinien einige in ihrem jeweiligen Anhang II loumlsen einige aber auch der Kooperation der zustaumlndigen Sicherungssyshysteme uumlberlassen67) Hierzu gehoumlrt insbesondere die Einschaumltshyzung der Risiken der Zweigstelle die nur unter Einbeziehung der Risiken der HauptsteIle moumlglich ist Angesichts der Schwierigkeiten68) einer grenzuumlberschreitenden Zugehoumlrigkeit zu Sicherungssystemen waumlre es sachgerecht gewesen Zweigshystellen im Ausland die Moumlglichkeit eines topping-up bei dem Sicherungssystem ihres Herkunftslands im Wege einer Zusatzdeckung vorzuschreiben 69

) Dies waumlre mit dem Nachteil erkauft worden daszlig die Praumlmienbemessung sich dann nicht nach dem Niveau des Aufnahmestaats bemessen haumltte was Wettbewerbsverzerrungen haumltte zur Folge haben koumlnnen Die Richtlinie favorisiert daher den Beitritt im System des Aufnahshymestaats

Vor diesem Hintergrund uumlberrascht es daszlig die Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie in ihrem Erwaumlgungsgrund Nr 1570) ausshydruumlcklich auch die Moumlglichkeit zulaumlszligt daszlig das System des Herkunfislands eine Deckung fuumlr Zweigstellen im Ausland anshybietet (topping-up im Herkunftsland) da auch die Einlagenshysicherungsrichtlinie eine solche Moumlglichkeit nicht ausschlieszligt stehen den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie beide Wege offen Das topping-up im Herkunftsland kann nur zu dem im Aufnahmestaat vorgeschriebenen Schutznishyveau erfolgen denn bei einer houmlheren Deckung laumlge ein Vershystoszlig gegen das Exportverbot vor Bietet das Sicherungssystem des Herkunftslands eine solche Moumlglichkeit an koumlnnen die Institute frei waumlhlen Sie werden das System mit der fuumlr sie guumlnstigsten Praumlmie waumlhlen Da noch nicht abzusehen ist zu welchen Konditionen die einzelnen Systeme arbeiten und ob sie das topping-up im Herkunftsland anbieten lassen sich Auftreten und Ausmaszlig des Wettbewerbs zwischen den Entshyschaumldigungssystemen und moumlgliche Verzerrungen des Wettshybewerbs derzeit noch nicht abschaumltzen

Der Beitritt der Zweigstelle eines Kreditinstituts kann nach dem Wortlaut der Richtlinie nur zu den Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungssystemen des Aufnahmestaats ershyfolgen nicht aber auch zu den in Art 3 Abs 1 Unterabs2 ESRL Art 2 Abs 1 U nterabs 2 AERL zugelassenen alternatishyven Sicherungssystemen71) deren Ziel die Unternehmenssishycherung ist Dies ist schon deshalb sinnvoll weil ein isolierter Unternehmensschutz der rechtlich und organisatorisch unshyselbstaumlndigen Zweigstelle faktisch nicht moumlglich waumlre72)

Wird das Sicherungssystem des Gastlandes in Anspruch geshynommen sehen die Richtlinien keinen Erstattungsanspruch gegen das Sicherungssystem des Herkunftslandes vor Ein solshy

eher Ruumlckgriff war von der Deutschen Bundesbank vorgeshyschlagen worden7J) konnte sich aber bei den Beratungen zu den Richtlinien nicht durchsetzen

3 Zweigstellen aus Drittstaaten

Fuumlr Zweigstellen aus Drittstaaten besteht kein Anschluszligzwang an eine Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungseinshyrichtung Allerdings koumlnnen die Mitgliedstaaten einen solshychen Zwang rur Zweigstellen auf ihrem Hoheitsgebiet vorshyschreiben wenn diese uumlber keinen den Richtlinien gleichwertishygen Schutz durch ihren Heimatstaat verrugen (Art 6 Abs 1 ESRL Art 11 Abs1 AERL) Diese Regelung steht allerdings unter dem Vorbehalt daszlig diese Zweigstellen dadurch nicht guumlnstiger gestellt werden als innergemeinschafiliche Zweigstelshylen Art 6 Abs 2 und 3 ESRL Art 11 Abs 2 und 3 AERL vershypflichten die Zweigstellen die tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anleger uumlber den bestehenden Schutz zu unterrichten und die insoweit bestehenden innerstaatlichen Vorgaben zu beachten Die Drittstaatenregelung war im Vorfeld stark umshystritten4

) wurde aber gleichwohl verabschiedet weil sie es den Mitgliedstaaten erlaubt aus ReziprozitaumltsgTUumlnden auf einen Aufnahmezwang rur Zweigstellen aus Drittstaaten zu verzichshyten

4 Definition der geschuumltzten Rechtsposition

41 EinlagensicherungsrichtIinie

Das Sicherungssystem stellt eine Vorsorge fuumlr den Fall dar daszlig ein Kreditinstitut Einlagen nicht auszahlen kann Als Einshylage definiert Art 1 NrI ESRL ruumlckzahlbare Guthaben und (Zwischen-)Salden auf Konten eines Kreditinstituts im Rahshymen des normalen Bankgeschaumlfts sowie in einer Urkunde vershybriefte Forderungen Es handelt sich hierbei um eine eigenshystaumlndige Definition die sich von dem Einlagenbegriff des Art 1 der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie untershyscheidet denn letztere bezieht nur Einlagen des Publikums ein und erfaszligt keine Zwischensalden die ohne Annahme fremder Gelder entstanden sind Der Einlagenbegriff der Einshylagensicherungsrichtlinie ist also deutlich weiter Bei der Beshy

65) Franke ZKW 1994732734

66) Dazu ausfuhrlich im Zusammenhang mit dem Sicherungsumfang unter V6

67) Dazu gehoumlrt etwa die von Niehoff Sparkasse 1993 25 28 und Btuumlker (Fuszlign4) S 60 ff aufgeworfene Frage ob dem Institut zustehende Aufrechshynungsmaumlglichkeiten dem Sicherungssystem des Herkunftslands oder dem des Gastlands zustehen Zu weiteren Schwierigkeiten Bruumlm (Fuszlign4) S 62 ff 73 ff

68) Dazu Webtr Die Bank 1994 476 478 Franke ZKW 1994 732 736 Fuszlignl3

69) FranJu ZKW 1994732734

70) Franke ZKW 1994 732 734 bedauert zu Recht daszlig diese Regelung keishynen Niederschlag in einem der Artikel der Richtlinie gefunden hat

71) Ebenso Franke ZKW 1994732734736 Fuszlign15

72) Bruumllur (Fuszlign 4) S 58

73) Dtutsche Bundesbank Monatsberichtjuli 1992 S30 37 f sowie W Grundshymann ZKW 1993 72 80

74) GulZllJilltDittkr (Fuszlign24) S110 unter Hinweis auf die Stellungnahshymen der Federation Banquaire de la Communaute Europenne v 51 6101992 und des Wirtschafts- und Sozialausschu$$es Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 332118 Niehoff Sparkasse 19932529

313 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rechnung der Einlage sind Gegenforderungen des Kreditinstishytuts entsprechend den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts aufzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Einlagensicherungssystem ausgenommen sind Schuldverschreibungen eines Kreditinstishytuts das unter besonderer staatlicher Aufsicht steht und deren Schuldverschreibungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften beshysonders gedeckt sind (Artl Nrl Unterabs3 ESRL) Weitershyhin ausgenommen sind Interbankanlagen Einlagen mit Eigenshymittelcharakter und Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 2 ESRL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinaus auch bestimmte andere Einlagen (z B Einlagen in Drittstaatenwaumlhshyrungen75J Einlagen institutioneller Anleger) ganz oder teilweishyse auszunehmen (Art 7 Abs 2 i V m Anhang I der ESRL)

42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Das Anlegerentschaumldigungssystem deckt Forderungen die dashydurch entstanden sind daszlig eine Wertpapierfirma oder ein Kreditinstitut nicht in der Lage ist entsprechend den einshyschlaumlgigen Rechtsvorschriften und Vertragsbedingungen Wertshypapiere oder Gelder aus Wertpapiergeschaumlften zu ruumlckzuge- bull waumlhren die dem Kunden gehoumlren oder auf die er Anspruch hat (Art 2 Abs 2 Unterabs 2 AERL)

Bei der Berechnung der Forderung aus Wertpapiergeschaumlften ist der Marktwert der Papiere zum Zeitpunkt der Feststellung des Sicherungsfalls zugrunde zu legen (Art 2 Abs 4 AERL) Von dem so ermittelten Betrag sind Gegenforderungen des Inshystituts nach den Regeln des jeweiligen nationalen Rechts aufshyzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Anlegerentschaumldigungssyshystem ausgenommen sind Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 3 AERL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinshyaus auch bestimmte andere Forderungen (z B Forderungen institutioneller Anleger supranationaler Organisationen staatshylicher Koumlrperschaften etc) ganz oder teilweise auszunehmen (Art 4 Abs 2 1 V m Anhang I der AERL) Auch koumlnnen Gelshyder (nicht Instrumente) die nicht in einer Waumlhrung der Mitshygliedstaaten oder ECU angelegt sind von der Entschaumldigung ganz oder teilweise ausgenommen werden (Art 8 Abs 1 Untershyabs 2 AERL)

43 Uumlberschneidung von Einjage und Forderung

Aufgrund der weiten Definition der Einlage in der Einlagensishycherungsrichtlinie und der Forderung in der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie kann es passieren daszlig bestimmte Geldfordeshyrungen von beiden Richtlinien erfaszligt werden Beispiel hierfuumlr sind etwa im Rahmen der Portfolioverwaltung von einem Kreshyditinstitut fur einen Kunden erworbene Schuldverschreibunshygen Sie unterfallen der Einlagensicherung da sie als Einlage im Sinne vom Art 1 Nrl ESRL gelten Ihr Erwerb stellt aber gleichzeitig auch ein Wertpapiergeschaumlft nach Artl Nr2 AERL dar Da es sich bei dem Portfolioverwalter um ein Kreshyditinstitut handelt das gleichermaszligen von der Einlagensicheshy

rungsrichtlinie und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erfaszligt wird kommt es zu einer Uumlberschneidung Um eine so entsteshyhende doppelte Deckung zu vermeiden bestimmt Art 2 Abs 3 AERL daszlig die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinien derartige Forderungen entweder der Einlagensicheshyrung oder der Anlegerentschaumldigung zuweisen muumlssen

5 Sicherungsfall

51 Einlagensicherungsrichtlinie

Das Einlagensicherungssystem stellt eine Vorsorge fur den Fall dar daszlig eine Einlage nicht verfuumlgbar ist Dies ist nach Art 1 Nr 3 ESRL der Fall wenn eine an sich faumlllige Einlage vom Kreditinstitut nicht ausgezahlt wird und die zustaumlndigen Beshyhoumlrden festgestellt haben daszlig das Institut vorerst zur Auszahshylung nicht in der Lage ist und gegenwaumlrtig keine Aussicht auf spaumltere Auszahlung der Einlagen besteht Sie ist auch nicht verfuumlgbar wenn im Wege der gerichtlichen Entscheidung ein Ruhen aller Forderungen des Instituts festgestellt wurde

Streitig ist ob die Richtlinie den Einlegem einen individuelshylen Anspruch auf Auszahlung der Sicherung gewaumlhrt Gegen einen solchen Anspruch koumlnnte sprechen daszlig die Richtlinie keine ausdruumlckliche Bestimmung zu dieser Frage enthaumllt76

)

Auch die Formulierung des Art 7 Abs 6 ESRL wird als Argushyment gegen einen solchen Anspruch genannt Diese Norm verpflichtet die Mitgliedstaaten dafur zu sorgen daszlig Einleshygern gegen Entscheidungen der Einlagensicherungseinrichshytung die Moumlglichkeit eines Abhilfeersuchens offensteht Ein Abhilfeersuchen sei ein Rechtsbehelf unterhalb der Schwelle der Klage Eine direkte Klagemoumlglichkeit gegen die Einlagenshysicherungseinrichtung habe die Kommission gerade abgeshylehntm

Gegen diese Argumentation spricht der Wortlaut der Richtlishynie an anderen Stellen So formuliert gerade Art7 Abs6 ESRL dem Einleger muumlsse das Abhilfeersuchen hinsichtlich seines Entschaumldigungsanspruchs zustehen Noch deutlicher formuliert Art 10 Abs 3 ESRL (Recht [des Einlegers] auf Sishycherung Anspruch auf Entschaumldigung aus der Einlagensishycherung) Auch Anhang II Buchst b verwendet die Formulieshyrung anspruchsberechtigt Hinzu kommt daszlig die Harmonishysierung des Rechts der Einlagensicherung nur dann einen

75) Anhang I der ESRL formuliert ungenau es stehe den Mitgliedstaaten frei Einlagen in anderen Waumlhrungen als der Landeswiihrung eines dn Mitgliedstaashyten oder ECU von der Einlagensicherung auszuschlieszligen (Hervorhebung vom Verf) Diese Formulierung erweckt zunaumlchst den Eindruck als sei nur die Waumlhrung des jeweiligen Mitgliedstaats gemeint um dessen Sicherungssyshystem es gehl Dann waumlren inlaumlndische Einlagen in Waumlhrungen anderer Mitmiddot gliedstaaten nicht geschuumltzt Daszlig eine solche Auslegung unzutreffend ist zeigt die parallele Vorschrift des Art 8 Abs I Unterabs2 AERL die den Ausshyschluszlig von Geldern erlaubt die nicht auf die Waumlhrung eines Mitgliedstaats oder ECU lauten Im uumlbrigen waumlre es wenn man die erste Auslegung emmal als richtig unterstellt sehr zweifelhaft ob eine Regelung die Anlagen in Waumlhmiddot rungen anderer Mitgliedstaaten ausnimmt mit der Kapitalyerkehrsfreiheit nach An 73b EGV in Einklang stuumlnde

76) $0 in der Tat Schoumlner (Fuszlign 16) $150 wohl auch Gamicb Recht der Bankwinschaft in R Schmidt (Hrsg) Oumlffentliches Winschaftsrecht Bd2 1997 S 421516

77) So Weber Die Bank 1994476479 SchOner (Fugn 16) $150 unter Berushyfung auf die Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 end COD 415 $3 v 24 3 1994

314 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Sinn macht wenn die Sicherung nicht im Belieben seiner Beshytreiber steht Dies ist schon deshalb von Bedeutung weil die Richtlinie auch grenzuumlberschreitende Sachverhalte erfaszligt in denen Einlegern Rechtssicherheit besonders wichtig ist

Die soweit ersichtlich nur in Deutschland gefuumlhrte Diskussion uumlber die Frage ob die Richtlinie einen Anspruch gewaumlhre beshyruht wohl auch darauf daszlig gerade zum bisher geltenden deutshyschen Recht eine vergleichbare Diskussion existierteS) die nun auf europaumlischer Ebene fortgesetzt wird Dabei wird vershykannt daszlig die Einlagensicherung nach der Richtlinie vershypflichtend ist waumlhrend das deutsche Recht nur ein freiwilliges Sicherungssystem kannte das als solches eine weitaus groumlszligere Gestaltungsfreiheit genoszlig und den Individualanspruch desshyhalb ausschlieszligen konnte Auf die Richtlinie laumlszligt sich dies nicht uumlbertragen Gleiches gilt fuumlr ein oumlkonomisches Argushyment das in Stellungnahmen zum deutschen System des oumlfteshyren vorgebracht wirdJ9) Die deutsche Einlagensicherung geshywaumlhre faktisch einen vollstaumlndigen Schutz der Einlagen Sie koumlnne gerade deshalb keinen Individualanspruch auf eine beshystimmte Erstattungssumme gewaumlhren denn bei einer Krise eishynes ganzen Bankenzweigs bestuumlnde ansonsten die Gefahr eishynes Zusammenbruchs des Einlagensicherungsfonds In diesem Fall nuumltze der Individualanspruch dem Einleger auch nichts Diese Gefahr besteht bei der europaumlischen Loumlsung nicht da Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten nicht gezwungen sind einen uumlber 20 000 ECU hinausgehenden Betrag zu sichern

Wenig uumlberzeugend ist auch das Argument die Richtlinie geshywaumlhre nur eine Abhilfemoumlglichkeit durch die Sicherungseinshyrichtung nicht aber eine Klagemoumlglichkeit Dieses Argument geht vom deutschen Begriff der Abhilfe aus Die englische Version formuliert weiter (Member States shall ensure that the depositiors rights to compensation may be the subject of an action by the depositor against the deposit-guarantee scherne) weshalb das englische Schrifttum von einem Anshyspruch des Einlegers ausgehtsO) Auch das Gruumlnbuch Finanzshydienstleistungen der Kommission legt ein solches Verstaumlndnis zugrundeY)

Daszlig die Richtlinie in ihrer deutschen Fassung statt des Wortes Rechtsbehelf den Begriff der Abhilfe enthaumllt duumlrfte ein Redaktionsversehen sein Hierfuumlr sprechen nicht nur die engshylische Fassung der Richtlinie sondern auch systematische Ershywaumlgungen Die inhaltlich parallele Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie formuliert in ihrem Art 13 praumlziser Die Mitgliedshystaaten sorgen dafuumlr daszlig der Anleger hinsichtlich seines Entshyschaumldigungsanspruchs gegenuumlber dem Entschaumldigungssystem uumlber einen Rechtsbehelf verfuumlgt Deutlicher kann man das subjektive Recht auf Entschaumldigung nicht umschreiben Die Entstehungsgeschichte spricht ebenfalls nicht gegen diese Ausshylegung Die ablehnende Stellungnahme der Kommission wurshyde durch die schlieszliglich im Vermittlungsausschuszlig verabschieshydete Fassung uumlberholtsl) Sowohl die Einlagensicherungsrichtshylinie83

) als auch die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gestehen also dem einzelnen Einleger einen Individualanspruch im Entshyschaumldigungsfall zu

52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Definition des SicherungsfaHs in Art 2 Abs2 Unterabsl AERL stimmt inhaltlich mit der der Einlagensicherungsrichtlishynie uumlberein

6 Umfang der Sicherung

Fuumlr den Fall der Nichtverfuumlgbarkeit der Einlagen oder Fordeshyrungen sehen beide Richtlinien vor daszlig das Einlagensicheshyrungssystem undoder Anlegerentschaumldigungssystem saumlmtlishyche Einlagen und Forderungen desselben Einlegers bis zu eishynem Betrag von jeweils 20000 ECU deckt (Art 7 Absl Unshyterabs 1 ESRL 4 Abs 1 AERL)84) Als Ein- Anleger gilt der wirtschaftlich Berechtigte nicht der formale Inhaber wie Art 8 Abs3 ESRL und Art 8 Abs3 AERL zeigen85

) Die Obergrenze des Sicherungssystems von 20000 ECU gilt fuumlr die Gesamtheit aller Einlagen bzw Forderungen eines Kunshyden wobei es nicht aufdie Anzahl der Konten die Waumlhrung oder die Belegenheit der Einlagen und Forderungen ankommt (Art 8 Abs 1 ESRL Art 8 Abs 1 Unterabs 1 AERL) Der auf einen Ein- Anleger entfallende Anteil an einem Gemeinshyschaftskonto wird bei der Berechnung der Deckung angerechshynet laumlszligt sich keine Aufteilungsquote feststellen geht die Richtlinie von einer Aufteilung zu gleichen Teilen aus (Art 8 Abs2 Unterabs 1 und 2 ESRL Art 8 Abs2 Unterabsl und 2 AERL) Die Mitgliedstaaten koumlnnen von dieser Regelung eine Ausnahme fuumlr solche Vereinigungen vorsehen die keine juristischen Personen sind (Sozietaumlten Personengesellschaften Vereinigungen Investmentclubs und aumlhnliches) Macht ein Mitgliedstaat von dieser Option Gebrauch werden solche Vereinigungen bei der Berechnung der Einlage oder Fordeshy

78) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OLG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Claujjm (203) Deujehe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 32 Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht 1995 S116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid Die Sicherung von Bankeinlagen trotz fehlenden Rechtsanspruchs und ausgeschlossener Amtshaftung BB 1988 2328 a A Canais Bankvertragsrecht 2 Bearb 1981 Rz 2725 Dreher ZIP 1992 1597 1610 f Vogelsang Der Einlagensicherungsfonds des Bundesmiddot verbandes deutscher Banken im Lichte des Versicherungs rechts 1990 S133 ff 148 f ijeweils Vertrauens haftung) differenZierend Nicklisch Rechtsframiddot gen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe 1979 S 38 ff jeweils m w N S a Schwak Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht 1979 S 227 deTS Einlamiddot gensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunmiddot sten Dritter pruumlft

79) Hoerm (Fuszlign 78) S117 Claussen DZWir 1993202 f

80) Andmas in Cranston (ed) The Single Market and the Law ofBanking 2 Aufl 1995 S1I4

81) Gruumlnbuch uumlber Finanzdienstleistungn DOK KOM(96) 209 endg der EGshyKommission v 2251996 abgedruckt in ZBB 1996 150 152

82) Hiervon geht auch der Bundesverhand deutscher Banken aus vgl Gutzwiller-Dittler (Fuszlign 24) SI04

83) Ebenso Be (Fuszlignl) Rz24 Franke ZKW 1994 732 734 Hoeren (Fuszlign 78) SI71 f dersbull EuZW 1994750752 Lulter (Fuszlignll S 437 Bruumlker (Fuszlign4) S 39 Dreher ZIP 1992 1597 1600 Zimmer ZBB 1992286296 wobei die drei letztgenannten sich auf den Entwurf der Einlagensicherungsshyrichtlinie beziehen

84) Mitgliedstaaten deren Sicherung momentan weniger als 20000 ECU bemiddot traumlgt koumlnnen noch bis Ende 1999 den geringeren Sicherungsumfang beibehalmiddot ten Dieser darfedoch 15000 ECU nicht unterschreiten

85) Der Wirtschafts- und Soztalausschuszlig hatte hiergegen Bedenken geaumluszligert da die Bestimmung genutzt werden koumlnnte um die Houmlchstgrenzen zu umgemiddot hen vgl Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33218 Die Kommission verwies auf die Moumlglichkeit zur Vorsorge anlaumlszliglich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten vgl GUlzwiOfT-Dittlt (Fuszlign 24)5106

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 5: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

308 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden Kleinanlegern wuumlrde die Houmlhe des Risikos nur dann bewuHt wenn sie zwischen verschieden geschuumltzten Kontenshyarten und infolgedessen unterschiedlichen Kontofuumlhrungsgeshybuumlhren waumlhlen koumlnntenH

) Jede europaumlische und mitgliedshystaatliche Regelung der Einlagensicherung sollte diese Faktoshyren beruumlcksichtigen

IV Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie

Die Notwendigkeit der Einlagensicherung erkannte die Komshymission sehr fruumlh Bereits in dem ersten Versuch einer umfasshysenden Harmonisierung des Bankaufsichtsrechts von 197215

)

war die Pflicht zur Schaffung eines Einlagensicherungssystems vorgesehen Nach dem Scheitern dieses Richtlinienvorschlags verfolgte die Kommission das Vorhaben weiter und ging dabei zweigleisig vor Um die Anleger im Falle der Zahlungsunfaumlhigshykeit des Kreditinstituts zu schuumltzen und die aufgrund untershyschiedlicher Systeme verzerrten Wettbewerbsbedingungen anshyzugleichen schlug die Kommission eine Richtlinie uumlber die Sanierung Liquidation der Kreditinstitute und die Einlagensishycherungssysteme26

) vor Der Richtlinienvorschlag in dessen Zentrum die Unternehmenssicherung stand fand trotz einer Aumlnderung im Jahr 1988 im Rat letztendlich keine Mehrheit Parallel zum Richtlinienvorschlag verabschiedete die Kommisshysion 1986 eine Empfehlung zur Einlagensicherung27) Diese blieb weitgehend unbeachtet Nicht alle Mitgliedstaaten vershyfugten uumlber ein System zur Einlagensicherung und die bereits vorhandenen Systeme waren zu uneinheitlich18

) Deshalb und wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zusammenbruchs der BCCI legte die Kommission 1992 den Vorschlag einer eishy

24) GUlzwilkr-Dieller Das schweizerische Einlagensicherungssystem im Vershygleich mit den Systemen Deutschlands der USA und der Europaumlischen Union Diss Basel 1994 S 159 ff

2S) Art 18 des EntwUrfs einer Richtlinie zur Koordinierung der Rechte und Verwaltungsvorschriften tUr die Aufnahme und Ausuumlbung der selbstaumlndigen Taumltigkeiten der Kreditinstitute Dok XIV150872

26) Vorschlag fur eine Richtlinie KOM(85) 788 endg zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften uumlber die Sanierung und Liquidation der Kreditinstitute und die Einlagensicherungssysteme v 23121985 ABI Nr C 35655 Stellungnahme des Wirtschafts- und 50zialausschusses ABI Nr C 26313 Stellungnahme des Europaumlischen Parlaments ABI Nr C 991207 Geshyaumlnderter Vorschlag v 411988 ABI Nr C 361 dazu U H Schneider Die Sanierung von Kreditinstituten und die Angleichung der aufsichtsrechtlichen Sanierung in der Europaumlischen Gemeinschaft in Festschrift Steindorff 1990 S 1393 1404 tf den EuZW 1990361

27) Empfehlung der Kommission 8763EWG zur Einfuhrung von Einlagenshysicherungssystemen in der Gemeinschaft v 22 12 1986 ABI Nr L 3316 dazu Bader (Fuszlign 23) S184 D Schmidl ZKW 1990278289 f Luller Euroshypaumlisches Unternehmensrecht 3 Autl 1991 S 115

28) Ein Uumlberblick findet sich bei Deuische Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 530 36 W Grundmann ZKW 1993 72 79 Pecchioli (Fuszlign20) S 226 ff Schoumlner (Fuszlign 16) 538 ff 29) Vorschlag der Kommission fur eine Richtlinie KOM(92) 188 endg des Rates uumlber Einlagensicherungssysteme v 1441992 ABI Nr C 1636 ohne Erwaumlgungsgrunde abgedruckt in ZBB 1992 341 f dazu Zimmer ZBB 1992 286 Niehoff Sparkasse 199325 HOlner ZKW 1992229 W Gntndmann ZKW 1993 72 Homn EuZW 1993 183 Briilur (Fuszlign 4) S 32 ff Der RichtshylinienentwUrf beruhte auf Vorschlaumlgen des Beratenden Bankenausschusses Einzelheiten bei Schoumlner (Fuszlign16) 5144 ff Der Rat leitete den EntwUrf an den WirtSchafts- und Sozialausschuszlig weiter der hierzu kritisch Stellung nahm Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33213 Auch das Europaumlshyische Parlament schlug Aumlnderungen vor Stellungnahme v 103 1993 ABI Nr C 115191 Die Bundesrepublik lehnte den EntwUrf ab und plaumldierte unter Hinweis aufdas Subsidiaritaumltsprinzip fur einen Verzicht BT-Drucks123475

genstaumlndigen Einlagensicherungsrichtlinie vor9) dem Mitte

1993 ein geaumlnderter Vorschlag folgte3D) der nach umfangreishychen Aumlnderungen verabschiedet wurde Die Bundesrepublik uumlbte an dem Vorhaben bis zuletzt Kritik3

)

Die Richtlinie war bis zum 1 Juli 1995 umzusetzen Deutschshyland kam dieser Verpflichtung zunaumlchst nicht nach weil die Bundesregierung im August 1994 vor dem Europaumlischen Geshyrichtshof Klage erhob mit der Begruumlndung die Richtlinie beshyruhe auf einer fehlerhaften Grundlage eine Begruumlndung fur ihre Notwendigkeit fehle und einzelne Artikel (unter anderem das Exportverbot) seien nichtig Der Klage lag die Auffassung zugrunde das deutsche System der freiwilligen Einlagensicheshyrung32l sei ausreichend und die Richtlinie fuhre zu einer Vershyschlechterung der Situation deutscher Anleger Die Klage wurshyde am 13 Mai 1997 abgewiesen33) so daszlig die Richtlinie schnellstmoumlglich umzusetzen war um das Risiko einer Hafshytung der Bundesrepublik wegen verzoumlgerter Richtlinienumsetshyzung nicht noch weiter zu vergroumlszligern34)

30) Geaumlnderter Vorschlag KOM(93) 253 endg v 761993 ABI Nr C 1781 14 dazu DassesseiIsatUsPenn EC Banking Law 1994 Rz 311 ff Der Minishysterrat verabschiedete am 25 10 1993 seinen gemeinsamen Standpunkt ABI Nr C 31411 sein Inhalt ist teilweise abgedruckt im ABI Nr C 9185 v 2831994 Das Europaumlische Parlament nahm Aumlnderungen vor Beschluszlig des Europaumlischen Parlaments v 931994 ABI Nr C 9185 die die Kommission jedoch nicht billigte Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 endg COD 415 v 2431994 Da auch der Rat den Aumlnderungen nicht einstimmig folgte wurde nach Art 189b Abs 3 EGV der Vermittlungsausschuszlig angerufen Dessen Fassung wurde schlieszliglich gemaumlszlig Art 189b Abs 5 EGV verabschiedet Beschluszlig des Europaumlischen Parlaments v 551994 ABI Nr C 205310 Beshyschluszlig des Rates v 1651994 Die Richtlinie wurde am 31 51994 verkuumlndet ABI Nr L 13515

31) Dazu Bader (Fuszlign23) S184f WGrundmann ZKW 199372 79f Niehoff Sparkasse 199325 28

32) Umfassend dargestellt bei Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign (6) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

33) EuGH Rs C-23394 SJg 1997 1-2405 ff ZBB 1997365 = ZIP 1997 1016 = EuZW 1997426 dazu Hajke WuB I L 6 Sonstiges 198 und EWiR 1997 549 (DreherNeumann) Rolh Einlagensicherung im Binnenmarkt ZBB 1997373 Werniclu EuZW 1997442 (Urteilsanm) ReherSchoumlner Gesetzgeshybungskompetenzen der Gemeinschaft nach dem Urteil des EuGH zur Einlashygensicherungsrichtlinie EWS 1997366 Klinlu Europaumlisches Unternehmensshyrecht und EuGH ZGR 1998 212 239 ff Everling Einlagensicherung der Banshyken im Europaumlischen Binnenmarkt ZHR 162 (1998) 403 Volmer Das EuGHshyUrteil zur Einlagensicherungsrichtlinie vom 1351997 - Rs C-23394 EWS 199854

34) Die Frist Zur Umsetzung der Einlagensicherungsrichtlinie war ohnehin schon lange verstrichen der Ablauf der Umsetzungsfiist der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie stand unmittelbar bevor Der Bundesverhand Deulscher Banken ZBB 1998213 wies daraufhin daszlig ein Haftungsfall i S d der FrancovitchshyRechtsprechung bereits drohe da bei der nicht einlagen gesicherten BVHshyBank Duumlsseldorf ein Moratorium eroumlffuet worden sei Bei rechtzeitiger Umshysetzung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie waumlre dieses Institut schon von der jetzt umgesetzten Pflichteinlagensicherung erfaszligt worden Um eine derarshytige Schadensersatzpflicht des Staates zU venneiden sah sect 18 Absl des Regiemiddot rungsentwUrfs eine ruumlckwirkende Geltung des Gesetzes zur Umsetzung der Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsrichtlinie VOr Die Rechtzeishytigkeit der Umsetzung waumlre also fingiert worden Eine solche Praxis ist europashyrechtlich zulaumlssig vgl EuGH Sig 19971-3969 4021 Tz45ff- Bonifaci u a und Berto ualINPS EuGH Slg 1997 1-4025 1-4048 Tz 35 = ZIP 1997 1666 dazu EWiR 1998 217 (Oetku) PalmisanillNP5 EuGH 51g 1997 Imiddot 40511-4073 Tz 33 ff= ZIP 19971658 dazu EWiR 1998 241 (Ptlers-Lange) Maso u GazzettalNP5 stieszlig aber auf Bedenken des Finanzausschusses BTshyDrucks 1310846 516 23 der damit den uumlberzeugenden Argumenten des BUniksverbandts deutscher Bankm ZBB 1998212213 folgte Schadensersatzshyanspruumlche von Einlegern gegen die Bundesrepublik sind also nicht ausgeshyschlossen im Ergebnis ebenso Blek (Fuszlign I) Rz 40 ff Die Einleger werden sich aber dem Einwand des Mitverschuldens ausgesetzt sehen da sie aufgrund von sect23a Absl KWG vom Fehlen der Einlagensicherung wuszligten aumlhnlich ElJ(Tling ZHR 162 (1998)403414425

309 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

2 Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Notwendigkeit des Kapitalanlegerschutzes besteht nicht nur im Hinblick auf Einlagen bei Kreditinstituten Auch in beshyzug auf Wertpapierfirmen galt es ein vergleichbares System zum Schutze der Anleger rur den Fall der Insolvenz zu schafshyfen Infolge dessen enthielt Art 9 des EntwurfS35) und Art 11 des geaumlnderten Entwurfs der Wertpapierdienstleistungsrichtlishynie36) eine entsprechende Vorschrift uumlber die Anlegerentschaumlshydigung Da zahlreiche Fragen streitig waren klammerte man diesen Komplex aus den Beratungen zur Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie aus um deren Verabschiedung nicht weiter zu verzoumlgern Die im Mai 1993 verabschiedete Richtlinie enthielt deshalb in Art 12 nur die Verpflichtung rur Wertpapierfirmen und Kreditinstitute die Anleger daruumlber aufZuklaumlren ob und welcher Entschaumldigungsfonds zur Absicherung des Insolvenzshyrisikos bei den ins Auge gefaszligten Geschaumlften zur Verfugung steht Grund rur diese Regelung war daszlig der damals bestehenshyde Schutz in den Mitgliedstaaten sehr uneinheitlich war und die Kommission bis zu einer Harmonisierung wenigstens eine ausreichende Transparenz fuumlr die Anleger im Hinblick auf das Vorhanden sein und den Umfang des Schutzes herstellen woIIte37)

Alsbald nach der Verabschiedung der Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie legte die Kommission einen eigenstaumlndigen Richtlinienentwurf zur Anlegerentschaumldigunt8

) vor Ende 1994 folgte ein geaumlnderter Vorschlag39) der nach eingehenden Beratungen in die 1997 verabschiedete Richtlinie muumlndete Von dem urspruumlnglich ins Auge gefaszligten Vorhaben auch geshygen diese Richtlinie Klage zu erheben40) hat die Bundesregieshyrung angesichts des Verfahrensausgangs bei der Klage gegen die Einlagensicherungsrichtlinie Abstand genommen Die Richtlinie wurde mit dem jetzt verabschiedeten Gesetz rechtshyzeitig umgesetzt

V Der Richtlinieninhalt

1 Anwendungsbereich Sicherungssysteme und Pflichtzugehaumlrigkeit

11 Einlagensicherungsrichtlinie

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaashyten rur die Errichtung eines oder mehrerer Einlagensicheshyrungssysteme zu sorgen oder bereits bestehende Systeme anshyzuerkennen (Art 3 Absl Satz 1 ESRL) Die Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem wird rur Kreditinstitute41) zur Zulassungsvoraussetzung (Art3 Absl Satz 2 ESRL)42) Die Organisation und Finanzierung der Systeme bleibt den Mitgliedstaaten uumlberlassen wobei die Richtlinie von einer Fishynanzierung durch die angeschlossenen Institute ausgeht43

)

Auch die Art der Praumlmienbemessung laumlszligt die Richtlinie ofshyfen44) die Erwaumlgungsgruumlnde enthalten insoweit nur die Forshymulierung die Finanzierung muumlsse in einem angemessenen Verhaumlltnis zu den Verbindlichkeiten stehen45

) Diese hohe Fleshyxibilitaumlt erlaubt den Mitgliedstaaten insbesondere schon vorshyhandene Systeme an die Richtlinie anzupassen und mindert damit den AufWand bei der Umsetzung der Richtlinie Gleichshyzeitig birgt diese Vorgehensweise den Nachteil daszlig einheitlishyche Vorgaben fuumlr die Beitragshoumlhe fehlen so daszlig es von der

Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Kommt es in eishynem Land mit schwachem Sicherungssystem zu einigen Instishytutszusammenbruumlchen kann sich der mit den Richtlinien beshyabsichtigte Anlegerschutz als faktisch wertlos erweisen Zudem lassen die Richtlinien offen ob sie auch Vorsorge fuumlr den Fall treffen wollen daszlig eine ganze Banksparte zusammenbricht Solange die Finanzierung der Sicherungssysteme46

) nicht in eishynem angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlden und zu deren Houmlhe steht klafft eine empfmdliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes47) Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedeshynen Sicherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlosshysen Die Nichtharmonisierung der Finanzierung birgt weiterhin die Gefahr daszlig die Mitgliedstaaten uumlber die Einfuumlhrung niedrishyger oder risikounabhaumlngiger Beitraumlge oder staatlicher Ausfallgashyrantien eine Subventionierung ihrer Institute vomehmen48

)

35) Vorschlag 89C 4310 Ur eine Richtlinie uumlber Wenpapierdienstleistunmiddot gen v 3 L 1989 ABI Nr C 4317 Kritisch zu der Regelung uumlber die Einlagenshysicherung Bundesrat BR-Drucks 4789 S3 Hoifmann Bank- und Boumlrsenshyrecht der EWG 1990 S 99

36) Geaumlndener Vorschlag 90C 42106 Ur eine Richtlinie des Rates uumlber Wenshypapierdienstleistungen v 821990 ABI Nr C 4217

37) Cardon de Liehbua in Wymeersch (ed) Funher Perspectives in Financial Integration in Europe 1994 S 92

38) Vorschlag Ur eine Richtlmie des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssymiddot sterne KOM(93) 3S1 endg- SYN 471 v 22101993 ABI Nr C 32115 Zum Entwurf nahmen der Wirtschafts- und Sozialausschuss am 2611994 ABI Nr C 12711 und das Parlament am 1941994 ABI Nr C 12885 Stellung

39) Geaumlnderter Vorschlag Ur eine Richtlinie KOM(94) 585 endg - COD 471 des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssysteme v 14121994 ABI Nr C 3821 27 Dieser wurde dem Europaumlischen Wiihrungsinstttut zugeleitet das am 2871995 Stellung nahm Am 2310 1995 verabschiedete der Rat einen geshymeinsamen Standpunkt ABI Nr C 3209 der am 1231996 vom Parlament abgeaumlnden wurde ABI Nr C 9628 Im Vermittlungsausschuszlig wurde dann die endguumlltige Fassung erarbeitet der der Rat am 17 2 1997 und das Parlament am 1921997 ABI NT C 8563 zustimmten Die Richtlinie 979EG ABI Nr L 84122 wurde am 2631997 verkuumlndet Sie war bis zum 2691998 in deutsches Recht umzusetzen

40) Roh ZBB 1997373

41) Die Richtlinie legt den engen Begriff des Kreditinstituts der Ersten Bankmiddot rechtskoordinierungsrichtlinie zugrunde (Art I L Spiegelstrieh)

42) Nach Art 12 i V m Anhang III ESRL sind bestimmte spanische und grieshycnische Institute bis Ende 1999 hiervon ausgenommen

43) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL Eine staatliche Finanzierung wurde zu Recht Ur nicht empfehlenswert gehalten da sie falsche Anreize setzt vgL GUIzwilkr-Ditller (Fuszlign 24) S 113 f 156 m w N

44) Derzeit dominiert eine am Kreditvolumen orientierte Praumlmienbemessung vgL Moscht (Fuszlign 23) Rz 228 die sich mit Hilfe der Bilanz leicht berechnen laumlszligt Alternative hierzu ist eine am tatsaumlchlichen Risiko orientierte Bemessung wie sie beispielsweise die USA eingeUhn haben vgl Guzwiller-Detltr (Fuszlign24) S156 KelkdFuszlign17) S 180 ff 206 schlaumlgt etwa eine Praumlmienbemiddot rechnung vor bei der nicht nur die Summe der vergebenen Kredite sondern auch das Verhaumlltnis der Einlagen zum haftenden Eigenkapital beruumlcksichtigt wird (Einlagenprofilfaktor) Der BerechnungsaufWand ist allerdings betraumlchtmiddot Iich houmlher auen birgt ein solches Modell die Gefahr daszlig die erhoumlhte Praumlmie durch risikoreiche Geschaumlfte finanziert wird wodurch im Folgelanr die Praumlmie steigt Umfassend zu dieser Problematik Ptcchioli (Fuszlign 20) S 228 f m w N Moumlschtl(Fuszlign 23) Rz 231

45) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL

46) Dabei muszlig an dieser Stelle offenbleiben ob man dies durch eine Koppeshylung der Beitraumlge an die Risiken der Branche oder die Risiken des einzelnen Instituts verwirklicht Letzteres erweISt sich als sehr schwierig vgL Pecchiol (Fuszlign20) S229 WIrd in Groszligbritannien aber praktiziert Dasussellsaanl Penn (Fuszlign 30) Rz 3LI L

47) Ebemo Rtfna Bankemramparenz und BankgeheImnis JZ 1993 273 276 Zimmer ZBB 1992286297 DaJsmclsaacslPenn (Fuszlign 30) Rz 311 L

48) Zimmer ZBB 1992286297 DaJsrssclsaacslPmll (Fuiln 30) Rz 3111

310 Sethe Etnlagensicherung und Anlegerentschadlgung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Von der Pf1ichtzugehoumlrigkeit zu einem Sicherungssystem kann ein Kreditinstitut befreit werden sofern es einem bereits existierenden System angeschlossen ist das der Unternehshymenssicherung dient (Art 3 Absl Unterabs2 ESRL)49) Dieshyses alternative Sicherungssystem darf allerdings nicht auf einer Deckungszusage des Staates oder regionaler und lokaler Beshyhoumlrden beruhen da dies eine Beihilfe darstellen und derart geshysicherten Kreditinstituten einen Wettbewerbsvorteil gegenshyuumlber anderen Banken verschaffen wuumlrde Allerdings ist fragshylich ob es nicht auch schon durch die Ausnahme von der Pflichtzugehoumlrigkeit zu Wettbewerbsverzerrungen kommt5

0)

Institute die einem alternativen Sicherungssystem angehoumlren bieten einen hundertprozentigen Schutz vor Insolvenz waumlhshyrend die Einlagen bei anderen Instituten dem in der Richtlinie vorgesehenen Selbstbehalt unterworfen werden koumlnnen Da beispielsweise in Deutschland rund 70 der Banken unter die Ausnahmevorschrift des Art3 AbsI U nterabs 2 ESRL falshylenSI) ist die dadurch verursachte Verzerrung erheblich und zwingt die betroffenen Institute wie noch im Detail zu zeigen sein wird zur Schaffung eines Ausgleichs52

) Eine dem Exportshyverbot vergleichbare Regelung gilt fur die ausgenommenen Inshystitute nichtS3) ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

Die Einlagensicherung unterliegt einem Aufuahmezwang denn Moumlglichkeiten fur eine Verweigerung der Aufnahme neuer Institute sieht die Richtlinie nicht vor Es ist daher unshyentbehrlich daszlig den AufSichtsbehoumlrden Sanktionen zur Vershyfuumlgung stehen um die Einhaltung der Pflichten der Institute gegenuumlber dem Sicherungssystem durchzusetzen 54) Deshalb bestimmt Art 3 Abs 2 ESRL daszlig die Aufsicht die erforderlishychen Maszlignahmen und nach nationalem Recht vorgesehenen Sanktionen verhaumlngen kann sofern ein Kreditinstitut seinen Verpflichtungen innerhalb des Einlagensicherungssystems nicht nachkommt Notfalls ist die Zulassung als Kreditinstitut oder Wertpapierfirma zu entziehen wobei bis dahin getaumltigte Einlagen gesichert bleiben

Sofern das nationale Recht dies vorsieht kann das Sicherungsshysystem ein Kreditinstitut mit Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrshyde ausschlieszligen wobei die Richtlinie eine Mindestkuumlndishygungsfrist von zwoumllf Monaten vorsieht Die Kuumlndigung wird wirksam sofern das Institut seine Verpflichtung nicht innershyhalb der Frist erfuumlllt und zusaumltzlich die AufSichtsbehoumlrde dem Wirksamwerden der Kuumlndigung zustimmt (Art 3 Abs 3 ESRL) Einlagen die vor Ablauf der Frist getaumltigt wurden bleishyben geschuumltzt Ein ausgeschlossenes Institut darf keine neuen Einlagen entgegennehmen es sei denn das nationale Recht erlaubt dies unter der Voraussetzung daszlig das Institut sich um eine andere gleichwertige Art der Sicherung bemuumlht hat und die Aufsichtsbehoumlrde zustimmt (Art3 Abs4 ESRL) Die Moumlglichkeit im Falle des Ausschlusses eine andere gleichwershytige Art der Sicherung zu beschaffen steHt einen Systembruch dar55) Gerade den Instituten die sich auszligerhalb des Solidarsyshystems stellen wird eine Alternative eroumlffnet die unter Umshystaumlnden preiswerter ist als die Einlagensicherung Findet das Institut keine alternative Sicherung ist die Zulassung als Kreshyditinstitut umgehend zu widerrufen (Art 3 Abs 5 ESRL)

Sofern der Mitgliedstaat seiner Verpflichtung aus Art 3 Abs 1 ESRL nachkommt kann er von Anlegern fur den Verlust von Einlagen nicht haftbar gemacht werden 56)

12 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Regelungsweise der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie entshyspricht den soeben geschilderten Vorgaben der Einlagensicheshyrungsrichtlinie Art 2 Absl AERL verpflichtet die Mitgliedshystaaten fur die Errichtung und Anerkennung eines oder mehshyrerer Anlegerentschaumldigungssysteme zu sorgen Die Zugehoumlshyrigkeit zu einem solchen System wird fuumlr Wertpapierfirmen zur Zulassungsvoraussetzung 57) Die Richtlinie legt den Begriff der Wertpapierfirma nach der Wertpapierdienstleistungsrichtshylinie zugrunde Erfaszligt sind alle Firmen die folgende Wertpashypierdienstleistungen fur Dritte erbringen

- Die fur fremde Rechnung vorgenommene Annahme Uumlbermittlung und Ausfuhrung von Auftraumlgen die eines der Instrumente im Sinne des Anhangs B der Wertpapiershydienstleistungsrichtlinie betreffen

den Handel mit solchen Instrumenten fuumlr eigene Rechshynung

die individuelle Verwaltung von Portfolios die aus Instrushymenten bestehen mit Ermessensspielraum

- sowie die Uumlbernahme und Plazierung von Emissionen

Uumlbersetzt man die in den Richtlinien verwendeten abstrakten Umschreibungen der Wertpapierdiensdeistungen in die Beshygrifflichkeiten des deutschen Rechts sind der Fremd- und Eishygenhandel die Abschluszlig- und die Anlagevermittlung die Efshyfektenkommission das Market-Making die Portfolioverwalshytung sowie das Emissions- und Loroemissionsgeschaumlft erfaszligt

Da die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie58) auch Kreshyditinstituten die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erlaubt sind sie konsequenterweise auch von der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie erfaszligt sofern sie einzelne oder alle der genannten Wertpapierdienstleistungen erbringen (Artl NrI 2 Spiegelstrich AERL) Kreditinstitute die sowohl das Einlashy

49) Diese Ausnahme erlaubt den Sparkassen- und Giroverbaumlnden sowie dem Bundesverband der Deutschen Volksmiddot und Raiffeisenbanken die Beibehaltung ihrer freiwilligen Sicherungseinrichtungen vgl dazu Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign 16) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

50) Zu dieser Problematik Hajke WuB I L 6 Sonstiges L 98 m w N

51) Weffl Die Bank 1998 470 475 Nach Franke ZKW 1994732 736 Fuszlign 14 gehoumlrten von den im April 1994 bestehenden 3845 Kreditinstituten 2765 zu den Kreditgenossenschaften und 681 zu den Sparkassen

52) S u VI 23

53) S o auch Franke ZKW 1994732734

54) Dies uumlbersehen Gutzwilier-Dietler (Fuszlign 24) S 108 f NuhojJ Sparkasse 19932527 bei ihrer Kritik am Aufnahmezwang Auszligerdem greift ihr Argumiddot ment durch den Aufnahmezwang muumlszligten auch solche Institute aufgenommiddot men werden die alsbald zum Sicherungsfall wuumlrden nicht da diese schon keine El1itzulassung als Kreditinstitut erhalten werden

55) Kritisch deshalb auch Franke ZKW 1994732736

56) Erwaumlgungsgrund Nr24 ESRL

57) Eine Ausnahme von dieser Verpflichtung zugunsten bestimmter spanishyscher und griechischer Institute wie sie bei der Einlagensicherungsrichtlinie besteht - s o Fuszlign 42 - fehlt bei der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

58) Vgl ArtIS Abs1 der Bankrechtskoordinierungsrichtlinie i V m dem Anhang zur Richdinie

311 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gen- als auch das Wertpapiergeschaumlft betreiben muumlszligten eishynem Einlagensicherungssystem und einem Anlegerentschaumldishygungssystem angehoumlren Da eine solche doppelte Zugehoumlrigshykeit einen houmlheren AufWand und Kosten verursacht eroumlffnet die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie die Moumlglichkeit der Zugeshyhoumlrigkeit zu nur einem System sofern dieses sowohl Einlagen wie Wertpapiergeschaumlfte abdeckt59

)

Fuumlr Kreditinstitute gilt wiederum die Ausnahme daszlig sie von der Pflichtzugehoumlrigkeit befreit werden koumlnnen sofern sie eishynem bereits existierenden System angehoumlren das das Institut als solches schuumltzt (Art 2 Absl Unterabs2 AERL) Fuumlr Wertshypapierfirmen ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen da zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie innerhalb der Gemeinschaft keine Sicherungsshyeinrichtung zur Unternehmenssicherung von Wertpapierfirshymen vorhanden war

Den Aufsichtsbehoumlrden stehen nach Art 5 AERL dieselben Sanktionen zur Verfugung um die Erfuumlllung der Pflichten des Instituts gegenuumlber dem Anlegerentschaumldigungssystem durchshyzusetzen wie sie ihnen im Hinblick auf Einlagensicherungssyshysteme nach der Einlagensicherungsrichtlinie zustehen (so)

13 Nachwirkung der Sicherung

Wird die Zulassung eines Instituts gleich aus welchen Gruumlnshyden widerrufen bleiben die zum Zeitpunkt des Widerrufs beshystehenden Einlagen und Forderungen auch in der Folgezeit geschuumltzt (Art 5 ESRL Art 6 AERL)

2 Zweigstellen aus anderen Mitgliedstaaten

Mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wurde die Moumlglichkeit der zulassungsfreien Errichtung von Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten eingefuhrt fur die ebenfalls das Prinzip der Hershykunftslandkontrolle gilt Art4 Abs1 Unterabs1 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabsl AERL setzen dieses Prinzip konseshyquent fort und unterwerfen die Zweigstellen der Einlagensishycherung und Anlegerentschaumldigung des Herkunftslands Mit dieser Regelung wird eine der letzten (allerdings wohl eher theoretischen) Schranken der Niederlassungsfreiheit beseitigt da Aumahmestaaten bislang unter Berufung auf das Gemeinshywohl verlangen konnten daszlig die Zweigstelle der Einlagensishycherung im Aufnahmestaat beitritt (Art 21 Abs5 der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie Art 19 Abs 6 der Wertpashypierdienstleistungsrichtlinie)

Die an sich begruumlszligenswerte Regelung zu Zweigstellen kann allerdings zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren sofern in dem Aufuahmestaat ein geringeres Schutzniveau herrscht als im Herkunftsland der Zweigstelle Deshalb untersagen Art 4 Abs1 Unterabs2 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabs2 AERL zunaumlchst bis zum 31 Dezember 1999 den Export des houmlheren Schutzniveaus des Herkunftslands die Zweigstelle darf nur die im Aufnahmestaat geltenden Konditionen (Houmlhe Umshyfang und Quote) der Einlagensicherung und Anlegerentschaumlshydigung anbieten60

) Das Exportverbot gilt nur fur Geschaumlfte von Zweigstellen im Aufnahmestaat und erfaszligt daher keine

vom Herkunftsland aus erbrachten grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen6

l) Die Kommission nutzt den Zeitraum bis 1999 dazu Erfahrungen mit der Regelung zu sammeln und gegebenenfalls Aumlnderungen der Richtlinie zu veranlassen (ArtA Abs1 Unterabs3 ESRL Art7 Absl Unterabs2 AERL) Das Exportverbot trifft vor allem deutsche Zweigstelshylen da das Schutzniveau der deutschen Einlagensicherung inshynerhalb der Gemeinschaft am houmlchsten ist es bewirkt daszlig die deutschen Banken ihr Produkt nur deshalb nicht exportieren duumlrfen weil es den Produkten der anderen Mitgliedstaaten ofshyfensichtlich uumlberlegen ist62) Das Exportverbot hat zur Folge daszlig deutsche Kreditinstitute mit Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten kuumlnftig 16 unterschiedliche Schutzniveaus zu beshyachten und ihre jeweiligen Kunden entsprechend zu informieshyren haben Zwar verhindert das Exportverbot Wettbewerbsvershyzerrungen zwischen auslaumlndischen Zweigstellen und einheimishyschen Instituten Auf der anderen Seite verursacht es innershyhalb des einheimischen Markts Wettbewerbsverzerrungen Will ein deutsches Institut uumlber seine Zweigstel1e auf dem spashynischen Markt Kundengelder investieren sind diese Anleger nur nach den dortigen Bedingungen geschuumltzt dagegen untershyliegen Investitionen im Inland dem houmlheren Schutzniveau Inshystitute mit starkem Auslandsgeschaumlft werden also benachteishyligt

Umgekehrt kann die Zweigstel1e benachteiligt sein wenn im Aumahmestaat ein houmlheres Schutzniveau gilt Auch dieser Konstel1ation traumlgt die Richtlinie Rechnung Die Zweigstel1e kann freiwillig63l dem fur ihre Sparte zustaumlndigen Einlagensishycherungs- oder Anlegerentschaumldigungssystem des Aufuahmeshystaats beitreten (Art 4 Abs2 3 und Anhang 11 ESRL Art 7 Absl Unterabs3 bis 5 und Anhang 11 AERL) und auf diese Weise die Sicherung ergaumlnzen (topping-up) uumlber die sie durch das System des Herkunftslands verfugt Die Zweigstel1e hat die allgemeinen fur dieses Sicherungssystem geltenden Vorschriften zu beachten Um deren Einhaltung zu sichern sehen Art 4 Abs 4 ESRL Art 7 Abs2 AERL Sanktionen vor die bis zum Ausschluszlig aus dem topping-up fuhren koumlnnen

Das topping-up im Aufuahmestaat ist eine Ausnahme vom Prinzip der Herkunftslandkontrolle64) Auszligerdem verhindert es einen Wettbewerb der Sicherungssysteme und weicht desshyhalb von dem mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsshy

59) Erwaumlgungsgrund Nr 9 AERL

60) Erwaumlgungsgruumlnde Nr 14 ESRL Nr 16 AERL

61) Ebenso Franke ZKW 1994732734

62) Die von der Bundesrepublik gegen das Exportverbot erhobene Klage wurmiddot de vom EuGH ZBB 1997365 Tz 39 ff abgewiesen da das durch die Richtlimiddot nie auf Gemeinschattsebene erreichte Verbraucherschutzniveau ausreichend hoch sei und die Verhaumlltnismaumlszligigkeit gewahrt werde Zu letzterem kritisch Rath ZBB 1997 373 376 ff Wernicke EuZW 1997 442f Hakr WuB I L 6 Sonstiges 198 Bak (Fuszlign1) Rz 31 ff Everling ZHR 162 (1998) 403 417 ff

63) Eine Ausnahme ist in An 12 Abs 3 ESRL rur die spanischen und griechishyschen Institute vorgesehen die bis Ende 1999 von der Einlagensicherungsmiddot richtlinie ausgenommen sind

64) Kritisch deshalb die Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses S 4 ft~ zit nach GutzwillermiddotDutkr (Fuszlign 24 l S 111 Die von der Bundesrepumiddot blik insoweit erhobene Klage wurde vorn EuGH ZBB 1997365 Tz 61 n abgeshywiesen da das Prinzip der Herkunltslandkontrolle nicht durch das primaumlre Gemeinschattsrecht vorgegeben sei zustimmend Ra ZBB 1997 373 378 Everling ZHR 162(998)403415

312 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtlime und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie eingeshyfiihrten Grundkonzept der Mindestharmonisierung ab diese Abweichung ist zulaumlssig da diese Prinzipien zur Disposition des Gemeinschaftsgesetzgebers stehen Zudem ist die Abweishychung als Korrelat zum Verzicht auf eine Houmlchstsicherungsshygrenze zu verstehenb5) deren Einfuumlhrung noch viel problemashytischer gewesen waumlreb6

) Auszligerdem erlaubt die Richtlinie das topping-up im Herkunftsland

Der Beitritt verursacht fuumlr das Sicherungssystem des Aufnahshymestaats eine Reihe von Folgeproblemen von denen die Richtlinien einige in ihrem jeweiligen Anhang II loumlsen einige aber auch der Kooperation der zustaumlndigen Sicherungssyshysteme uumlberlassen67) Hierzu gehoumlrt insbesondere die Einschaumltshyzung der Risiken der Zweigstelle die nur unter Einbeziehung der Risiken der HauptsteIle moumlglich ist Angesichts der Schwierigkeiten68) einer grenzuumlberschreitenden Zugehoumlrigkeit zu Sicherungssystemen waumlre es sachgerecht gewesen Zweigshystellen im Ausland die Moumlglichkeit eines topping-up bei dem Sicherungssystem ihres Herkunftslands im Wege einer Zusatzdeckung vorzuschreiben 69

) Dies waumlre mit dem Nachteil erkauft worden daszlig die Praumlmienbemessung sich dann nicht nach dem Niveau des Aufnahmestaats bemessen haumltte was Wettbewerbsverzerrungen haumltte zur Folge haben koumlnnen Die Richtlinie favorisiert daher den Beitritt im System des Aufnahshymestaats

Vor diesem Hintergrund uumlberrascht es daszlig die Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie in ihrem Erwaumlgungsgrund Nr 1570) ausshydruumlcklich auch die Moumlglichkeit zulaumlszligt daszlig das System des Herkunfislands eine Deckung fuumlr Zweigstellen im Ausland anshybietet (topping-up im Herkunftsland) da auch die Einlagenshysicherungsrichtlinie eine solche Moumlglichkeit nicht ausschlieszligt stehen den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie beide Wege offen Das topping-up im Herkunftsland kann nur zu dem im Aufnahmestaat vorgeschriebenen Schutznishyveau erfolgen denn bei einer houmlheren Deckung laumlge ein Vershystoszlig gegen das Exportverbot vor Bietet das Sicherungssystem des Herkunftslands eine solche Moumlglichkeit an koumlnnen die Institute frei waumlhlen Sie werden das System mit der fuumlr sie guumlnstigsten Praumlmie waumlhlen Da noch nicht abzusehen ist zu welchen Konditionen die einzelnen Systeme arbeiten und ob sie das topping-up im Herkunftsland anbieten lassen sich Auftreten und Ausmaszlig des Wettbewerbs zwischen den Entshyschaumldigungssystemen und moumlgliche Verzerrungen des Wettshybewerbs derzeit noch nicht abschaumltzen

Der Beitritt der Zweigstelle eines Kreditinstituts kann nach dem Wortlaut der Richtlinie nur zu den Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungssystemen des Aufnahmestaats ershyfolgen nicht aber auch zu den in Art 3 Abs 1 Unterabs2 ESRL Art 2 Abs 1 U nterabs 2 AERL zugelassenen alternatishyven Sicherungssystemen71) deren Ziel die Unternehmenssishycherung ist Dies ist schon deshalb sinnvoll weil ein isolierter Unternehmensschutz der rechtlich und organisatorisch unshyselbstaumlndigen Zweigstelle faktisch nicht moumlglich waumlre72)

Wird das Sicherungssystem des Gastlandes in Anspruch geshynommen sehen die Richtlinien keinen Erstattungsanspruch gegen das Sicherungssystem des Herkunftslandes vor Ein solshy

eher Ruumlckgriff war von der Deutschen Bundesbank vorgeshyschlagen worden7J) konnte sich aber bei den Beratungen zu den Richtlinien nicht durchsetzen

3 Zweigstellen aus Drittstaaten

Fuumlr Zweigstellen aus Drittstaaten besteht kein Anschluszligzwang an eine Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungseinshyrichtung Allerdings koumlnnen die Mitgliedstaaten einen solshychen Zwang rur Zweigstellen auf ihrem Hoheitsgebiet vorshyschreiben wenn diese uumlber keinen den Richtlinien gleichwertishygen Schutz durch ihren Heimatstaat verrugen (Art 6 Abs 1 ESRL Art 11 Abs1 AERL) Diese Regelung steht allerdings unter dem Vorbehalt daszlig diese Zweigstellen dadurch nicht guumlnstiger gestellt werden als innergemeinschafiliche Zweigstelshylen Art 6 Abs 2 und 3 ESRL Art 11 Abs 2 und 3 AERL vershypflichten die Zweigstellen die tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anleger uumlber den bestehenden Schutz zu unterrichten und die insoweit bestehenden innerstaatlichen Vorgaben zu beachten Die Drittstaatenregelung war im Vorfeld stark umshystritten4

) wurde aber gleichwohl verabschiedet weil sie es den Mitgliedstaaten erlaubt aus ReziprozitaumltsgTUumlnden auf einen Aufnahmezwang rur Zweigstellen aus Drittstaaten zu verzichshyten

4 Definition der geschuumltzten Rechtsposition

41 EinlagensicherungsrichtIinie

Das Sicherungssystem stellt eine Vorsorge fuumlr den Fall dar daszlig ein Kreditinstitut Einlagen nicht auszahlen kann Als Einshylage definiert Art 1 NrI ESRL ruumlckzahlbare Guthaben und (Zwischen-)Salden auf Konten eines Kreditinstituts im Rahshymen des normalen Bankgeschaumlfts sowie in einer Urkunde vershybriefte Forderungen Es handelt sich hierbei um eine eigenshystaumlndige Definition die sich von dem Einlagenbegriff des Art 1 der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie untershyscheidet denn letztere bezieht nur Einlagen des Publikums ein und erfaszligt keine Zwischensalden die ohne Annahme fremder Gelder entstanden sind Der Einlagenbegriff der Einshylagensicherungsrichtlinie ist also deutlich weiter Bei der Beshy

65) Franke ZKW 1994732734

66) Dazu ausfuhrlich im Zusammenhang mit dem Sicherungsumfang unter V6

67) Dazu gehoumlrt etwa die von Niehoff Sparkasse 1993 25 28 und Btuumlker (Fuszlign4) S 60 ff aufgeworfene Frage ob dem Institut zustehende Aufrechshynungsmaumlglichkeiten dem Sicherungssystem des Herkunftslands oder dem des Gastlands zustehen Zu weiteren Schwierigkeiten Bruumlm (Fuszlign4) S 62 ff 73 ff

68) Dazu Webtr Die Bank 1994 476 478 Franke ZKW 1994 732 736 Fuszlignl3

69) FranJu ZKW 1994732734

70) Franke ZKW 1994 732 734 bedauert zu Recht daszlig diese Regelung keishynen Niederschlag in einem der Artikel der Richtlinie gefunden hat

71) Ebenso Franke ZKW 1994732734736 Fuszlign15

72) Bruumllur (Fuszlign 4) S 58

73) Dtutsche Bundesbank Monatsberichtjuli 1992 S30 37 f sowie W Grundshymann ZKW 1993 72 80

74) GulZllJilltDittkr (Fuszlign24) S110 unter Hinweis auf die Stellungnahshymen der Federation Banquaire de la Communaute Europenne v 51 6101992 und des Wirtschafts- und Sozialausschu$$es Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 332118 Niehoff Sparkasse 19932529

313 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rechnung der Einlage sind Gegenforderungen des Kreditinstishytuts entsprechend den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts aufzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Einlagensicherungssystem ausgenommen sind Schuldverschreibungen eines Kreditinstishytuts das unter besonderer staatlicher Aufsicht steht und deren Schuldverschreibungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften beshysonders gedeckt sind (Artl Nrl Unterabs3 ESRL) Weitershyhin ausgenommen sind Interbankanlagen Einlagen mit Eigenshymittelcharakter und Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 2 ESRL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinaus auch bestimmte andere Einlagen (z B Einlagen in Drittstaatenwaumlhshyrungen75J Einlagen institutioneller Anleger) ganz oder teilweishyse auszunehmen (Art 7 Abs 2 i V m Anhang I der ESRL)

42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Das Anlegerentschaumldigungssystem deckt Forderungen die dashydurch entstanden sind daszlig eine Wertpapierfirma oder ein Kreditinstitut nicht in der Lage ist entsprechend den einshyschlaumlgigen Rechtsvorschriften und Vertragsbedingungen Wertshypapiere oder Gelder aus Wertpapiergeschaumlften zu ruumlckzuge- bull waumlhren die dem Kunden gehoumlren oder auf die er Anspruch hat (Art 2 Abs 2 Unterabs 2 AERL)

Bei der Berechnung der Forderung aus Wertpapiergeschaumlften ist der Marktwert der Papiere zum Zeitpunkt der Feststellung des Sicherungsfalls zugrunde zu legen (Art 2 Abs 4 AERL) Von dem so ermittelten Betrag sind Gegenforderungen des Inshystituts nach den Regeln des jeweiligen nationalen Rechts aufshyzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Anlegerentschaumldigungssyshystem ausgenommen sind Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 3 AERL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinshyaus auch bestimmte andere Forderungen (z B Forderungen institutioneller Anleger supranationaler Organisationen staatshylicher Koumlrperschaften etc) ganz oder teilweise auszunehmen (Art 4 Abs 2 1 V m Anhang I der AERL) Auch koumlnnen Gelshyder (nicht Instrumente) die nicht in einer Waumlhrung der Mitshygliedstaaten oder ECU angelegt sind von der Entschaumldigung ganz oder teilweise ausgenommen werden (Art 8 Abs 1 Untershyabs 2 AERL)

43 Uumlberschneidung von Einjage und Forderung

Aufgrund der weiten Definition der Einlage in der Einlagensishycherungsrichtlinie und der Forderung in der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie kann es passieren daszlig bestimmte Geldfordeshyrungen von beiden Richtlinien erfaszligt werden Beispiel hierfuumlr sind etwa im Rahmen der Portfolioverwaltung von einem Kreshyditinstitut fur einen Kunden erworbene Schuldverschreibunshygen Sie unterfallen der Einlagensicherung da sie als Einlage im Sinne vom Art 1 Nrl ESRL gelten Ihr Erwerb stellt aber gleichzeitig auch ein Wertpapiergeschaumlft nach Artl Nr2 AERL dar Da es sich bei dem Portfolioverwalter um ein Kreshyditinstitut handelt das gleichermaszligen von der Einlagensicheshy

rungsrichtlinie und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erfaszligt wird kommt es zu einer Uumlberschneidung Um eine so entsteshyhende doppelte Deckung zu vermeiden bestimmt Art 2 Abs 3 AERL daszlig die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinien derartige Forderungen entweder der Einlagensicheshyrung oder der Anlegerentschaumldigung zuweisen muumlssen

5 Sicherungsfall

51 Einlagensicherungsrichtlinie

Das Einlagensicherungssystem stellt eine Vorsorge fur den Fall dar daszlig eine Einlage nicht verfuumlgbar ist Dies ist nach Art 1 Nr 3 ESRL der Fall wenn eine an sich faumlllige Einlage vom Kreditinstitut nicht ausgezahlt wird und die zustaumlndigen Beshyhoumlrden festgestellt haben daszlig das Institut vorerst zur Auszahshylung nicht in der Lage ist und gegenwaumlrtig keine Aussicht auf spaumltere Auszahlung der Einlagen besteht Sie ist auch nicht verfuumlgbar wenn im Wege der gerichtlichen Entscheidung ein Ruhen aller Forderungen des Instituts festgestellt wurde

Streitig ist ob die Richtlinie den Einlegem einen individuelshylen Anspruch auf Auszahlung der Sicherung gewaumlhrt Gegen einen solchen Anspruch koumlnnte sprechen daszlig die Richtlinie keine ausdruumlckliche Bestimmung zu dieser Frage enthaumllt76

)

Auch die Formulierung des Art 7 Abs 6 ESRL wird als Argushyment gegen einen solchen Anspruch genannt Diese Norm verpflichtet die Mitgliedstaaten dafur zu sorgen daszlig Einleshygern gegen Entscheidungen der Einlagensicherungseinrichshytung die Moumlglichkeit eines Abhilfeersuchens offensteht Ein Abhilfeersuchen sei ein Rechtsbehelf unterhalb der Schwelle der Klage Eine direkte Klagemoumlglichkeit gegen die Einlagenshysicherungseinrichtung habe die Kommission gerade abgeshylehntm

Gegen diese Argumentation spricht der Wortlaut der Richtlishynie an anderen Stellen So formuliert gerade Art7 Abs6 ESRL dem Einleger muumlsse das Abhilfeersuchen hinsichtlich seines Entschaumldigungsanspruchs zustehen Noch deutlicher formuliert Art 10 Abs 3 ESRL (Recht [des Einlegers] auf Sishycherung Anspruch auf Entschaumldigung aus der Einlagensishycherung) Auch Anhang II Buchst b verwendet die Formulieshyrung anspruchsberechtigt Hinzu kommt daszlig die Harmonishysierung des Rechts der Einlagensicherung nur dann einen

75) Anhang I der ESRL formuliert ungenau es stehe den Mitgliedstaaten frei Einlagen in anderen Waumlhrungen als der Landeswiihrung eines dn Mitgliedstaashyten oder ECU von der Einlagensicherung auszuschlieszligen (Hervorhebung vom Verf) Diese Formulierung erweckt zunaumlchst den Eindruck als sei nur die Waumlhrung des jeweiligen Mitgliedstaats gemeint um dessen Sicherungssyshystem es gehl Dann waumlren inlaumlndische Einlagen in Waumlhrungen anderer Mitmiddot gliedstaaten nicht geschuumltzt Daszlig eine solche Auslegung unzutreffend ist zeigt die parallele Vorschrift des Art 8 Abs I Unterabs2 AERL die den Ausshyschluszlig von Geldern erlaubt die nicht auf die Waumlhrung eines Mitgliedstaats oder ECU lauten Im uumlbrigen waumlre es wenn man die erste Auslegung emmal als richtig unterstellt sehr zweifelhaft ob eine Regelung die Anlagen in Waumlhmiddot rungen anderer Mitgliedstaaten ausnimmt mit der Kapitalyerkehrsfreiheit nach An 73b EGV in Einklang stuumlnde

76) $0 in der Tat Schoumlner (Fuszlign 16) $150 wohl auch Gamicb Recht der Bankwinschaft in R Schmidt (Hrsg) Oumlffentliches Winschaftsrecht Bd2 1997 S 421516

77) So Weber Die Bank 1994476479 SchOner (Fugn 16) $150 unter Berushyfung auf die Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 end COD 415 $3 v 24 3 1994

314 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Sinn macht wenn die Sicherung nicht im Belieben seiner Beshytreiber steht Dies ist schon deshalb von Bedeutung weil die Richtlinie auch grenzuumlberschreitende Sachverhalte erfaszligt in denen Einlegern Rechtssicherheit besonders wichtig ist

Die soweit ersichtlich nur in Deutschland gefuumlhrte Diskussion uumlber die Frage ob die Richtlinie einen Anspruch gewaumlhre beshyruht wohl auch darauf daszlig gerade zum bisher geltenden deutshyschen Recht eine vergleichbare Diskussion existierteS) die nun auf europaumlischer Ebene fortgesetzt wird Dabei wird vershykannt daszlig die Einlagensicherung nach der Richtlinie vershypflichtend ist waumlhrend das deutsche Recht nur ein freiwilliges Sicherungssystem kannte das als solches eine weitaus groumlszligere Gestaltungsfreiheit genoszlig und den Individualanspruch desshyhalb ausschlieszligen konnte Auf die Richtlinie laumlszligt sich dies nicht uumlbertragen Gleiches gilt fuumlr ein oumlkonomisches Argushyment das in Stellungnahmen zum deutschen System des oumlfteshyren vorgebracht wirdJ9) Die deutsche Einlagensicherung geshywaumlhre faktisch einen vollstaumlndigen Schutz der Einlagen Sie koumlnne gerade deshalb keinen Individualanspruch auf eine beshystimmte Erstattungssumme gewaumlhren denn bei einer Krise eishynes ganzen Bankenzweigs bestuumlnde ansonsten die Gefahr eishynes Zusammenbruchs des Einlagensicherungsfonds In diesem Fall nuumltze der Individualanspruch dem Einleger auch nichts Diese Gefahr besteht bei der europaumlischen Loumlsung nicht da Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten nicht gezwungen sind einen uumlber 20 000 ECU hinausgehenden Betrag zu sichern

Wenig uumlberzeugend ist auch das Argument die Richtlinie geshywaumlhre nur eine Abhilfemoumlglichkeit durch die Sicherungseinshyrichtung nicht aber eine Klagemoumlglichkeit Dieses Argument geht vom deutschen Begriff der Abhilfe aus Die englische Version formuliert weiter (Member States shall ensure that the depositiors rights to compensation may be the subject of an action by the depositor against the deposit-guarantee scherne) weshalb das englische Schrifttum von einem Anshyspruch des Einlegers ausgehtsO) Auch das Gruumlnbuch Finanzshydienstleistungen der Kommission legt ein solches Verstaumlndnis zugrundeY)

Daszlig die Richtlinie in ihrer deutschen Fassung statt des Wortes Rechtsbehelf den Begriff der Abhilfe enthaumllt duumlrfte ein Redaktionsversehen sein Hierfuumlr sprechen nicht nur die engshylische Fassung der Richtlinie sondern auch systematische Ershywaumlgungen Die inhaltlich parallele Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie formuliert in ihrem Art 13 praumlziser Die Mitgliedshystaaten sorgen dafuumlr daszlig der Anleger hinsichtlich seines Entshyschaumldigungsanspruchs gegenuumlber dem Entschaumldigungssystem uumlber einen Rechtsbehelf verfuumlgt Deutlicher kann man das subjektive Recht auf Entschaumldigung nicht umschreiben Die Entstehungsgeschichte spricht ebenfalls nicht gegen diese Ausshylegung Die ablehnende Stellungnahme der Kommission wurshyde durch die schlieszliglich im Vermittlungsausschuszlig verabschieshydete Fassung uumlberholtsl) Sowohl die Einlagensicherungsrichtshylinie83

) als auch die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gestehen also dem einzelnen Einleger einen Individualanspruch im Entshyschaumldigungsfall zu

52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Definition des SicherungsfaHs in Art 2 Abs2 Unterabsl AERL stimmt inhaltlich mit der der Einlagensicherungsrichtlishynie uumlberein

6 Umfang der Sicherung

Fuumlr den Fall der Nichtverfuumlgbarkeit der Einlagen oder Fordeshyrungen sehen beide Richtlinien vor daszlig das Einlagensicheshyrungssystem undoder Anlegerentschaumldigungssystem saumlmtlishyche Einlagen und Forderungen desselben Einlegers bis zu eishynem Betrag von jeweils 20000 ECU deckt (Art 7 Absl Unshyterabs 1 ESRL 4 Abs 1 AERL)84) Als Ein- Anleger gilt der wirtschaftlich Berechtigte nicht der formale Inhaber wie Art 8 Abs3 ESRL und Art 8 Abs3 AERL zeigen85

) Die Obergrenze des Sicherungssystems von 20000 ECU gilt fuumlr die Gesamtheit aller Einlagen bzw Forderungen eines Kunshyden wobei es nicht aufdie Anzahl der Konten die Waumlhrung oder die Belegenheit der Einlagen und Forderungen ankommt (Art 8 Abs 1 ESRL Art 8 Abs 1 Unterabs 1 AERL) Der auf einen Ein- Anleger entfallende Anteil an einem Gemeinshyschaftskonto wird bei der Berechnung der Deckung angerechshynet laumlszligt sich keine Aufteilungsquote feststellen geht die Richtlinie von einer Aufteilung zu gleichen Teilen aus (Art 8 Abs2 Unterabs 1 und 2 ESRL Art 8 Abs2 Unterabsl und 2 AERL) Die Mitgliedstaaten koumlnnen von dieser Regelung eine Ausnahme fuumlr solche Vereinigungen vorsehen die keine juristischen Personen sind (Sozietaumlten Personengesellschaften Vereinigungen Investmentclubs und aumlhnliches) Macht ein Mitgliedstaat von dieser Option Gebrauch werden solche Vereinigungen bei der Berechnung der Einlage oder Fordeshy

78) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OLG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Claujjm (203) Deujehe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 32 Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht 1995 S116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid Die Sicherung von Bankeinlagen trotz fehlenden Rechtsanspruchs und ausgeschlossener Amtshaftung BB 1988 2328 a A Canais Bankvertragsrecht 2 Bearb 1981 Rz 2725 Dreher ZIP 1992 1597 1610 f Vogelsang Der Einlagensicherungsfonds des Bundesmiddot verbandes deutscher Banken im Lichte des Versicherungs rechts 1990 S133 ff 148 f ijeweils Vertrauens haftung) differenZierend Nicklisch Rechtsframiddot gen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe 1979 S 38 ff jeweils m w N S a Schwak Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht 1979 S 227 deTS Einlamiddot gensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunmiddot sten Dritter pruumlft

79) Hoerm (Fuszlign 78) S117 Claussen DZWir 1993202 f

80) Andmas in Cranston (ed) The Single Market and the Law ofBanking 2 Aufl 1995 S1I4

81) Gruumlnbuch uumlber Finanzdienstleistungn DOK KOM(96) 209 endg der EGshyKommission v 2251996 abgedruckt in ZBB 1996 150 152

82) Hiervon geht auch der Bundesverhand deutscher Banken aus vgl Gutzwiller-Dittler (Fuszlign 24) SI04

83) Ebenso Be (Fuszlignl) Rz24 Franke ZKW 1994 732 734 Hoeren (Fuszlign 78) SI71 f dersbull EuZW 1994750752 Lulter (Fuszlignll S 437 Bruumlker (Fuszlign4) S 39 Dreher ZIP 1992 1597 1600 Zimmer ZBB 1992286296 wobei die drei letztgenannten sich auf den Entwurf der Einlagensicherungsshyrichtlinie beziehen

84) Mitgliedstaaten deren Sicherung momentan weniger als 20000 ECU bemiddot traumlgt koumlnnen noch bis Ende 1999 den geringeren Sicherungsumfang beibehalmiddot ten Dieser darfedoch 15000 ECU nicht unterschreiten

85) Der Wirtschafts- und Soztalausschuszlig hatte hiergegen Bedenken geaumluszligert da die Bestimmung genutzt werden koumlnnte um die Houmlchstgrenzen zu umgemiddot hen vgl Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33218 Die Kommission verwies auf die Moumlglichkeit zur Vorsorge anlaumlszliglich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten vgl GUlzwiOfT-Dittlt (Fuszlign 24)5106

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 6: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

309 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

2 Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Notwendigkeit des Kapitalanlegerschutzes besteht nicht nur im Hinblick auf Einlagen bei Kreditinstituten Auch in beshyzug auf Wertpapierfirmen galt es ein vergleichbares System zum Schutze der Anleger rur den Fall der Insolvenz zu schafshyfen Infolge dessen enthielt Art 9 des EntwurfS35) und Art 11 des geaumlnderten Entwurfs der Wertpapierdienstleistungsrichtlishynie36) eine entsprechende Vorschrift uumlber die Anlegerentschaumlshydigung Da zahlreiche Fragen streitig waren klammerte man diesen Komplex aus den Beratungen zur Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie aus um deren Verabschiedung nicht weiter zu verzoumlgern Die im Mai 1993 verabschiedete Richtlinie enthielt deshalb in Art 12 nur die Verpflichtung rur Wertpapierfirmen und Kreditinstitute die Anleger daruumlber aufZuklaumlren ob und welcher Entschaumldigungsfonds zur Absicherung des Insolvenzshyrisikos bei den ins Auge gefaszligten Geschaumlften zur Verfugung steht Grund rur diese Regelung war daszlig der damals bestehenshyde Schutz in den Mitgliedstaaten sehr uneinheitlich war und die Kommission bis zu einer Harmonisierung wenigstens eine ausreichende Transparenz fuumlr die Anleger im Hinblick auf das Vorhanden sein und den Umfang des Schutzes herstellen woIIte37)

Alsbald nach der Verabschiedung der Wertpapierdienstleishystungsrichtlinie legte die Kommission einen eigenstaumlndigen Richtlinienentwurf zur Anlegerentschaumldigunt8

) vor Ende 1994 folgte ein geaumlnderter Vorschlag39) der nach eingehenden Beratungen in die 1997 verabschiedete Richtlinie muumlndete Von dem urspruumlnglich ins Auge gefaszligten Vorhaben auch geshygen diese Richtlinie Klage zu erheben40) hat die Bundesregieshyrung angesichts des Verfahrensausgangs bei der Klage gegen die Einlagensicherungsrichtlinie Abstand genommen Die Richtlinie wurde mit dem jetzt verabschiedeten Gesetz rechtshyzeitig umgesetzt

V Der Richtlinieninhalt

1 Anwendungsbereich Sicherungssysteme und Pflichtzugehaumlrigkeit

11 Einlagensicherungsrichtlinie

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaashyten rur die Errichtung eines oder mehrerer Einlagensicheshyrungssysteme zu sorgen oder bereits bestehende Systeme anshyzuerkennen (Art 3 Absl Satz 1 ESRL) Die Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem wird rur Kreditinstitute41) zur Zulassungsvoraussetzung (Art3 Absl Satz 2 ESRL)42) Die Organisation und Finanzierung der Systeme bleibt den Mitgliedstaaten uumlberlassen wobei die Richtlinie von einer Fishynanzierung durch die angeschlossenen Institute ausgeht43

)

Auch die Art der Praumlmienbemessung laumlszligt die Richtlinie ofshyfen44) die Erwaumlgungsgruumlnde enthalten insoweit nur die Forshymulierung die Finanzierung muumlsse in einem angemessenen Verhaumlltnis zu den Verbindlichkeiten stehen45

) Diese hohe Fleshyxibilitaumlt erlaubt den Mitgliedstaaten insbesondere schon vorshyhandene Systeme an die Richtlinie anzupassen und mindert damit den AufWand bei der Umsetzung der Richtlinie Gleichshyzeitig birgt diese Vorgehensweise den Nachteil daszlig einheitlishyche Vorgaben fuumlr die Beitragshoumlhe fehlen so daszlig es von der

Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Kommt es in eishynem Land mit schwachem Sicherungssystem zu einigen Instishytutszusammenbruumlchen kann sich der mit den Richtlinien beshyabsichtigte Anlegerschutz als faktisch wertlos erweisen Zudem lassen die Richtlinien offen ob sie auch Vorsorge fuumlr den Fall treffen wollen daszlig eine ganze Banksparte zusammenbricht Solange die Finanzierung der Sicherungssysteme46

) nicht in eishynem angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlden und zu deren Houmlhe steht klafft eine empfmdliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes47) Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedeshynen Sicherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlosshysen Die Nichtharmonisierung der Finanzierung birgt weiterhin die Gefahr daszlig die Mitgliedstaaten uumlber die Einfuumlhrung niedrishyger oder risikounabhaumlngiger Beitraumlge oder staatlicher Ausfallgashyrantien eine Subventionierung ihrer Institute vomehmen48

)

35) Vorschlag 89C 4310 Ur eine Richtlinie uumlber Wenpapierdienstleistunmiddot gen v 3 L 1989 ABI Nr C 4317 Kritisch zu der Regelung uumlber die Einlagenshysicherung Bundesrat BR-Drucks 4789 S3 Hoifmann Bank- und Boumlrsenshyrecht der EWG 1990 S 99

36) Geaumlndener Vorschlag 90C 42106 Ur eine Richtlinie des Rates uumlber Wenshypapierdienstleistungen v 821990 ABI Nr C 4217

37) Cardon de Liehbua in Wymeersch (ed) Funher Perspectives in Financial Integration in Europe 1994 S 92

38) Vorschlag Ur eine Richtlmie des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssymiddot sterne KOM(93) 3S1 endg- SYN 471 v 22101993 ABI Nr C 32115 Zum Entwurf nahmen der Wirtschafts- und Sozialausschuss am 2611994 ABI Nr C 12711 und das Parlament am 1941994 ABI Nr C 12885 Stellung

39) Geaumlnderter Vorschlag Ur eine Richtlinie KOM(94) 585 endg - COD 471 des Rates uumlber Anlegerentschaumldigungssysteme v 14121994 ABI Nr C 3821 27 Dieser wurde dem Europaumlischen Wiihrungsinstttut zugeleitet das am 2871995 Stellung nahm Am 2310 1995 verabschiedete der Rat einen geshymeinsamen Standpunkt ABI Nr C 3209 der am 1231996 vom Parlament abgeaumlnden wurde ABI Nr C 9628 Im Vermittlungsausschuszlig wurde dann die endguumlltige Fassung erarbeitet der der Rat am 17 2 1997 und das Parlament am 1921997 ABI NT C 8563 zustimmten Die Richtlinie 979EG ABI Nr L 84122 wurde am 2631997 verkuumlndet Sie war bis zum 2691998 in deutsches Recht umzusetzen

40) Roh ZBB 1997373

41) Die Richtlinie legt den engen Begriff des Kreditinstituts der Ersten Bankmiddot rechtskoordinierungsrichtlinie zugrunde (Art I L Spiegelstrieh)

42) Nach Art 12 i V m Anhang III ESRL sind bestimmte spanische und grieshycnische Institute bis Ende 1999 hiervon ausgenommen

43) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL Eine staatliche Finanzierung wurde zu Recht Ur nicht empfehlenswert gehalten da sie falsche Anreize setzt vgL GUIzwilkr-Ditller (Fuszlign 24) S 113 f 156 m w N

44) Derzeit dominiert eine am Kreditvolumen orientierte Praumlmienbemessung vgL Moscht (Fuszlign 23) Rz 228 die sich mit Hilfe der Bilanz leicht berechnen laumlszligt Alternative hierzu ist eine am tatsaumlchlichen Risiko orientierte Bemessung wie sie beispielsweise die USA eingeUhn haben vgl Guzwiller-Detltr (Fuszlign24) S156 KelkdFuszlign17) S 180 ff 206 schlaumlgt etwa eine Praumlmienbemiddot rechnung vor bei der nicht nur die Summe der vergebenen Kredite sondern auch das Verhaumlltnis der Einlagen zum haftenden Eigenkapital beruumlcksichtigt wird (Einlagenprofilfaktor) Der BerechnungsaufWand ist allerdings betraumlchtmiddot Iich houmlher auen birgt ein solches Modell die Gefahr daszlig die erhoumlhte Praumlmie durch risikoreiche Geschaumlfte finanziert wird wodurch im Folgelanr die Praumlmie steigt Umfassend zu dieser Problematik Ptcchioli (Fuszlign 20) S 228 f m w N Moumlschtl(Fuszlign 23) Rz 231

45) Erwaumlgungsgrund Nr 23 ESRL

46) Dabei muszlig an dieser Stelle offenbleiben ob man dies durch eine Koppeshylung der Beitraumlge an die Risiken der Branche oder die Risiken des einzelnen Instituts verwirklicht Letzteres erweISt sich als sehr schwierig vgL Pecchiol (Fuszlign20) S229 WIrd in Groszligbritannien aber praktiziert Dasussellsaanl Penn (Fuszlign 30) Rz 3LI L

47) Ebemo Rtfna Bankemramparenz und BankgeheImnis JZ 1993 273 276 Zimmer ZBB 1992286297 DaJsmclsaacslPenn (Fuszlign 30) Rz 311 L

48) Zimmer ZBB 1992286297 DaJsrssclsaacslPmll (Fuiln 30) Rz 3111

310 Sethe Etnlagensicherung und Anlegerentschadlgung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Von der Pf1ichtzugehoumlrigkeit zu einem Sicherungssystem kann ein Kreditinstitut befreit werden sofern es einem bereits existierenden System angeschlossen ist das der Unternehshymenssicherung dient (Art 3 Absl Unterabs2 ESRL)49) Dieshyses alternative Sicherungssystem darf allerdings nicht auf einer Deckungszusage des Staates oder regionaler und lokaler Beshyhoumlrden beruhen da dies eine Beihilfe darstellen und derart geshysicherten Kreditinstituten einen Wettbewerbsvorteil gegenshyuumlber anderen Banken verschaffen wuumlrde Allerdings ist fragshylich ob es nicht auch schon durch die Ausnahme von der Pflichtzugehoumlrigkeit zu Wettbewerbsverzerrungen kommt5

0)

Institute die einem alternativen Sicherungssystem angehoumlren bieten einen hundertprozentigen Schutz vor Insolvenz waumlhshyrend die Einlagen bei anderen Instituten dem in der Richtlinie vorgesehenen Selbstbehalt unterworfen werden koumlnnen Da beispielsweise in Deutschland rund 70 der Banken unter die Ausnahmevorschrift des Art3 AbsI U nterabs 2 ESRL falshylenSI) ist die dadurch verursachte Verzerrung erheblich und zwingt die betroffenen Institute wie noch im Detail zu zeigen sein wird zur Schaffung eines Ausgleichs52

) Eine dem Exportshyverbot vergleichbare Regelung gilt fur die ausgenommenen Inshystitute nichtS3) ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

Die Einlagensicherung unterliegt einem Aufuahmezwang denn Moumlglichkeiten fur eine Verweigerung der Aufnahme neuer Institute sieht die Richtlinie nicht vor Es ist daher unshyentbehrlich daszlig den AufSichtsbehoumlrden Sanktionen zur Vershyfuumlgung stehen um die Einhaltung der Pflichten der Institute gegenuumlber dem Sicherungssystem durchzusetzen 54) Deshalb bestimmt Art 3 Abs 2 ESRL daszlig die Aufsicht die erforderlishychen Maszlignahmen und nach nationalem Recht vorgesehenen Sanktionen verhaumlngen kann sofern ein Kreditinstitut seinen Verpflichtungen innerhalb des Einlagensicherungssystems nicht nachkommt Notfalls ist die Zulassung als Kreditinstitut oder Wertpapierfirma zu entziehen wobei bis dahin getaumltigte Einlagen gesichert bleiben

Sofern das nationale Recht dies vorsieht kann das Sicherungsshysystem ein Kreditinstitut mit Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrshyde ausschlieszligen wobei die Richtlinie eine Mindestkuumlndishygungsfrist von zwoumllf Monaten vorsieht Die Kuumlndigung wird wirksam sofern das Institut seine Verpflichtung nicht innershyhalb der Frist erfuumlllt und zusaumltzlich die AufSichtsbehoumlrde dem Wirksamwerden der Kuumlndigung zustimmt (Art 3 Abs 3 ESRL) Einlagen die vor Ablauf der Frist getaumltigt wurden bleishyben geschuumltzt Ein ausgeschlossenes Institut darf keine neuen Einlagen entgegennehmen es sei denn das nationale Recht erlaubt dies unter der Voraussetzung daszlig das Institut sich um eine andere gleichwertige Art der Sicherung bemuumlht hat und die Aufsichtsbehoumlrde zustimmt (Art3 Abs4 ESRL) Die Moumlglichkeit im Falle des Ausschlusses eine andere gleichwershytige Art der Sicherung zu beschaffen steHt einen Systembruch dar55) Gerade den Instituten die sich auszligerhalb des Solidarsyshystems stellen wird eine Alternative eroumlffnet die unter Umshystaumlnden preiswerter ist als die Einlagensicherung Findet das Institut keine alternative Sicherung ist die Zulassung als Kreshyditinstitut umgehend zu widerrufen (Art 3 Abs 5 ESRL)

Sofern der Mitgliedstaat seiner Verpflichtung aus Art 3 Abs 1 ESRL nachkommt kann er von Anlegern fur den Verlust von Einlagen nicht haftbar gemacht werden 56)

12 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Regelungsweise der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie entshyspricht den soeben geschilderten Vorgaben der Einlagensicheshyrungsrichtlinie Art 2 Absl AERL verpflichtet die Mitgliedshystaaten fur die Errichtung und Anerkennung eines oder mehshyrerer Anlegerentschaumldigungssysteme zu sorgen Die Zugehoumlshyrigkeit zu einem solchen System wird fuumlr Wertpapierfirmen zur Zulassungsvoraussetzung 57) Die Richtlinie legt den Begriff der Wertpapierfirma nach der Wertpapierdienstleistungsrichtshylinie zugrunde Erfaszligt sind alle Firmen die folgende Wertpashypierdienstleistungen fur Dritte erbringen

- Die fur fremde Rechnung vorgenommene Annahme Uumlbermittlung und Ausfuhrung von Auftraumlgen die eines der Instrumente im Sinne des Anhangs B der Wertpapiershydienstleistungsrichtlinie betreffen

den Handel mit solchen Instrumenten fuumlr eigene Rechshynung

die individuelle Verwaltung von Portfolios die aus Instrushymenten bestehen mit Ermessensspielraum

- sowie die Uumlbernahme und Plazierung von Emissionen

Uumlbersetzt man die in den Richtlinien verwendeten abstrakten Umschreibungen der Wertpapierdiensdeistungen in die Beshygrifflichkeiten des deutschen Rechts sind der Fremd- und Eishygenhandel die Abschluszlig- und die Anlagevermittlung die Efshyfektenkommission das Market-Making die Portfolioverwalshytung sowie das Emissions- und Loroemissionsgeschaumlft erfaszligt

Da die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie58) auch Kreshyditinstituten die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erlaubt sind sie konsequenterweise auch von der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie erfaszligt sofern sie einzelne oder alle der genannten Wertpapierdienstleistungen erbringen (Artl NrI 2 Spiegelstrich AERL) Kreditinstitute die sowohl das Einlashy

49) Diese Ausnahme erlaubt den Sparkassen- und Giroverbaumlnden sowie dem Bundesverband der Deutschen Volksmiddot und Raiffeisenbanken die Beibehaltung ihrer freiwilligen Sicherungseinrichtungen vgl dazu Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign 16) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

50) Zu dieser Problematik Hajke WuB I L 6 Sonstiges L 98 m w N

51) Weffl Die Bank 1998 470 475 Nach Franke ZKW 1994732 736 Fuszlign 14 gehoumlrten von den im April 1994 bestehenden 3845 Kreditinstituten 2765 zu den Kreditgenossenschaften und 681 zu den Sparkassen

52) S u VI 23

53) S o auch Franke ZKW 1994732734

54) Dies uumlbersehen Gutzwilier-Dietler (Fuszlign 24) S 108 f NuhojJ Sparkasse 19932527 bei ihrer Kritik am Aufnahmezwang Auszligerdem greift ihr Argumiddot ment durch den Aufnahmezwang muumlszligten auch solche Institute aufgenommiddot men werden die alsbald zum Sicherungsfall wuumlrden nicht da diese schon keine El1itzulassung als Kreditinstitut erhalten werden

55) Kritisch deshalb auch Franke ZKW 1994732736

56) Erwaumlgungsgrund Nr24 ESRL

57) Eine Ausnahme von dieser Verpflichtung zugunsten bestimmter spanishyscher und griechischer Institute wie sie bei der Einlagensicherungsrichtlinie besteht - s o Fuszlign 42 - fehlt bei der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

58) Vgl ArtIS Abs1 der Bankrechtskoordinierungsrichtlinie i V m dem Anhang zur Richdinie

311 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gen- als auch das Wertpapiergeschaumlft betreiben muumlszligten eishynem Einlagensicherungssystem und einem Anlegerentschaumldishygungssystem angehoumlren Da eine solche doppelte Zugehoumlrigshykeit einen houmlheren AufWand und Kosten verursacht eroumlffnet die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie die Moumlglichkeit der Zugeshyhoumlrigkeit zu nur einem System sofern dieses sowohl Einlagen wie Wertpapiergeschaumlfte abdeckt59

)

Fuumlr Kreditinstitute gilt wiederum die Ausnahme daszlig sie von der Pflichtzugehoumlrigkeit befreit werden koumlnnen sofern sie eishynem bereits existierenden System angehoumlren das das Institut als solches schuumltzt (Art 2 Absl Unterabs2 AERL) Fuumlr Wertshypapierfirmen ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen da zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie innerhalb der Gemeinschaft keine Sicherungsshyeinrichtung zur Unternehmenssicherung von Wertpapierfirshymen vorhanden war

Den Aufsichtsbehoumlrden stehen nach Art 5 AERL dieselben Sanktionen zur Verfugung um die Erfuumlllung der Pflichten des Instituts gegenuumlber dem Anlegerentschaumldigungssystem durchshyzusetzen wie sie ihnen im Hinblick auf Einlagensicherungssyshysteme nach der Einlagensicherungsrichtlinie zustehen (so)

13 Nachwirkung der Sicherung

Wird die Zulassung eines Instituts gleich aus welchen Gruumlnshyden widerrufen bleiben die zum Zeitpunkt des Widerrufs beshystehenden Einlagen und Forderungen auch in der Folgezeit geschuumltzt (Art 5 ESRL Art 6 AERL)

2 Zweigstellen aus anderen Mitgliedstaaten

Mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wurde die Moumlglichkeit der zulassungsfreien Errichtung von Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten eingefuhrt fur die ebenfalls das Prinzip der Hershykunftslandkontrolle gilt Art4 Abs1 Unterabs1 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabsl AERL setzen dieses Prinzip konseshyquent fort und unterwerfen die Zweigstellen der Einlagensishycherung und Anlegerentschaumldigung des Herkunftslands Mit dieser Regelung wird eine der letzten (allerdings wohl eher theoretischen) Schranken der Niederlassungsfreiheit beseitigt da Aumahmestaaten bislang unter Berufung auf das Gemeinshywohl verlangen konnten daszlig die Zweigstelle der Einlagensishycherung im Aufnahmestaat beitritt (Art 21 Abs5 der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie Art 19 Abs 6 der Wertpashypierdienstleistungsrichtlinie)

Die an sich begruumlszligenswerte Regelung zu Zweigstellen kann allerdings zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren sofern in dem Aufuahmestaat ein geringeres Schutzniveau herrscht als im Herkunftsland der Zweigstelle Deshalb untersagen Art 4 Abs1 Unterabs2 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabs2 AERL zunaumlchst bis zum 31 Dezember 1999 den Export des houmlheren Schutzniveaus des Herkunftslands die Zweigstelle darf nur die im Aufnahmestaat geltenden Konditionen (Houmlhe Umshyfang und Quote) der Einlagensicherung und Anlegerentschaumlshydigung anbieten60

) Das Exportverbot gilt nur fur Geschaumlfte von Zweigstellen im Aufnahmestaat und erfaszligt daher keine

vom Herkunftsland aus erbrachten grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen6

l) Die Kommission nutzt den Zeitraum bis 1999 dazu Erfahrungen mit der Regelung zu sammeln und gegebenenfalls Aumlnderungen der Richtlinie zu veranlassen (ArtA Abs1 Unterabs3 ESRL Art7 Absl Unterabs2 AERL) Das Exportverbot trifft vor allem deutsche Zweigstelshylen da das Schutzniveau der deutschen Einlagensicherung inshynerhalb der Gemeinschaft am houmlchsten ist es bewirkt daszlig die deutschen Banken ihr Produkt nur deshalb nicht exportieren duumlrfen weil es den Produkten der anderen Mitgliedstaaten ofshyfensichtlich uumlberlegen ist62) Das Exportverbot hat zur Folge daszlig deutsche Kreditinstitute mit Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten kuumlnftig 16 unterschiedliche Schutzniveaus zu beshyachten und ihre jeweiligen Kunden entsprechend zu informieshyren haben Zwar verhindert das Exportverbot Wettbewerbsvershyzerrungen zwischen auslaumlndischen Zweigstellen und einheimishyschen Instituten Auf der anderen Seite verursacht es innershyhalb des einheimischen Markts Wettbewerbsverzerrungen Will ein deutsches Institut uumlber seine Zweigstel1e auf dem spashynischen Markt Kundengelder investieren sind diese Anleger nur nach den dortigen Bedingungen geschuumltzt dagegen untershyliegen Investitionen im Inland dem houmlheren Schutzniveau Inshystitute mit starkem Auslandsgeschaumlft werden also benachteishyligt

Umgekehrt kann die Zweigstel1e benachteiligt sein wenn im Aumahmestaat ein houmlheres Schutzniveau gilt Auch dieser Konstel1ation traumlgt die Richtlinie Rechnung Die Zweigstel1e kann freiwillig63l dem fur ihre Sparte zustaumlndigen Einlagensishycherungs- oder Anlegerentschaumldigungssystem des Aufuahmeshystaats beitreten (Art 4 Abs2 3 und Anhang 11 ESRL Art 7 Absl Unterabs3 bis 5 und Anhang 11 AERL) und auf diese Weise die Sicherung ergaumlnzen (topping-up) uumlber die sie durch das System des Herkunftslands verfugt Die Zweigstel1e hat die allgemeinen fur dieses Sicherungssystem geltenden Vorschriften zu beachten Um deren Einhaltung zu sichern sehen Art 4 Abs 4 ESRL Art 7 Abs2 AERL Sanktionen vor die bis zum Ausschluszlig aus dem topping-up fuhren koumlnnen

Das topping-up im Aufuahmestaat ist eine Ausnahme vom Prinzip der Herkunftslandkontrolle64) Auszligerdem verhindert es einen Wettbewerb der Sicherungssysteme und weicht desshyhalb von dem mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsshy

59) Erwaumlgungsgrund Nr 9 AERL

60) Erwaumlgungsgruumlnde Nr 14 ESRL Nr 16 AERL

61) Ebenso Franke ZKW 1994732734

62) Die von der Bundesrepublik gegen das Exportverbot erhobene Klage wurmiddot de vom EuGH ZBB 1997365 Tz 39 ff abgewiesen da das durch die Richtlimiddot nie auf Gemeinschattsebene erreichte Verbraucherschutzniveau ausreichend hoch sei und die Verhaumlltnismaumlszligigkeit gewahrt werde Zu letzterem kritisch Rath ZBB 1997 373 376 ff Wernicke EuZW 1997 442f Hakr WuB I L 6 Sonstiges 198 Bak (Fuszlign1) Rz 31 ff Everling ZHR 162 (1998) 403 417 ff

63) Eine Ausnahme ist in An 12 Abs 3 ESRL rur die spanischen und griechishyschen Institute vorgesehen die bis Ende 1999 von der Einlagensicherungsmiddot richtlinie ausgenommen sind

64) Kritisch deshalb die Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses S 4 ft~ zit nach GutzwillermiddotDutkr (Fuszlign 24 l S 111 Die von der Bundesrepumiddot blik insoweit erhobene Klage wurde vorn EuGH ZBB 1997365 Tz 61 n abgeshywiesen da das Prinzip der Herkunltslandkontrolle nicht durch das primaumlre Gemeinschattsrecht vorgegeben sei zustimmend Ra ZBB 1997 373 378 Everling ZHR 162(998)403415

312 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtlime und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie eingeshyfiihrten Grundkonzept der Mindestharmonisierung ab diese Abweichung ist zulaumlssig da diese Prinzipien zur Disposition des Gemeinschaftsgesetzgebers stehen Zudem ist die Abweishychung als Korrelat zum Verzicht auf eine Houmlchstsicherungsshygrenze zu verstehenb5) deren Einfuumlhrung noch viel problemashytischer gewesen waumlreb6

) Auszligerdem erlaubt die Richtlinie das topping-up im Herkunftsland

Der Beitritt verursacht fuumlr das Sicherungssystem des Aufnahshymestaats eine Reihe von Folgeproblemen von denen die Richtlinien einige in ihrem jeweiligen Anhang II loumlsen einige aber auch der Kooperation der zustaumlndigen Sicherungssyshysteme uumlberlassen67) Hierzu gehoumlrt insbesondere die Einschaumltshyzung der Risiken der Zweigstelle die nur unter Einbeziehung der Risiken der HauptsteIle moumlglich ist Angesichts der Schwierigkeiten68) einer grenzuumlberschreitenden Zugehoumlrigkeit zu Sicherungssystemen waumlre es sachgerecht gewesen Zweigshystellen im Ausland die Moumlglichkeit eines topping-up bei dem Sicherungssystem ihres Herkunftslands im Wege einer Zusatzdeckung vorzuschreiben 69

) Dies waumlre mit dem Nachteil erkauft worden daszlig die Praumlmienbemessung sich dann nicht nach dem Niveau des Aufnahmestaats bemessen haumltte was Wettbewerbsverzerrungen haumltte zur Folge haben koumlnnen Die Richtlinie favorisiert daher den Beitritt im System des Aufnahshymestaats

Vor diesem Hintergrund uumlberrascht es daszlig die Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie in ihrem Erwaumlgungsgrund Nr 1570) ausshydruumlcklich auch die Moumlglichkeit zulaumlszligt daszlig das System des Herkunfislands eine Deckung fuumlr Zweigstellen im Ausland anshybietet (topping-up im Herkunftsland) da auch die Einlagenshysicherungsrichtlinie eine solche Moumlglichkeit nicht ausschlieszligt stehen den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie beide Wege offen Das topping-up im Herkunftsland kann nur zu dem im Aufnahmestaat vorgeschriebenen Schutznishyveau erfolgen denn bei einer houmlheren Deckung laumlge ein Vershystoszlig gegen das Exportverbot vor Bietet das Sicherungssystem des Herkunftslands eine solche Moumlglichkeit an koumlnnen die Institute frei waumlhlen Sie werden das System mit der fuumlr sie guumlnstigsten Praumlmie waumlhlen Da noch nicht abzusehen ist zu welchen Konditionen die einzelnen Systeme arbeiten und ob sie das topping-up im Herkunftsland anbieten lassen sich Auftreten und Ausmaszlig des Wettbewerbs zwischen den Entshyschaumldigungssystemen und moumlgliche Verzerrungen des Wettshybewerbs derzeit noch nicht abschaumltzen

Der Beitritt der Zweigstelle eines Kreditinstituts kann nach dem Wortlaut der Richtlinie nur zu den Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungssystemen des Aufnahmestaats ershyfolgen nicht aber auch zu den in Art 3 Abs 1 Unterabs2 ESRL Art 2 Abs 1 U nterabs 2 AERL zugelassenen alternatishyven Sicherungssystemen71) deren Ziel die Unternehmenssishycherung ist Dies ist schon deshalb sinnvoll weil ein isolierter Unternehmensschutz der rechtlich und organisatorisch unshyselbstaumlndigen Zweigstelle faktisch nicht moumlglich waumlre72)

Wird das Sicherungssystem des Gastlandes in Anspruch geshynommen sehen die Richtlinien keinen Erstattungsanspruch gegen das Sicherungssystem des Herkunftslandes vor Ein solshy

eher Ruumlckgriff war von der Deutschen Bundesbank vorgeshyschlagen worden7J) konnte sich aber bei den Beratungen zu den Richtlinien nicht durchsetzen

3 Zweigstellen aus Drittstaaten

Fuumlr Zweigstellen aus Drittstaaten besteht kein Anschluszligzwang an eine Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungseinshyrichtung Allerdings koumlnnen die Mitgliedstaaten einen solshychen Zwang rur Zweigstellen auf ihrem Hoheitsgebiet vorshyschreiben wenn diese uumlber keinen den Richtlinien gleichwertishygen Schutz durch ihren Heimatstaat verrugen (Art 6 Abs 1 ESRL Art 11 Abs1 AERL) Diese Regelung steht allerdings unter dem Vorbehalt daszlig diese Zweigstellen dadurch nicht guumlnstiger gestellt werden als innergemeinschafiliche Zweigstelshylen Art 6 Abs 2 und 3 ESRL Art 11 Abs 2 und 3 AERL vershypflichten die Zweigstellen die tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anleger uumlber den bestehenden Schutz zu unterrichten und die insoweit bestehenden innerstaatlichen Vorgaben zu beachten Die Drittstaatenregelung war im Vorfeld stark umshystritten4

) wurde aber gleichwohl verabschiedet weil sie es den Mitgliedstaaten erlaubt aus ReziprozitaumltsgTUumlnden auf einen Aufnahmezwang rur Zweigstellen aus Drittstaaten zu verzichshyten

4 Definition der geschuumltzten Rechtsposition

41 EinlagensicherungsrichtIinie

Das Sicherungssystem stellt eine Vorsorge fuumlr den Fall dar daszlig ein Kreditinstitut Einlagen nicht auszahlen kann Als Einshylage definiert Art 1 NrI ESRL ruumlckzahlbare Guthaben und (Zwischen-)Salden auf Konten eines Kreditinstituts im Rahshymen des normalen Bankgeschaumlfts sowie in einer Urkunde vershybriefte Forderungen Es handelt sich hierbei um eine eigenshystaumlndige Definition die sich von dem Einlagenbegriff des Art 1 der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie untershyscheidet denn letztere bezieht nur Einlagen des Publikums ein und erfaszligt keine Zwischensalden die ohne Annahme fremder Gelder entstanden sind Der Einlagenbegriff der Einshylagensicherungsrichtlinie ist also deutlich weiter Bei der Beshy

65) Franke ZKW 1994732734

66) Dazu ausfuhrlich im Zusammenhang mit dem Sicherungsumfang unter V6

67) Dazu gehoumlrt etwa die von Niehoff Sparkasse 1993 25 28 und Btuumlker (Fuszlign4) S 60 ff aufgeworfene Frage ob dem Institut zustehende Aufrechshynungsmaumlglichkeiten dem Sicherungssystem des Herkunftslands oder dem des Gastlands zustehen Zu weiteren Schwierigkeiten Bruumlm (Fuszlign4) S 62 ff 73 ff

68) Dazu Webtr Die Bank 1994 476 478 Franke ZKW 1994 732 736 Fuszlignl3

69) FranJu ZKW 1994732734

70) Franke ZKW 1994 732 734 bedauert zu Recht daszlig diese Regelung keishynen Niederschlag in einem der Artikel der Richtlinie gefunden hat

71) Ebenso Franke ZKW 1994732734736 Fuszlign15

72) Bruumllur (Fuszlign 4) S 58

73) Dtutsche Bundesbank Monatsberichtjuli 1992 S30 37 f sowie W Grundshymann ZKW 1993 72 80

74) GulZllJilltDittkr (Fuszlign24) S110 unter Hinweis auf die Stellungnahshymen der Federation Banquaire de la Communaute Europenne v 51 6101992 und des Wirtschafts- und Sozialausschu$$es Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 332118 Niehoff Sparkasse 19932529

313 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rechnung der Einlage sind Gegenforderungen des Kreditinstishytuts entsprechend den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts aufzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Einlagensicherungssystem ausgenommen sind Schuldverschreibungen eines Kreditinstishytuts das unter besonderer staatlicher Aufsicht steht und deren Schuldverschreibungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften beshysonders gedeckt sind (Artl Nrl Unterabs3 ESRL) Weitershyhin ausgenommen sind Interbankanlagen Einlagen mit Eigenshymittelcharakter und Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 2 ESRL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinaus auch bestimmte andere Einlagen (z B Einlagen in Drittstaatenwaumlhshyrungen75J Einlagen institutioneller Anleger) ganz oder teilweishyse auszunehmen (Art 7 Abs 2 i V m Anhang I der ESRL)

42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Das Anlegerentschaumldigungssystem deckt Forderungen die dashydurch entstanden sind daszlig eine Wertpapierfirma oder ein Kreditinstitut nicht in der Lage ist entsprechend den einshyschlaumlgigen Rechtsvorschriften und Vertragsbedingungen Wertshypapiere oder Gelder aus Wertpapiergeschaumlften zu ruumlckzuge- bull waumlhren die dem Kunden gehoumlren oder auf die er Anspruch hat (Art 2 Abs 2 Unterabs 2 AERL)

Bei der Berechnung der Forderung aus Wertpapiergeschaumlften ist der Marktwert der Papiere zum Zeitpunkt der Feststellung des Sicherungsfalls zugrunde zu legen (Art 2 Abs 4 AERL) Von dem so ermittelten Betrag sind Gegenforderungen des Inshystituts nach den Regeln des jeweiligen nationalen Rechts aufshyzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Anlegerentschaumldigungssyshystem ausgenommen sind Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 3 AERL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinshyaus auch bestimmte andere Forderungen (z B Forderungen institutioneller Anleger supranationaler Organisationen staatshylicher Koumlrperschaften etc) ganz oder teilweise auszunehmen (Art 4 Abs 2 1 V m Anhang I der AERL) Auch koumlnnen Gelshyder (nicht Instrumente) die nicht in einer Waumlhrung der Mitshygliedstaaten oder ECU angelegt sind von der Entschaumldigung ganz oder teilweise ausgenommen werden (Art 8 Abs 1 Untershyabs 2 AERL)

43 Uumlberschneidung von Einjage und Forderung

Aufgrund der weiten Definition der Einlage in der Einlagensishycherungsrichtlinie und der Forderung in der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie kann es passieren daszlig bestimmte Geldfordeshyrungen von beiden Richtlinien erfaszligt werden Beispiel hierfuumlr sind etwa im Rahmen der Portfolioverwaltung von einem Kreshyditinstitut fur einen Kunden erworbene Schuldverschreibunshygen Sie unterfallen der Einlagensicherung da sie als Einlage im Sinne vom Art 1 Nrl ESRL gelten Ihr Erwerb stellt aber gleichzeitig auch ein Wertpapiergeschaumlft nach Artl Nr2 AERL dar Da es sich bei dem Portfolioverwalter um ein Kreshyditinstitut handelt das gleichermaszligen von der Einlagensicheshy

rungsrichtlinie und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erfaszligt wird kommt es zu einer Uumlberschneidung Um eine so entsteshyhende doppelte Deckung zu vermeiden bestimmt Art 2 Abs 3 AERL daszlig die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinien derartige Forderungen entweder der Einlagensicheshyrung oder der Anlegerentschaumldigung zuweisen muumlssen

5 Sicherungsfall

51 Einlagensicherungsrichtlinie

Das Einlagensicherungssystem stellt eine Vorsorge fur den Fall dar daszlig eine Einlage nicht verfuumlgbar ist Dies ist nach Art 1 Nr 3 ESRL der Fall wenn eine an sich faumlllige Einlage vom Kreditinstitut nicht ausgezahlt wird und die zustaumlndigen Beshyhoumlrden festgestellt haben daszlig das Institut vorerst zur Auszahshylung nicht in der Lage ist und gegenwaumlrtig keine Aussicht auf spaumltere Auszahlung der Einlagen besteht Sie ist auch nicht verfuumlgbar wenn im Wege der gerichtlichen Entscheidung ein Ruhen aller Forderungen des Instituts festgestellt wurde

Streitig ist ob die Richtlinie den Einlegem einen individuelshylen Anspruch auf Auszahlung der Sicherung gewaumlhrt Gegen einen solchen Anspruch koumlnnte sprechen daszlig die Richtlinie keine ausdruumlckliche Bestimmung zu dieser Frage enthaumllt76

)

Auch die Formulierung des Art 7 Abs 6 ESRL wird als Argushyment gegen einen solchen Anspruch genannt Diese Norm verpflichtet die Mitgliedstaaten dafur zu sorgen daszlig Einleshygern gegen Entscheidungen der Einlagensicherungseinrichshytung die Moumlglichkeit eines Abhilfeersuchens offensteht Ein Abhilfeersuchen sei ein Rechtsbehelf unterhalb der Schwelle der Klage Eine direkte Klagemoumlglichkeit gegen die Einlagenshysicherungseinrichtung habe die Kommission gerade abgeshylehntm

Gegen diese Argumentation spricht der Wortlaut der Richtlishynie an anderen Stellen So formuliert gerade Art7 Abs6 ESRL dem Einleger muumlsse das Abhilfeersuchen hinsichtlich seines Entschaumldigungsanspruchs zustehen Noch deutlicher formuliert Art 10 Abs 3 ESRL (Recht [des Einlegers] auf Sishycherung Anspruch auf Entschaumldigung aus der Einlagensishycherung) Auch Anhang II Buchst b verwendet die Formulieshyrung anspruchsberechtigt Hinzu kommt daszlig die Harmonishysierung des Rechts der Einlagensicherung nur dann einen

75) Anhang I der ESRL formuliert ungenau es stehe den Mitgliedstaaten frei Einlagen in anderen Waumlhrungen als der Landeswiihrung eines dn Mitgliedstaashyten oder ECU von der Einlagensicherung auszuschlieszligen (Hervorhebung vom Verf) Diese Formulierung erweckt zunaumlchst den Eindruck als sei nur die Waumlhrung des jeweiligen Mitgliedstaats gemeint um dessen Sicherungssyshystem es gehl Dann waumlren inlaumlndische Einlagen in Waumlhrungen anderer Mitmiddot gliedstaaten nicht geschuumltzt Daszlig eine solche Auslegung unzutreffend ist zeigt die parallele Vorschrift des Art 8 Abs I Unterabs2 AERL die den Ausshyschluszlig von Geldern erlaubt die nicht auf die Waumlhrung eines Mitgliedstaats oder ECU lauten Im uumlbrigen waumlre es wenn man die erste Auslegung emmal als richtig unterstellt sehr zweifelhaft ob eine Regelung die Anlagen in Waumlhmiddot rungen anderer Mitgliedstaaten ausnimmt mit der Kapitalyerkehrsfreiheit nach An 73b EGV in Einklang stuumlnde

76) $0 in der Tat Schoumlner (Fuszlign 16) $150 wohl auch Gamicb Recht der Bankwinschaft in R Schmidt (Hrsg) Oumlffentliches Winschaftsrecht Bd2 1997 S 421516

77) So Weber Die Bank 1994476479 SchOner (Fugn 16) $150 unter Berushyfung auf die Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 end COD 415 $3 v 24 3 1994

314 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Sinn macht wenn die Sicherung nicht im Belieben seiner Beshytreiber steht Dies ist schon deshalb von Bedeutung weil die Richtlinie auch grenzuumlberschreitende Sachverhalte erfaszligt in denen Einlegern Rechtssicherheit besonders wichtig ist

Die soweit ersichtlich nur in Deutschland gefuumlhrte Diskussion uumlber die Frage ob die Richtlinie einen Anspruch gewaumlhre beshyruht wohl auch darauf daszlig gerade zum bisher geltenden deutshyschen Recht eine vergleichbare Diskussion existierteS) die nun auf europaumlischer Ebene fortgesetzt wird Dabei wird vershykannt daszlig die Einlagensicherung nach der Richtlinie vershypflichtend ist waumlhrend das deutsche Recht nur ein freiwilliges Sicherungssystem kannte das als solches eine weitaus groumlszligere Gestaltungsfreiheit genoszlig und den Individualanspruch desshyhalb ausschlieszligen konnte Auf die Richtlinie laumlszligt sich dies nicht uumlbertragen Gleiches gilt fuumlr ein oumlkonomisches Argushyment das in Stellungnahmen zum deutschen System des oumlfteshyren vorgebracht wirdJ9) Die deutsche Einlagensicherung geshywaumlhre faktisch einen vollstaumlndigen Schutz der Einlagen Sie koumlnne gerade deshalb keinen Individualanspruch auf eine beshystimmte Erstattungssumme gewaumlhren denn bei einer Krise eishynes ganzen Bankenzweigs bestuumlnde ansonsten die Gefahr eishynes Zusammenbruchs des Einlagensicherungsfonds In diesem Fall nuumltze der Individualanspruch dem Einleger auch nichts Diese Gefahr besteht bei der europaumlischen Loumlsung nicht da Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten nicht gezwungen sind einen uumlber 20 000 ECU hinausgehenden Betrag zu sichern

Wenig uumlberzeugend ist auch das Argument die Richtlinie geshywaumlhre nur eine Abhilfemoumlglichkeit durch die Sicherungseinshyrichtung nicht aber eine Klagemoumlglichkeit Dieses Argument geht vom deutschen Begriff der Abhilfe aus Die englische Version formuliert weiter (Member States shall ensure that the depositiors rights to compensation may be the subject of an action by the depositor against the deposit-guarantee scherne) weshalb das englische Schrifttum von einem Anshyspruch des Einlegers ausgehtsO) Auch das Gruumlnbuch Finanzshydienstleistungen der Kommission legt ein solches Verstaumlndnis zugrundeY)

Daszlig die Richtlinie in ihrer deutschen Fassung statt des Wortes Rechtsbehelf den Begriff der Abhilfe enthaumllt duumlrfte ein Redaktionsversehen sein Hierfuumlr sprechen nicht nur die engshylische Fassung der Richtlinie sondern auch systematische Ershywaumlgungen Die inhaltlich parallele Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie formuliert in ihrem Art 13 praumlziser Die Mitgliedshystaaten sorgen dafuumlr daszlig der Anleger hinsichtlich seines Entshyschaumldigungsanspruchs gegenuumlber dem Entschaumldigungssystem uumlber einen Rechtsbehelf verfuumlgt Deutlicher kann man das subjektive Recht auf Entschaumldigung nicht umschreiben Die Entstehungsgeschichte spricht ebenfalls nicht gegen diese Ausshylegung Die ablehnende Stellungnahme der Kommission wurshyde durch die schlieszliglich im Vermittlungsausschuszlig verabschieshydete Fassung uumlberholtsl) Sowohl die Einlagensicherungsrichtshylinie83

) als auch die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gestehen also dem einzelnen Einleger einen Individualanspruch im Entshyschaumldigungsfall zu

52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Definition des SicherungsfaHs in Art 2 Abs2 Unterabsl AERL stimmt inhaltlich mit der der Einlagensicherungsrichtlishynie uumlberein

6 Umfang der Sicherung

Fuumlr den Fall der Nichtverfuumlgbarkeit der Einlagen oder Fordeshyrungen sehen beide Richtlinien vor daszlig das Einlagensicheshyrungssystem undoder Anlegerentschaumldigungssystem saumlmtlishyche Einlagen und Forderungen desselben Einlegers bis zu eishynem Betrag von jeweils 20000 ECU deckt (Art 7 Absl Unshyterabs 1 ESRL 4 Abs 1 AERL)84) Als Ein- Anleger gilt der wirtschaftlich Berechtigte nicht der formale Inhaber wie Art 8 Abs3 ESRL und Art 8 Abs3 AERL zeigen85

) Die Obergrenze des Sicherungssystems von 20000 ECU gilt fuumlr die Gesamtheit aller Einlagen bzw Forderungen eines Kunshyden wobei es nicht aufdie Anzahl der Konten die Waumlhrung oder die Belegenheit der Einlagen und Forderungen ankommt (Art 8 Abs 1 ESRL Art 8 Abs 1 Unterabs 1 AERL) Der auf einen Ein- Anleger entfallende Anteil an einem Gemeinshyschaftskonto wird bei der Berechnung der Deckung angerechshynet laumlszligt sich keine Aufteilungsquote feststellen geht die Richtlinie von einer Aufteilung zu gleichen Teilen aus (Art 8 Abs2 Unterabs 1 und 2 ESRL Art 8 Abs2 Unterabsl und 2 AERL) Die Mitgliedstaaten koumlnnen von dieser Regelung eine Ausnahme fuumlr solche Vereinigungen vorsehen die keine juristischen Personen sind (Sozietaumlten Personengesellschaften Vereinigungen Investmentclubs und aumlhnliches) Macht ein Mitgliedstaat von dieser Option Gebrauch werden solche Vereinigungen bei der Berechnung der Einlage oder Fordeshy

78) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OLG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Claujjm (203) Deujehe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 32 Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht 1995 S116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid Die Sicherung von Bankeinlagen trotz fehlenden Rechtsanspruchs und ausgeschlossener Amtshaftung BB 1988 2328 a A Canais Bankvertragsrecht 2 Bearb 1981 Rz 2725 Dreher ZIP 1992 1597 1610 f Vogelsang Der Einlagensicherungsfonds des Bundesmiddot verbandes deutscher Banken im Lichte des Versicherungs rechts 1990 S133 ff 148 f ijeweils Vertrauens haftung) differenZierend Nicklisch Rechtsframiddot gen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe 1979 S 38 ff jeweils m w N S a Schwak Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht 1979 S 227 deTS Einlamiddot gensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunmiddot sten Dritter pruumlft

79) Hoerm (Fuszlign 78) S117 Claussen DZWir 1993202 f

80) Andmas in Cranston (ed) The Single Market and the Law ofBanking 2 Aufl 1995 S1I4

81) Gruumlnbuch uumlber Finanzdienstleistungn DOK KOM(96) 209 endg der EGshyKommission v 2251996 abgedruckt in ZBB 1996 150 152

82) Hiervon geht auch der Bundesverhand deutscher Banken aus vgl Gutzwiller-Dittler (Fuszlign 24) SI04

83) Ebenso Be (Fuszlignl) Rz24 Franke ZKW 1994 732 734 Hoeren (Fuszlign 78) SI71 f dersbull EuZW 1994750752 Lulter (Fuszlignll S 437 Bruumlker (Fuszlign4) S 39 Dreher ZIP 1992 1597 1600 Zimmer ZBB 1992286296 wobei die drei letztgenannten sich auf den Entwurf der Einlagensicherungsshyrichtlinie beziehen

84) Mitgliedstaaten deren Sicherung momentan weniger als 20000 ECU bemiddot traumlgt koumlnnen noch bis Ende 1999 den geringeren Sicherungsumfang beibehalmiddot ten Dieser darfedoch 15000 ECU nicht unterschreiten

85) Der Wirtschafts- und Soztalausschuszlig hatte hiergegen Bedenken geaumluszligert da die Bestimmung genutzt werden koumlnnte um die Houmlchstgrenzen zu umgemiddot hen vgl Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33218 Die Kommission verwies auf die Moumlglichkeit zur Vorsorge anlaumlszliglich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten vgl GUlzwiOfT-Dittlt (Fuszlign 24)5106

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 7: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

310 Sethe Etnlagensicherung und Anlegerentschadlgung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Von der Pf1ichtzugehoumlrigkeit zu einem Sicherungssystem kann ein Kreditinstitut befreit werden sofern es einem bereits existierenden System angeschlossen ist das der Unternehshymenssicherung dient (Art 3 Absl Unterabs2 ESRL)49) Dieshyses alternative Sicherungssystem darf allerdings nicht auf einer Deckungszusage des Staates oder regionaler und lokaler Beshyhoumlrden beruhen da dies eine Beihilfe darstellen und derart geshysicherten Kreditinstituten einen Wettbewerbsvorteil gegenshyuumlber anderen Banken verschaffen wuumlrde Allerdings ist fragshylich ob es nicht auch schon durch die Ausnahme von der Pflichtzugehoumlrigkeit zu Wettbewerbsverzerrungen kommt5

0)

Institute die einem alternativen Sicherungssystem angehoumlren bieten einen hundertprozentigen Schutz vor Insolvenz waumlhshyrend die Einlagen bei anderen Instituten dem in der Richtlinie vorgesehenen Selbstbehalt unterworfen werden koumlnnen Da beispielsweise in Deutschland rund 70 der Banken unter die Ausnahmevorschrift des Art3 AbsI U nterabs 2 ESRL falshylenSI) ist die dadurch verursachte Verzerrung erheblich und zwingt die betroffenen Institute wie noch im Detail zu zeigen sein wird zur Schaffung eines Ausgleichs52

) Eine dem Exportshyverbot vergleichbare Regelung gilt fur die ausgenommenen Inshystitute nichtS3) ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

Die Einlagensicherung unterliegt einem Aufuahmezwang denn Moumlglichkeiten fur eine Verweigerung der Aufnahme neuer Institute sieht die Richtlinie nicht vor Es ist daher unshyentbehrlich daszlig den AufSichtsbehoumlrden Sanktionen zur Vershyfuumlgung stehen um die Einhaltung der Pflichten der Institute gegenuumlber dem Sicherungssystem durchzusetzen 54) Deshalb bestimmt Art 3 Abs 2 ESRL daszlig die Aufsicht die erforderlishychen Maszlignahmen und nach nationalem Recht vorgesehenen Sanktionen verhaumlngen kann sofern ein Kreditinstitut seinen Verpflichtungen innerhalb des Einlagensicherungssystems nicht nachkommt Notfalls ist die Zulassung als Kreditinstitut oder Wertpapierfirma zu entziehen wobei bis dahin getaumltigte Einlagen gesichert bleiben

Sofern das nationale Recht dies vorsieht kann das Sicherungsshysystem ein Kreditinstitut mit Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrshyde ausschlieszligen wobei die Richtlinie eine Mindestkuumlndishygungsfrist von zwoumllf Monaten vorsieht Die Kuumlndigung wird wirksam sofern das Institut seine Verpflichtung nicht innershyhalb der Frist erfuumlllt und zusaumltzlich die AufSichtsbehoumlrde dem Wirksamwerden der Kuumlndigung zustimmt (Art 3 Abs 3 ESRL) Einlagen die vor Ablauf der Frist getaumltigt wurden bleishyben geschuumltzt Ein ausgeschlossenes Institut darf keine neuen Einlagen entgegennehmen es sei denn das nationale Recht erlaubt dies unter der Voraussetzung daszlig das Institut sich um eine andere gleichwertige Art der Sicherung bemuumlht hat und die Aufsichtsbehoumlrde zustimmt (Art3 Abs4 ESRL) Die Moumlglichkeit im Falle des Ausschlusses eine andere gleichwershytige Art der Sicherung zu beschaffen steHt einen Systembruch dar55) Gerade den Instituten die sich auszligerhalb des Solidarsyshystems stellen wird eine Alternative eroumlffnet die unter Umshystaumlnden preiswerter ist als die Einlagensicherung Findet das Institut keine alternative Sicherung ist die Zulassung als Kreshyditinstitut umgehend zu widerrufen (Art 3 Abs 5 ESRL)

Sofern der Mitgliedstaat seiner Verpflichtung aus Art 3 Abs 1 ESRL nachkommt kann er von Anlegern fur den Verlust von Einlagen nicht haftbar gemacht werden 56)

12 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Regelungsweise der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie entshyspricht den soeben geschilderten Vorgaben der Einlagensicheshyrungsrichtlinie Art 2 Absl AERL verpflichtet die Mitgliedshystaaten fur die Errichtung und Anerkennung eines oder mehshyrerer Anlegerentschaumldigungssysteme zu sorgen Die Zugehoumlshyrigkeit zu einem solchen System wird fuumlr Wertpapierfirmen zur Zulassungsvoraussetzung 57) Die Richtlinie legt den Begriff der Wertpapierfirma nach der Wertpapierdienstleistungsrichtshylinie zugrunde Erfaszligt sind alle Firmen die folgende Wertpashypierdienstleistungen fur Dritte erbringen

- Die fur fremde Rechnung vorgenommene Annahme Uumlbermittlung und Ausfuhrung von Auftraumlgen die eines der Instrumente im Sinne des Anhangs B der Wertpapiershydienstleistungsrichtlinie betreffen

den Handel mit solchen Instrumenten fuumlr eigene Rechshynung

die individuelle Verwaltung von Portfolios die aus Instrushymenten bestehen mit Ermessensspielraum

- sowie die Uumlbernahme und Plazierung von Emissionen

Uumlbersetzt man die in den Richtlinien verwendeten abstrakten Umschreibungen der Wertpapierdiensdeistungen in die Beshygrifflichkeiten des deutschen Rechts sind der Fremd- und Eishygenhandel die Abschluszlig- und die Anlagevermittlung die Efshyfektenkommission das Market-Making die Portfolioverwalshytung sowie das Emissions- und Loroemissionsgeschaumlft erfaszligt

Da die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie58) auch Kreshyditinstituten die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erlaubt sind sie konsequenterweise auch von der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie erfaszligt sofern sie einzelne oder alle der genannten Wertpapierdienstleistungen erbringen (Artl NrI 2 Spiegelstrich AERL) Kreditinstitute die sowohl das Einlashy

49) Diese Ausnahme erlaubt den Sparkassen- und Giroverbaumlnden sowie dem Bundesverband der Deutschen Volksmiddot und Raiffeisenbanken die Beibehaltung ihrer freiwilligen Sicherungseinrichtungen vgl dazu Fischer (Fuszlign 18) sect 133 Rz 24 ff Schoumlner (Fuszlign 16) S 53 ff Zimmer ZBB 1992286293

50) Zu dieser Problematik Hajke WuB I L 6 Sonstiges L 98 m w N

51) Weffl Die Bank 1998 470 475 Nach Franke ZKW 1994732 736 Fuszlign 14 gehoumlrten von den im April 1994 bestehenden 3845 Kreditinstituten 2765 zu den Kreditgenossenschaften und 681 zu den Sparkassen

52) S u VI 23

53) S o auch Franke ZKW 1994732734

54) Dies uumlbersehen Gutzwilier-Dietler (Fuszlign 24) S 108 f NuhojJ Sparkasse 19932527 bei ihrer Kritik am Aufnahmezwang Auszligerdem greift ihr Argumiddot ment durch den Aufnahmezwang muumlszligten auch solche Institute aufgenommiddot men werden die alsbald zum Sicherungsfall wuumlrden nicht da diese schon keine El1itzulassung als Kreditinstitut erhalten werden

55) Kritisch deshalb auch Franke ZKW 1994732736

56) Erwaumlgungsgrund Nr24 ESRL

57) Eine Ausnahme von dieser Verpflichtung zugunsten bestimmter spanishyscher und griechischer Institute wie sie bei der Einlagensicherungsrichtlinie besteht - s o Fuszlign 42 - fehlt bei der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

58) Vgl ArtIS Abs1 der Bankrechtskoordinierungsrichtlinie i V m dem Anhang zur Richdinie

311 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gen- als auch das Wertpapiergeschaumlft betreiben muumlszligten eishynem Einlagensicherungssystem und einem Anlegerentschaumldishygungssystem angehoumlren Da eine solche doppelte Zugehoumlrigshykeit einen houmlheren AufWand und Kosten verursacht eroumlffnet die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie die Moumlglichkeit der Zugeshyhoumlrigkeit zu nur einem System sofern dieses sowohl Einlagen wie Wertpapiergeschaumlfte abdeckt59

)

Fuumlr Kreditinstitute gilt wiederum die Ausnahme daszlig sie von der Pflichtzugehoumlrigkeit befreit werden koumlnnen sofern sie eishynem bereits existierenden System angehoumlren das das Institut als solches schuumltzt (Art 2 Absl Unterabs2 AERL) Fuumlr Wertshypapierfirmen ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen da zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie innerhalb der Gemeinschaft keine Sicherungsshyeinrichtung zur Unternehmenssicherung von Wertpapierfirshymen vorhanden war

Den Aufsichtsbehoumlrden stehen nach Art 5 AERL dieselben Sanktionen zur Verfugung um die Erfuumlllung der Pflichten des Instituts gegenuumlber dem Anlegerentschaumldigungssystem durchshyzusetzen wie sie ihnen im Hinblick auf Einlagensicherungssyshysteme nach der Einlagensicherungsrichtlinie zustehen (so)

13 Nachwirkung der Sicherung

Wird die Zulassung eines Instituts gleich aus welchen Gruumlnshyden widerrufen bleiben die zum Zeitpunkt des Widerrufs beshystehenden Einlagen und Forderungen auch in der Folgezeit geschuumltzt (Art 5 ESRL Art 6 AERL)

2 Zweigstellen aus anderen Mitgliedstaaten

Mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wurde die Moumlglichkeit der zulassungsfreien Errichtung von Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten eingefuhrt fur die ebenfalls das Prinzip der Hershykunftslandkontrolle gilt Art4 Abs1 Unterabs1 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabsl AERL setzen dieses Prinzip konseshyquent fort und unterwerfen die Zweigstellen der Einlagensishycherung und Anlegerentschaumldigung des Herkunftslands Mit dieser Regelung wird eine der letzten (allerdings wohl eher theoretischen) Schranken der Niederlassungsfreiheit beseitigt da Aumahmestaaten bislang unter Berufung auf das Gemeinshywohl verlangen konnten daszlig die Zweigstelle der Einlagensishycherung im Aufnahmestaat beitritt (Art 21 Abs5 der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie Art 19 Abs 6 der Wertpashypierdienstleistungsrichtlinie)

Die an sich begruumlszligenswerte Regelung zu Zweigstellen kann allerdings zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren sofern in dem Aufuahmestaat ein geringeres Schutzniveau herrscht als im Herkunftsland der Zweigstelle Deshalb untersagen Art 4 Abs1 Unterabs2 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabs2 AERL zunaumlchst bis zum 31 Dezember 1999 den Export des houmlheren Schutzniveaus des Herkunftslands die Zweigstelle darf nur die im Aufnahmestaat geltenden Konditionen (Houmlhe Umshyfang und Quote) der Einlagensicherung und Anlegerentschaumlshydigung anbieten60

) Das Exportverbot gilt nur fur Geschaumlfte von Zweigstellen im Aufnahmestaat und erfaszligt daher keine

vom Herkunftsland aus erbrachten grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen6

l) Die Kommission nutzt den Zeitraum bis 1999 dazu Erfahrungen mit der Regelung zu sammeln und gegebenenfalls Aumlnderungen der Richtlinie zu veranlassen (ArtA Abs1 Unterabs3 ESRL Art7 Absl Unterabs2 AERL) Das Exportverbot trifft vor allem deutsche Zweigstelshylen da das Schutzniveau der deutschen Einlagensicherung inshynerhalb der Gemeinschaft am houmlchsten ist es bewirkt daszlig die deutschen Banken ihr Produkt nur deshalb nicht exportieren duumlrfen weil es den Produkten der anderen Mitgliedstaaten ofshyfensichtlich uumlberlegen ist62) Das Exportverbot hat zur Folge daszlig deutsche Kreditinstitute mit Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten kuumlnftig 16 unterschiedliche Schutzniveaus zu beshyachten und ihre jeweiligen Kunden entsprechend zu informieshyren haben Zwar verhindert das Exportverbot Wettbewerbsvershyzerrungen zwischen auslaumlndischen Zweigstellen und einheimishyschen Instituten Auf der anderen Seite verursacht es innershyhalb des einheimischen Markts Wettbewerbsverzerrungen Will ein deutsches Institut uumlber seine Zweigstel1e auf dem spashynischen Markt Kundengelder investieren sind diese Anleger nur nach den dortigen Bedingungen geschuumltzt dagegen untershyliegen Investitionen im Inland dem houmlheren Schutzniveau Inshystitute mit starkem Auslandsgeschaumlft werden also benachteishyligt

Umgekehrt kann die Zweigstel1e benachteiligt sein wenn im Aumahmestaat ein houmlheres Schutzniveau gilt Auch dieser Konstel1ation traumlgt die Richtlinie Rechnung Die Zweigstel1e kann freiwillig63l dem fur ihre Sparte zustaumlndigen Einlagensishycherungs- oder Anlegerentschaumldigungssystem des Aufuahmeshystaats beitreten (Art 4 Abs2 3 und Anhang 11 ESRL Art 7 Absl Unterabs3 bis 5 und Anhang 11 AERL) und auf diese Weise die Sicherung ergaumlnzen (topping-up) uumlber die sie durch das System des Herkunftslands verfugt Die Zweigstel1e hat die allgemeinen fur dieses Sicherungssystem geltenden Vorschriften zu beachten Um deren Einhaltung zu sichern sehen Art 4 Abs 4 ESRL Art 7 Abs2 AERL Sanktionen vor die bis zum Ausschluszlig aus dem topping-up fuhren koumlnnen

Das topping-up im Aufuahmestaat ist eine Ausnahme vom Prinzip der Herkunftslandkontrolle64) Auszligerdem verhindert es einen Wettbewerb der Sicherungssysteme und weicht desshyhalb von dem mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsshy

59) Erwaumlgungsgrund Nr 9 AERL

60) Erwaumlgungsgruumlnde Nr 14 ESRL Nr 16 AERL

61) Ebenso Franke ZKW 1994732734

62) Die von der Bundesrepublik gegen das Exportverbot erhobene Klage wurmiddot de vom EuGH ZBB 1997365 Tz 39 ff abgewiesen da das durch die Richtlimiddot nie auf Gemeinschattsebene erreichte Verbraucherschutzniveau ausreichend hoch sei und die Verhaumlltnismaumlszligigkeit gewahrt werde Zu letzterem kritisch Rath ZBB 1997 373 376 ff Wernicke EuZW 1997 442f Hakr WuB I L 6 Sonstiges 198 Bak (Fuszlign1) Rz 31 ff Everling ZHR 162 (1998) 403 417 ff

63) Eine Ausnahme ist in An 12 Abs 3 ESRL rur die spanischen und griechishyschen Institute vorgesehen die bis Ende 1999 von der Einlagensicherungsmiddot richtlinie ausgenommen sind

64) Kritisch deshalb die Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses S 4 ft~ zit nach GutzwillermiddotDutkr (Fuszlign 24 l S 111 Die von der Bundesrepumiddot blik insoweit erhobene Klage wurde vorn EuGH ZBB 1997365 Tz 61 n abgeshywiesen da das Prinzip der Herkunltslandkontrolle nicht durch das primaumlre Gemeinschattsrecht vorgegeben sei zustimmend Ra ZBB 1997 373 378 Everling ZHR 162(998)403415

312 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtlime und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie eingeshyfiihrten Grundkonzept der Mindestharmonisierung ab diese Abweichung ist zulaumlssig da diese Prinzipien zur Disposition des Gemeinschaftsgesetzgebers stehen Zudem ist die Abweishychung als Korrelat zum Verzicht auf eine Houmlchstsicherungsshygrenze zu verstehenb5) deren Einfuumlhrung noch viel problemashytischer gewesen waumlreb6

) Auszligerdem erlaubt die Richtlinie das topping-up im Herkunftsland

Der Beitritt verursacht fuumlr das Sicherungssystem des Aufnahshymestaats eine Reihe von Folgeproblemen von denen die Richtlinien einige in ihrem jeweiligen Anhang II loumlsen einige aber auch der Kooperation der zustaumlndigen Sicherungssyshysteme uumlberlassen67) Hierzu gehoumlrt insbesondere die Einschaumltshyzung der Risiken der Zweigstelle die nur unter Einbeziehung der Risiken der HauptsteIle moumlglich ist Angesichts der Schwierigkeiten68) einer grenzuumlberschreitenden Zugehoumlrigkeit zu Sicherungssystemen waumlre es sachgerecht gewesen Zweigshystellen im Ausland die Moumlglichkeit eines topping-up bei dem Sicherungssystem ihres Herkunftslands im Wege einer Zusatzdeckung vorzuschreiben 69

) Dies waumlre mit dem Nachteil erkauft worden daszlig die Praumlmienbemessung sich dann nicht nach dem Niveau des Aufnahmestaats bemessen haumltte was Wettbewerbsverzerrungen haumltte zur Folge haben koumlnnen Die Richtlinie favorisiert daher den Beitritt im System des Aufnahshymestaats

Vor diesem Hintergrund uumlberrascht es daszlig die Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie in ihrem Erwaumlgungsgrund Nr 1570) ausshydruumlcklich auch die Moumlglichkeit zulaumlszligt daszlig das System des Herkunfislands eine Deckung fuumlr Zweigstellen im Ausland anshybietet (topping-up im Herkunftsland) da auch die Einlagenshysicherungsrichtlinie eine solche Moumlglichkeit nicht ausschlieszligt stehen den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie beide Wege offen Das topping-up im Herkunftsland kann nur zu dem im Aufnahmestaat vorgeschriebenen Schutznishyveau erfolgen denn bei einer houmlheren Deckung laumlge ein Vershystoszlig gegen das Exportverbot vor Bietet das Sicherungssystem des Herkunftslands eine solche Moumlglichkeit an koumlnnen die Institute frei waumlhlen Sie werden das System mit der fuumlr sie guumlnstigsten Praumlmie waumlhlen Da noch nicht abzusehen ist zu welchen Konditionen die einzelnen Systeme arbeiten und ob sie das topping-up im Herkunftsland anbieten lassen sich Auftreten und Ausmaszlig des Wettbewerbs zwischen den Entshyschaumldigungssystemen und moumlgliche Verzerrungen des Wettshybewerbs derzeit noch nicht abschaumltzen

Der Beitritt der Zweigstelle eines Kreditinstituts kann nach dem Wortlaut der Richtlinie nur zu den Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungssystemen des Aufnahmestaats ershyfolgen nicht aber auch zu den in Art 3 Abs 1 Unterabs2 ESRL Art 2 Abs 1 U nterabs 2 AERL zugelassenen alternatishyven Sicherungssystemen71) deren Ziel die Unternehmenssishycherung ist Dies ist schon deshalb sinnvoll weil ein isolierter Unternehmensschutz der rechtlich und organisatorisch unshyselbstaumlndigen Zweigstelle faktisch nicht moumlglich waumlre72)

Wird das Sicherungssystem des Gastlandes in Anspruch geshynommen sehen die Richtlinien keinen Erstattungsanspruch gegen das Sicherungssystem des Herkunftslandes vor Ein solshy

eher Ruumlckgriff war von der Deutschen Bundesbank vorgeshyschlagen worden7J) konnte sich aber bei den Beratungen zu den Richtlinien nicht durchsetzen

3 Zweigstellen aus Drittstaaten

Fuumlr Zweigstellen aus Drittstaaten besteht kein Anschluszligzwang an eine Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungseinshyrichtung Allerdings koumlnnen die Mitgliedstaaten einen solshychen Zwang rur Zweigstellen auf ihrem Hoheitsgebiet vorshyschreiben wenn diese uumlber keinen den Richtlinien gleichwertishygen Schutz durch ihren Heimatstaat verrugen (Art 6 Abs 1 ESRL Art 11 Abs1 AERL) Diese Regelung steht allerdings unter dem Vorbehalt daszlig diese Zweigstellen dadurch nicht guumlnstiger gestellt werden als innergemeinschafiliche Zweigstelshylen Art 6 Abs 2 und 3 ESRL Art 11 Abs 2 und 3 AERL vershypflichten die Zweigstellen die tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anleger uumlber den bestehenden Schutz zu unterrichten und die insoweit bestehenden innerstaatlichen Vorgaben zu beachten Die Drittstaatenregelung war im Vorfeld stark umshystritten4

) wurde aber gleichwohl verabschiedet weil sie es den Mitgliedstaaten erlaubt aus ReziprozitaumltsgTUumlnden auf einen Aufnahmezwang rur Zweigstellen aus Drittstaaten zu verzichshyten

4 Definition der geschuumltzten Rechtsposition

41 EinlagensicherungsrichtIinie

Das Sicherungssystem stellt eine Vorsorge fuumlr den Fall dar daszlig ein Kreditinstitut Einlagen nicht auszahlen kann Als Einshylage definiert Art 1 NrI ESRL ruumlckzahlbare Guthaben und (Zwischen-)Salden auf Konten eines Kreditinstituts im Rahshymen des normalen Bankgeschaumlfts sowie in einer Urkunde vershybriefte Forderungen Es handelt sich hierbei um eine eigenshystaumlndige Definition die sich von dem Einlagenbegriff des Art 1 der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie untershyscheidet denn letztere bezieht nur Einlagen des Publikums ein und erfaszligt keine Zwischensalden die ohne Annahme fremder Gelder entstanden sind Der Einlagenbegriff der Einshylagensicherungsrichtlinie ist also deutlich weiter Bei der Beshy

65) Franke ZKW 1994732734

66) Dazu ausfuhrlich im Zusammenhang mit dem Sicherungsumfang unter V6

67) Dazu gehoumlrt etwa die von Niehoff Sparkasse 1993 25 28 und Btuumlker (Fuszlign4) S 60 ff aufgeworfene Frage ob dem Institut zustehende Aufrechshynungsmaumlglichkeiten dem Sicherungssystem des Herkunftslands oder dem des Gastlands zustehen Zu weiteren Schwierigkeiten Bruumlm (Fuszlign4) S 62 ff 73 ff

68) Dazu Webtr Die Bank 1994 476 478 Franke ZKW 1994 732 736 Fuszlignl3

69) FranJu ZKW 1994732734

70) Franke ZKW 1994 732 734 bedauert zu Recht daszlig diese Regelung keishynen Niederschlag in einem der Artikel der Richtlinie gefunden hat

71) Ebenso Franke ZKW 1994732734736 Fuszlign15

72) Bruumllur (Fuszlign 4) S 58

73) Dtutsche Bundesbank Monatsberichtjuli 1992 S30 37 f sowie W Grundshymann ZKW 1993 72 80

74) GulZllJilltDittkr (Fuszlign24) S110 unter Hinweis auf die Stellungnahshymen der Federation Banquaire de la Communaute Europenne v 51 6101992 und des Wirtschafts- und Sozialausschu$$es Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 332118 Niehoff Sparkasse 19932529

313 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rechnung der Einlage sind Gegenforderungen des Kreditinstishytuts entsprechend den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts aufzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Einlagensicherungssystem ausgenommen sind Schuldverschreibungen eines Kreditinstishytuts das unter besonderer staatlicher Aufsicht steht und deren Schuldverschreibungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften beshysonders gedeckt sind (Artl Nrl Unterabs3 ESRL) Weitershyhin ausgenommen sind Interbankanlagen Einlagen mit Eigenshymittelcharakter und Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 2 ESRL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinaus auch bestimmte andere Einlagen (z B Einlagen in Drittstaatenwaumlhshyrungen75J Einlagen institutioneller Anleger) ganz oder teilweishyse auszunehmen (Art 7 Abs 2 i V m Anhang I der ESRL)

42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Das Anlegerentschaumldigungssystem deckt Forderungen die dashydurch entstanden sind daszlig eine Wertpapierfirma oder ein Kreditinstitut nicht in der Lage ist entsprechend den einshyschlaumlgigen Rechtsvorschriften und Vertragsbedingungen Wertshypapiere oder Gelder aus Wertpapiergeschaumlften zu ruumlckzuge- bull waumlhren die dem Kunden gehoumlren oder auf die er Anspruch hat (Art 2 Abs 2 Unterabs 2 AERL)

Bei der Berechnung der Forderung aus Wertpapiergeschaumlften ist der Marktwert der Papiere zum Zeitpunkt der Feststellung des Sicherungsfalls zugrunde zu legen (Art 2 Abs 4 AERL) Von dem so ermittelten Betrag sind Gegenforderungen des Inshystituts nach den Regeln des jeweiligen nationalen Rechts aufshyzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Anlegerentschaumldigungssyshystem ausgenommen sind Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 3 AERL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinshyaus auch bestimmte andere Forderungen (z B Forderungen institutioneller Anleger supranationaler Organisationen staatshylicher Koumlrperschaften etc) ganz oder teilweise auszunehmen (Art 4 Abs 2 1 V m Anhang I der AERL) Auch koumlnnen Gelshyder (nicht Instrumente) die nicht in einer Waumlhrung der Mitshygliedstaaten oder ECU angelegt sind von der Entschaumldigung ganz oder teilweise ausgenommen werden (Art 8 Abs 1 Untershyabs 2 AERL)

43 Uumlberschneidung von Einjage und Forderung

Aufgrund der weiten Definition der Einlage in der Einlagensishycherungsrichtlinie und der Forderung in der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie kann es passieren daszlig bestimmte Geldfordeshyrungen von beiden Richtlinien erfaszligt werden Beispiel hierfuumlr sind etwa im Rahmen der Portfolioverwaltung von einem Kreshyditinstitut fur einen Kunden erworbene Schuldverschreibunshygen Sie unterfallen der Einlagensicherung da sie als Einlage im Sinne vom Art 1 Nrl ESRL gelten Ihr Erwerb stellt aber gleichzeitig auch ein Wertpapiergeschaumlft nach Artl Nr2 AERL dar Da es sich bei dem Portfolioverwalter um ein Kreshyditinstitut handelt das gleichermaszligen von der Einlagensicheshy

rungsrichtlinie und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erfaszligt wird kommt es zu einer Uumlberschneidung Um eine so entsteshyhende doppelte Deckung zu vermeiden bestimmt Art 2 Abs 3 AERL daszlig die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinien derartige Forderungen entweder der Einlagensicheshyrung oder der Anlegerentschaumldigung zuweisen muumlssen

5 Sicherungsfall

51 Einlagensicherungsrichtlinie

Das Einlagensicherungssystem stellt eine Vorsorge fur den Fall dar daszlig eine Einlage nicht verfuumlgbar ist Dies ist nach Art 1 Nr 3 ESRL der Fall wenn eine an sich faumlllige Einlage vom Kreditinstitut nicht ausgezahlt wird und die zustaumlndigen Beshyhoumlrden festgestellt haben daszlig das Institut vorerst zur Auszahshylung nicht in der Lage ist und gegenwaumlrtig keine Aussicht auf spaumltere Auszahlung der Einlagen besteht Sie ist auch nicht verfuumlgbar wenn im Wege der gerichtlichen Entscheidung ein Ruhen aller Forderungen des Instituts festgestellt wurde

Streitig ist ob die Richtlinie den Einlegem einen individuelshylen Anspruch auf Auszahlung der Sicherung gewaumlhrt Gegen einen solchen Anspruch koumlnnte sprechen daszlig die Richtlinie keine ausdruumlckliche Bestimmung zu dieser Frage enthaumllt76

)

Auch die Formulierung des Art 7 Abs 6 ESRL wird als Argushyment gegen einen solchen Anspruch genannt Diese Norm verpflichtet die Mitgliedstaaten dafur zu sorgen daszlig Einleshygern gegen Entscheidungen der Einlagensicherungseinrichshytung die Moumlglichkeit eines Abhilfeersuchens offensteht Ein Abhilfeersuchen sei ein Rechtsbehelf unterhalb der Schwelle der Klage Eine direkte Klagemoumlglichkeit gegen die Einlagenshysicherungseinrichtung habe die Kommission gerade abgeshylehntm

Gegen diese Argumentation spricht der Wortlaut der Richtlishynie an anderen Stellen So formuliert gerade Art7 Abs6 ESRL dem Einleger muumlsse das Abhilfeersuchen hinsichtlich seines Entschaumldigungsanspruchs zustehen Noch deutlicher formuliert Art 10 Abs 3 ESRL (Recht [des Einlegers] auf Sishycherung Anspruch auf Entschaumldigung aus der Einlagensishycherung) Auch Anhang II Buchst b verwendet die Formulieshyrung anspruchsberechtigt Hinzu kommt daszlig die Harmonishysierung des Rechts der Einlagensicherung nur dann einen

75) Anhang I der ESRL formuliert ungenau es stehe den Mitgliedstaaten frei Einlagen in anderen Waumlhrungen als der Landeswiihrung eines dn Mitgliedstaashyten oder ECU von der Einlagensicherung auszuschlieszligen (Hervorhebung vom Verf) Diese Formulierung erweckt zunaumlchst den Eindruck als sei nur die Waumlhrung des jeweiligen Mitgliedstaats gemeint um dessen Sicherungssyshystem es gehl Dann waumlren inlaumlndische Einlagen in Waumlhrungen anderer Mitmiddot gliedstaaten nicht geschuumltzt Daszlig eine solche Auslegung unzutreffend ist zeigt die parallele Vorschrift des Art 8 Abs I Unterabs2 AERL die den Ausshyschluszlig von Geldern erlaubt die nicht auf die Waumlhrung eines Mitgliedstaats oder ECU lauten Im uumlbrigen waumlre es wenn man die erste Auslegung emmal als richtig unterstellt sehr zweifelhaft ob eine Regelung die Anlagen in Waumlhmiddot rungen anderer Mitgliedstaaten ausnimmt mit der Kapitalyerkehrsfreiheit nach An 73b EGV in Einklang stuumlnde

76) $0 in der Tat Schoumlner (Fuszlign 16) $150 wohl auch Gamicb Recht der Bankwinschaft in R Schmidt (Hrsg) Oumlffentliches Winschaftsrecht Bd2 1997 S 421516

77) So Weber Die Bank 1994476479 SchOner (Fugn 16) $150 unter Berushyfung auf die Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 end COD 415 $3 v 24 3 1994

314 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Sinn macht wenn die Sicherung nicht im Belieben seiner Beshytreiber steht Dies ist schon deshalb von Bedeutung weil die Richtlinie auch grenzuumlberschreitende Sachverhalte erfaszligt in denen Einlegern Rechtssicherheit besonders wichtig ist

Die soweit ersichtlich nur in Deutschland gefuumlhrte Diskussion uumlber die Frage ob die Richtlinie einen Anspruch gewaumlhre beshyruht wohl auch darauf daszlig gerade zum bisher geltenden deutshyschen Recht eine vergleichbare Diskussion existierteS) die nun auf europaumlischer Ebene fortgesetzt wird Dabei wird vershykannt daszlig die Einlagensicherung nach der Richtlinie vershypflichtend ist waumlhrend das deutsche Recht nur ein freiwilliges Sicherungssystem kannte das als solches eine weitaus groumlszligere Gestaltungsfreiheit genoszlig und den Individualanspruch desshyhalb ausschlieszligen konnte Auf die Richtlinie laumlszligt sich dies nicht uumlbertragen Gleiches gilt fuumlr ein oumlkonomisches Argushyment das in Stellungnahmen zum deutschen System des oumlfteshyren vorgebracht wirdJ9) Die deutsche Einlagensicherung geshywaumlhre faktisch einen vollstaumlndigen Schutz der Einlagen Sie koumlnne gerade deshalb keinen Individualanspruch auf eine beshystimmte Erstattungssumme gewaumlhren denn bei einer Krise eishynes ganzen Bankenzweigs bestuumlnde ansonsten die Gefahr eishynes Zusammenbruchs des Einlagensicherungsfonds In diesem Fall nuumltze der Individualanspruch dem Einleger auch nichts Diese Gefahr besteht bei der europaumlischen Loumlsung nicht da Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten nicht gezwungen sind einen uumlber 20 000 ECU hinausgehenden Betrag zu sichern

Wenig uumlberzeugend ist auch das Argument die Richtlinie geshywaumlhre nur eine Abhilfemoumlglichkeit durch die Sicherungseinshyrichtung nicht aber eine Klagemoumlglichkeit Dieses Argument geht vom deutschen Begriff der Abhilfe aus Die englische Version formuliert weiter (Member States shall ensure that the depositiors rights to compensation may be the subject of an action by the depositor against the deposit-guarantee scherne) weshalb das englische Schrifttum von einem Anshyspruch des Einlegers ausgehtsO) Auch das Gruumlnbuch Finanzshydienstleistungen der Kommission legt ein solches Verstaumlndnis zugrundeY)

Daszlig die Richtlinie in ihrer deutschen Fassung statt des Wortes Rechtsbehelf den Begriff der Abhilfe enthaumllt duumlrfte ein Redaktionsversehen sein Hierfuumlr sprechen nicht nur die engshylische Fassung der Richtlinie sondern auch systematische Ershywaumlgungen Die inhaltlich parallele Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie formuliert in ihrem Art 13 praumlziser Die Mitgliedshystaaten sorgen dafuumlr daszlig der Anleger hinsichtlich seines Entshyschaumldigungsanspruchs gegenuumlber dem Entschaumldigungssystem uumlber einen Rechtsbehelf verfuumlgt Deutlicher kann man das subjektive Recht auf Entschaumldigung nicht umschreiben Die Entstehungsgeschichte spricht ebenfalls nicht gegen diese Ausshylegung Die ablehnende Stellungnahme der Kommission wurshyde durch die schlieszliglich im Vermittlungsausschuszlig verabschieshydete Fassung uumlberholtsl) Sowohl die Einlagensicherungsrichtshylinie83

) als auch die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gestehen also dem einzelnen Einleger einen Individualanspruch im Entshyschaumldigungsfall zu

52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Definition des SicherungsfaHs in Art 2 Abs2 Unterabsl AERL stimmt inhaltlich mit der der Einlagensicherungsrichtlishynie uumlberein

6 Umfang der Sicherung

Fuumlr den Fall der Nichtverfuumlgbarkeit der Einlagen oder Fordeshyrungen sehen beide Richtlinien vor daszlig das Einlagensicheshyrungssystem undoder Anlegerentschaumldigungssystem saumlmtlishyche Einlagen und Forderungen desselben Einlegers bis zu eishynem Betrag von jeweils 20000 ECU deckt (Art 7 Absl Unshyterabs 1 ESRL 4 Abs 1 AERL)84) Als Ein- Anleger gilt der wirtschaftlich Berechtigte nicht der formale Inhaber wie Art 8 Abs3 ESRL und Art 8 Abs3 AERL zeigen85

) Die Obergrenze des Sicherungssystems von 20000 ECU gilt fuumlr die Gesamtheit aller Einlagen bzw Forderungen eines Kunshyden wobei es nicht aufdie Anzahl der Konten die Waumlhrung oder die Belegenheit der Einlagen und Forderungen ankommt (Art 8 Abs 1 ESRL Art 8 Abs 1 Unterabs 1 AERL) Der auf einen Ein- Anleger entfallende Anteil an einem Gemeinshyschaftskonto wird bei der Berechnung der Deckung angerechshynet laumlszligt sich keine Aufteilungsquote feststellen geht die Richtlinie von einer Aufteilung zu gleichen Teilen aus (Art 8 Abs2 Unterabs 1 und 2 ESRL Art 8 Abs2 Unterabsl und 2 AERL) Die Mitgliedstaaten koumlnnen von dieser Regelung eine Ausnahme fuumlr solche Vereinigungen vorsehen die keine juristischen Personen sind (Sozietaumlten Personengesellschaften Vereinigungen Investmentclubs und aumlhnliches) Macht ein Mitgliedstaat von dieser Option Gebrauch werden solche Vereinigungen bei der Berechnung der Einlage oder Fordeshy

78) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OLG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Claujjm (203) Deujehe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 32 Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht 1995 S116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid Die Sicherung von Bankeinlagen trotz fehlenden Rechtsanspruchs und ausgeschlossener Amtshaftung BB 1988 2328 a A Canais Bankvertragsrecht 2 Bearb 1981 Rz 2725 Dreher ZIP 1992 1597 1610 f Vogelsang Der Einlagensicherungsfonds des Bundesmiddot verbandes deutscher Banken im Lichte des Versicherungs rechts 1990 S133 ff 148 f ijeweils Vertrauens haftung) differenZierend Nicklisch Rechtsframiddot gen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe 1979 S 38 ff jeweils m w N S a Schwak Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht 1979 S 227 deTS Einlamiddot gensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunmiddot sten Dritter pruumlft

79) Hoerm (Fuszlign 78) S117 Claussen DZWir 1993202 f

80) Andmas in Cranston (ed) The Single Market and the Law ofBanking 2 Aufl 1995 S1I4

81) Gruumlnbuch uumlber Finanzdienstleistungn DOK KOM(96) 209 endg der EGshyKommission v 2251996 abgedruckt in ZBB 1996 150 152

82) Hiervon geht auch der Bundesverhand deutscher Banken aus vgl Gutzwiller-Dittler (Fuszlign 24) SI04

83) Ebenso Be (Fuszlignl) Rz24 Franke ZKW 1994 732 734 Hoeren (Fuszlign 78) SI71 f dersbull EuZW 1994750752 Lulter (Fuszlignll S 437 Bruumlker (Fuszlign4) S 39 Dreher ZIP 1992 1597 1600 Zimmer ZBB 1992286296 wobei die drei letztgenannten sich auf den Entwurf der Einlagensicherungsshyrichtlinie beziehen

84) Mitgliedstaaten deren Sicherung momentan weniger als 20000 ECU bemiddot traumlgt koumlnnen noch bis Ende 1999 den geringeren Sicherungsumfang beibehalmiddot ten Dieser darfedoch 15000 ECU nicht unterschreiten

85) Der Wirtschafts- und Soztalausschuszlig hatte hiergegen Bedenken geaumluszligert da die Bestimmung genutzt werden koumlnnte um die Houmlchstgrenzen zu umgemiddot hen vgl Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33218 Die Kommission verwies auf die Moumlglichkeit zur Vorsorge anlaumlszliglich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten vgl GUlzwiOfT-Dittlt (Fuszlign 24)5106

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 8: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

311 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gen- als auch das Wertpapiergeschaumlft betreiben muumlszligten eishynem Einlagensicherungssystem und einem Anlegerentschaumldishygungssystem angehoumlren Da eine solche doppelte Zugehoumlrigshykeit einen houmlheren AufWand und Kosten verursacht eroumlffnet die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie die Moumlglichkeit der Zugeshyhoumlrigkeit zu nur einem System sofern dieses sowohl Einlagen wie Wertpapiergeschaumlfte abdeckt59

)

Fuumlr Kreditinstitute gilt wiederum die Ausnahme daszlig sie von der Pflichtzugehoumlrigkeit befreit werden koumlnnen sofern sie eishynem bereits existierenden System angehoumlren das das Institut als solches schuumltzt (Art 2 Absl Unterabs2 AERL) Fuumlr Wertshypapierfirmen ist eine solche Ausnahme nicht vorgesehen da zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie innerhalb der Gemeinschaft keine Sicherungsshyeinrichtung zur Unternehmenssicherung von Wertpapierfirshymen vorhanden war

Den Aufsichtsbehoumlrden stehen nach Art 5 AERL dieselben Sanktionen zur Verfugung um die Erfuumlllung der Pflichten des Instituts gegenuumlber dem Anlegerentschaumldigungssystem durchshyzusetzen wie sie ihnen im Hinblick auf Einlagensicherungssyshysteme nach der Einlagensicherungsrichtlinie zustehen (so)

13 Nachwirkung der Sicherung

Wird die Zulassung eines Instituts gleich aus welchen Gruumlnshyden widerrufen bleiben die zum Zeitpunkt des Widerrufs beshystehenden Einlagen und Forderungen auch in der Folgezeit geschuumltzt (Art 5 ESRL Art 6 AERL)

2 Zweigstellen aus anderen Mitgliedstaaten

Mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wurde die Moumlglichkeit der zulassungsfreien Errichtung von Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten eingefuhrt fur die ebenfalls das Prinzip der Hershykunftslandkontrolle gilt Art4 Abs1 Unterabs1 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabsl AERL setzen dieses Prinzip konseshyquent fort und unterwerfen die Zweigstellen der Einlagensishycherung und Anlegerentschaumldigung des Herkunftslands Mit dieser Regelung wird eine der letzten (allerdings wohl eher theoretischen) Schranken der Niederlassungsfreiheit beseitigt da Aumahmestaaten bislang unter Berufung auf das Gemeinshywohl verlangen konnten daszlig die Zweigstelle der Einlagensishycherung im Aufnahmestaat beitritt (Art 21 Abs5 der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie Art 19 Abs 6 der Wertpashypierdienstleistungsrichtlinie)

Die an sich begruumlszligenswerte Regelung zu Zweigstellen kann allerdings zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren sofern in dem Aufuahmestaat ein geringeres Schutzniveau herrscht als im Herkunftsland der Zweigstelle Deshalb untersagen Art 4 Abs1 Unterabs2 ESRL und Art 7 Abs1 Unterabs2 AERL zunaumlchst bis zum 31 Dezember 1999 den Export des houmlheren Schutzniveaus des Herkunftslands die Zweigstelle darf nur die im Aufnahmestaat geltenden Konditionen (Houmlhe Umshyfang und Quote) der Einlagensicherung und Anlegerentschaumlshydigung anbieten60

) Das Exportverbot gilt nur fur Geschaumlfte von Zweigstellen im Aufnahmestaat und erfaszligt daher keine

vom Herkunftsland aus erbrachten grenzuumlberschreitenden Dienstleistungen6

l) Die Kommission nutzt den Zeitraum bis 1999 dazu Erfahrungen mit der Regelung zu sammeln und gegebenenfalls Aumlnderungen der Richtlinie zu veranlassen (ArtA Abs1 Unterabs3 ESRL Art7 Absl Unterabs2 AERL) Das Exportverbot trifft vor allem deutsche Zweigstelshylen da das Schutzniveau der deutschen Einlagensicherung inshynerhalb der Gemeinschaft am houmlchsten ist es bewirkt daszlig die deutschen Banken ihr Produkt nur deshalb nicht exportieren duumlrfen weil es den Produkten der anderen Mitgliedstaaten ofshyfensichtlich uumlberlegen ist62) Das Exportverbot hat zur Folge daszlig deutsche Kreditinstitute mit Zweigstellen in anderen Mitshygliedstaaten kuumlnftig 16 unterschiedliche Schutzniveaus zu beshyachten und ihre jeweiligen Kunden entsprechend zu informieshyren haben Zwar verhindert das Exportverbot Wettbewerbsvershyzerrungen zwischen auslaumlndischen Zweigstellen und einheimishyschen Instituten Auf der anderen Seite verursacht es innershyhalb des einheimischen Markts Wettbewerbsverzerrungen Will ein deutsches Institut uumlber seine Zweigstel1e auf dem spashynischen Markt Kundengelder investieren sind diese Anleger nur nach den dortigen Bedingungen geschuumltzt dagegen untershyliegen Investitionen im Inland dem houmlheren Schutzniveau Inshystitute mit starkem Auslandsgeschaumlft werden also benachteishyligt

Umgekehrt kann die Zweigstel1e benachteiligt sein wenn im Aumahmestaat ein houmlheres Schutzniveau gilt Auch dieser Konstel1ation traumlgt die Richtlinie Rechnung Die Zweigstel1e kann freiwillig63l dem fur ihre Sparte zustaumlndigen Einlagensishycherungs- oder Anlegerentschaumldigungssystem des Aufuahmeshystaats beitreten (Art 4 Abs2 3 und Anhang 11 ESRL Art 7 Absl Unterabs3 bis 5 und Anhang 11 AERL) und auf diese Weise die Sicherung ergaumlnzen (topping-up) uumlber die sie durch das System des Herkunftslands verfugt Die Zweigstel1e hat die allgemeinen fur dieses Sicherungssystem geltenden Vorschriften zu beachten Um deren Einhaltung zu sichern sehen Art 4 Abs 4 ESRL Art 7 Abs2 AERL Sanktionen vor die bis zum Ausschluszlig aus dem topping-up fuhren koumlnnen

Das topping-up im Aufuahmestaat ist eine Ausnahme vom Prinzip der Herkunftslandkontrolle64) Auszligerdem verhindert es einen Wettbewerb der Sicherungssysteme und weicht desshyhalb von dem mit der Zweiten Bankrechtskoordinierungsshy

59) Erwaumlgungsgrund Nr 9 AERL

60) Erwaumlgungsgruumlnde Nr 14 ESRL Nr 16 AERL

61) Ebenso Franke ZKW 1994732734

62) Die von der Bundesrepublik gegen das Exportverbot erhobene Klage wurmiddot de vom EuGH ZBB 1997365 Tz 39 ff abgewiesen da das durch die Richtlimiddot nie auf Gemeinschattsebene erreichte Verbraucherschutzniveau ausreichend hoch sei und die Verhaumlltnismaumlszligigkeit gewahrt werde Zu letzterem kritisch Rath ZBB 1997 373 376 ff Wernicke EuZW 1997 442f Hakr WuB I L 6 Sonstiges 198 Bak (Fuszlign1) Rz 31 ff Everling ZHR 162 (1998) 403 417 ff

63) Eine Ausnahme ist in An 12 Abs 3 ESRL rur die spanischen und griechishyschen Institute vorgesehen die bis Ende 1999 von der Einlagensicherungsmiddot richtlinie ausgenommen sind

64) Kritisch deshalb die Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses S 4 ft~ zit nach GutzwillermiddotDutkr (Fuszlign 24 l S 111 Die von der Bundesrepumiddot blik insoweit erhobene Klage wurde vorn EuGH ZBB 1997365 Tz 61 n abgeshywiesen da das Prinzip der Herkunltslandkontrolle nicht durch das primaumlre Gemeinschattsrecht vorgegeben sei zustimmend Ra ZBB 1997 373 378 Everling ZHR 162(998)403415

312 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtlime und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie eingeshyfiihrten Grundkonzept der Mindestharmonisierung ab diese Abweichung ist zulaumlssig da diese Prinzipien zur Disposition des Gemeinschaftsgesetzgebers stehen Zudem ist die Abweishychung als Korrelat zum Verzicht auf eine Houmlchstsicherungsshygrenze zu verstehenb5) deren Einfuumlhrung noch viel problemashytischer gewesen waumlreb6

) Auszligerdem erlaubt die Richtlinie das topping-up im Herkunftsland

Der Beitritt verursacht fuumlr das Sicherungssystem des Aufnahshymestaats eine Reihe von Folgeproblemen von denen die Richtlinien einige in ihrem jeweiligen Anhang II loumlsen einige aber auch der Kooperation der zustaumlndigen Sicherungssyshysteme uumlberlassen67) Hierzu gehoumlrt insbesondere die Einschaumltshyzung der Risiken der Zweigstelle die nur unter Einbeziehung der Risiken der HauptsteIle moumlglich ist Angesichts der Schwierigkeiten68) einer grenzuumlberschreitenden Zugehoumlrigkeit zu Sicherungssystemen waumlre es sachgerecht gewesen Zweigshystellen im Ausland die Moumlglichkeit eines topping-up bei dem Sicherungssystem ihres Herkunftslands im Wege einer Zusatzdeckung vorzuschreiben 69

) Dies waumlre mit dem Nachteil erkauft worden daszlig die Praumlmienbemessung sich dann nicht nach dem Niveau des Aufnahmestaats bemessen haumltte was Wettbewerbsverzerrungen haumltte zur Folge haben koumlnnen Die Richtlinie favorisiert daher den Beitritt im System des Aufnahshymestaats

Vor diesem Hintergrund uumlberrascht es daszlig die Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie in ihrem Erwaumlgungsgrund Nr 1570) ausshydruumlcklich auch die Moumlglichkeit zulaumlszligt daszlig das System des Herkunfislands eine Deckung fuumlr Zweigstellen im Ausland anshybietet (topping-up im Herkunftsland) da auch die Einlagenshysicherungsrichtlinie eine solche Moumlglichkeit nicht ausschlieszligt stehen den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie beide Wege offen Das topping-up im Herkunftsland kann nur zu dem im Aufnahmestaat vorgeschriebenen Schutznishyveau erfolgen denn bei einer houmlheren Deckung laumlge ein Vershystoszlig gegen das Exportverbot vor Bietet das Sicherungssystem des Herkunftslands eine solche Moumlglichkeit an koumlnnen die Institute frei waumlhlen Sie werden das System mit der fuumlr sie guumlnstigsten Praumlmie waumlhlen Da noch nicht abzusehen ist zu welchen Konditionen die einzelnen Systeme arbeiten und ob sie das topping-up im Herkunftsland anbieten lassen sich Auftreten und Ausmaszlig des Wettbewerbs zwischen den Entshyschaumldigungssystemen und moumlgliche Verzerrungen des Wettshybewerbs derzeit noch nicht abschaumltzen

Der Beitritt der Zweigstelle eines Kreditinstituts kann nach dem Wortlaut der Richtlinie nur zu den Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungssystemen des Aufnahmestaats ershyfolgen nicht aber auch zu den in Art 3 Abs 1 Unterabs2 ESRL Art 2 Abs 1 U nterabs 2 AERL zugelassenen alternatishyven Sicherungssystemen71) deren Ziel die Unternehmenssishycherung ist Dies ist schon deshalb sinnvoll weil ein isolierter Unternehmensschutz der rechtlich und organisatorisch unshyselbstaumlndigen Zweigstelle faktisch nicht moumlglich waumlre72)

Wird das Sicherungssystem des Gastlandes in Anspruch geshynommen sehen die Richtlinien keinen Erstattungsanspruch gegen das Sicherungssystem des Herkunftslandes vor Ein solshy

eher Ruumlckgriff war von der Deutschen Bundesbank vorgeshyschlagen worden7J) konnte sich aber bei den Beratungen zu den Richtlinien nicht durchsetzen

3 Zweigstellen aus Drittstaaten

Fuumlr Zweigstellen aus Drittstaaten besteht kein Anschluszligzwang an eine Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungseinshyrichtung Allerdings koumlnnen die Mitgliedstaaten einen solshychen Zwang rur Zweigstellen auf ihrem Hoheitsgebiet vorshyschreiben wenn diese uumlber keinen den Richtlinien gleichwertishygen Schutz durch ihren Heimatstaat verrugen (Art 6 Abs 1 ESRL Art 11 Abs1 AERL) Diese Regelung steht allerdings unter dem Vorbehalt daszlig diese Zweigstellen dadurch nicht guumlnstiger gestellt werden als innergemeinschafiliche Zweigstelshylen Art 6 Abs 2 und 3 ESRL Art 11 Abs 2 und 3 AERL vershypflichten die Zweigstellen die tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anleger uumlber den bestehenden Schutz zu unterrichten und die insoweit bestehenden innerstaatlichen Vorgaben zu beachten Die Drittstaatenregelung war im Vorfeld stark umshystritten4

) wurde aber gleichwohl verabschiedet weil sie es den Mitgliedstaaten erlaubt aus ReziprozitaumltsgTUumlnden auf einen Aufnahmezwang rur Zweigstellen aus Drittstaaten zu verzichshyten

4 Definition der geschuumltzten Rechtsposition

41 EinlagensicherungsrichtIinie

Das Sicherungssystem stellt eine Vorsorge fuumlr den Fall dar daszlig ein Kreditinstitut Einlagen nicht auszahlen kann Als Einshylage definiert Art 1 NrI ESRL ruumlckzahlbare Guthaben und (Zwischen-)Salden auf Konten eines Kreditinstituts im Rahshymen des normalen Bankgeschaumlfts sowie in einer Urkunde vershybriefte Forderungen Es handelt sich hierbei um eine eigenshystaumlndige Definition die sich von dem Einlagenbegriff des Art 1 der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie untershyscheidet denn letztere bezieht nur Einlagen des Publikums ein und erfaszligt keine Zwischensalden die ohne Annahme fremder Gelder entstanden sind Der Einlagenbegriff der Einshylagensicherungsrichtlinie ist also deutlich weiter Bei der Beshy

65) Franke ZKW 1994732734

66) Dazu ausfuhrlich im Zusammenhang mit dem Sicherungsumfang unter V6

67) Dazu gehoumlrt etwa die von Niehoff Sparkasse 1993 25 28 und Btuumlker (Fuszlign4) S 60 ff aufgeworfene Frage ob dem Institut zustehende Aufrechshynungsmaumlglichkeiten dem Sicherungssystem des Herkunftslands oder dem des Gastlands zustehen Zu weiteren Schwierigkeiten Bruumlm (Fuszlign4) S 62 ff 73 ff

68) Dazu Webtr Die Bank 1994 476 478 Franke ZKW 1994 732 736 Fuszlignl3

69) FranJu ZKW 1994732734

70) Franke ZKW 1994 732 734 bedauert zu Recht daszlig diese Regelung keishynen Niederschlag in einem der Artikel der Richtlinie gefunden hat

71) Ebenso Franke ZKW 1994732734736 Fuszlign15

72) Bruumllur (Fuszlign 4) S 58

73) Dtutsche Bundesbank Monatsberichtjuli 1992 S30 37 f sowie W Grundshymann ZKW 1993 72 80

74) GulZllJilltDittkr (Fuszlign24) S110 unter Hinweis auf die Stellungnahshymen der Federation Banquaire de la Communaute Europenne v 51 6101992 und des Wirtschafts- und Sozialausschu$$es Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 332118 Niehoff Sparkasse 19932529

313 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rechnung der Einlage sind Gegenforderungen des Kreditinstishytuts entsprechend den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts aufzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Einlagensicherungssystem ausgenommen sind Schuldverschreibungen eines Kreditinstishytuts das unter besonderer staatlicher Aufsicht steht und deren Schuldverschreibungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften beshysonders gedeckt sind (Artl Nrl Unterabs3 ESRL) Weitershyhin ausgenommen sind Interbankanlagen Einlagen mit Eigenshymittelcharakter und Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 2 ESRL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinaus auch bestimmte andere Einlagen (z B Einlagen in Drittstaatenwaumlhshyrungen75J Einlagen institutioneller Anleger) ganz oder teilweishyse auszunehmen (Art 7 Abs 2 i V m Anhang I der ESRL)

42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Das Anlegerentschaumldigungssystem deckt Forderungen die dashydurch entstanden sind daszlig eine Wertpapierfirma oder ein Kreditinstitut nicht in der Lage ist entsprechend den einshyschlaumlgigen Rechtsvorschriften und Vertragsbedingungen Wertshypapiere oder Gelder aus Wertpapiergeschaumlften zu ruumlckzuge- bull waumlhren die dem Kunden gehoumlren oder auf die er Anspruch hat (Art 2 Abs 2 Unterabs 2 AERL)

Bei der Berechnung der Forderung aus Wertpapiergeschaumlften ist der Marktwert der Papiere zum Zeitpunkt der Feststellung des Sicherungsfalls zugrunde zu legen (Art 2 Abs 4 AERL) Von dem so ermittelten Betrag sind Gegenforderungen des Inshystituts nach den Regeln des jeweiligen nationalen Rechts aufshyzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Anlegerentschaumldigungssyshystem ausgenommen sind Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 3 AERL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinshyaus auch bestimmte andere Forderungen (z B Forderungen institutioneller Anleger supranationaler Organisationen staatshylicher Koumlrperschaften etc) ganz oder teilweise auszunehmen (Art 4 Abs 2 1 V m Anhang I der AERL) Auch koumlnnen Gelshyder (nicht Instrumente) die nicht in einer Waumlhrung der Mitshygliedstaaten oder ECU angelegt sind von der Entschaumldigung ganz oder teilweise ausgenommen werden (Art 8 Abs 1 Untershyabs 2 AERL)

43 Uumlberschneidung von Einjage und Forderung

Aufgrund der weiten Definition der Einlage in der Einlagensishycherungsrichtlinie und der Forderung in der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie kann es passieren daszlig bestimmte Geldfordeshyrungen von beiden Richtlinien erfaszligt werden Beispiel hierfuumlr sind etwa im Rahmen der Portfolioverwaltung von einem Kreshyditinstitut fur einen Kunden erworbene Schuldverschreibunshygen Sie unterfallen der Einlagensicherung da sie als Einlage im Sinne vom Art 1 Nrl ESRL gelten Ihr Erwerb stellt aber gleichzeitig auch ein Wertpapiergeschaumlft nach Artl Nr2 AERL dar Da es sich bei dem Portfolioverwalter um ein Kreshyditinstitut handelt das gleichermaszligen von der Einlagensicheshy

rungsrichtlinie und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erfaszligt wird kommt es zu einer Uumlberschneidung Um eine so entsteshyhende doppelte Deckung zu vermeiden bestimmt Art 2 Abs 3 AERL daszlig die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinien derartige Forderungen entweder der Einlagensicheshyrung oder der Anlegerentschaumldigung zuweisen muumlssen

5 Sicherungsfall

51 Einlagensicherungsrichtlinie

Das Einlagensicherungssystem stellt eine Vorsorge fur den Fall dar daszlig eine Einlage nicht verfuumlgbar ist Dies ist nach Art 1 Nr 3 ESRL der Fall wenn eine an sich faumlllige Einlage vom Kreditinstitut nicht ausgezahlt wird und die zustaumlndigen Beshyhoumlrden festgestellt haben daszlig das Institut vorerst zur Auszahshylung nicht in der Lage ist und gegenwaumlrtig keine Aussicht auf spaumltere Auszahlung der Einlagen besteht Sie ist auch nicht verfuumlgbar wenn im Wege der gerichtlichen Entscheidung ein Ruhen aller Forderungen des Instituts festgestellt wurde

Streitig ist ob die Richtlinie den Einlegem einen individuelshylen Anspruch auf Auszahlung der Sicherung gewaumlhrt Gegen einen solchen Anspruch koumlnnte sprechen daszlig die Richtlinie keine ausdruumlckliche Bestimmung zu dieser Frage enthaumllt76

)

Auch die Formulierung des Art 7 Abs 6 ESRL wird als Argushyment gegen einen solchen Anspruch genannt Diese Norm verpflichtet die Mitgliedstaaten dafur zu sorgen daszlig Einleshygern gegen Entscheidungen der Einlagensicherungseinrichshytung die Moumlglichkeit eines Abhilfeersuchens offensteht Ein Abhilfeersuchen sei ein Rechtsbehelf unterhalb der Schwelle der Klage Eine direkte Klagemoumlglichkeit gegen die Einlagenshysicherungseinrichtung habe die Kommission gerade abgeshylehntm

Gegen diese Argumentation spricht der Wortlaut der Richtlishynie an anderen Stellen So formuliert gerade Art7 Abs6 ESRL dem Einleger muumlsse das Abhilfeersuchen hinsichtlich seines Entschaumldigungsanspruchs zustehen Noch deutlicher formuliert Art 10 Abs 3 ESRL (Recht [des Einlegers] auf Sishycherung Anspruch auf Entschaumldigung aus der Einlagensishycherung) Auch Anhang II Buchst b verwendet die Formulieshyrung anspruchsberechtigt Hinzu kommt daszlig die Harmonishysierung des Rechts der Einlagensicherung nur dann einen

75) Anhang I der ESRL formuliert ungenau es stehe den Mitgliedstaaten frei Einlagen in anderen Waumlhrungen als der Landeswiihrung eines dn Mitgliedstaashyten oder ECU von der Einlagensicherung auszuschlieszligen (Hervorhebung vom Verf) Diese Formulierung erweckt zunaumlchst den Eindruck als sei nur die Waumlhrung des jeweiligen Mitgliedstaats gemeint um dessen Sicherungssyshystem es gehl Dann waumlren inlaumlndische Einlagen in Waumlhrungen anderer Mitmiddot gliedstaaten nicht geschuumltzt Daszlig eine solche Auslegung unzutreffend ist zeigt die parallele Vorschrift des Art 8 Abs I Unterabs2 AERL die den Ausshyschluszlig von Geldern erlaubt die nicht auf die Waumlhrung eines Mitgliedstaats oder ECU lauten Im uumlbrigen waumlre es wenn man die erste Auslegung emmal als richtig unterstellt sehr zweifelhaft ob eine Regelung die Anlagen in Waumlhmiddot rungen anderer Mitgliedstaaten ausnimmt mit der Kapitalyerkehrsfreiheit nach An 73b EGV in Einklang stuumlnde

76) $0 in der Tat Schoumlner (Fuszlign 16) $150 wohl auch Gamicb Recht der Bankwinschaft in R Schmidt (Hrsg) Oumlffentliches Winschaftsrecht Bd2 1997 S 421516

77) So Weber Die Bank 1994476479 SchOner (Fugn 16) $150 unter Berushyfung auf die Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 end COD 415 $3 v 24 3 1994

314 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Sinn macht wenn die Sicherung nicht im Belieben seiner Beshytreiber steht Dies ist schon deshalb von Bedeutung weil die Richtlinie auch grenzuumlberschreitende Sachverhalte erfaszligt in denen Einlegern Rechtssicherheit besonders wichtig ist

Die soweit ersichtlich nur in Deutschland gefuumlhrte Diskussion uumlber die Frage ob die Richtlinie einen Anspruch gewaumlhre beshyruht wohl auch darauf daszlig gerade zum bisher geltenden deutshyschen Recht eine vergleichbare Diskussion existierteS) die nun auf europaumlischer Ebene fortgesetzt wird Dabei wird vershykannt daszlig die Einlagensicherung nach der Richtlinie vershypflichtend ist waumlhrend das deutsche Recht nur ein freiwilliges Sicherungssystem kannte das als solches eine weitaus groumlszligere Gestaltungsfreiheit genoszlig und den Individualanspruch desshyhalb ausschlieszligen konnte Auf die Richtlinie laumlszligt sich dies nicht uumlbertragen Gleiches gilt fuumlr ein oumlkonomisches Argushyment das in Stellungnahmen zum deutschen System des oumlfteshyren vorgebracht wirdJ9) Die deutsche Einlagensicherung geshywaumlhre faktisch einen vollstaumlndigen Schutz der Einlagen Sie koumlnne gerade deshalb keinen Individualanspruch auf eine beshystimmte Erstattungssumme gewaumlhren denn bei einer Krise eishynes ganzen Bankenzweigs bestuumlnde ansonsten die Gefahr eishynes Zusammenbruchs des Einlagensicherungsfonds In diesem Fall nuumltze der Individualanspruch dem Einleger auch nichts Diese Gefahr besteht bei der europaumlischen Loumlsung nicht da Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten nicht gezwungen sind einen uumlber 20 000 ECU hinausgehenden Betrag zu sichern

Wenig uumlberzeugend ist auch das Argument die Richtlinie geshywaumlhre nur eine Abhilfemoumlglichkeit durch die Sicherungseinshyrichtung nicht aber eine Klagemoumlglichkeit Dieses Argument geht vom deutschen Begriff der Abhilfe aus Die englische Version formuliert weiter (Member States shall ensure that the depositiors rights to compensation may be the subject of an action by the depositor against the deposit-guarantee scherne) weshalb das englische Schrifttum von einem Anshyspruch des Einlegers ausgehtsO) Auch das Gruumlnbuch Finanzshydienstleistungen der Kommission legt ein solches Verstaumlndnis zugrundeY)

Daszlig die Richtlinie in ihrer deutschen Fassung statt des Wortes Rechtsbehelf den Begriff der Abhilfe enthaumllt duumlrfte ein Redaktionsversehen sein Hierfuumlr sprechen nicht nur die engshylische Fassung der Richtlinie sondern auch systematische Ershywaumlgungen Die inhaltlich parallele Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie formuliert in ihrem Art 13 praumlziser Die Mitgliedshystaaten sorgen dafuumlr daszlig der Anleger hinsichtlich seines Entshyschaumldigungsanspruchs gegenuumlber dem Entschaumldigungssystem uumlber einen Rechtsbehelf verfuumlgt Deutlicher kann man das subjektive Recht auf Entschaumldigung nicht umschreiben Die Entstehungsgeschichte spricht ebenfalls nicht gegen diese Ausshylegung Die ablehnende Stellungnahme der Kommission wurshyde durch die schlieszliglich im Vermittlungsausschuszlig verabschieshydete Fassung uumlberholtsl) Sowohl die Einlagensicherungsrichtshylinie83

) als auch die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gestehen also dem einzelnen Einleger einen Individualanspruch im Entshyschaumldigungsfall zu

52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Definition des SicherungsfaHs in Art 2 Abs2 Unterabsl AERL stimmt inhaltlich mit der der Einlagensicherungsrichtlishynie uumlberein

6 Umfang der Sicherung

Fuumlr den Fall der Nichtverfuumlgbarkeit der Einlagen oder Fordeshyrungen sehen beide Richtlinien vor daszlig das Einlagensicheshyrungssystem undoder Anlegerentschaumldigungssystem saumlmtlishyche Einlagen und Forderungen desselben Einlegers bis zu eishynem Betrag von jeweils 20000 ECU deckt (Art 7 Absl Unshyterabs 1 ESRL 4 Abs 1 AERL)84) Als Ein- Anleger gilt der wirtschaftlich Berechtigte nicht der formale Inhaber wie Art 8 Abs3 ESRL und Art 8 Abs3 AERL zeigen85

) Die Obergrenze des Sicherungssystems von 20000 ECU gilt fuumlr die Gesamtheit aller Einlagen bzw Forderungen eines Kunshyden wobei es nicht aufdie Anzahl der Konten die Waumlhrung oder die Belegenheit der Einlagen und Forderungen ankommt (Art 8 Abs 1 ESRL Art 8 Abs 1 Unterabs 1 AERL) Der auf einen Ein- Anleger entfallende Anteil an einem Gemeinshyschaftskonto wird bei der Berechnung der Deckung angerechshynet laumlszligt sich keine Aufteilungsquote feststellen geht die Richtlinie von einer Aufteilung zu gleichen Teilen aus (Art 8 Abs2 Unterabs 1 und 2 ESRL Art 8 Abs2 Unterabsl und 2 AERL) Die Mitgliedstaaten koumlnnen von dieser Regelung eine Ausnahme fuumlr solche Vereinigungen vorsehen die keine juristischen Personen sind (Sozietaumlten Personengesellschaften Vereinigungen Investmentclubs und aumlhnliches) Macht ein Mitgliedstaat von dieser Option Gebrauch werden solche Vereinigungen bei der Berechnung der Einlage oder Fordeshy

78) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OLG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Claujjm (203) Deujehe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 32 Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht 1995 S116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid Die Sicherung von Bankeinlagen trotz fehlenden Rechtsanspruchs und ausgeschlossener Amtshaftung BB 1988 2328 a A Canais Bankvertragsrecht 2 Bearb 1981 Rz 2725 Dreher ZIP 1992 1597 1610 f Vogelsang Der Einlagensicherungsfonds des Bundesmiddot verbandes deutscher Banken im Lichte des Versicherungs rechts 1990 S133 ff 148 f ijeweils Vertrauens haftung) differenZierend Nicklisch Rechtsframiddot gen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe 1979 S 38 ff jeweils m w N S a Schwak Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht 1979 S 227 deTS Einlamiddot gensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunmiddot sten Dritter pruumlft

79) Hoerm (Fuszlign 78) S117 Claussen DZWir 1993202 f

80) Andmas in Cranston (ed) The Single Market and the Law ofBanking 2 Aufl 1995 S1I4

81) Gruumlnbuch uumlber Finanzdienstleistungn DOK KOM(96) 209 endg der EGshyKommission v 2251996 abgedruckt in ZBB 1996 150 152

82) Hiervon geht auch der Bundesverhand deutscher Banken aus vgl Gutzwiller-Dittler (Fuszlign 24) SI04

83) Ebenso Be (Fuszlignl) Rz24 Franke ZKW 1994 732 734 Hoeren (Fuszlign 78) SI71 f dersbull EuZW 1994750752 Lulter (Fuszlignll S 437 Bruumlker (Fuszlign4) S 39 Dreher ZIP 1992 1597 1600 Zimmer ZBB 1992286296 wobei die drei letztgenannten sich auf den Entwurf der Einlagensicherungsshyrichtlinie beziehen

84) Mitgliedstaaten deren Sicherung momentan weniger als 20000 ECU bemiddot traumlgt koumlnnen noch bis Ende 1999 den geringeren Sicherungsumfang beibehalmiddot ten Dieser darfedoch 15000 ECU nicht unterschreiten

85) Der Wirtschafts- und Soztalausschuszlig hatte hiergegen Bedenken geaumluszligert da die Bestimmung genutzt werden koumlnnte um die Houmlchstgrenzen zu umgemiddot hen vgl Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33218 Die Kommission verwies auf die Moumlglichkeit zur Vorsorge anlaumlszliglich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten vgl GUlzwiOfT-Dittlt (Fuszlign 24)5106

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 9: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

312 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtlime und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie eingeshyfiihrten Grundkonzept der Mindestharmonisierung ab diese Abweichung ist zulaumlssig da diese Prinzipien zur Disposition des Gemeinschaftsgesetzgebers stehen Zudem ist die Abweishychung als Korrelat zum Verzicht auf eine Houmlchstsicherungsshygrenze zu verstehenb5) deren Einfuumlhrung noch viel problemashytischer gewesen waumlreb6

) Auszligerdem erlaubt die Richtlinie das topping-up im Herkunftsland

Der Beitritt verursacht fuumlr das Sicherungssystem des Aufnahshymestaats eine Reihe von Folgeproblemen von denen die Richtlinien einige in ihrem jeweiligen Anhang II loumlsen einige aber auch der Kooperation der zustaumlndigen Sicherungssyshysteme uumlberlassen67) Hierzu gehoumlrt insbesondere die Einschaumltshyzung der Risiken der Zweigstelle die nur unter Einbeziehung der Risiken der HauptsteIle moumlglich ist Angesichts der Schwierigkeiten68) einer grenzuumlberschreitenden Zugehoumlrigkeit zu Sicherungssystemen waumlre es sachgerecht gewesen Zweigshystellen im Ausland die Moumlglichkeit eines topping-up bei dem Sicherungssystem ihres Herkunftslands im Wege einer Zusatzdeckung vorzuschreiben 69

) Dies waumlre mit dem Nachteil erkauft worden daszlig die Praumlmienbemessung sich dann nicht nach dem Niveau des Aufnahmestaats bemessen haumltte was Wettbewerbsverzerrungen haumltte zur Folge haben koumlnnen Die Richtlinie favorisiert daher den Beitritt im System des Aufnahshymestaats

Vor diesem Hintergrund uumlberrascht es daszlig die Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie in ihrem Erwaumlgungsgrund Nr 1570) ausshydruumlcklich auch die Moumlglichkeit zulaumlszligt daszlig das System des Herkunfislands eine Deckung fuumlr Zweigstellen im Ausland anshybietet (topping-up im Herkunftsland) da auch die Einlagenshysicherungsrichtlinie eine solche Moumlglichkeit nicht ausschlieszligt stehen den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie beide Wege offen Das topping-up im Herkunftsland kann nur zu dem im Aufnahmestaat vorgeschriebenen Schutznishyveau erfolgen denn bei einer houmlheren Deckung laumlge ein Vershystoszlig gegen das Exportverbot vor Bietet das Sicherungssystem des Herkunftslands eine solche Moumlglichkeit an koumlnnen die Institute frei waumlhlen Sie werden das System mit der fuumlr sie guumlnstigsten Praumlmie waumlhlen Da noch nicht abzusehen ist zu welchen Konditionen die einzelnen Systeme arbeiten und ob sie das topping-up im Herkunftsland anbieten lassen sich Auftreten und Ausmaszlig des Wettbewerbs zwischen den Entshyschaumldigungssystemen und moumlgliche Verzerrungen des Wettshybewerbs derzeit noch nicht abschaumltzen

Der Beitritt der Zweigstelle eines Kreditinstituts kann nach dem Wortlaut der Richtlinie nur zu den Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungssystemen des Aufnahmestaats ershyfolgen nicht aber auch zu den in Art 3 Abs 1 Unterabs2 ESRL Art 2 Abs 1 U nterabs 2 AERL zugelassenen alternatishyven Sicherungssystemen71) deren Ziel die Unternehmenssishycherung ist Dies ist schon deshalb sinnvoll weil ein isolierter Unternehmensschutz der rechtlich und organisatorisch unshyselbstaumlndigen Zweigstelle faktisch nicht moumlglich waumlre72)

Wird das Sicherungssystem des Gastlandes in Anspruch geshynommen sehen die Richtlinien keinen Erstattungsanspruch gegen das Sicherungssystem des Herkunftslandes vor Ein solshy

eher Ruumlckgriff war von der Deutschen Bundesbank vorgeshyschlagen worden7J) konnte sich aber bei den Beratungen zu den Richtlinien nicht durchsetzen

3 Zweigstellen aus Drittstaaten

Fuumlr Zweigstellen aus Drittstaaten besteht kein Anschluszligzwang an eine Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungseinshyrichtung Allerdings koumlnnen die Mitgliedstaaten einen solshychen Zwang rur Zweigstellen auf ihrem Hoheitsgebiet vorshyschreiben wenn diese uumlber keinen den Richtlinien gleichwertishygen Schutz durch ihren Heimatstaat verrugen (Art 6 Abs 1 ESRL Art 11 Abs1 AERL) Diese Regelung steht allerdings unter dem Vorbehalt daszlig diese Zweigstellen dadurch nicht guumlnstiger gestellt werden als innergemeinschafiliche Zweigstelshylen Art 6 Abs 2 und 3 ESRL Art 11 Abs 2 und 3 AERL vershypflichten die Zweigstellen die tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anleger uumlber den bestehenden Schutz zu unterrichten und die insoweit bestehenden innerstaatlichen Vorgaben zu beachten Die Drittstaatenregelung war im Vorfeld stark umshystritten4

) wurde aber gleichwohl verabschiedet weil sie es den Mitgliedstaaten erlaubt aus ReziprozitaumltsgTUumlnden auf einen Aufnahmezwang rur Zweigstellen aus Drittstaaten zu verzichshyten

4 Definition der geschuumltzten Rechtsposition

41 EinlagensicherungsrichtIinie

Das Sicherungssystem stellt eine Vorsorge fuumlr den Fall dar daszlig ein Kreditinstitut Einlagen nicht auszahlen kann Als Einshylage definiert Art 1 NrI ESRL ruumlckzahlbare Guthaben und (Zwischen-)Salden auf Konten eines Kreditinstituts im Rahshymen des normalen Bankgeschaumlfts sowie in einer Urkunde vershybriefte Forderungen Es handelt sich hierbei um eine eigenshystaumlndige Definition die sich von dem Einlagenbegriff des Art 1 der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie untershyscheidet denn letztere bezieht nur Einlagen des Publikums ein und erfaszligt keine Zwischensalden die ohne Annahme fremder Gelder entstanden sind Der Einlagenbegriff der Einshylagensicherungsrichtlinie ist also deutlich weiter Bei der Beshy

65) Franke ZKW 1994732734

66) Dazu ausfuhrlich im Zusammenhang mit dem Sicherungsumfang unter V6

67) Dazu gehoumlrt etwa die von Niehoff Sparkasse 1993 25 28 und Btuumlker (Fuszlign4) S 60 ff aufgeworfene Frage ob dem Institut zustehende Aufrechshynungsmaumlglichkeiten dem Sicherungssystem des Herkunftslands oder dem des Gastlands zustehen Zu weiteren Schwierigkeiten Bruumlm (Fuszlign4) S 62 ff 73 ff

68) Dazu Webtr Die Bank 1994 476 478 Franke ZKW 1994 732 736 Fuszlignl3

69) FranJu ZKW 1994732734

70) Franke ZKW 1994 732 734 bedauert zu Recht daszlig diese Regelung keishynen Niederschlag in einem der Artikel der Richtlinie gefunden hat

71) Ebenso Franke ZKW 1994732734736 Fuszlign15

72) Bruumllur (Fuszlign 4) S 58

73) Dtutsche Bundesbank Monatsberichtjuli 1992 S30 37 f sowie W Grundshymann ZKW 1993 72 80

74) GulZllJilltDittkr (Fuszlign24) S110 unter Hinweis auf die Stellungnahshymen der Federation Banquaire de la Communaute Europenne v 51 6101992 und des Wirtschafts- und Sozialausschu$$es Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 332118 Niehoff Sparkasse 19932529

313 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rechnung der Einlage sind Gegenforderungen des Kreditinstishytuts entsprechend den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts aufzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Einlagensicherungssystem ausgenommen sind Schuldverschreibungen eines Kreditinstishytuts das unter besonderer staatlicher Aufsicht steht und deren Schuldverschreibungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften beshysonders gedeckt sind (Artl Nrl Unterabs3 ESRL) Weitershyhin ausgenommen sind Interbankanlagen Einlagen mit Eigenshymittelcharakter und Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 2 ESRL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinaus auch bestimmte andere Einlagen (z B Einlagen in Drittstaatenwaumlhshyrungen75J Einlagen institutioneller Anleger) ganz oder teilweishyse auszunehmen (Art 7 Abs 2 i V m Anhang I der ESRL)

42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Das Anlegerentschaumldigungssystem deckt Forderungen die dashydurch entstanden sind daszlig eine Wertpapierfirma oder ein Kreditinstitut nicht in der Lage ist entsprechend den einshyschlaumlgigen Rechtsvorschriften und Vertragsbedingungen Wertshypapiere oder Gelder aus Wertpapiergeschaumlften zu ruumlckzuge- bull waumlhren die dem Kunden gehoumlren oder auf die er Anspruch hat (Art 2 Abs 2 Unterabs 2 AERL)

Bei der Berechnung der Forderung aus Wertpapiergeschaumlften ist der Marktwert der Papiere zum Zeitpunkt der Feststellung des Sicherungsfalls zugrunde zu legen (Art 2 Abs 4 AERL) Von dem so ermittelten Betrag sind Gegenforderungen des Inshystituts nach den Regeln des jeweiligen nationalen Rechts aufshyzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Anlegerentschaumldigungssyshystem ausgenommen sind Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 3 AERL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinshyaus auch bestimmte andere Forderungen (z B Forderungen institutioneller Anleger supranationaler Organisationen staatshylicher Koumlrperschaften etc) ganz oder teilweise auszunehmen (Art 4 Abs 2 1 V m Anhang I der AERL) Auch koumlnnen Gelshyder (nicht Instrumente) die nicht in einer Waumlhrung der Mitshygliedstaaten oder ECU angelegt sind von der Entschaumldigung ganz oder teilweise ausgenommen werden (Art 8 Abs 1 Untershyabs 2 AERL)

43 Uumlberschneidung von Einjage und Forderung

Aufgrund der weiten Definition der Einlage in der Einlagensishycherungsrichtlinie und der Forderung in der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie kann es passieren daszlig bestimmte Geldfordeshyrungen von beiden Richtlinien erfaszligt werden Beispiel hierfuumlr sind etwa im Rahmen der Portfolioverwaltung von einem Kreshyditinstitut fur einen Kunden erworbene Schuldverschreibunshygen Sie unterfallen der Einlagensicherung da sie als Einlage im Sinne vom Art 1 Nrl ESRL gelten Ihr Erwerb stellt aber gleichzeitig auch ein Wertpapiergeschaumlft nach Artl Nr2 AERL dar Da es sich bei dem Portfolioverwalter um ein Kreshyditinstitut handelt das gleichermaszligen von der Einlagensicheshy

rungsrichtlinie und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erfaszligt wird kommt es zu einer Uumlberschneidung Um eine so entsteshyhende doppelte Deckung zu vermeiden bestimmt Art 2 Abs 3 AERL daszlig die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinien derartige Forderungen entweder der Einlagensicheshyrung oder der Anlegerentschaumldigung zuweisen muumlssen

5 Sicherungsfall

51 Einlagensicherungsrichtlinie

Das Einlagensicherungssystem stellt eine Vorsorge fur den Fall dar daszlig eine Einlage nicht verfuumlgbar ist Dies ist nach Art 1 Nr 3 ESRL der Fall wenn eine an sich faumlllige Einlage vom Kreditinstitut nicht ausgezahlt wird und die zustaumlndigen Beshyhoumlrden festgestellt haben daszlig das Institut vorerst zur Auszahshylung nicht in der Lage ist und gegenwaumlrtig keine Aussicht auf spaumltere Auszahlung der Einlagen besteht Sie ist auch nicht verfuumlgbar wenn im Wege der gerichtlichen Entscheidung ein Ruhen aller Forderungen des Instituts festgestellt wurde

Streitig ist ob die Richtlinie den Einlegem einen individuelshylen Anspruch auf Auszahlung der Sicherung gewaumlhrt Gegen einen solchen Anspruch koumlnnte sprechen daszlig die Richtlinie keine ausdruumlckliche Bestimmung zu dieser Frage enthaumllt76

)

Auch die Formulierung des Art 7 Abs 6 ESRL wird als Argushyment gegen einen solchen Anspruch genannt Diese Norm verpflichtet die Mitgliedstaaten dafur zu sorgen daszlig Einleshygern gegen Entscheidungen der Einlagensicherungseinrichshytung die Moumlglichkeit eines Abhilfeersuchens offensteht Ein Abhilfeersuchen sei ein Rechtsbehelf unterhalb der Schwelle der Klage Eine direkte Klagemoumlglichkeit gegen die Einlagenshysicherungseinrichtung habe die Kommission gerade abgeshylehntm

Gegen diese Argumentation spricht der Wortlaut der Richtlishynie an anderen Stellen So formuliert gerade Art7 Abs6 ESRL dem Einleger muumlsse das Abhilfeersuchen hinsichtlich seines Entschaumldigungsanspruchs zustehen Noch deutlicher formuliert Art 10 Abs 3 ESRL (Recht [des Einlegers] auf Sishycherung Anspruch auf Entschaumldigung aus der Einlagensishycherung) Auch Anhang II Buchst b verwendet die Formulieshyrung anspruchsberechtigt Hinzu kommt daszlig die Harmonishysierung des Rechts der Einlagensicherung nur dann einen

75) Anhang I der ESRL formuliert ungenau es stehe den Mitgliedstaaten frei Einlagen in anderen Waumlhrungen als der Landeswiihrung eines dn Mitgliedstaashyten oder ECU von der Einlagensicherung auszuschlieszligen (Hervorhebung vom Verf) Diese Formulierung erweckt zunaumlchst den Eindruck als sei nur die Waumlhrung des jeweiligen Mitgliedstaats gemeint um dessen Sicherungssyshystem es gehl Dann waumlren inlaumlndische Einlagen in Waumlhrungen anderer Mitmiddot gliedstaaten nicht geschuumltzt Daszlig eine solche Auslegung unzutreffend ist zeigt die parallele Vorschrift des Art 8 Abs I Unterabs2 AERL die den Ausshyschluszlig von Geldern erlaubt die nicht auf die Waumlhrung eines Mitgliedstaats oder ECU lauten Im uumlbrigen waumlre es wenn man die erste Auslegung emmal als richtig unterstellt sehr zweifelhaft ob eine Regelung die Anlagen in Waumlhmiddot rungen anderer Mitgliedstaaten ausnimmt mit der Kapitalyerkehrsfreiheit nach An 73b EGV in Einklang stuumlnde

76) $0 in der Tat Schoumlner (Fuszlign 16) $150 wohl auch Gamicb Recht der Bankwinschaft in R Schmidt (Hrsg) Oumlffentliches Winschaftsrecht Bd2 1997 S 421516

77) So Weber Die Bank 1994476479 SchOner (Fugn 16) $150 unter Berushyfung auf die Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 end COD 415 $3 v 24 3 1994

314 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Sinn macht wenn die Sicherung nicht im Belieben seiner Beshytreiber steht Dies ist schon deshalb von Bedeutung weil die Richtlinie auch grenzuumlberschreitende Sachverhalte erfaszligt in denen Einlegern Rechtssicherheit besonders wichtig ist

Die soweit ersichtlich nur in Deutschland gefuumlhrte Diskussion uumlber die Frage ob die Richtlinie einen Anspruch gewaumlhre beshyruht wohl auch darauf daszlig gerade zum bisher geltenden deutshyschen Recht eine vergleichbare Diskussion existierteS) die nun auf europaumlischer Ebene fortgesetzt wird Dabei wird vershykannt daszlig die Einlagensicherung nach der Richtlinie vershypflichtend ist waumlhrend das deutsche Recht nur ein freiwilliges Sicherungssystem kannte das als solches eine weitaus groumlszligere Gestaltungsfreiheit genoszlig und den Individualanspruch desshyhalb ausschlieszligen konnte Auf die Richtlinie laumlszligt sich dies nicht uumlbertragen Gleiches gilt fuumlr ein oumlkonomisches Argushyment das in Stellungnahmen zum deutschen System des oumlfteshyren vorgebracht wirdJ9) Die deutsche Einlagensicherung geshywaumlhre faktisch einen vollstaumlndigen Schutz der Einlagen Sie koumlnne gerade deshalb keinen Individualanspruch auf eine beshystimmte Erstattungssumme gewaumlhren denn bei einer Krise eishynes ganzen Bankenzweigs bestuumlnde ansonsten die Gefahr eishynes Zusammenbruchs des Einlagensicherungsfonds In diesem Fall nuumltze der Individualanspruch dem Einleger auch nichts Diese Gefahr besteht bei der europaumlischen Loumlsung nicht da Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten nicht gezwungen sind einen uumlber 20 000 ECU hinausgehenden Betrag zu sichern

Wenig uumlberzeugend ist auch das Argument die Richtlinie geshywaumlhre nur eine Abhilfemoumlglichkeit durch die Sicherungseinshyrichtung nicht aber eine Klagemoumlglichkeit Dieses Argument geht vom deutschen Begriff der Abhilfe aus Die englische Version formuliert weiter (Member States shall ensure that the depositiors rights to compensation may be the subject of an action by the depositor against the deposit-guarantee scherne) weshalb das englische Schrifttum von einem Anshyspruch des Einlegers ausgehtsO) Auch das Gruumlnbuch Finanzshydienstleistungen der Kommission legt ein solches Verstaumlndnis zugrundeY)

Daszlig die Richtlinie in ihrer deutschen Fassung statt des Wortes Rechtsbehelf den Begriff der Abhilfe enthaumllt duumlrfte ein Redaktionsversehen sein Hierfuumlr sprechen nicht nur die engshylische Fassung der Richtlinie sondern auch systematische Ershywaumlgungen Die inhaltlich parallele Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie formuliert in ihrem Art 13 praumlziser Die Mitgliedshystaaten sorgen dafuumlr daszlig der Anleger hinsichtlich seines Entshyschaumldigungsanspruchs gegenuumlber dem Entschaumldigungssystem uumlber einen Rechtsbehelf verfuumlgt Deutlicher kann man das subjektive Recht auf Entschaumldigung nicht umschreiben Die Entstehungsgeschichte spricht ebenfalls nicht gegen diese Ausshylegung Die ablehnende Stellungnahme der Kommission wurshyde durch die schlieszliglich im Vermittlungsausschuszlig verabschieshydete Fassung uumlberholtsl) Sowohl die Einlagensicherungsrichtshylinie83

) als auch die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gestehen also dem einzelnen Einleger einen Individualanspruch im Entshyschaumldigungsfall zu

52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Definition des SicherungsfaHs in Art 2 Abs2 Unterabsl AERL stimmt inhaltlich mit der der Einlagensicherungsrichtlishynie uumlberein

6 Umfang der Sicherung

Fuumlr den Fall der Nichtverfuumlgbarkeit der Einlagen oder Fordeshyrungen sehen beide Richtlinien vor daszlig das Einlagensicheshyrungssystem undoder Anlegerentschaumldigungssystem saumlmtlishyche Einlagen und Forderungen desselben Einlegers bis zu eishynem Betrag von jeweils 20000 ECU deckt (Art 7 Absl Unshyterabs 1 ESRL 4 Abs 1 AERL)84) Als Ein- Anleger gilt der wirtschaftlich Berechtigte nicht der formale Inhaber wie Art 8 Abs3 ESRL und Art 8 Abs3 AERL zeigen85

) Die Obergrenze des Sicherungssystems von 20000 ECU gilt fuumlr die Gesamtheit aller Einlagen bzw Forderungen eines Kunshyden wobei es nicht aufdie Anzahl der Konten die Waumlhrung oder die Belegenheit der Einlagen und Forderungen ankommt (Art 8 Abs 1 ESRL Art 8 Abs 1 Unterabs 1 AERL) Der auf einen Ein- Anleger entfallende Anteil an einem Gemeinshyschaftskonto wird bei der Berechnung der Deckung angerechshynet laumlszligt sich keine Aufteilungsquote feststellen geht die Richtlinie von einer Aufteilung zu gleichen Teilen aus (Art 8 Abs2 Unterabs 1 und 2 ESRL Art 8 Abs2 Unterabsl und 2 AERL) Die Mitgliedstaaten koumlnnen von dieser Regelung eine Ausnahme fuumlr solche Vereinigungen vorsehen die keine juristischen Personen sind (Sozietaumlten Personengesellschaften Vereinigungen Investmentclubs und aumlhnliches) Macht ein Mitgliedstaat von dieser Option Gebrauch werden solche Vereinigungen bei der Berechnung der Einlage oder Fordeshy

78) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OLG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Claujjm (203) Deujehe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 32 Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht 1995 S116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid Die Sicherung von Bankeinlagen trotz fehlenden Rechtsanspruchs und ausgeschlossener Amtshaftung BB 1988 2328 a A Canais Bankvertragsrecht 2 Bearb 1981 Rz 2725 Dreher ZIP 1992 1597 1610 f Vogelsang Der Einlagensicherungsfonds des Bundesmiddot verbandes deutscher Banken im Lichte des Versicherungs rechts 1990 S133 ff 148 f ijeweils Vertrauens haftung) differenZierend Nicklisch Rechtsframiddot gen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe 1979 S 38 ff jeweils m w N S a Schwak Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht 1979 S 227 deTS Einlamiddot gensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunmiddot sten Dritter pruumlft

79) Hoerm (Fuszlign 78) S117 Claussen DZWir 1993202 f

80) Andmas in Cranston (ed) The Single Market and the Law ofBanking 2 Aufl 1995 S1I4

81) Gruumlnbuch uumlber Finanzdienstleistungn DOK KOM(96) 209 endg der EGshyKommission v 2251996 abgedruckt in ZBB 1996 150 152

82) Hiervon geht auch der Bundesverhand deutscher Banken aus vgl Gutzwiller-Dittler (Fuszlign 24) SI04

83) Ebenso Be (Fuszlignl) Rz24 Franke ZKW 1994 732 734 Hoeren (Fuszlign 78) SI71 f dersbull EuZW 1994750752 Lulter (Fuszlignll S 437 Bruumlker (Fuszlign4) S 39 Dreher ZIP 1992 1597 1600 Zimmer ZBB 1992286296 wobei die drei letztgenannten sich auf den Entwurf der Einlagensicherungsshyrichtlinie beziehen

84) Mitgliedstaaten deren Sicherung momentan weniger als 20000 ECU bemiddot traumlgt koumlnnen noch bis Ende 1999 den geringeren Sicherungsumfang beibehalmiddot ten Dieser darfedoch 15000 ECU nicht unterschreiten

85) Der Wirtschafts- und Soztalausschuszlig hatte hiergegen Bedenken geaumluszligert da die Bestimmung genutzt werden koumlnnte um die Houmlchstgrenzen zu umgemiddot hen vgl Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33218 Die Kommission verwies auf die Moumlglichkeit zur Vorsorge anlaumlszliglich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten vgl GUlzwiOfT-Dittlt (Fuszlign 24)5106

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 10: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

313 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rechnung der Einlage sind Gegenforderungen des Kreditinstishytuts entsprechend den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts aufzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Einlagensicherungssystem ausgenommen sind Schuldverschreibungen eines Kreditinstishytuts das unter besonderer staatlicher Aufsicht steht und deren Schuldverschreibungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften beshysonders gedeckt sind (Artl Nrl Unterabs3 ESRL) Weitershyhin ausgenommen sind Interbankanlagen Einlagen mit Eigenshymittelcharakter und Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 2 ESRL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinaus auch bestimmte andere Einlagen (z B Einlagen in Drittstaatenwaumlhshyrungen75J Einlagen institutioneller Anleger) ganz oder teilweishyse auszunehmen (Art 7 Abs 2 i V m Anhang I der ESRL)

42 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Das Anlegerentschaumldigungssystem deckt Forderungen die dashydurch entstanden sind daszlig eine Wertpapierfirma oder ein Kreditinstitut nicht in der Lage ist entsprechend den einshyschlaumlgigen Rechtsvorschriften und Vertragsbedingungen Wertshypapiere oder Gelder aus Wertpapiergeschaumlften zu ruumlckzuge- bull waumlhren die dem Kunden gehoumlren oder auf die er Anspruch hat (Art 2 Abs 2 Unterabs 2 AERL)

Bei der Berechnung der Forderung aus Wertpapiergeschaumlften ist der Marktwert der Papiere zum Zeitpunkt der Feststellung des Sicherungsfalls zugrunde zu legen (Art 2 Abs 4 AERL) Von dem so ermittelten Betrag sind Gegenforderungen des Inshystituts nach den Regeln des jeweiligen nationalen Rechts aufshyzurechnen

Von einer Ruumlckzahlung durch das Anlegerentschaumldigungssyshystem ausgenommen sind Gelder aus Geldwaumlschestraftaten (Art 3 AERL) Den Mitgliedstaaten steht es frei daruumlber hinshyaus auch bestimmte andere Forderungen (z B Forderungen institutioneller Anleger supranationaler Organisationen staatshylicher Koumlrperschaften etc) ganz oder teilweise auszunehmen (Art 4 Abs 2 1 V m Anhang I der AERL) Auch koumlnnen Gelshyder (nicht Instrumente) die nicht in einer Waumlhrung der Mitshygliedstaaten oder ECU angelegt sind von der Entschaumldigung ganz oder teilweise ausgenommen werden (Art 8 Abs 1 Untershyabs 2 AERL)

43 Uumlberschneidung von Einjage und Forderung

Aufgrund der weiten Definition der Einlage in der Einlagensishycherungsrichtlinie und der Forderung in der Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie kann es passieren daszlig bestimmte Geldfordeshyrungen von beiden Richtlinien erfaszligt werden Beispiel hierfuumlr sind etwa im Rahmen der Portfolioverwaltung von einem Kreshyditinstitut fur einen Kunden erworbene Schuldverschreibunshygen Sie unterfallen der Einlagensicherung da sie als Einlage im Sinne vom Art 1 Nrl ESRL gelten Ihr Erwerb stellt aber gleichzeitig auch ein Wertpapiergeschaumlft nach Artl Nr2 AERL dar Da es sich bei dem Portfolioverwalter um ein Kreshyditinstitut handelt das gleichermaszligen von der Einlagensicheshy

rungsrichtlinie und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erfaszligt wird kommt es zu einer Uumlberschneidung Um eine so entsteshyhende doppelte Deckung zu vermeiden bestimmt Art 2 Abs 3 AERL daszlig die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinien derartige Forderungen entweder der Einlagensicheshyrung oder der Anlegerentschaumldigung zuweisen muumlssen

5 Sicherungsfall

51 Einlagensicherungsrichtlinie

Das Einlagensicherungssystem stellt eine Vorsorge fur den Fall dar daszlig eine Einlage nicht verfuumlgbar ist Dies ist nach Art 1 Nr 3 ESRL der Fall wenn eine an sich faumlllige Einlage vom Kreditinstitut nicht ausgezahlt wird und die zustaumlndigen Beshyhoumlrden festgestellt haben daszlig das Institut vorerst zur Auszahshylung nicht in der Lage ist und gegenwaumlrtig keine Aussicht auf spaumltere Auszahlung der Einlagen besteht Sie ist auch nicht verfuumlgbar wenn im Wege der gerichtlichen Entscheidung ein Ruhen aller Forderungen des Instituts festgestellt wurde

Streitig ist ob die Richtlinie den Einlegem einen individuelshylen Anspruch auf Auszahlung der Sicherung gewaumlhrt Gegen einen solchen Anspruch koumlnnte sprechen daszlig die Richtlinie keine ausdruumlckliche Bestimmung zu dieser Frage enthaumllt76

)

Auch die Formulierung des Art 7 Abs 6 ESRL wird als Argushyment gegen einen solchen Anspruch genannt Diese Norm verpflichtet die Mitgliedstaaten dafur zu sorgen daszlig Einleshygern gegen Entscheidungen der Einlagensicherungseinrichshytung die Moumlglichkeit eines Abhilfeersuchens offensteht Ein Abhilfeersuchen sei ein Rechtsbehelf unterhalb der Schwelle der Klage Eine direkte Klagemoumlglichkeit gegen die Einlagenshysicherungseinrichtung habe die Kommission gerade abgeshylehntm

Gegen diese Argumentation spricht der Wortlaut der Richtlishynie an anderen Stellen So formuliert gerade Art7 Abs6 ESRL dem Einleger muumlsse das Abhilfeersuchen hinsichtlich seines Entschaumldigungsanspruchs zustehen Noch deutlicher formuliert Art 10 Abs 3 ESRL (Recht [des Einlegers] auf Sishycherung Anspruch auf Entschaumldigung aus der Einlagensishycherung) Auch Anhang II Buchst b verwendet die Formulieshyrung anspruchsberechtigt Hinzu kommt daszlig die Harmonishysierung des Rechts der Einlagensicherung nur dann einen

75) Anhang I der ESRL formuliert ungenau es stehe den Mitgliedstaaten frei Einlagen in anderen Waumlhrungen als der Landeswiihrung eines dn Mitgliedstaashyten oder ECU von der Einlagensicherung auszuschlieszligen (Hervorhebung vom Verf) Diese Formulierung erweckt zunaumlchst den Eindruck als sei nur die Waumlhrung des jeweiligen Mitgliedstaats gemeint um dessen Sicherungssyshystem es gehl Dann waumlren inlaumlndische Einlagen in Waumlhrungen anderer Mitmiddot gliedstaaten nicht geschuumltzt Daszlig eine solche Auslegung unzutreffend ist zeigt die parallele Vorschrift des Art 8 Abs I Unterabs2 AERL die den Ausshyschluszlig von Geldern erlaubt die nicht auf die Waumlhrung eines Mitgliedstaats oder ECU lauten Im uumlbrigen waumlre es wenn man die erste Auslegung emmal als richtig unterstellt sehr zweifelhaft ob eine Regelung die Anlagen in Waumlhmiddot rungen anderer Mitgliedstaaten ausnimmt mit der Kapitalyerkehrsfreiheit nach An 73b EGV in Einklang stuumlnde

76) $0 in der Tat Schoumlner (Fuszlign 16) $150 wohl auch Gamicb Recht der Bankwinschaft in R Schmidt (Hrsg) Oumlffentliches Winschaftsrecht Bd2 1997 S 421516

77) So Weber Die Bank 1994476479 SchOner (Fugn 16) $150 unter Berushyfung auf die Stellungnahme der Kommission KOM(94) 99 end COD 415 $3 v 24 3 1994

314 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Sinn macht wenn die Sicherung nicht im Belieben seiner Beshytreiber steht Dies ist schon deshalb von Bedeutung weil die Richtlinie auch grenzuumlberschreitende Sachverhalte erfaszligt in denen Einlegern Rechtssicherheit besonders wichtig ist

Die soweit ersichtlich nur in Deutschland gefuumlhrte Diskussion uumlber die Frage ob die Richtlinie einen Anspruch gewaumlhre beshyruht wohl auch darauf daszlig gerade zum bisher geltenden deutshyschen Recht eine vergleichbare Diskussion existierteS) die nun auf europaumlischer Ebene fortgesetzt wird Dabei wird vershykannt daszlig die Einlagensicherung nach der Richtlinie vershypflichtend ist waumlhrend das deutsche Recht nur ein freiwilliges Sicherungssystem kannte das als solches eine weitaus groumlszligere Gestaltungsfreiheit genoszlig und den Individualanspruch desshyhalb ausschlieszligen konnte Auf die Richtlinie laumlszligt sich dies nicht uumlbertragen Gleiches gilt fuumlr ein oumlkonomisches Argushyment das in Stellungnahmen zum deutschen System des oumlfteshyren vorgebracht wirdJ9) Die deutsche Einlagensicherung geshywaumlhre faktisch einen vollstaumlndigen Schutz der Einlagen Sie koumlnne gerade deshalb keinen Individualanspruch auf eine beshystimmte Erstattungssumme gewaumlhren denn bei einer Krise eishynes ganzen Bankenzweigs bestuumlnde ansonsten die Gefahr eishynes Zusammenbruchs des Einlagensicherungsfonds In diesem Fall nuumltze der Individualanspruch dem Einleger auch nichts Diese Gefahr besteht bei der europaumlischen Loumlsung nicht da Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten nicht gezwungen sind einen uumlber 20 000 ECU hinausgehenden Betrag zu sichern

Wenig uumlberzeugend ist auch das Argument die Richtlinie geshywaumlhre nur eine Abhilfemoumlglichkeit durch die Sicherungseinshyrichtung nicht aber eine Klagemoumlglichkeit Dieses Argument geht vom deutschen Begriff der Abhilfe aus Die englische Version formuliert weiter (Member States shall ensure that the depositiors rights to compensation may be the subject of an action by the depositor against the deposit-guarantee scherne) weshalb das englische Schrifttum von einem Anshyspruch des Einlegers ausgehtsO) Auch das Gruumlnbuch Finanzshydienstleistungen der Kommission legt ein solches Verstaumlndnis zugrundeY)

Daszlig die Richtlinie in ihrer deutschen Fassung statt des Wortes Rechtsbehelf den Begriff der Abhilfe enthaumllt duumlrfte ein Redaktionsversehen sein Hierfuumlr sprechen nicht nur die engshylische Fassung der Richtlinie sondern auch systematische Ershywaumlgungen Die inhaltlich parallele Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie formuliert in ihrem Art 13 praumlziser Die Mitgliedshystaaten sorgen dafuumlr daszlig der Anleger hinsichtlich seines Entshyschaumldigungsanspruchs gegenuumlber dem Entschaumldigungssystem uumlber einen Rechtsbehelf verfuumlgt Deutlicher kann man das subjektive Recht auf Entschaumldigung nicht umschreiben Die Entstehungsgeschichte spricht ebenfalls nicht gegen diese Ausshylegung Die ablehnende Stellungnahme der Kommission wurshyde durch die schlieszliglich im Vermittlungsausschuszlig verabschieshydete Fassung uumlberholtsl) Sowohl die Einlagensicherungsrichtshylinie83

) als auch die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gestehen also dem einzelnen Einleger einen Individualanspruch im Entshyschaumldigungsfall zu

52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Definition des SicherungsfaHs in Art 2 Abs2 Unterabsl AERL stimmt inhaltlich mit der der Einlagensicherungsrichtlishynie uumlberein

6 Umfang der Sicherung

Fuumlr den Fall der Nichtverfuumlgbarkeit der Einlagen oder Fordeshyrungen sehen beide Richtlinien vor daszlig das Einlagensicheshyrungssystem undoder Anlegerentschaumldigungssystem saumlmtlishyche Einlagen und Forderungen desselben Einlegers bis zu eishynem Betrag von jeweils 20000 ECU deckt (Art 7 Absl Unshyterabs 1 ESRL 4 Abs 1 AERL)84) Als Ein- Anleger gilt der wirtschaftlich Berechtigte nicht der formale Inhaber wie Art 8 Abs3 ESRL und Art 8 Abs3 AERL zeigen85

) Die Obergrenze des Sicherungssystems von 20000 ECU gilt fuumlr die Gesamtheit aller Einlagen bzw Forderungen eines Kunshyden wobei es nicht aufdie Anzahl der Konten die Waumlhrung oder die Belegenheit der Einlagen und Forderungen ankommt (Art 8 Abs 1 ESRL Art 8 Abs 1 Unterabs 1 AERL) Der auf einen Ein- Anleger entfallende Anteil an einem Gemeinshyschaftskonto wird bei der Berechnung der Deckung angerechshynet laumlszligt sich keine Aufteilungsquote feststellen geht die Richtlinie von einer Aufteilung zu gleichen Teilen aus (Art 8 Abs2 Unterabs 1 und 2 ESRL Art 8 Abs2 Unterabsl und 2 AERL) Die Mitgliedstaaten koumlnnen von dieser Regelung eine Ausnahme fuumlr solche Vereinigungen vorsehen die keine juristischen Personen sind (Sozietaumlten Personengesellschaften Vereinigungen Investmentclubs und aumlhnliches) Macht ein Mitgliedstaat von dieser Option Gebrauch werden solche Vereinigungen bei der Berechnung der Einlage oder Fordeshy

78) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OLG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Claujjm (203) Deujehe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 32 Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht 1995 S116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid Die Sicherung von Bankeinlagen trotz fehlenden Rechtsanspruchs und ausgeschlossener Amtshaftung BB 1988 2328 a A Canais Bankvertragsrecht 2 Bearb 1981 Rz 2725 Dreher ZIP 1992 1597 1610 f Vogelsang Der Einlagensicherungsfonds des Bundesmiddot verbandes deutscher Banken im Lichte des Versicherungs rechts 1990 S133 ff 148 f ijeweils Vertrauens haftung) differenZierend Nicklisch Rechtsframiddot gen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe 1979 S 38 ff jeweils m w N S a Schwak Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht 1979 S 227 deTS Einlamiddot gensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunmiddot sten Dritter pruumlft

79) Hoerm (Fuszlign 78) S117 Claussen DZWir 1993202 f

80) Andmas in Cranston (ed) The Single Market and the Law ofBanking 2 Aufl 1995 S1I4

81) Gruumlnbuch uumlber Finanzdienstleistungn DOK KOM(96) 209 endg der EGshyKommission v 2251996 abgedruckt in ZBB 1996 150 152

82) Hiervon geht auch der Bundesverhand deutscher Banken aus vgl Gutzwiller-Dittler (Fuszlign 24) SI04

83) Ebenso Be (Fuszlignl) Rz24 Franke ZKW 1994 732 734 Hoeren (Fuszlign 78) SI71 f dersbull EuZW 1994750752 Lulter (Fuszlignll S 437 Bruumlker (Fuszlign4) S 39 Dreher ZIP 1992 1597 1600 Zimmer ZBB 1992286296 wobei die drei letztgenannten sich auf den Entwurf der Einlagensicherungsshyrichtlinie beziehen

84) Mitgliedstaaten deren Sicherung momentan weniger als 20000 ECU bemiddot traumlgt koumlnnen noch bis Ende 1999 den geringeren Sicherungsumfang beibehalmiddot ten Dieser darfedoch 15000 ECU nicht unterschreiten

85) Der Wirtschafts- und Soztalausschuszlig hatte hiergegen Bedenken geaumluszligert da die Bestimmung genutzt werden koumlnnte um die Houmlchstgrenzen zu umgemiddot hen vgl Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33218 Die Kommission verwies auf die Moumlglichkeit zur Vorsorge anlaumlszliglich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten vgl GUlzwiOfT-Dittlt (Fuszlign 24)5106

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 11: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

314 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Sinn macht wenn die Sicherung nicht im Belieben seiner Beshytreiber steht Dies ist schon deshalb von Bedeutung weil die Richtlinie auch grenzuumlberschreitende Sachverhalte erfaszligt in denen Einlegern Rechtssicherheit besonders wichtig ist

Die soweit ersichtlich nur in Deutschland gefuumlhrte Diskussion uumlber die Frage ob die Richtlinie einen Anspruch gewaumlhre beshyruht wohl auch darauf daszlig gerade zum bisher geltenden deutshyschen Recht eine vergleichbare Diskussion existierteS) die nun auf europaumlischer Ebene fortgesetzt wird Dabei wird vershykannt daszlig die Einlagensicherung nach der Richtlinie vershypflichtend ist waumlhrend das deutsche Recht nur ein freiwilliges Sicherungssystem kannte das als solches eine weitaus groumlszligere Gestaltungsfreiheit genoszlig und den Individualanspruch desshyhalb ausschlieszligen konnte Auf die Richtlinie laumlszligt sich dies nicht uumlbertragen Gleiches gilt fuumlr ein oumlkonomisches Argushyment das in Stellungnahmen zum deutschen System des oumlfteshyren vorgebracht wirdJ9) Die deutsche Einlagensicherung geshywaumlhre faktisch einen vollstaumlndigen Schutz der Einlagen Sie koumlnne gerade deshalb keinen Individualanspruch auf eine beshystimmte Erstattungssumme gewaumlhren denn bei einer Krise eishynes ganzen Bankenzweigs bestuumlnde ansonsten die Gefahr eishynes Zusammenbruchs des Einlagensicherungsfonds In diesem Fall nuumltze der Individualanspruch dem Einleger auch nichts Diese Gefahr besteht bei der europaumlischen Loumlsung nicht da Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten nicht gezwungen sind einen uumlber 20 000 ECU hinausgehenden Betrag zu sichern

Wenig uumlberzeugend ist auch das Argument die Richtlinie geshywaumlhre nur eine Abhilfemoumlglichkeit durch die Sicherungseinshyrichtung nicht aber eine Klagemoumlglichkeit Dieses Argument geht vom deutschen Begriff der Abhilfe aus Die englische Version formuliert weiter (Member States shall ensure that the depositiors rights to compensation may be the subject of an action by the depositor against the deposit-guarantee scherne) weshalb das englische Schrifttum von einem Anshyspruch des Einlegers ausgehtsO) Auch das Gruumlnbuch Finanzshydienstleistungen der Kommission legt ein solches Verstaumlndnis zugrundeY)

Daszlig die Richtlinie in ihrer deutschen Fassung statt des Wortes Rechtsbehelf den Begriff der Abhilfe enthaumllt duumlrfte ein Redaktionsversehen sein Hierfuumlr sprechen nicht nur die engshylische Fassung der Richtlinie sondern auch systematische Ershywaumlgungen Die inhaltlich parallele Anlegerentschaumldigungsshyrichtlinie formuliert in ihrem Art 13 praumlziser Die Mitgliedshystaaten sorgen dafuumlr daszlig der Anleger hinsichtlich seines Entshyschaumldigungsanspruchs gegenuumlber dem Entschaumldigungssystem uumlber einen Rechtsbehelf verfuumlgt Deutlicher kann man das subjektive Recht auf Entschaumldigung nicht umschreiben Die Entstehungsgeschichte spricht ebenfalls nicht gegen diese Ausshylegung Die ablehnende Stellungnahme der Kommission wurshyde durch die schlieszliglich im Vermittlungsausschuszlig verabschieshydete Fassung uumlberholtsl) Sowohl die Einlagensicherungsrichtshylinie83

) als auch die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie gestehen also dem einzelnen Einleger einen Individualanspruch im Entshyschaumldigungsfall zu

52 Anlegerentschaumldigungsrichtlinie

Die Definition des SicherungsfaHs in Art 2 Abs2 Unterabsl AERL stimmt inhaltlich mit der der Einlagensicherungsrichtlishynie uumlberein

6 Umfang der Sicherung

Fuumlr den Fall der Nichtverfuumlgbarkeit der Einlagen oder Fordeshyrungen sehen beide Richtlinien vor daszlig das Einlagensicheshyrungssystem undoder Anlegerentschaumldigungssystem saumlmtlishyche Einlagen und Forderungen desselben Einlegers bis zu eishynem Betrag von jeweils 20000 ECU deckt (Art 7 Absl Unshyterabs 1 ESRL 4 Abs 1 AERL)84) Als Ein- Anleger gilt der wirtschaftlich Berechtigte nicht der formale Inhaber wie Art 8 Abs3 ESRL und Art 8 Abs3 AERL zeigen85

) Die Obergrenze des Sicherungssystems von 20000 ECU gilt fuumlr die Gesamtheit aller Einlagen bzw Forderungen eines Kunshyden wobei es nicht aufdie Anzahl der Konten die Waumlhrung oder die Belegenheit der Einlagen und Forderungen ankommt (Art 8 Abs 1 ESRL Art 8 Abs 1 Unterabs 1 AERL) Der auf einen Ein- Anleger entfallende Anteil an einem Gemeinshyschaftskonto wird bei der Berechnung der Deckung angerechshynet laumlszligt sich keine Aufteilungsquote feststellen geht die Richtlinie von einer Aufteilung zu gleichen Teilen aus (Art 8 Abs2 Unterabs 1 und 2 ESRL Art 8 Abs2 Unterabsl und 2 AERL) Die Mitgliedstaaten koumlnnen von dieser Regelung eine Ausnahme fuumlr solche Vereinigungen vorsehen die keine juristischen Personen sind (Sozietaumlten Personengesellschaften Vereinigungen Investmentclubs und aumlhnliches) Macht ein Mitgliedstaat von dieser Option Gebrauch werden solche Vereinigungen bei der Berechnung der Einlage oder Fordeshy

78) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OLG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Claujjm (203) Deujehe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S 30 32 Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht 1995 S116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid Die Sicherung von Bankeinlagen trotz fehlenden Rechtsanspruchs und ausgeschlossener Amtshaftung BB 1988 2328 a A Canais Bankvertragsrecht 2 Bearb 1981 Rz 2725 Dreher ZIP 1992 1597 1610 f Vogelsang Der Einlagensicherungsfonds des Bundesmiddot verbandes deutscher Banken im Lichte des Versicherungs rechts 1990 S133 ff 148 f ijeweils Vertrauens haftung) differenZierend Nicklisch Rechtsframiddot gen der Einlagensicherung im Kreditgewerbe 1979 S 38 ff jeweils m w N S a Schwak Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht 1979 S 227 deTS Einlamiddot gensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunmiddot sten Dritter pruumlft

79) Hoerm (Fuszlign 78) S117 Claussen DZWir 1993202 f

80) Andmas in Cranston (ed) The Single Market and the Law ofBanking 2 Aufl 1995 S1I4

81) Gruumlnbuch uumlber Finanzdienstleistungn DOK KOM(96) 209 endg der EGshyKommission v 2251996 abgedruckt in ZBB 1996 150 152

82) Hiervon geht auch der Bundesverhand deutscher Banken aus vgl Gutzwiller-Dittler (Fuszlign 24) SI04

83) Ebenso Be (Fuszlignl) Rz24 Franke ZKW 1994 732 734 Hoeren (Fuszlign 78) SI71 f dersbull EuZW 1994750752 Lulter (Fuszlignll S 437 Bruumlker (Fuszlign4) S 39 Dreher ZIP 1992 1597 1600 Zimmer ZBB 1992286296 wobei die drei letztgenannten sich auf den Entwurf der Einlagensicherungsshyrichtlinie beziehen

84) Mitgliedstaaten deren Sicherung momentan weniger als 20000 ECU bemiddot traumlgt koumlnnen noch bis Ende 1999 den geringeren Sicherungsumfang beibehalmiddot ten Dieser darfedoch 15000 ECU nicht unterschreiten

85) Der Wirtschafts- und Soztalausschuszlig hatte hiergegen Bedenken geaumluszligert da die Bestimmung genutzt werden koumlnnte um die Houmlchstgrenzen zu umgemiddot hen vgl Stellungnahme v 22101992 ABI Nr C 33218 Die Kommission verwies auf die Moumlglichkeit zur Vorsorge anlaumlszliglich der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten vgl GUlzwiOfT-Dittlt (Fuszlign 24)5106

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 12: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

315 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

rung als eigenstaumlndiger Kunde betrachtet (Art 8 Abs2 Untershyabs3 ESRL Art 8 Abs2 Unterabs3 AERL) Dies hat zur Folge daszlig der Vereinigung nur der Deckungshoumlchstbetrag von 20000 ECU zusteht und fur sie nicht die Gemeinschaftsshykontoregelung gilt mit der sie faktisch die jeweiligen Dekshykungshoumlchstbetraumlge ihrer Mitglieder in Anspruch nehmen koumlnnte Umgekehrt bedeutet dies daszlig die Einlagen und Forshyderungen der Vereinigung nicht auf den Deckungshoumlchstbeshytrag der Mitglieder der Vereinigung angerechnet werden Dies kann sich fur die Mitglieder als guumlnstig erweisen sofern sie als Privatleute ebenfalls Konten bei diesem Institut unterhalten Haben sie dagegen die Einlagen diversifiziert und bewuszligt die Konten der Vereinigung und ihrer Mitglieder bei unterschiedshylichen Instituten angelegt benachteiligt sie eine solche Regeshylung Diesen negativen Effekt sollten die Mitgliedstaaten bei der Frage ob die Option der Richtlinie ausgeuumlbt werden soll bedenken Denn ein Ziel der Richtlinie war es die Eigenvershyantwortung der Anleger zu betonen

Die Richtlinie sieht weitere Optionen fur die Mitgliedstaaten vor Dazu gehoumlrt die Moumlglichkeit eine houmlhere Deckung als 20000 ECU vorzusehen (Art 7 Abs 3 ESRL Art4 Abs 3 AERL) Faktisch sichert zwar schon der Mindestbetrag die Einlagen und Forderungen der Durchschnittskunden die Einshyfuhrung einer starren Houmlchstgrenze waumlre jedoch aus anderen Gruumlnden problematisch gewesen Eine solche Houmlchstgrenze bedeutete in der Sache die Einfuhrung eines Zwangsrisikos fur bestimmte Anlegerkreise Sie haumltte zudem groszlige Banken und solche Institute beguumlnstigt die durch Anstaltslast und Geshywaumlhrtraumlgerhaftung geschuumltzt sind da gerade die vermoumlgenden Kunden bei diesen Instituten darauf vertrauen daszlig diese nicht so schnell in eine Krise geraten (too big to fail) Die Einfuhrung einer Obergrenze zu verhindern war deshalb eishy

h S 86) D Halnes der zentralen AnlJegen der deutsc en elte lese shytung war nicht ganz uneigennuumltzig weil sie dazu fuhrte daszlig wenigstens das bewaumlhrte deutsche System eines vollstaumlndigen Schutzes fortgelten kann wenn schon das Fortbestehen einer freiwilligen Einlagensicherung nicht erreicht werden konnte

Statt eine starre Houmlchstgrenze einzufuhren eroumlffuet die Richtshylinie den Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit einen prozentualen Selbstbehalt vorzusehen Dieser darf allerdings bis zur Dekshykungssumme von 20000 ECU maximal lOOo betragen (Art 7 Abs4 ESRL Art 4 Abs4 AERL) Mit anderen Worten erst ab einem Ersatzbetrag von uumlber 2222222 ECU darf der Selbstbehalt 10 uumlbersteigen Mit dieser Option erhalten die Mitgliedstaaten die Moumlglichkeit dem oben beschriebenen moral hazard vorzubeugen87)

Zur KlarsteIlung sei nochmals betont daszlig beide Richtlinien parallel gelten Der Kunde eines Kreditinstituts das fur ihn soshywohl Einlagengeschaumlfte als auch Werrpapierdienstleistungen taumltigt hat daher im Sicherungsfall sowohl Anspruumlche nach der Einlagensicherungsrichtlinie als auch nach der Anlegerentshyschaumldigungsrichtlinie so daszlig ihm Jeweils bis zu 20000 ECU Ersatz zustehen

7 Geltendmachung der Anspruumlche

71 Bedingungen und Fristen

Die Einlagensicherungssysteme muumlssen Vorkehrungen treffen um ordnungsgemaumlszlig gepruumlfte Forderungen der Einleger binshynen drei Monaten ab Feststellung der Nichtverfugbarkeit entshyschaumldigen zu koumlnnen (ArtIO Absl ESRL) Die Aufsichtsbeshyhoumlrde kann der Sicherungseinrichtung bei in jeder Hinsicht auszligergewoumlhnlichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen eine Fristverlaumlngerung von bis zu drei Monaten gewaumlhren (ArtIO Abs 2 ESRL) Die Sicherungseinrichtung kann maxishymal zwei weitere Verlaumlngerungen um drei Monate beantragen Art 1 0 Abs 4 ESRL gestattet den Mitgliedstaaten die Unterlashygen und einzuhaltenden Bedingungen fur die Geltendmashychung festzulegen Daruumlber wie die Einleger vom Sicherungsshyfall zu unterrichten sind schweigt die Einlagensicherungsshyrichtlinie Dies werden die meisten Mitgliedstaaten in den Beshydingungen zur Geltendmachung regeln Denn will ein Mitshygliedstaat eine Ausschluszligfrist fur die Geltendmachung vorseshyhen muszlig die Information des Einlegers uumlber den Sicherungsshyfall ebenfalls geregelt werden Eine Fristversaumlumung kann dem Einleger naumlmlich nicht entgegengehalten werden wenn er nicht in der Lage war seine Anspruumlche rechtzeitig geltend zu machen (Art 10 Abs 3 ESRL)88)

Die etwas juumlngere Anlegerentschaumldigungsrichtlinie ist in dieshysem Punkt schon praumlziser Sie legt den Anlegerentschaumldigungsshysystemen die Pflicht zum Ergreifen geeigneter Maszlignahmen a~f um die Anleger vom Sicherungsfall zu informieren (Art 9 Abs 1 AERL) und die Entschaumldigungen innerhalb von maxishymal drei Monaten ab Feststellung der Berechtigung und Houmlhe der Forderung (Art 9 Abs 2 AERL) auszuzahlen Der Fristenshylauf unterscheidet sich damit von Art 10 Absl ESRL woshynach die Dreimonatsfrist bereits ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls zu laufen beginnt Dies wuumlrde bedeuten daszlig die Entschaumldigungseinrichtung innerhalb von drei Monaten die Berechtigung aller Einlagen pruumlfen und die Entschaumldigungen abwickeln muumlszligte Dies wuumlrde die Entschaumldigungseinrichtung hoffuungslos uumlberfordern da Einlagen oft erst gegen Ende der Frist angemeldet werden und der Entschaumldigungseinrichtung dann nicht genug Zeit bliebe die Berechtigung zu pruumlfen Sinnvollerweise wird man die Bestimmung der Einlagensicheshyrungsrichtlinie dahingehend auslegen muumlssen daszlig sie nur die generelle Faumlhigkeit der Einrichtung regelt innerhalb der drei Monate Entschaumldigungen vorzunehmen Die Pruumlfung der inshydividuellen Anspruumlche kann im Einzelfall laumlnger dauem89

) Da Art 10 ESRL wie bereits festgestellt nicht sehr praumlzise formushyliert wurde wird man daher auch hier die spaumltere Formulieshyrung der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie als verbindlich anseshyhen koumlnnen zumal die Einlagensicherungsrichtlinie die Moumlgshylichkeit einer Ausschluszligfust - auch ohne ausdruumlckliche Regeshylung - zulaumlszligt

86) BT-Drucks 1213475 518 Web Die Bank 1994476479

87) Erwaumlgungsgrund Nr 19 ESRL Daszlig diese Erwaumlgungen sehr zweifelhaft sind wurde oben im Text zu Fuszlign 23 dargelegt

88) Dazu sogleich ausfuhrlich unter V 72

89) Im Computerzeitalter haumllt Hotna ZKW 1992229232 diese Fristen fur viel zu lang Sie wuumlrden EmmiddotAnlegern enorme Liquiditaumltsprobleme VerurSJshyehen

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

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Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 13: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

316 Sethe EinlagensIcherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Die DreimonatsfTIst kann bei in Jeder Hinsicht aulsergewoumlhnshylichen Umstaumlnden und in besonderen Faumlllen einmal um drei Monate verlaumlngert werden (Art 9 Abs2 Unterabs2 ASRL) Die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie erlaubt den Anlegerentshyschaumldigungssystemen daruumlber hinaus eine Ausschluszligfrist fuumlr die Geltendmachung von Forderungen festzusetzen die geshyrechnet ab Feststellung des Sicherungsfalls oder seiner Beshykanntmachung nicht kuumlner als fuumlnf Monate sein darf (Art 9 Absl Unterabs 1 ASRL)

72 Fristversaumlumung

Eine Fristversaumlumung kann einem Ein- Anleger nicht entgeshygengehalten werden wenn er keine Moumlglichkeit zur (rechtzeishytigen) Geltendmachung hatte (Art 10 Abs 3 ESRL) Die weite Formulierung dieser Bestimmungen erlaubt den Mitgliedstaashyten eine systemgerechte Umsetzung in das jeweilige nationale Recht Dort kann sie beispielsweise als Vorschrift zur Wiedershyeinsetzung oder als Bestimmung zur Heilung der Fristversaumlushymung umgesetzt werden Andererseits fuumlhrt die sehr vage Forshymulierung zu ernsten Auslegungsproblemen Art 10 Abs 3 ESRL verwehrt der Sicherungseinrichtung eine Berufung auf die Versaumlumung der in Absl und 2 genannten Fristen Hierbei handelt es sich jedoch um die Dreimonatsfristen die fuumlr die Abwicklung der Anspruumlche der Einleger gelten nicht aber um die AusschluszligfTIst die gegenuumlber dem Einleger in den Bedingungen der Sicherungseinrichtung festgelegt werden kann Sinn macht eine Regelung zur Fristversaumlumung durch Einleger aber nur fuumlr die Ausschluszligfrist denn die Abwickshylungsfristen haben nur im Verhaumlltnis von Sicherungseinrichshytung und Aufsichtsbehoumlrde Bedeutung Die Regelung in Art 10 Abs 3 ESRL bezieht sich also auf die fuumlr Einleger gelshytende Ausschluszligfrist Daszlig diese Auslegung zutreffend ist zeishygen auch systematische Erwaumlgungen Die parallele Regelung des Art 9 Absl Unterabs2 AERL bezieht sich ausdruumlcklich auf die fuumlr Anleger geltende Ausschluszligfrist und regelt anders als die Einlagensicherungsrichtlinie die fuumlr die Entschaumldishygungseinrichtung geltende Abwicklungsfrist in einem eigenen Absatz

Diese Regelung erfaszligt sowohl Faumllle in denen der Kunde unshyverschuldet (wegen Auslandsaufenthalts Krankheit etc) nicht in der Lage war seine Anspruumlche anzumelden als auch Faumllle in denen das Institut oder die Sicherungseinrichtung die Umshystaumlnde der Nichtgeltendmachung zu vertreten hat

Fraglich ist ob die Regelung auch den Fall erfaszligt daszlig eine Einlage oder Forderung noch nicht faumlllig war Man koumlnnte arshygumentieren in diesem Fall stehe dem Ein- Anleger noch kein Anspruch auf Einlagensicherung zu da beide Richtlinien die Faumllligkeit als Voraussetzung der Entschaumldigung nennen Er koumlnne deshalb seinen Anspruch nicht geltend machen Gegen eine solche Auslegung spricht daszlig sie materielle Berechtigung und Verfahrensfragen vermischt Die Sicherungseinrichtung muszlig zu einem bestimmten Zeitpunkt Gewiszligheit uumlber die Houmlhe berechtigter Forderungen haben um die Finanzierung der Entschaumldigung kalkulieren und gegebenenfalls Sonderbeishytraumlge einziehen zu koumlnnen Dies kann nur gelingen wenn auch die Moumlglichkeit einer Ausschluszligfrist fuumlr noch nicht fallishy

ge Forderungen zulaumlssig ist Wollte man den Kunden erlaushyben ihre Anspruumlche erst bei Faumllligkeit anzumelden koumlnnte sich ein Entschaumldigungsverfahren bei langfristigen Einlagen ohne weiteres uumlber 10Jahre erstrecken Man wird deshalb Ein- Anlegern vorschreiben koumlnnen daszlig sie auch noch nicht faumlllige Anspruumlche innerhalb der Frist anmelden so daszlig zushymindest schon die Berechtigung gepruumlft und die Houmlhe der zu erwartenden Entschaumldigungen berechnet werden kann Die nicht so aufWendige Auszahlung der Anspruumlche kann dann zum Zeitpunkt der Faumllligkeit erfolgen Eine solche Vorgehensshyweise sichert zudem das Vertrauen der Ein- Anleger in das Sishycherungssystem da dieses rechtzeitig weiszlig welche Entschaumldishygungssummen zu erwarten sind und entsprechende Vorsorge treffen kann Ein boumlses Erwachen oder gar ein Zusammenshybruch des Sicherungssystems aufgrund der Anmeldung von spaumlt faumllligen sehr hohen Forderungen wird dadurch weitgeshyhend ausgeschlossen

73 Ruhen des Verfahrens

Beide Richtlinien sehen vor daszlig das Verfahren zur Geltendshymachung ruht solange der Ein- Anleger oder eine andere Pershyson die Anspruch auf die Einlage oder Forderung hat der Geldwaumlsche beschuldigt wird (Art 10 Abs 5 ESRL Art 9 Abs 3 AERL)

8 Transparenz und Werbung

Art 9 ESRL und Art 10 AERL verpflichten die Institute den tatsaumlchlichen und potentiellen Ein- Anlegern alle notwendishygen Informationen zur Verfuumlgung zu stellen damit sie sich uumlber die Art und den Umfang der Sicherung und die Bedinshygungen fuumlr eine eventuelle Geltendmachung von Anspruumlchen informieren koumlnnen Diese Information insbesondere uumlber eishynen gesetzlich vorgesehenen Selbstbehalt im Entschaumldigungsshyfall sind notwendig um die Eigenverantwortung der Ein- Anshyleger zu staumlrken der sich dann veranlaszligt sehen kann die Bonishytaumlt des Instituts nicht gaumlnzlich auszliger acht zu lassen

Um zu verhindern daszlig die Institute die Sicherungsbedingunshygen insbesondere die Unterschiede der jeweiligen nationalen Systeme zu Werbezwecken miszligbrauchen und dadurch das Vertrauen der Ein- Anleger in die Systeme schaumldigen vershypflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten die Werbung mit der Einlagensicherung zu regeln (Art 9 Abs 3 ESRL Art 10 Abs3 AERL) Reichweite und Einzelheiten bleiben den Mitshygliedstaaten uumlberlassen was unterschiedliche Umsetzungen des Werbeverbots in den einzelnen Rechtsordnungen zur Folshyge habenduumlrfte

9 Forderungsuumlbergang

Soweit Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungssyshysteme Zahlungen leisten sind sie berechtigt die Anspruumlche der Ein- Anleger bei einer Liquidation der Institute geltend zu machen (Art 11 ESRL Art 12 AERL) Die Formulierung dieshyses Forderungsuumlbergangs ist weit gehalten um der Untershyschiedlichkeit nationaler Regelungstechniken Rechnung zu tragen Der Forderungsuumlbergang laumlszligt sonstige nach nationashy

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 14: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

317 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

lem Recht bestehenden Anspruumlche auf Ersatz geleisteter Entshyschaumldigungen sowie die Vorschriften uumlber das Insolvenz- und Liquidationsverfahren unberuumlhrt 90

)

10 Erfahrungsberichte und Richtlinienanpassung

Die Einlagensicherungsrichtlinie verpflichtet die Kommission die Angemessenheit des Sicherungs umfangs von 20 000 ECU regelmaumlszligig zu uumlberpruumlfen bis spaumltestens Ende 1999 uumlber die Erfahrungen mit dem Exportverbot dem topping-up und der Sanktionsregelung rur Zweigstellen zu berichten (Art 7 Abs 5 Art 4 Abs 1 Unterabs 3 Abs 5 ESRL) Eine weitgehend parshyallele wenn auch eleganter formulierte Regelung findet sich in Art 7 Absl Unterabs 2 Art 14 AERL Bei Feststellung eines Anpassungsbedarfs wird die Kommission dem Rat und dem Parlament entsprechende Vorschlaumlge unterbreiten

VI Umsetzung in deutsches Recht

Da sich das Konzept der Richtlinien grundlegend von der dershyzeitigen Ausgestaltung der deutschen Einlagensicherungssyshysteme die auf Freiwilligkeit basieren unterscheidet und ein eigenstaumlndiges Anlegerentschaumldigungssystem bislang nicht exishystierte bedurfte es der Schaffung von (Pflicht- )Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungseinrichtungen der Einruhshyrung eines Anschluszligzwangs der Kredit- und Finanzdienstleishystungsinstitute zu solchen Einrichtungen der Regelung der Aufgaben und Finanzierung der Einrichtungen sowie der Mitshywirkungspflichten der Institute Eine eigenstaumlndige Regelung war auch bezuumlglich der Zweigstellen von Instituten aus andeshyren Mitgliedstaaten notwendig Neben diesen organisatorishyschen Regelungsstrang tritt ein zweiter naumlmlich die Regelung des eigentlichen Entschaumldigungsanspruchs Bevor auf diese wesentlichen Neuerungen eingegangen wird sei kurz das Geshysetzgebungsverfahren geschildert

1 Gesetzgebungsverfahren

Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinien91 ) stammt von den Koalitionsfraktionen Der Bundestag leitete den Entshywurf am 26 Maumlrz 1998 dem Finanzausschuszlig zur Beratung zu Der Ausschuszlig und ihm folgend der Bundesrat billigten den Entwurf schlugen aber vier Aumlnderungen vor denen die Bunshydesregierung nicht in vollem Umfang zustimmte92

) Parallel zum Entwurf der Fraktionen brachte die Bundesregierung eishynen wortgleichen Gesetzentwurf ein93) den der Bundestag ebenfalls an den federfuhrenden Finanzausschuszlig uumlberwies Der Ausschuszlig schlug zahlreiche Aumlnderungen vor94) die der Bundestag akzeptierte Er verabschiedete das Gesetz am 29 Mai 199895) Der Bundesrat stimmte am 19Juni 1998 zu96) Gemaumlszlig seinem Art 7 trat das Gesetz mit Ausnahme beshystimmter aktienrechtlicher Vorschriften am 1 August 1998 in Kraft

Ziel der Neuregelung war es nur die Mindeststandards der Richtlinie umzusetzen und die zulaumlssigen Ausnahmen zu nutshyzen um die Belastung der Institute moumlglichst gering zu halshyten 97J Es wurde eine wettbewerbsneutrale Umsetzung angeshystrebt Bestehende Strukturen der Einlagensicherung sollten

genutzt die zu schaffenden Sicherungssysteme moumlglichst fishynanzstark ausgestaltet werden Am Rande angemerkt sei daszlig durch den aus Bruumlssel kommenden Impuls eine in Deutschshyland lang andauernde Diskussion98) uumlber die Frage beendet wurde inwieweit die Einlagensicherung zum Schutze des Pushyblikums und zum Erhalt der Funktionsfahigkeit der Wirtshyschaft wirklich eine Aufgabe des Staates sei

2 Entschaumldigungseinrichtungen

21 Sondervermoumlgen und Zuordnung

Da Deutschland uumlber ein gut ausgebautes System freiwilliger privatrechtlicher Sicherungseinrichtungen verfugt haumltte sich zur Umsetzung der Richtlinien eine staatliche Anerkennung dieser Einrichtungen unter Anpassung an die neuen Rahmenshybedingungen angeboten Dieser Weg war jedoch aus verfasshysungsrechtlichen Gruumlnden verschlossen da man private Sicheshyrungseinrichtungen nicht verpflichten konnte die nach den Richtlinien vorgesehene Beaufsichtigung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bei der Erfullung ihrer Verpflichtung zur Ein- Anlegersicherung durchzuruhren Hinzu kommt daszlig die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleishystungsinstitut kuumlnftig von der Zugehoumlrigkeit zu einer Entschaumlshydigungseinrichtung abhaumlngt Die Kreditinstitute und WertpashypierfIrmen waumlren also kraft Gesetzes verpflichtet worden sich einer privaten Sicherungseinrichtung anzuschlieszligen was dem Gesetzgeber im Hinblick aufdie negative Vereinigungsfreiheit bedenklich erschien99

) Zwar wird ein Anspruch aufAufnahme in private Einrichtungen mit Monopolcharakter1OO) bejaht doch ist die Durchsetzung im Zivilprozeszlig unter Umstaumlnden langwierig101) Auch waumlre es verfassungswidrig gewesen den privaten Sicherungseinrichtungen das Recht zu nehmen Mitshyglieder auszuschlieszligen Genau dies haumltte man jedoch vorseshyhen muumlssen da die Richtlinien einen Ausschluszlig nur mit Zushystimmung der Aufsicht erlauben Aus diesen Gruumlnden entshyschloszlig sich der Gesetzgeber die Entschaumldigungseinrichtungen oumlffentlich-rechtlich zu organisieren Gleichwohl ist es gelunshy

90 So auch Erwaumlgungsgrund Nr 8 AERL

91 Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310188 ZBB 1998200

92) Empfehlungen der Ausschuumlsse zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes ZUr Umsetzung der ESRL und AERL BRmiddotDrucks 2571198 (mitabgedruckt In

ZBB 1998 200) sowie Anlage 2 und 3 des RegE Gesetz zur Umsetzung der ESRL und AERL BT-Drucks1310736

93) RegE (Fuszlign 92) BT-Drucks 1310736

94) Finanzausschuszlig zum FraktionsentwurfRegE eines Gesetzes zur Umsetshyzung der ESRL und AERL BT-Drucks 1310846

95) Gesetzesbeschluszlig des Bundestages BR-Drucks 47798

96) Gesetzesbeschluszlig des Bundesrates BRmiddotDrucks 47798

97) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S 13 f ZBB 1998 200201

98) Wettbewerbsenquete BT-Drucks V3500 S141 Hahn Einlagensichemiddot rung als Staatsaufgabe in Gedaumlchtnisschrift Geck 1989 S 301303 ff dasbull Bankenkooperation als Instrument der Einlagensicherung ZigG 1981 124 125 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken 1975 S 303 f Schoumlntr (Fuszlign 16) S 46 ff

99) Ob diese Bedenken wirklich stichhaltig sind kann im Rahmen dieses Beimiddot trags nicht im Detail eroumlrtert werden

100) Zum Monopolcharakter des Einlagensicherungsfonds Moumlschd Monomiddot polverband und SatzungskontrolJe 1978 S 23 f 101) Vgl 1m einzelnen Hahn (Fuszlign 98) S 301 315 f

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 15: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

318 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

gen die bereits bestehenden Einlagensicherungssysteme zu in- ihnen nicht die notwendige Voraussetzung fuumlr die Zulassung tegrieren nach sect32 KWG darstellt

Gemaumlg sect6 Absl EsAeG werden bei der Kreditanstalt fuumlr Wiederaufbau drei nicht rechtsfahige Sondervermoumlgen errichshytet denen jeweils bestimmte Institutstypen zugeordnet wershyden Die bei der Zuordnung verfolgte Regelungstechnik ist erst auf den zweiten Blick erkennbar da sie nicht allein anshyhand der Kriterien erfolgt die in sect 1 EsAeG rur den Anwenshydungsbereich des Gesetzes102l maszliggebend sind Die Zuordshynung richtet sich zusaumltzlich nach einem weiteren GesichtsshypunktIOJ) naumlmlich der Rechtsform des Instituts Nr1 erfaszligt die privatrechtlichen Nr2 die oumlffentlich-rechtlichen Einlashygenkreditinstitute Dabei decken die Sondervermoumlgen auch die von diesen Instituten erbrachten Wertpapierdienstleistunshygen ab Hiermit wollte man dem Universalbankensystem Rechnung tragen104

) Das dritte Sondervermoumlgen erfaszligt alle uumlbrigen Institute die Wertpapiergeschaumlfte betreiben ohne Einlagenkreditinstitute zu sein Gemeint sind also die in sect 1 Nr2 bis 4 EsAeG genannten Kreditinstitute und Finanzshydienstleistungsinstitute

22 Aumlnderung der Zuordnung

Das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen kann ein Institut oder alle Institute einer Gruppe auf Antrag zu einer anderen Gruppe zuordnen (sect 6 Abs 2 EsAeG) sofern em berechtigtes Interesse besteht die Aufgabe der bisherigen Entschaumldigungsshyeinrichtung nicht gefahrdet wird und die neue Entschaumldishygungseinrichtung zustimmt Als berechtigtes Interesse ist etwa ein Rechtsformwechsel des Instituts anzusehen105

) Beantragen alle Institute einer Gruppe den Wechsel zu dem Sondervershymoumlgen einer anderen Gruppe geben sie damit zu erkennen daiS sie keine eigene Risikozuordnung wuumlnschen und auf den mit Absl gewaumlhrten Schutz verzichten wollen Erfolgt eine neue Zuordnung der ganzen Gruppe wird die alte Entschaumldishygungseinrichtung aufgeloumlst Die Einzelheiten sind einer Rechtsverordnung des Bundesministers der Finanzen vorbeshyhalten

1 23 Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen und

Schutz erhoumlhung

Da die Richtlinie es erlaubt vorhandene Sicherungssysteme an die neue Regelung anzupassen und insbesondere die Orgashynisation und Art der Finanzierung der Entschaumldigungssysteme den Mitgliedstaaten uumlberlaumlszligt konnte der deutsche Gesetzgeshyber eine Regelung schaffen die den vorhandenen Sicherungsshysysternen ein Fortbestehen innerhalb der neuen rechtlichen Rahmenbedingungen erlaubt

Es bleibt den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen unshybenommen ihre Sicherung zusaumltzlich zur gesetzlich vorgeshyschriebenen anzubieten mit dem Ziel eine houmlhere als die im Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshysehene Entschaumldigung zu garantieren106

) In diesem Fall hanshydelt es sich allerdings nicht um Entschaumldigungseinrichtungen im Sinne der Richtlinien und des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes so daszlig eine Mitgliedschaft in

Den schon bestehenden Sicherungseinrichtungen steht jeshydoch noch ein weiterer Weg offen naumlmlich die Uumlbernahme der gesetzlichen Aufgaben im Wege der Beleihung sect 7 EsAeG ermaumlchtigt den Bundesminister der Finanzen durch Rechtsshyverordnung die Aufgaben und Befugnisse einer Entschaumldishygungseinrichtung auf eine juristische Person des Privatrechts zu uumlbertragen Diese Beleihung ist zulaumlssig107) sofern die Entshyschaumldigungseinrichtung sich zur Aufgabenuumlbernahme bereit erklaumlrt und sie die Gewaumlhr fuumlr eine hinreichende Erfuumlllung der Anspruumlche der Anleger bietet (vgl im einzelnen sect 7 Abs 1 Satz 2 und 3 EsAeG) Im Falle der Beleihung tritt die private Sicherungseinrichtung an die Stelle des Sondervermoumlgens und uumlbernimmt deren Rechte und Pflichten (sect 7 Abs2 EsAeG) Dies bedeutet daszlig je Institutsgruppe nur eine Sicherungsemshyrichtung beliehen werden kann und diese einem Aufnahmeshyzwang unterliegt Denn die Zugehoumlrigkeit zu einer Sicherungsshyeinrichtung ist nach neuem Recht fiir alle Institute Pflicht Die Sicherungseinrichtung mug daher auch jene Institute aufshynehmen die der bislang freiwilligen Einlagensicherung nicht angehoumlrt hatten weil sie den AufTIahmekriterien nicht genuumlgshyten oder die Sicherung nicht wollten lOB) Das Rechtsverhaumlltnis ist oumlffentlich-rechtlicher Natur

Beliehene Einrichtungen unterstehen der FachaufSichtl09) des

Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen das Miszligstaumlnden entgegenzuwirken hat (sect 7 Abs 3 EsAeG) Dazu kann das Bunshydes aufSichts amt geeignete Anordnungen treffen Ihm stehen die in sect 44 KWG genannten Kompetenzen zu Stellt sich im Rahmen der BeaufSichtigung heraus daiS die Einrichtung die Voraussetzungen einer Beleihung nicht mehr erfuumlllt kann der Bundesminister die Beleihung ruumlckgaumlngig machen und eine andere Einrichtung beleihen oder das Sondervermoumlgen bei der Kreditanstalt fiir Wiederaufbau wiederaufleben lassen Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt

Die Moumlglichkeit der Beleihung hat der Bundesverband Deutshyscher Banken genutzt Seine hundertprozentige T ochtergesellshyschafi die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH uumlbernimmt die Sicherung privatrechtlicher Einlagenshy

102) Dazu ausfiihrlich unter VI 3

103) Urspruumlnglich sollten die Bausparkassen einem eigenen Sondervermoumlgen zugeordnet werden Dieses Vorhaben wurde vom Finanzausschuszlig und Bunshydesrat mit guten Argumenten abgelehnt denen die Bundesregierung zushystimmte s o Fuszlign 92 sowie BT-Drucks 131108465924

104) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

105) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 520 ZBB 1998 200206

106) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 19 ZBB 1998200205206

107) Zu den uumlbrigen Voraussetzungen einer Beleihung Hoeren (Fuszlign 78) S94ffmwN

108) 1992 gab es fiinf inlaumlndische Kreditinstitute mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 332 Mio DM sowie fUnfZweigsteUen und zwei Tochtergesellschalten auslaumlndischer Banken mit Verbindlichkeiten geshygenuumlber Nichtbanken in Houmlhe von 418 Mio DM die der Einlagensicherung nicht angehoumlrten BT-Drucks 123377 S 36

109) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S20 a A Weber Die Bank 1998 470 472 der eine reine Miszligbrauchsaufsicht annimmt

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 16: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

319 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

kreditinstitute und BausparkassenIW) Diese GmbH sichert nur die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz geforderte Mindestdeckung Parallel dazu bleibt der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Deutscher Banken bestehen Er bietet seinen Mitgliedern eine Anschluszligshydeckung an das heiszligt der Fonds behaumllt die bislang vorgeseshyhene Deckung bei nimmt aber eine Subsidiaritaumltsklausel in seine Statuten auflll) Danach erfolgt eine Zahlung nur soweit dem Einleger keine Anspruche gegen andere Sicherungseinshyrichtungen zustehen oder er von diesen keine Zahlungen ershylangen kann Der Einlagensicherungsfonds sichert bislang nach sect6 Abs 1 seines Statuts Verbindlichkeiten gegenuumlber Nichtkreditinstituten die im Bilanzposten Verbindlichkeiten gegenuumlber Kunden auszuweisen sind sowie Verbindlichkeishyten gegenuumlber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotshybanken soweit es um Teile des Fondsvermoumlgens geht Die Sishycherungsgrenze betraumlgt je Glaumlubiger 3000 des haftenden Eigenshykapitals im Sinne von sect 10 KWG das zum Zeitpunkt des letzshyten Jahresabschlusses bestand Nimmt man als Beispiel ein Kreditinstitut mit dem Mindestkapital von derzeit 10 Mio DM (sect 33 Absl Satz 1 Nr d KWG) bedeutet dies eine Sishycherungsobergrenze von 3 Mio DM je Einleger Die Subsidiashyritaumltsklausel wird dazu fuhren daszlig Einleger die Anspruche geshygen die gesetzlichen Entschaumldigungseinrichtungen haben die Differenz zwischen der dort guumlltigen Obergrenze und der Deckung des Einlagensicherungsfonds erhalten Soweit jeshydoch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgeshysetz bestimmte Glaumlubiger ganz von der Sicherung ausschlieszligt das Statut des Fonds sie dagegen schuumltzt uumlbernimmt der Einshylagensicherungsfonds die Deckung in vollem Umfang bis zur Sicherungsobergrenze Im Ergebnis erhalten Einleger deren Institut beiden Einrichtungen angehoumlrt also einen nahezul12l

vollstaumlndigen Schutz so daszlig sich fur sie trotz der gesetzlichen Neuregelung und der Einfuhrung eines Selbstbehalts faktisch nichts aumlndert Diese Vorgehensweise ist konsequent da oumlffentshylich-rechtlich organisierte Institute und Genossenschaftsbanshyken uumlber einen Institutsschutz verfugen der jegliches Insolshyvenzrisiko der Kunden faktisch ausschlieszligt Das Modell des Bundesverbands Deutscher Banken erlaubt es den privatrechtshylichen Instituten in puncto Einlagensicherung mit der Konshykurrenz gleichzuziehen und auf diese Weise die oben geschilshyderte Wettbewerbsverzerrung der Einlagensicherungsrichtlinie zu kompensieren Um sein hohes Schutzniveau aufrechterhalshyten zu koumlnnen wird der Einlagensicherungsfonds seine strenshygen Aufuahmekriterien beibehalten so daszlig es einige privatshyrechtliche Institute geben wird die nur uumlber die gesetzlich vorshygesehene Mindestsicherung verfugen Die nach dem Gesetz vorgesehenen Erstbeitraumlge von Instituten die bereits dem Einshylagensicherungsfonds angehoumlrten werden im Wege der Mitshyteluumlbertragung vom Einlagensicherungsfonds auf die GmbH beglichen (sect 19 Abs 1 Satz 4 EsAeG) Erstmalig angeschlosshysene Institute entrichten ihren Beitrag dagegen aus eigenen Mitteln direkt an die GmbH

Fuumlr die oumlffentlich-rechtlichen Einlagenkreditinstitute hat der Bundesverband der oumlffentlichen Banken Deutschlands e V Bonn den gleichen Weg eingeschlagen Seine hundertprozenshytige Tochtergesellschaft die Entschaumldigungseinrichtung des

Bundesverbands der oumlffentlichen Banken Deutschlands GmbH uumlbernimmt im Wege der Beleihung113

) die Basissicheshyrung dieser Institute Zum Zwecke der Anschluszligsicherung bleibt der Einlagensicherungsfonds des Verbands bestehen

24 Bewertung

Der jetzt eingeschlagene Weg erlaubt eine praxisnahe Loumlsung Durch die Einbindung der Sondervermoumlgen in die Kreditanshystalt fur Wiederaufbau nutzt man deren schon vorhandene Organisationsstrukturen Die Bildung von Sondervermoumlgen verhindert daszlig Anspruche unmittelbar von der Kreditanstalt rur Wiederaufbau eingefordert werden koumlnnen Klagen sind vielmehr direkt gegen das jeweilige Sondervermoumlgen zu richshyten (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

Die Aufspaltung in drei Sondervermoumlgen erfolgte im Spanshynungsverhaumlltnis zweier Regelungsziele Um den jeweiligen Rishysiken der Bankgruppen Rechnung zu tragen und Institute dashyvor zu schuumltzen branchenfremde Risiken mittragen zu muumlsshysen114) waumlre eine Ausdifferenzierung in eine Vielzahl von Instishytutsgruppen geboten Um andererseits moumlglichst fmanzstarke Entschaumldigungseinrichtungen zu schaffenllSl sollte die Anzahl der Sondervermoumlgen gering und ihr Anteil am Gesamtbeitragsshyvolumen dadurch groumlszliger sein Die Beschraumlnkung auf nur drei Sondervermoumlgen ist daher als Komprorniszlig zu verstehen

Das Beispiel des Bundesverbands deutscher Banken zeigt daszlig die gesetzliche Neuregelung sich erfteulich gut in das bisherishyge System der Einlagensicherung einpaszligt und der Schutz der Kunden im Ergebnis gleich geblieben ist Die rechtlichen Rahshymenbedingungen sind zwar durch das Nebeneinander zweier Systeme komplexer geworden da dies jedoch nur die Verwalshytung der Systeme betrifft schlaumlgt sich dies bei Kunden und Instituten nicht spuumlrbar nieder

3 Pflichtzugehoumlrigkeit und Sanktionen

31 Anschluszligzwang

sect2 EsAeG verpflichtet alle vom Einlagensicherungs- und Anshylegerentschaumldigungsgesetz erfaszligten Institute einer Entschaumldishygungseinrichtung anzugehoumlren116

) Dies sind zunaumlchst Einlashy

110) Zum folgenden Weber DIe Bank 1998 470 474 f Die Beleihung erfolgte durch die Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen eishyner Ent_chaumldigungeinrichrung m die Entschaumldigungseinrichtung deutscher Banken GmbH v 2481998 BGBl 2391 111) Diese InfOrmation verdanke ich Herrn Dr Weber vom Bundeerband deutscher Banken e V

112) Nur Glaumlubiger deren Forderungen auch die Deckungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds uumlbersteigen sind nicht vollstaumlndig geschuumltzt

113) Verordnung uumlber die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen einer Entschaumldigungseinrichtung an die Emschaumldigungseinrichtigung des Bundesshyverbandes oumlffentlicher Banken Deutschlands GmbH v 2481998 BGBI I 2390

114) Diesen Gesichtspunkt betont etwa D Schmidl ZKW 1990278283

115) FraktIonsentwurf IFuszlign 91) BT-Drucks 13110188 519 = ZBB 1998 200206

116) Eine solche Pflicht bedarf in Deutschland einer gesetzlichen Regelung Die vom Bundesaufsichtsamt fuumlr das Kreditwesen fruumlher geuumlbte Praxis die Zushylassung als Kreditinstitut von der Mitgliedschaft in der Einlagensicherung abshyhaumlngig zu machen wurde vom VG Berlin WM 1987370 dazu EWiR 1987 707 (Schwark) fuumlr unzulaumlssig erklaumlrt zustimmend Hah11 (Fuszlign 98) S301 315 BretJ11ig Nichtablehnbarkeit von Giralgeld und Einlagensicherung Dis Wuumlrzburg 1986 S 81 fr

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 17: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

320 Sethe EinlagensICherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

genkreditinstitute (sect 1 Absl Nrl EsAeG) Hierunter sind geshymaumlg sect 1 Abs3d Satz 1 KWG alle Institute zu verstehen die Einlagen entgegennehmen und Kredite vergeben Sofem Einshylagenkreditinstitute auch die Zulassung fuumlr die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhalten haben sind sie auch im Hinblick auf diese Geschaumlfte gesichert117

) sect 1 Absl Nr2 und 3 EsAeG erfassen alle sonstigen Kreditinstitute und Fishynanzdienstleistungsinstitute wenn sie Wertpapierdienstleishystungen erbringen ohne Ruumlcksicht darauf ob die Institute die Befugnis haben sich Besitz oder Eigentum an Kundengeldern zu verschaffen118) Da die Finanzportfolioverwaltung im deutshyschen Recht auch von Investmentfonds erbracht werden darf (sect 1 Abs 6 Nr2 KAGG) und diese Fonds damit in den Anshywendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen ordnet sect 1 Abs 1 Nr4 EsAeG sie ebenfalls als Institute ein

Das bislang positive Bild vom Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz wird an diesem Punkt getruumlbt Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung des Anwendungsbeshyreichs und der Zuordnung (sect 1 Abs 1 und sect 6 Abs 1 EsAeG) die babylonische Begriffsverwirrung1l9) der Sechsten KWGshyNovelle durch einen Defmitionsmarathon im Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz fortgesetzt Grund hierfuumlr ist die Scheu die Regelungstechnik des sect 1 KWG zu vereinfachen oder an die Richtlinien der EG anzupassen was in der Sache keineswegs die Aufgabe des Universalbankensyshystems bedeuten muszlig wie der Anhang zur Zweiten Bankshyrechtskoordinierungsrichtlinie gezeigt hat Der jetzt eingeshyschlagene Weg fuumlhrt zu immer groumlampren Uumlberschneidungen der Begriffiichkeiten und vermehrt die Zahl notwendiger Defishynitionen Diese Vielfalt strahlt in andere Gesetze wie das Wertpapierhandelsgesetz oder das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz aus

Die Pflichtzugehoumlrigkeit zu Entschaumldigungseinrichtungen hat zur Folge daszlig die Zulassung neuer Institute durch das BunshydesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen gemaumlszlig sect32 KWG nicht nur einen beguumlnstigenden Verwaltungsakt sondern zugleich einen belastenden Verwaltungsakt fuumlr die jeweils zugeordnete Entschaumldigungseinrichtung und die sie finanzierenden Instishytute darstellt120

) Deshalb sieht sect32 Abs3 KWG n F die Beshyteiligung der Entschaumldigungseinrichtung am Verfahren zur Zulassung neuer Institute vor Spricht die Entschaumldigungseinshyrichtung sich gegen die Zulassung aus wird diese aber vom BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen dennoch erteilt kann die Einrichtung hiergegen Widerspruch einlegen und Anfechshytungsklage erheben

32 Ausnahmen

Der Gesetzgeber hat in sect 12 EsAeG von der Option der Richtshylinien Gebrauch gemacht solche Institute vom Anschluszligshyzwang zu einer Entschaumldigungseinrichtung auszunehmen121) die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren Diese Vorschrift trifft auf die Sicherungseinrichtungen der Sparkasshysen- und Giroverbaumlnde sowie des Bundesverbandes der Deutshyschen Volks- und Raiffeisenbanken zu deren Ziel die Sanieshyrung von Instituten ist Die Ausnahme gilt nur solange diese Sicherungseinrichtungen aufgrund ihrer Zielsetzung und Fishy

nanzausstattung in der Lage sind die Untemehmenssicherung zu gewaumlhrleisten Um die Einhaltung dieser Voraussetzungen sicherzustellen unterliegen die institutssichernden Einrichtunshygen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts fuumlr das Kreditwesen (vgl im einzelnen sect 12 Abs 2 EsAeG)

33 Ausschlug aus einer Sicherungseinrichtung

Eine weitere Option der Richtlinien ist in sect 11 EsAeG umgeshysetzt Institute koumlnnen bei Verstoumlszligen gegen die nach sectsect 8 9 EsAeG bestehenden Beitrags- oder Mitwirkungspflichten aus einer Sicherungseinrichtung ausgeschlossen werden Nicht als Ausschluszliggrund gelten dagegen Verstoumlszlige gegen kundenbezoshygene Pflichten (wie etwa sect 23a KWG) Diese Einschraumlnkung ist richtlinienkonform Zwar bestimmen die Art 3 ESRL Art 5 AERL dais ein Ausschluszlig generell bei Pflichtverstoumlgen in Beshytracht komme die Verstoumlszlige werden aber nicht konkret beshynannt Da die Richtlinien die Pflichten der Institute nicht im Detail regeln und deshalb einen Umsetzungsspielraum enthalshyten konnte die Bundesrepublik den Ausschluszlig auf den Fall des Verstoszliges gegen Beitrags- oder Mitwirkungspflichten beshyschraumlnken und bei Verstoumlszligen gegen kundenbezogene Pflichshyten andere Sanktionen vorsehen

Bei einem Ausschluszlig ist folgendes Verfuhren einzuhalten Die Sicherungseinrichtung muszlig das BundesaufSichtsamt fuumlr das Kreditwesen und die Bundesbank von Verstoumlszligen gegen die Beitrags- und Mitwirkungspflichten innerhalb der Sicherungsshyeinrichtung informieren Das Bundesaufsichtsamt setzt dem Institut sodann eine Frist von einem Monat zur Erfuumlllung der Verpflichtungen gegenuumlber der Sicherungseinrichtung Kommt das Institut dem nicht nach ist die Entschaumldigungsshyeinrichtung berechtigt das Institut mit einer Frist von zwoumllf Monaten auszuschlieszligen Das Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetz verlangt dabei keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts zur Ausschluszligerklaumlshyrung (dazu sogleich) Erfuumlllt das Institut die Verpflichtung auch innerhalb der Kuumlndigungsfiist nicht kann die Sicheshyrungseinrichtung das Institut mit Zustimmung des Bundesaufshysichtsamts ausschlieszligen In diesem Fall erlischt gemaumlszlig sect35 Abs 1 Satz 2 KWG n F die Zulassung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsmstitut Investmentfunds die Vermoumlshygensverwaltungen anbieten verlieren ihre Erlaubnis hierzu (sect 1 Abs6 Satz 4 KAGG) Zuvor bestehende Einlagen und Forderungen bleiben im Falle des Ausschlusses des Instituts oder Investmentfonds aus der Entschaumldigungseinrichtung

117) FraktionsentwUrf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 515 = ZBB 1998 200202 sowie oben Text zu Fuszlign 104

118) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S15 == ZBB 1998 200202

119) So WtbtrlNiigtk Babylonische Begriffsverwirrung 6 KWG-Novelle in Kraft ZKW 1998753 die sich kritisch mit der Sechsten KWG-Novdle ausshyeinandersetzen

120) Ebenso Weber Die Bank 1998470474

121) Der FraktionsentwUrf (Fuszlign 90 wollte sie nur von der Beitragspflicht ausnehmen BT-Drucks 1310188 S 8 = ZBB 1998200209 Bundesrat und Finanzausschuszlig haben mit uumlberzeugenden Gruumlnden rur die jetzt Gesetz gemiddot wordene Fassung plaumldiert BR-Drucks 257 l98 = ZBB 1998 200 209 RegE (Fuszlign92) BT-Drucks 1310736 S 6 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S13 25

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 18: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

321 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

oder des Wegfalls der Institutszulassung aus sonstigen Gruumlnshyden in jedem Fall geschuumltzt (sect 11 Abs2 EsAeG) Die Glaumlubishyger sind vom Ausscheiden des Instituts aus der Entschaumldishygungseinrichtung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs 2 KWG zu unterrichten Diese Pflicht ist buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs 3 Nr7KWG)

Die mit sect 11 Abs 1 EsAeG erfolgte Richtlinienumsetzung ist nicht volstaumlndig da das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz entgegen den Vorgaben der Richtlinien (Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs2 AERL) keine ausdruumlckliche Zustimmung des BundesaufSichtsamts ruf das Kreditwesen zur Ausschluszligerklaumlrung verlangt Eine solche laumlszligt sich auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung in den Text hineininterpretieren Wortlaut und Gesetzesmaterialien lassen hierrur keinen Raum Als Ausweg boumlte sich an daszlig die Sicheshyrungseinrichtung vor jeder Kuumlndigung die Zustimmung des BundesaufSichtsamts einholt und so eine richtlinienkonforme Praxis herstellt Eine Heilung des Mangels bewirkt dieses Vorgehen jedoch nicht Es verhindert nur daszlig sich das betrofshyfene Institut bei einem Prozeszlig uumlber die Rechtmaumlszligigkeit eines Ausschlusses auf die fehlerhafte Richtlinienumsetzung berushyfen kann da die Kausalitaumlt im konkreten Fall fehlt Denn selbst wenn man davon ausgeht daszlig die Richtlinienbestimshymung unmittelbare Wirkung gegenuumlber dem durch sie geshyschuumltzten Institut entfaltet122) entbindet dies den Mitgliedshystaat nicht von der Pflicht zur ordnungsgemaumlszligen Umsetzung der Richtlinien in ein Gesetz oder eine Verordnung123l Eine reine Aumlnderung der Verwaltungspraxis stellt keine vollstaumlndige Umsetzung dar weil sie nicht die notwendige Rechtssichershyheit und -klarheit bietet124

) Die Praxis kann jederzeit geaumlndert werden und ihr fehlt zudem die notwendige Publizitaumlt Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht die Tatsache daszlig es sich bei den Art 3 Abs 3 ESRL Art 5 Abs 2 AERL um eine Opshytion handelt Das Erfordernis zweimaliger Zustimmung der Aufsichtsbehoumlrde dient dem Schutz der Institute Insoweit ershyoumlffuet die Richtlinie gerade keinen Umsetzungsspielraum Die Mitgliedstaaten koumlnnen die Option der Richtlinien nur im Ganzen ausuumlben sect 11 Abs1 EsAeG stellt also eine unzureishychende Umsetzung der Richtlinien dar

Die weitere in den Richtlinien enthaltene Option wonach das nationale Recht den aus einer Sicherungseinrichtung ausgeshyschlossenen Instituten erlauben kann sich eine andere Form der Sicherung zu suchen hat die Bundesrepublik nicht geshynutzt Dies ist sehr zu begruumlszligen da diese Option ohnehin eishynen Systembruch innerhalb der Richtlinie darstellt

4 Aufgaben und Finanzierung der Sicherungsshyeinrichtungen

sect 6 Abs 3 EsAeG regelt die Aufgaben und die Finanzierung der Entschaumldigungseinrichtungen Sie sind verpflichtet die Beitraumlge der ihnen zugeordneten Einrichtungen einzuziehen die Mittel nach Maszliggabe des sect 8 EsAeG anzulegen und im Entschaumldigungsfall die Glaumlubiger zu entschaumldigen

Die Entschaumldigungseinrichtungen werden durch die Beitraumlge der an sie angeschlossenen Institute finanZiert Die Beitraumlge

muumlssen nach sect8 Abs 1 Satz 3 EsAeG so bemessen sein daszlig sie moumlgliche Entschaumldigungsanspruumlche die Verwaltungskoshysten und sonstige Kosten der Entschaumldigungseinrichtung dekshyken Die Houmlhe der Beitraumlge125

) legt der Bundesfinanzminister im Wege der Rechtsverordnungl26l nach den in sect8 Abs3 EsAeG genannten Kriterien fest wobei die Entschaumldigungsshyeinrichtung nach Zustimmung durch das Bundesaufsichtsamt rur das Kreditwesen eine Erhoumlhung oder Ermaumlszligigung festleshygen kann (sect 8 Abs 2 Satz 1 EsAeG) Auf diesem Wege kann die Einrichtung auch erstmals beitragspflichtige Institute zu einer Einmalzahlung (Aufnahmegebuumlhr) heranziehen Die Beitragsbescheide werden nach dem Verwaltungsvollstrekshykungsgesetz vollstreckt (sect 8 Abs 4 EsAeG)

Reichen die Mittel der Entschaumldigungseinrichtung nicht aus um ein Entschaumldigungsverfuhren abzuwickeln muszlig sie Sonshyderbeitraumlge erheben und notfalls Kredite aufnehmen (sect 8 Abs2 Satz 3 EsAeG) Fuumlr Entschaumldigungszahlungen haftet nur das Vermoumlgen der Entschaumldigungseinrichtung das nach Abzug der Verwaltungs- und sonstigen Kosten verbleibt (sect8 Abs 5 EsAeG) Beliehene Entschaumldigungseinrichtungen muumlsshysen das Sicherungsvermoumlgen von ihrem uumlbrigen Vermoumlgen trennen (sect 8 Abs 5 Satz 3 EsAeG) Das zur Entschaumldigung anshygesammelte Vermoumlgen darf nicht gefaumlhrdet werden (sect 7 Abs 3 Satz 2 EsAeG) Eine Nachschuszligpflicht der Institute oder gar der Kreditanstalt rur Wiederaufbau besteht nicht Ebenfalls nicht vorgeschrieben ist ein Haftungsverbund zwischen den Entschaumldigungseinrichtungen Mit einer solchen Vorsorgereshygelung koumlnnten die Ein- Anleger im Falle des Zusammenshybruchs einer Entschaumldigungseinrichtung ihre noch offenen Anspruumlche gegenuumlber den anderen Einrichtungen geltend mashychen127

) Auf diese Weise haumltte man die Nachteile ausgleichen

122) Dazu Bkckmann in Bleckmann Europarecht 6 Aufl 1997 Rz433 mwN

123) Dazu Bleckmann (Fuszlign 122) Rz 450 m w N

124) Vgl etwa EuGH Slg 1980 1473 KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (msbesondere 1-2603 f 1z24) - TA-Luft bzw Kommission Deutschland DaiglSchmidt in van der GroebenThiesingiEhlermann EWGshyVertrag 4 AufL 1991 Art189 Rz39 Geiger EG-Vertrag 2 Aufl 1995 Art 189 Rz 9 Bkckmann (Fuszlign 122) Rz 442450 SchweiturlHummer Euroshyparecht 5 Aufl 1996 Rz 361 jeweils m w N

125) sect 19 Abs 1 EsAeG regelt die Faumllligkeit und Houmlhe der ersten Beitraumlge Die Beitragshoumlhe ist vom Finanzausschuszlig erheblich nach unten korrigiert die Regelung msgesamt uumlbersichtlicher gestaltet worden BT-Drucks 1210846 S16 f 26 Man hat damit den Bedenken des BundeiVerbands Deu$cher Banlun ZBB 1998 212 213 Rechnung getragen Kritisch zur bisherigen Praxis der Be messung der Beitragshoumlhe Reifrur JZ 1993 273 276 Auch HOllner ZKW 1992229 233 geht davon aus daszlig das deutsche System mit seiner bisherigen Benragshohe bel der Krise emes ganzen Bankenzweigs uumlberfordert waumlre Dagemiddot gen halt der Bundesverband deutscher Banken die bisherige Sicherung Ur ausmiddot reichend ZBB 1998212 Die in den letzten 21Jahren aufgetretenen 26 EntshyschiidigungsfilIe mit Verlusten von insgesamt 843 Mio DM seien unprobleshymatisch bewaltlgt worden Die Deusehe Bundesbank Monatsbericht luli 1992 530 33 teilt diese Auffassung und weist das Problem der Krise ein~s ganzen Bankzweigs dem Gesetzgeber zu

126) Nach Auskunft des Bundesverbands deutscher Banken plant das Bundesmiddot finanzministerium Ur jede der drei Entschaumldigungseinrichtungen eine eigenmiddot standge Rechtsverordnung um diese an die jeweihge Risikostruktur der Entmiddot schaumldigungseinrichtung anpassen zu koumlnnen Der Verband der privaten Baushysparkassen ZBB 1998 213 f schlaumlgt Ur seine Institute eine eigenstaumlndige Beishytragsregelung vor da sie eine andere Risikostruktur als die uumlbrigen Kreditwirtshyehit aulWiesen

In Eme solche Regelung halten Keller iFuszlign 17) S 193 ff 207 ZImmer (Fuszlign 23) S265 dm ZBB 1992286289 unter oumlkonomISchen Gesichtsmiddot punkten fuumlr sinnvoll

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 19: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

322 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

koumlnnen die daraus entstehen daszlig der deutsche Gesetzgeber nicht nur eine Entschaumldigungseinrichtung fuumlr alle Institute ershyrichtet hat sondern die Ausdifferenzierung nach Branchen und Institutstypen erlaubt

Die von den Entschaumldigungseinrichtungen eingenommenen Beitraumlge sind abzuumlglich der Verwaltungskosten (sect6 Abs4 EsAeG) nach den Grundsaumltzen der Risikomischung so anzushylegen daszlig eine moumlglichst hohe Sicherheit eine ausreichende Liquiditaumlt und angemessene Rentabilitaumlt gewaumlhrleistet ist (sect 8 Abs 1 Satz 3 EsAeG) Dieses in der Theorie ideale Anlagevershyhalten wird nur schwer zu erreichen sein da eine hohe Sichershyheit mit Abstrichen bei der Rentabilitaumlt erkauft werden muszlig Gleiches gilt fuumlr das Ziel einer ausreichenden Liquiditaumlt die mit einer niedrigeren Rendite einhergeht Eine laumlngerfristige Anlage der eingenommenen Gelder kommt sicherlich nur fuumlr einen kleinen Teil in Betracht weil die Entschaumldigungseinrichshytung so organisiert sein muszlig daszlig sie innerhalb von drei Moshynaten Entschaumldigungszahlungen leisten kann (sect 5 Abs 2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Da die Anlagepolitik ebenfalls per Rechtsverordnung festgelegt werden kann (sect 8 Abs 3 EsAeG) ist die Konkretisierung des Anlageverhaltens dem Bundesmishynister der Finanzen uumlberlassen

Um eine Aufsicht zu ermoumlglichen haben alle Entschaumldigungsshyeinrichtungen (Sondervermoumlgen und beliehene Einrichtunshygen) und die institutssichernden Einrichtungen jaumlhrlich einen Geschaumlftsbericht aufZustellen (vgl im einzelnen sect 10 Absl sect 12 Abs 2 EsAeG)

5 Pflichten der Institute

51 Pflichten gegenuumlber den Kunden

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen geshymaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Absl KWG bestimmten Inforshymationspflichten gegenuumlber solchen Kunden die selbst keine Institute sind Diese Pflichten sind buszliggeldbewehrt (sect 56 Abs3 Nr 6 KWG) Faszligt man die recht undurchsichtige Regeshylung die sich ausweislich der Materialien auf die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz vorgeshyschriebenen Entschaumldigungseinrichtungen und alle daruumlber hinaus bestehenden freiwilligen Einrichtungen bezieht128l zushysammen ergibt sich folgendes Bild

Altkunden sind im Preisaushang uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung zu unterrichten (Satz 1) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlbare Gelder nicht gesichert sind muumlsshysen die Altkunden hieruumlber im Preisaushang und den Allgeshymeinen Geschaumlftsbedingungen informiert werden (Satz 3)u9

)

Institute die einer institutssichernden Einrichtung angehoumlren bieten einen vollstaumlndigen Schutz und muumlssen deshalb keinen Hinweis auf den Umfang der Sicherung geben Die uumlbrigen Institute sind dagegen aufklaumlrungspflichtig Dies gilt auch rur Institute die einem der freiwilligen Einlagensicherungsfonds angehoumlren der eine Anschluszligdeckung bietet Denn der so ershyreichte Schutz ist nicht vollstaumlndig da der Kunde auf die Leishystungen des Einlagensicherungsfonds keinen Rechtsanspruch hat30l und deshalb hieruumlber zu informieren ist Auszligerdem verfuumlgt auch der Einlagensicherungsfonds uumlber eine Sicheshyrungsobergrenze

Neukunden sind vor Aufnahme der Geschaumlftsbeziehung schriftlich und in leicht verstaumlndlicher Form uumlber die Bestimshymungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren (Satz 2) Soweit Einlagen oder ruumlckzahlshybare Gelder nicht gesichert sind ist der Neukunde hieruumlber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen in Kenntnis zu setzenD) und muszlig den Erhalt dieser Information in einem gesonderten Schriftstuumlck bestaumltigen (Satz 4) Dem Unterschrifshytenerfordernis kommt eine Warnfunktion zu132) Kunden solshylen bei der Wahl zwischen verschiedenen Instituten den Umshyfang und die Houmlhe der Sicherung in ihre Entscheidung einbeshyziehen Fuumlr diesen Zweck aber ist die vorgelegte Fassung des sect23a Absl KWG nur bedingt geeignet da auch Altkunden noch das Institut wechseln koumlnnen sie aber nicht so deutlich gewarnt werden muumlssen

Die Institute werden weiterhin verpflichtet auf Anfrage Inforshymationen uumlber die Bedingungen der Sicherung einschlieszliglich des Verfahrens zur Geltendmachung der Anspruumlche zu erteishylen (Satz 5) Da die Neukunden bereits informiert sind ist diese Bestimmung offenbar zur Information der Altkunden und fur Faumllle einer nachtraumlglichen Veraumlnderung der Bedingunshygen der Sicherung gedacht

Auf den ersten Blick scheint die Neufassung des sect23a Absl KWG nicht den Erfordernissen der Art 9 Absl ESRL Art 10 Abs1 AERL zu genuumlgen die verlangen daszlig nicht nur die poshytentiellen sondern auch die vorhandenen Kunden uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu informieren sind Die Formulierung der Richtlinie macht deutlich daszlig die Unterrichtung durch das Institut erfolgen muszlig das bloszlige Bereithalten eines Informatishyonsblatts fuumlr den Fall einer Anfrage genuumlgt nicht Weiterhin muszlig die Aufklaumlrung mehr umfassen als nur die Angabe der Sicherungsobergrenze und der Beschraumlnkungen der Anshyspruchsberechtigung133) Die derzeitige Fassung des sect23a Abs 1 KWG statuiert eine solch umfassende Aufklaumlrungsshypflicht nur gegenuumlber Neukunden (Satz 2) waumlhrend die Forshymulierung des Gesetzes bei Altkunden deutlich eingeschraumlnkshyter ist (Satz 1 3) Altkunden verweist das Gesetz auf die Anfrashygemaumlglichkeit uumlber deren Vorhandensein sie aber auch nicht in Kenntnis gesetzt werden muumlssen Dieses Informationsdefishyzit wird auch nicht im Wege der Allgemeinen Geschaumlfubedinshy

128) Fraktionsentwurf(Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S 25

129) Von dieser Pflicht ausgenommen ist der Fall daszlig es sich um besonders gesicherte Pfandbriefe oder Schuldverschreibungen handelt

130) Einen Anspruch lehnen beispielsweise ab OlG Koumlln DZWir 1993 196 mit zust Anm Cltuwen (203) DeutJChe Bundesbank Monatsbericht Juli 1992 S33 32 HOtTm (Fuszlign 78) S 116 ff Schoumlner (Fuszlign16) S 61 Habscheid BB 1988 2328 a A Canaris (Fuszlign 78) Rz 2725 Drther ZIP 1992 1597 1610 f Vogtlsang (Fuszlign78) S133 ff 148 f differenzierend Nicklisth (Fuszlign78) S 38 ff Siehe auch Schwark (Fuszlign78) S227 den Einlagensicherung bei Banken NJW 1974 1849 1852 f der einen Vertrag zugunsten Dritter pruumlft

131) Siehe oben Fuszlign129

132) Das Unterschriftenerfordemis hat keine Beweisfunktion Zwar koumlnnte durch die Unterschrift ausgeschlossen werden daszlig Kunden spaumlter Regreszligshyanspruumlche wegen fehlender Aufklaumlrung geltend machen Ein solcher Fall wird jedoch nur eintreten wenn ein Institut zahlungsunfaumlhig wird Dann aber nuumltzt der Regreszliganspruch faktisch auch nichts mehr so daszlig einer gesonderten schriftlichen Erklaumlrung keine Bedeutung zukommt

133) So auch Bruumlker (Fuszlign 4) S 36

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 20: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

323 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

gungen und des Preisaushangs geschlossen da dort nicht alle relevanten Infonnationen angegeben werden muumlssen Vorgeshyschrieben ist nur die Mitteilung uumlber die Zugehoumlrigkeit zu eishyner Sicherungseinrichtung und uumlber von der Sicherung ausgeshynommene Einlagen

Fraglich ist ob man die Bestimmung im Wege richtlinienkonshyformer Auslegung dahingehend interpretieren kann daszlig auch die Altkunden in den Allgemeinen Geschaumlftsbedingungen und im Preisaushang umfassend uumlber die Bestimmungen der Sicherung einschlieszliglich ihres Umfangs und ihrer Houmlhe zu inshyfonnieren sind Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen eine solche Auslegung da eindeutig zwischen Alt- und Neushykunden unterschieden wird Da der Gesetzgeber die Richtlinie jedoch korrekt umsetzen wollte kann man mit Hilfe der histoshyrischen Auslegung sehr wohl zu dem Ergebnis kommen daszlig die Bestimmung (Satz 3) so weit zu verstehen istP4) Fuumlr ein solches Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Bestimshymung Kunden sollen bei ihrer Entscheidung fuumlr oder gegen ein Institut die Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung mit im Blick haben Diese Warnfunktion des sect23a KWG hat nicht nur bei der Aufuahme von Vertragsbeziehungen mit eishynem Institut Bedeutung sondern auch bei der Frage der Beishybehaltung bereits bestehender Vertragsbeziehungen Die Wamfunktion wuumlrde nur eine geringe Wirkung entfalten wenn die Masse der Altkunden ausgeklammert bliebe Somit ist Satz 3 im Sinne der Richtlinien zu interpretieren Sieht man einmal von diesen Defiziten in der Fonnulierung des sect23a KWG ab ist auch der Weg der Aufklaumlrung von ~~nshyden uumlber den Preisaushang unzureichend da dessen Andeshyrung faktisch kaum jemand zur Kenntnis nimmt Die Richtlishynie wird insoweit mit untauglichen Mitteln umgesetzt

52 Pflichten gegenuumlber der Entschaumldigungseinrichtung

Die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute unterliegen daruumlber hinaus bestimmten Pflichten gegenuumlber der Entschaumlshydigungseinrichtung um dieser eine Einschaumltzung der Risiken und eine Festsetzung der Beitraumlge zu ennoumlglichenI35

) Die Inshystitute haben gemaumlszlig sect 9 Abs 1 EsAeG die Pflicht der Entschaumlshydigungseinrichtung ihre festgestellten Jahresabschluumlsse mit Pruumlfungsvermerk unverzuumlglich zur Verfuumlgung zu stellen Auf Verlangen haben die Mitarbeiter des Instituts der Entschaumldishygungseinnchtung alle Auskuumlnfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen die die Einrichtung zur Wahrnehmung ihrer Auf gaben benoumltigt wobei sie sich selbst oder ihre Angehoumlrigen nicht belasten muumlssen (sect 9 Abs2 EsAeG) Diese Auskunftsshyund Vorlagepflichten sind gemaumlszlig sect 17 EsAeG buszliggeldbeshywehrt Die Entschaumldigungseinrichtung darf bei den ihr zugeshyordneten Instituten Pruumlfungen zur Einschaumltzung der Risiken durchfuumlhren

6 Zweigstellen von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten

sect 13 EsAeG eroumlffnet Zweigstellen auslaumlndischer Institute die Moumlglichkeit sich einer deutschen Entschaumldigungseinrichtung anzuschlieszligen Sofern die Sicherung in ihrem Herkunftsland niedriger ist als in Deutschland koumlnnen diese Zweigstellen die

Differenz zwischen der im Herkunftsland und der in Deutschshyland vorgesehenen Sicherung bei der deutschen Entschaumldishygungseinrichtung abdecken (sect 13 Abs 1 und 2 EsAeG) Die Bundesrepublik nutzt die Option der Richtlinien und schlieszligt Devisen und Rechnungseinheiten von der Sicherung aus Ausshygeschlossen sind auch T enningeschaumlfte deren Preis von Washyren oder Edelmetallen abhaumlngt da diese Geschaumlfte nicht in den Anwendungsbereich der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie fallen

Weber ist der Ansicht daszlig ein topping-up faktisch nicht in Frashyge kommen werde weil die Bundesrepublik ohnehin nur den Mindeststandard der Richtlinien umgesetzt habe so daszlig kein Raum fuumlr eine Houmlherversicherung bleibe136) Da der Gesetzgeshyber es den gesetzlichen und weiterhin zugelassenen freiwillishygen Entschaumldigungseinrichtungen jedoch erlaubt eine houmlhere Sicherung anzubieten ist ein solcher Fall sehr wohl denkbar Ziel der Richtlinien war die Schaffung gleicher Wettbewerbsshybedingungen aller Institute innerhalb eines Mitgliedstaats Zweigstellen auslaumlndischer Institute muszlig daher eine Houmlhershyversicherung zu den gleichen Konditionen wie inlaumlndischen Instituten zugaumlnglich sein Entschlieszligt sich der Gesetzgeber dazu gesetzlich nur den Mindeststandard vorzuschreiben eine freiwillige houmlhere Sicherung aber zuzulassen darf sich dies nicht zum Nachteil der auslaumlndischen Zweigstellen ausshywirken Diese haben daher - unter gleichen Konditionen wie deutsche Institute Anspruch aufdas topping-up in den prishyvatrechtlichen Sicherungs einrichtungen In der Praxis duumlrfte dies keine Probleme bereiten da der Einlagensicherungsfonds schon bislang auslaumlndische Zweigstellen aufgenommen hat137)

Die Zweigstelle unterliegt den Bedingungen der Entschaumldishygungseinrichtung Erfuumlllt sie ihre Verpflichtungen nicht unshyterrichtet die Entschaumldigungseinrichtung das Bundesaufsichtsshyamt fuumlr das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank Das Bundesaufsichtsamt fordert die Zweigstelle zur Einhaltung ihshyrer Verpflichtungen auf Folgt die Zweigstelle dieser Auffordeshyrung nicht infonniert das Bundesaufsichtsamt die Herkunftsshylandaufsicht und ergreift mit dieser alle notwendigen Maszlignahshymen (sect 13 Abs 3 EsAeG) Bleibt auch dieser Weg fruchtlos kann die Entschaumldigungseinrichtung mit Zustimmung der Herkunftslandaufsichtsbehoumlrde die Zweigstelle ausschlieszligen Nach der Fonnulierung von sect 13 Abs4 EsAeG ist unklar ob die Zustimmung der Herkunfislandaufsichtsbehoumlrde schon zur Erklaumlrung des Ausschlusses oder erst zu dessen Wirksamshy

134) Die Vorfrage ob man der richtlinienkonformen Auslegung nur Bedeumiddot tung innerhalb des klassischen Auslegungskanons beimiszligt oder ob man ihr eine Funktion zubilligt die die Grenzen nationaler Auslegungsmethoden uumlberwindet vgl statt vieler S Gnmdmann EG-Richtlinie und nationales Primiddot vatrechtJZ 1996274281 f m w N kann hier dahingestellt bleiben da auch mit Hilfe des nationalen Kanons ein richtlinienkonformes Ergebnis erreicht wird

135) Wie schwierig eine Risikoeinschaumltzung bei Wertpapiergeschaumlften im Emshyzelfall sein kann zeigt die komplizierte Berechnung in der Kapitaladaumlquanzshyrichtlinie DerJahresabschluszlig duumlrfte also nicht ausreichen um eine vollstaumlndimiddot ge Risikoeinschaumltzung vorzunehmen

136) Weber Die Bank 1998470473

137) Mangels Eigenkapital der Zweigstelle bereitet aber die Berechnung einer Entschadigungsobergrenze des Einlagensicherungsfonds Probleme dazu Briiker (Fuszlign 4) S 50 ff Zu den Schwierigkeiten der Beitragsberechnung und Pruumltung BrHur S 62 fI 73 fl

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werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 21: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

324 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

werden erforderlich ist Die Formulierung des Einlagensicheshyrungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz legt die erstgenannte Auslegung nahe Im Wege der richtlinienkonformen Ausleshygung ergibt sich jedoch daszlig die Zustimmung noch nicht zur Ausschluszligerklaumlrung sondern erst zum Wirksamwerden des Ausschlusses notwendig ist Art4 Abs4 ESRL und Art 7 Abs2 AERL enthalten insoweit eine klare zeitliche Reihenfolshyge Auch wird eine solche Auslegung dem Zweck der Norm am ehesten gerecht Beim Ausschluszlig einer Zweigstelle ist nicht das gleiche Schutzniveau erforderlich wie beim Ausshyschluszlig eines Instituts da die Zweigstelle einem Entschaumldishygungssystem im Herkunftsland angehoumlrt und deshalb eine Grundsicherung vorhanden ist Zudem droht einer Zweigstelshyle nicht der automatische Entzug der Zulassung als Kreditinstishytut oder Wertpapierfirma Daher reicht nach der Richtlinie die einmalige Zustimmung der auslaumlndischen Behoumlrde aus Ershyfolgt diese schon zum Zeitpunkt der Erklaumlrung des Ausschlusshyses weiszlig die Behoumlrde nicht ob die Zweigstelle innerhalb der einjaumlhrigen Frist nicht doch noch ihren Verpflichtungen nachshykam Wird dagegen die Zustimmung erst eingeholt wenn die Kuumlndigungsfrist abgelaufen ist kann die Herkunftslandaufshysichtsbehoumlrde die Sachlage pruumlfen und insbesondere dann die Zustimmung verweigern wenn sie der Ansicht ist die Zweigshystelle habe inzwischen ihre Verpflichtungen erfuumlllt Begreift man das Zustimmungserfordernis als Schutzvorschrift zugunshysten der Zweigstelle macht also nur die zweitgenannte Ausleshygung Sinn Im Falle des Ausschlusses bleiben vor Ablauf der Kuumlndigungsfrist begruumlndete Einlagen und Forderungen geshyschuumltzt (sect 13 Abs 4 Satz 2 EsAeG) Die Glaumlubiger sind vom Ausscheiden der Zweigstelle aus der Entschaumldigungseinrichshytung gemaumlszlig dem neu gefaszligten sect23a Abs2 KWG zu untershyrichten

7 Der Entschaumldigungsfall und -anspruch

71 Entschaumldigungsfall

Ein Entschaumldigungsfall liegt vor wenn das Bundesauampichtsshyamt fur das Kreditwesen138

) feststellt daszlig ein Institut aus fishynanziellen Gruumlnden gegenwaumlrtig und kuumlnftig nicht in der Lage ist Einlagen zuruckzuzahlen und Verbindlichkeiten aus Wertshypapiergeschaumlften zu erfuumlllen (vgl im einzelnen sect 1 Abs 5 sect 5 Abs 1 EsAeG)39)

72 Anspruchsberechtigte

Den Glaumlubigem eines Instituts steht ein Entschaumldigungsanshyspruch zu sofern ihre Anspruumlche auf Einlagen oder Verbindshylichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften von einem Institut wegen dessen Zahlungsunfaumlhigkeit nicht beglichen werden (sect 3 Abs1 sect4 Absl EsAeG) Entsprechend den Richtlinien meint das Gesetz mit Glaumlubiger den wirtschaftlich Berechshytigten nicht den formalen Inhaber eines Kontos (sect 3 Abs 2 Satz 2 sect 4 Abs 6 EsAeG) Allerdings muszlig der T reuhandshycharakter des Kontos aus der Kontobezeichnung ersichtlich werden Nicht notwendig ist es jedoch daszlig dies schon bei Kontoeroumlffnung geschieht oder die Identitaumlt des Treugebers offenbart wirdI40) Mit diesem strikten Erfordernis der ex-an teshyErkennbarkeit des Treuhandverhaumlltnisses wird nachtraumlglichen

Manipulationen vorgebeugt mit denen ansonsten der Geshysamtsaldo eines Einlegers wirtschaftlich auf mehrere Personen umgeschichtet werden koumlnnte um die Entschaumldigungsshyhoumlchstgrenzen pro Person zu umgehen Treuhandkonten sind vor allem bei Anwaumllten Steuerberatern und Notaren aber auch im Bereich der Vermoumlgensverwaltung haumlufig anzutrefshyfen so daszlig der Regelung eine nicht zu unterschaumltzende prakshytische Bedeutung zukommt Sofern die Angehoumlrigen dieser Berufe den Treuhandcharakter der Konten nicht schon aus standesrechtlichen oder sonstigen Gruumlnden angegeben haben sollten sie dies dringend nachholen Je nach vertraglicher Grundlage des Treuhandverhaumlltnisses macht sich der formale Kontoinhaber sonst schadensersatzpflichtig falls der wirtshyschaftlich Berechtigte wegen dieses Versaumlumnisses Einlagen oder Forderungen einbuumlszligt

Die Definition der Einlage (sect 1 Abs2 EsAeG) deckt sich mit der Umschreibung in der Einlagensicherungsrichtlinie und ershyfaszligt aufgrund Gesetzes oder Vertrags ruckzahlbare Gelder soshywie verbriefte Forderungen Der Gesetzgeber hat die vom Inshystitut ausgestellten Inhaber- und Orderschuldverschreibunshygen l4

l) und Solawechsel aus dem Einlagenbegriff ausgeklamshymert er hat damit von der Option der Nr 12 des Anhangs I der Einlagensicherungsrichtlinie Gebrauch gemacht Mit dieshyser Regelung wird gleichzeitig erreicht daszlig es bei Schuldvershyschreibungen zu keiner Uumlberschneidung mit dem Begriff der Verbindlichkeit kommt Nicht zu den Einlagen gehoumlren auch die Gelder die zu den Eigenmitteln des Instituts zu rechnen sind Dies kommt im Wortlaut der Norm nicht deutlich geshynug zum Ausdruck ergibt sich aber aus den Materialien woshynach nur unbedingt ruumlckzahlbare Gelder Einlagen darstelshylen142)

Mit den Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften sind Anshyspruche des Kunden auf Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten gemeint (sect 1 Abs 4 EsAeG) Geschuumltzt sind auch Forderungen gegen ein Institut das sich bei der Erbringung von Finanzdienstleishystungen weder Eigentum noch Besitz an Kundengeldern und Wertpapieren verschaffen darf dies aber unter Verstoszlig gegen seine Zulassung tut143

) Der Begriff der Verbindlichkeit deckt sich mit dem der Forderung im Sinne des Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie

138) Das deutsche Recht kennt keine isolierte Feststellung der Zahlungsunfashyhigkeit oder Uumlberschuldung eines Instituts durch ein Gericht - g1 sect46b Satz 4 KWG sondern setzt zwingend die Mitwirkung des Bundesaufsichtsshyamts IUr das Kreditwesen voraus Deshalb konnte der Gesetzgeber sich darauf beschraumlnken den Entschaumldigungsfall durch das Bundesaufsichtsamt feststellen zu lassen und muszligte den zweiten in den Richtlinien vorgesehenen Ausloumlser des Entschaumldigungsfalls (Feststellung durch ein Gericht) nicht regeln

139) Das Gesetz ist auf alle nach dem 25 9 1998 eingetretenen Entschaumldishygungstalle anwendbar sect 18 Abs 1 EsAeG Zur urspruumlnglich vorgesehenen Ruumlckwirkung des Gesetzes s o Fuszlign 34

140) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S17 = ZBB 1998 200204

141) Kritisch hierzu Dreher ZlP 1992 1597 1602 Dallscht Bundesbank Moshynatsbericht Juli 1992 S30 34 weil sich hierdurch eine empfindliche Luumlcke im Schutz von Kleinanlegern auftue

142) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

143) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 S16 = ZBB 1998 200203

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Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

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Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

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die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 22: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

325 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

Nach der Gesetzesbegriindung nicht geschuumltzt sind Ansprushyche auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichshyten (Beratungsfehler absprachewidrige Anlage im Rahmen der Vermoumlgensverwaltung etc) Dies ist angesichts der Zielsetzung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes das Schutz nur fur den Fall der Zahlungsunfahigkeit des Instishytuts bieten soll konsequent Wie weit allerdings diese Einshyschraumlnkung des Schutzbereichs im Einzelfall reicht ist fragshylich Wenig hilfreich ist die EntwurfSbegrundung nur solche Anspruche fielen in den Schutzbereich die zu den vertraglishychen Hauptleistungspflichten gehoumlrten144

) Deshalb seien Schadensersatzanspruche aus Beratungsfehlern bei Wertpashypiergeschaumlften nicht gedeckt Diese Stellungnahme ist ungeshynau Denn Beratungspflichten koumlnnen im Einzelfall durchaus auch Hauptleistungspflichten darstellen Auch stellt etwa ein Verstoszlig gegen Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermoumlgensshyverwaltung die Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar die daraus resultierenden Schadensersatzanspruumlche fallen aber nicht in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anleshygerentschaumldigungsgesetzes Nicht die Eingruppierung einer Pflicht als Haupt- und Nebenleistungspflicht kann also entshyscheidend sein Es kommt vielmehr aufdas Ziel des vom Kunshyden geltend gemachten Anspruchs wegen Verletzung vertraglishycher Pflichten an Ist Ziel des Anspruchs der Ersatz entgangeshynen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten die aufgrund von Vertragspflichtverletzungen entstanden sind ist der Anshyspruch im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Instituts nicht vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geschuumltzt Denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht unshymittelbar auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eishygentum an Geldern oder Wertpapieren sondern auf die Komshypensation eines Fehlverhaltens des Instituts und der ihm zureshychenbaren Mitarbeiter Besteht die Verletzung vertraglicher Pflichten jedoch gerade darin daszlig ein Mitarbeiter Gelder oder Wertpapiere die im Eigentum des Kunden stehen veruntreut und damit die Anspruumlche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpashypieren vereitelt hat greift der Schutz des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes Denn das Gesetz diffeshyrenziert nicht danach ob der Verschaffungsanspruch des Kunshyden auf sect 985 BGB sect 607 BGB sect 812 BGB oder gar auf positishyver Forderungsverletzung fuszligt Es kann keinen Unterschied machen ob die Gelder auf einem Konto gebucht sind und nicht ausgezahlt werden koumlnnen oder ob Wertpapiere verunshytreut wurden und der Ersatzanspruch wegen Zahlungsunfahigshykeit des Instituts nicht erfuHt werden kann Der Kunde hat in jedem Fall einen Verschaffungsanspruch der durch die Zahshylungsunfahigkeit des Instituts vereitelt ist145

) Unberuumlhrt bleishyben im uumlbrigen Aussonderungsrechte im Konkurs so daszlig Wertpapiere im Eigentum des Kunden unabhaumlngig von den Houmlchstgrenzen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumlshydigungsgesetzes ausgesondert werden koumlnnen146

)

Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz geshywaumlhrt den Ein- Anlegern in den sect 3 Abs 1 sect 4 Abs 1 ein subshyjektives Recht Mit dieser eindeutigen Regelung hat der Geshysetzgeber die oben geschilderte Kontroverse zu der Frage ob die Richtlinien ein subjektives Recht auf Entschaumldigung geshy

waumlhren fur das deutsche Recht geklaumlrt Mit Feststellung des Entschaumldigungsfalls kommt ein gesetzliches Schuldverhaumlltnis zwischen der Entschaumldigungseinrichtung und dem Glaumlubiger zustande147

) Aufgrund der sachlichen Naumlhe des Entschaumldishygungsanspruchs zum Zivilrechtl48

) eroumlffnet sect3 Abs 4 EsAeG bei Streitigkeiten des Ein- Anlegers mit der Entschaumldigungsshyeinrichtung den Zivilrechtsweg Insoweit sind auch die Sonshydervermoumlgen prozeszligfahig (sect 6 Abs 1 Satz 3 EsAeG)

sect3 Abs2 EsAeG erklaumlrt bestimmte Glaumlubiger (Kredit- und Pishynanzdienstleistungsinstitute Versicherungsunternehmen Inshyvestmentfonds etc) fur nicht anspruchsberechtigt Der Gesetzshygeber hat fast alle149

) ihm nach Art 7 Abs2 Anhang I der ESRL Art 4 Abs 2 Anhang I der AERL zustehenden Optioshynen ausgenutzt da diese Kundenkreise sich entweder als proshyfessionelle Anleger selbst schuumltzen koumlnnen oder aber wesentshylich zur Krise des Instituts beigetragen oder Straftaten beganshygen haben Bei der Pruumlfung ob ein Ein- Anleger zu den in sect3 Abs2 EsAeG Genannten gehoumlrt kommt es auf den wirtshyschaftlich Berechtigten an (sect 3 Abs2 Satz 2 EsAeG)

73 Umfang des Anspruchs im Inland

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach der Houmlhe der Einlagen oder Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschaumlften Bei der Berechnung der Houmlhe des Anspruchs ist der Betrag der Einlagen oder Gelder und der Marktwert der Wertpapiere zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschaumldigungsfalls zugrunde zu legen (sect4 Abs 3 EsAeG) Zinsanspruumlche bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Entschaumldigung sind einzuberechnen Geshygenforderungen des Instituts sind aufZurechnen Zuruckbehalshytungsrechte sind geltend zu machen Ausgeschlossen sind Einshylagen und Gelder die nicht in Waumlhrungen der EU- und EWR-Staaten oder ECU lauten (sect4 Abs 1 EsAeG)

Der gesetzliche Entschaumldigungsanspruch ist auf 90 der Einshylagen und 9000 der Verbindlichkeiten maximal aber den Geshygenwert von jeweils 20000 ECU begrenzt (sect4 Abs2 Satz 1 EsAeG) Die Obergrenzen beziehen sich auf die Gesamtheit aller Anspruumlche des Kunden gegen das Institut unabhaumlngig von der Zahl und Belegenheit der Konten und Wertpapiere sowie der Waumlhrung (sect4 Abs4 EsAeG) Bei Gemeinschaftsshykonten ist der jeweilige Anteil der Inhaber bei der Berechnung der Obergrenze maszliggebend Laumlszligt sich keine Aufteilung festshystellen legt das Gesetz gleiche Anteile zugrunde (sect4 Abs5 EsAeG) Die in der Richtlinie enthaltene Moumlglichkeit bei der

144) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200203

145) Im Ergebnis auch Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 S 17 rechte Spalte = ZBB 1998200205

146) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 13110188 517 ZBB 1998 200205 Weber Die Bank 1998470471

147) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 516 = ZBB 1998 200204

148) Fraktionsentwurf (Fuszlign91) BT-Drucks 1310188 517 ZBB 1998 200204

149) Nicht umgesetzt ist Nr 10 des Anhangs der Einlagensicherungsrichtlinie die nicht auf Namen lautende Einlagen ausschlieszligt Damit wurde erreicht daszlig auch CpD-Konten geschuumltzt sind vgl BT-Drucks 13101811516 = ZBB 1998200203

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 23: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

326 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

Berechnung der Einlagen und Forderungen nicht rechtsfahige Vereinigungen als einen Glaumlubiger anzusehen hat der Gesetzshygeber - nach Intervention des Finanzausschusses - gluumlcklishycheIWeise nicht genutzt Eine im Regierungsentwurf noch entshyhaltene Regelung wurde gestrichen um Investmentclubs zu schuumltzen ISO) Ihren Mitgliedern stehen die Deckungsobergrenshyzen deshalb pro Person zur Verfiigung da das Clubkonto als Gemeinschaftskonto gilt

Wie eingangs schon beschrieben kann es bei Wertpapiergeshyschaumlften zu Uumlberschneidungen zwischen Einlagen und Vershybindlichkeiten kommen falls das Wertpapiergeschaumlft sich auf die Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Geldern beshyzieht Um eine eindeutige Zuordnung bei der Berechnung der Obergrenze zu ermoumlglichen erklaumlrt sect4 Abs2 Satz 2 EsAeG solche Gelder zu Einlagen

Auf die Faumllligkeit der Einlagen stellt sect5 EsAeG nicht ausdruumlckshylich ab doch zeigt die Definition der Einlage daszlig das Gesetz einen Ruumlckzahlungsanspruch nur innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen schuumltzen will (sect 1 Abs 2 Satz 1 EsAeG)151) Die Entschaumldigungseinrichtung kann desshyhalb die Auszahlung des Entschaumldigungsanspruchs bis zu dem Zeitpunkt zuruumlckhalten zu dem die urspruumlngliche Einlage falshylig gewesen waumlre Anders ist die Ausgangslage bei Verbindlichshykeiten Da Wertpapiere im Normalfall unabhaumlngig von der Faumllligkeit der darin verbrieften Anspruumlche auf Sekundaumlrmaumlrkshyten veraumluszligert werden koumlnnen stellt das Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetz insoweit nicht aufdie Faumllligshykeit ab

Die Richtlinien schreiben im Hinblick auf den Sicherungsumshyfang nur einen Mindestschutz vor den die Mitgliedstaaten ershyhoumlhen duumlrfen Der deutsche Gesetzgeber hat diese Option nicht unmittelbar genutzt da die Anspruumlche aus dem Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz auf den nach der Richtlinie vorgesehenen Mindestumfang begrenzt sind Wie schon eingangs festgestellt hat die Kreditwirtschaft die ihr eingeraumlumte Moumlglichkeitl5l) genutzt durch eigene Sishycherungseinrichtungen fiir eine houmlhere Deckung zu sorgen

74 Umfang des Anspruchs bei Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten und EWR- Staaten

sect 14 EsAeG setzt das Exportverbot der Richtlinien um Entshyschaumldigungen die heimische Entschaumldigungseinrichtungen an Glaumlubiger von Zweigstellen deutscher Institute in anderen Mitgliedstaaten und EWR-Staaten erbringen sind auf die im Gastland vorgesehene Entschaumldigungshoumlhe und den Entschaumlshydigungsumfang begrenzt

Es ist fraglich ob das Exportverbot nur fiir gesetzlich anershykannte Entschaumldigungssysteme gilt oder auch die freiwilligen Fonds erlaszligt Weber vertritt die Ansicht die freiwilligen Fonds unterlaumlgen nicht den Restriktionen des Einlagensicherungsshyund Anlegerentschaumldigungsgesetzes153) Ziel der Richtlinien war jedoch gerade die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen innerhalb der verschiedenen Maumlrkte der EU Faktisch koumlnnten deutsche Institute weiterhin ihre hundertprozentige Deckung anbieten sollte seine Ansicht zutreffend sein Der

Gesetzgeber haumltte damit das von Deutschland so lange beshykaumlmpfte Exportverbot durch die Hintertuumlr umgangen indem er zwei unterschiedlichen Rahmenbedingungen unterliegende Systeme geschaffen haumltte Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt man daher zu dem Ergebnis daszlig das Exportverbot auch fitf freiwillige Fonds gilt

75 Geltendmachung des Anspruchs und Verjaumlhrung

Um die Glaumlubiger zu ermitteln wird das Institut zur Uumlbershymittlung aller notwendigen Unterlagen an die Entschaumldishygungseinrichtung verpflichtet (sect 5 Abs2 Satz 2 EsAeG) Die Entschaumldigungseinrichtung hat unverzuumlglich alle Glaumlubiger des Instituts von der Feststellung des Entschaumldigungsfalls zu informieren und sie darauf hinzuweisen daszlig Anspruumlche inshynerhalb einer Ausschluszligfrist von einem Jahr154) ab der Mitteishylung an die Glaumlubiger schriftlich anzumelden sind (sect 5 Abs2 EsAeG) Nach Ablauf der einjaumlhrigen Ausschluszligfrist ist eine Entschaumldigung ausgeschlossen es sei denn der Glaumlubiger hat die Fristversaumlumung nicht zu vertreten

Die Entschaumldigungseinrichtung hat grundsaumltzlich so organishysiert zu sein daszlig sie im Entschaumldigungsfall die Anspruumlche der Glaumlubiger binnen drei Monaten befriedigen kann (sect5 Abs2 Satz 1 2 Halbs EsAeG) Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine abstrakte organisatorische Pflicht die eine schnelle Auszahlung der Entschaumldigungen gewaumlhrleisten SOll15S) Dies bedeutet jedoch nicht daszlig jeder konkrete Anshyspruch binnen drei Monaten ab Feststellung des Entschaumldishygungsfalls auch ausgezahlt sein muszlig da eine Auszahlung die Pruumlfung der Anspruchsberechtigung voraussetzt (sect 5 Abs 4 EsAeG) Die abstrakte organisatorische Pflicht und die Pflicht zur rechtzeitigen Auszahlung sind also nicht deckungsgleich

Der Anspruch des Glaumlubigers verjaumlhrt in funf Jahren (sect3 Abs3 EsAeG)156) Der Gesetzgeber hat es versaumlumt den Beshyginn der Verjaumlhrungsfrist ausdruumlcklich zu regeln Zwei Anshyknuumlpfungszeitpunkte kommen in Betracht naumlmlich die Festshystellung des Entschaumldigungsfalls und die Feststellung der Beshyrechtigung des Ein-IAnlegers durch die Entschaumldigungseinshyrichtung Aus der systematischen Stellung der Vorschrift und aus den Materialien ergibt sich daszlig maszliggeblicher Zeitpunkt

150) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310846 S 24

151) Eine ausdruumlckliche Aufnahme der Faumllligkeit als Voraussetzung der Entshyschaumldigung hane der Verband tkT privaJm Bausparkasse ZBB 1998213214 getordert

152) Siehe oben Text bei Fuszlign106

153) Weber Die Bank 1998470475

154) Der Finanzausschuszlig ersetzte die urspruumlnglich vorgesehene Selthsmonatsshyfrist durch die jetzt Gesetz gewordene Jahresfrist BTmiddotDrucks 13110846 S8 24

155) FraktionsentwurfFuszlign 91) BTmiddotDrucks 1310188 S 18 Dem Gesetzgemiddot ber ist es also gelungen die oben (Text vor Fuszlign 89) als undurchsichtig kritishysierte Regelung des ArtlO Abs 1 ESRl sinnvoll umzusetzen

156) Urspruumlnglich waren drei Jahre vorgesehen Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BTmiddotDrucks 13110188 S 17 ZBB 1998200204 Der Finanzausschuszlig setzte die Fuumlnfjahresfust durch Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310846 S 6 23 f Dies verwundert da man sich in den uumlbrigen Bereichen des Kapitalshymarktrechts gerade bemuumlht eine Vereinheitlichung der Verjaumlhrung auf sechs Monate ab Kenntnis bzw maximal drei Jahre herbeizuruhren vgl etwa sect37a WpHG sect47 BoumlrsG sect45 Absl VerkProspG sect29 Abs5 KAGG vgl dazu Poumltzsch Das Dritte Finanzmarktforderungsgesetz WM 1998949957

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 24: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

327 ZBB598 Sethe Einlagensichenmg und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

die Entstehung des Anspruchs nach sect3 Absl EsAeG und nicht seine Anmeldung nach sect5 Abs3 EsAeG sein SOll157) Zwar ist jetzt der (zugegebenermaszligen sehr theoretische) Fall denkbar daszlig ein Ein-I Anleger keine Kenntnis vom Entschaumldishygungsfall erlangt (beispielsweise wegen eines laumlngeren Ausshylandsaufenthalts) und deshalb die Ausschluszligfrist nicht zu laushyfen beginnt Dennoch kann sein Anspruch verjaumlhren Da die Richtlinien jedoch die Veriaumlhrungsfrage nicht vorgeben war eine solche Regelung zulaumlssig Zudem ist die Verjaumlhrungsfrist ausreichend lang um auch solche extremen Faumllle angemessen zu erlaumlssen Im anderen Fall naumlmlich bei schuldhafter Versaumlushymung der Ausschluszligfrist kommt es auf die Verjaumlhrung nicht mehr an da der Anspruch des Ein-I Anlegers bereits nach sect 5 Abs3 Satz 2 EsAeG ausgeschlossen iSt158

)

Gemaumlszlig sect 5 Abs6 EsAeG kann die Entschaumldigungseiruichtung das Verfahren aussetzen solange ein Ermittlungs- oder Strafshyverfahren wegen des Verdachts der Geldwaumlsche betrieben wird Die Verjaumlhrung ist in dieser Zeit gehemmt (sect202 Absl 2 Alt BGB) Ebenfalls gehemmt ist die Verjaumlhrung sofern ein Entschaumldigungsfall zwischen dem Datum der erstmaligen Anshywendung des Gesetzes arn 25 September 1998 (vgl sect 18 Abs 1 EsAeG) und der nach dem Gesetz zulaumlssigen erstmalishygen Moumlglichkeit der Anmeldung von Anspruumlchen am 1 Noshyvember 1998 (vgl sect 18 Abs 2 EsAeG) auftritt

Soweit die Entschaumldigungseinrichtung den Glaumlubiger befrieshydigt gehen dessen Anspruumlche gegen das Institut auf sie uumlber (sect 5 Abs 5 EsAeG)

8 Weitere Umsetzungsaspekte

81 Verschwiegenheitspflicht sect 15 EsAeG enthaumllt eine umfassende Pflicht zur Verschwiegenshyheit im Hinblick auf alle fremden Betriebs- und Geschaumlftsgeshyheimnisse Die Pflicht trifft Angestellte der Entschaumldigungsshyeinrichtung und sonst fur sie taumltige Personen Ein so weiter Adressatenkreis ist schon deshalb erforderlich weil sich die Entschaumldigungseiruichtung zur Pruumlfung der Institute Dritter bedienen darf Der Schutz der Betriebs- und Geschaumlftsgeheimshynisse ist elementar fUr die angeschlossenen Institute da sie der Entschaumldigungseiruichtung ihre Geschaumlftspolitik und ihre Rishysiken offenlegen Beides waumlren houmlchst willkommene Informashytionen fUr die Konkurrenz Eigene strafrechtliche Sanktionen verbindet das Einlagensicherungs- und Anlegerentschaumldishygungsgesetz mit dieser Regelung nicht Insoweit sind die sect 11 Absl Nr 2 sect203 Abs 2 StGB sowie sect 1 des Verpflichtungsgeshysetzesl59

) einschlaumlgig

82 Werbung Die in den Richtlinien geforderte Regelung der Werbung mit Sicherungseinrichtungen wurde nicht in einer gesonderten Vorschrift umgesetzt Der Gesetzgeber ging von der Vorstelshylung aus das schon vorhandene Recht reiche insoweit aus1601 denn sect23 Absl KWG enthalte eine Blankoermaumlchtigung an das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen im Einzelfall Miszligstaumlnde in der Werbung der Institute zu unterbinden1611

Nach Auskunft des Bundesfinanzministeriumsl621 geht man davon aus daszlig das Bundesaufsichtsamt in Ausfuhrung des

sect23 Absl KWG bei vermehrtem Auftreten von Miszligstaumlnden gegebenenfalls entsprechende VerwaItungsvorschriften erlasshysen werde die ausreichend seien um die EG-Richtlinien umshyzusetzen

Die EG-Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten jedoch ausdruumlcklich Regeln aufZustellen die die Werbung mit der Zugehoumlrigkeit zu einem Einlagensicherungssystem und mit dessen Konditionen begrenzen (Art 9 Abs3 ESRL ArtlO Abs3 AERL) Zur Umsetzung dieser Verpflichtung reicht eine Aumlnderung der Verwaltungspraxis nicht aus da sie weder publiziert ist noch das ausreichende Maszlig an Rechtssicherheit bietet163) Nicht uumlberzeugend ist auch die Ansicht des Bundesshyfmanzministeriums der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen sei zur Umsetzung ausreichend Zwar hat der Europaumlische Gerichtsshyhof festgestellt daszlig die Umsetzung einer Richtlinie in natioshynales Recht nicht woumlrtlich und foumlrmlich in einem Gesetz ershyfolgen muumlsse Je nach Inhalt der Richtlinie koumlnne ein allgeshymeiner rechtlicher Rahmen genuumlgen sofern er tatsaumlchlich die vollstaumlndige Anwendung der Richtlinie garantiere Dies muumlsse in so klarer und bestimmter Weise geschehen daszlig - soweit die Richtlinie Anspruumlche des einzelnen begruumlnden solle - die Beguumlnstigten in der Lage seien von all ihren Rechten Kenntshynis zu erhalten und diese gegebenenfalls gerichtlich geltend zu machen164l Koumlnne der Betroffene seine Rechtsstellung nicht mit der notwendigen Klarheit ermitteln reiche der Erlaszlig von Verwaltungsvorschriften nicht aus da dies die Richtlinie nicht mit der noumltigen Verbindlichkeit umsetze Denn Verwaltungsshyvorschriften kaumlme nur interne Bindungswirkung und keine unshymittelbare Wirkung gegenuumlber Dritten zu Zudem bleibe ein Ermessen der Verwaltung von diesen Verwaltungsvorschriften in besonders gelagerten Faumlllen abzuweichen Solange die Bunshydesrepublik nicht dartun koumlnne daszlig einer Generalermaumlchtishygung und den sie ergaumlnzenden Verwaltungsvorschriften fakshytisch eine der Rechtsverordnung gleiche Verbindlichkeit zushykomme sei die Richtlinienumsetzung fehlerhaft Der Betrof fene muumlsse Gewiszligheit daruumlber haben wie seine Rechtsstelshylung ausgestaltet seiJ65) Da in dem vom Europaumlischen Geshy

157) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BI-Drucks 13101amp8 S16 f = ZBB 1998 200204 Finanzausschuszlig (Fuszlign 94) BT-Drucks 1310846 S 24

158) Ebenso Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 1310188 517 = ZBB 1998 200 204

159) Verpflichtungsgesetz vom 231974 BGBI 547

160) Fraktionsentwurf (Fuszlign 91) BT-Drucks 13110188 S 25 f

161 Solche Miszligstaumlnde blieben bislang aus Ein Grund hierfur war das Verbot der Werbung das die Sicherungseinrichtung des Bundesverbands Deutscher Banken in sect 5 Abs 13 ihres Statuts abgedruckt bei Canar5 (Fuszlign 78) Rz 2726 vorsieht

162) Telefonische Auskunft des Bundesfinanzministeriums v 4 81118

163) VgL etwa EuGH Slg 1980 1473 - KommissionBelgien EuGH Slg 1991 1-2567 (insbesondere 1-2603 f Tz 24) TA-Luft bzw KommISSion Deutschland DaigSchmidl (Fuszlign124) Art 189 Rz39 GeIg (Fuszlign124J Art189 Rz9 Bkckman11 (Fuszlign122) Rz442 450 SchweazerHummrr (Fuszlign124) Rz 361 leweils m w N

164) EuGH Sig 198636453659 Tz 7 Giftmuumlll bzw KommiSSionBelshygien EuGH Sig 1991 1-2567 1-2600 Tz15 - TA-Luft bzw Kommission Deutschland EuGH Slg1995 1-499 1-507fTz q Hochschuldiplome bzw KommissionGriechenland

165) EuGH Sig 1991 1-2567 1-2602 Tz 20 TA-Luft bzw KommisSloni Deutschland

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 25: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

328 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht ZBB 598

richtshof entschiedenen Fall zur TA-Luft die Unternehmen zum Schutze der menschlichen Gesundheit die Einhaltung bestimmter Grenzwerte auferlegte diese Verbindlichkeit nicht vorlag war die Richtlinienumsetzung durch bloszlige Verwalshytungsvorschrift unzureichend

Uumlbertraumlgt man diese Rechtsprechung auf die Umsetzung der Einlagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie zeigt sich daszlig die erforderliche Klarheit ebenfalls fehlt Ziel der Richtlinien ist es Werbernaszlignahmen zu unterbinden die eine Erschuumltterung der Stabilitaumlt des Bankensystems und Fishynanzsektors sowie einen Vertrauensverlust der Ein- Anleger hervorrufen koumlnnen Dies soll durch eine generell-abstrakte Regelung erreicht werden die es auch auslaumlndischen Zweigshystellen ermoumlglicht den Rahmen zulaumlssiger Werbung im vorshyaus zu bestimmen sect23 Absl KWG gewaumlhrleistet dies nicht da die von der Regelung Betroffenen bei Einzelfallentscheishydungen des BundesaulSichtsamts rur das Kreditwesen immer erst im Nachhinein erfahren welche Auffassung das Bundesshyaufsichtsamt zu einer Werbemaszlignahme vertritt Selbst wenn das Bundesaufsichtsamt alsbald Verwaltungsvorschriften erlasshysen und das gerade beklagte Informationsdefizit beseitigen sollte fehlt es an der Verbindlichkeit der Vorschriften Denn das Amt ist nach sect23 Abs 1 KWG nicht zum Eingreifen vershypflichtet da es sich um eine Ermessensvorschrift handelt Um Richtlinienkonformitaumlt zu erreichen koumlnnte man argumentieshyren das Ermessen sei insoweit auf Null reduziert und das Bunshydesaufsichtsamt muumlsse eingreifen Ein solches Vorgehen hat der Europaumlische Gerichtshof jedoch auch im Falle der TAshyLuft nicht als ausreichend angesehen Hinzu kommt daszlig das Ziel der Richtlinien die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedinshygungen rur alle Marktteilnehmer und Transparenz rur die Ein- Anleger war Dieses Ziel wird durch eine richtlinienkonshyforme Praxis allein nicht erreicht Die PflichtensteIlung der Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und die komplementaumlshyren Rechte der Mitbewerber werden also nicht hinreichend verbindlich und klar geregelt Dies unterscheidet sect23 Abs 1 KWG etwa von der auf den ersten Blick gleich gelagerten Regeshylung der sect4 Absl sect35 Abs 2 WpHG Auch dort hat der Geshysetzgeber den Erlaszlig von Verwaltungsrichtlinien ohne Auszligenshywirkung166) zur Ausruhrung der sectsect31 ff WpHG vorgesehen Die wesentlichen Pflichten der Rechtsunterworfenen ergeben sich jedoch mit der notwendigen Bestimmtheit bereits aus den sehr ausruhrlichen sectsect31 ffWpHG

Daszlig das mit sect23 Absl KWG gewaumlhlte Vorgehen nicht richtshylinienkonform ist zeigt auch ein Blick aufdie Erwaumlgungsgrunshyde der Richtlinien In ihnen kommt unmiszligverstaumlndlich zum Ausdruck daszlig die Mitgliedstaaten bindende Mindestvorshyschriften hinsichtlich der Information der Anleger und hinshysichtlich der Beschraumlnkung der Werbung zu erlassen haben167)

Die Richtlinien uumlberlassen den Staaten also nicht die volle Wahl der Mittel zur Umsetzung in nationales Recht Sie diffeshyrenzieren in den einzelnen Artikeln immer sehr deutlich zwishyschen Kompetenzen die der nationalen Aufsicht zur VertUshygung gestellt werden duumlrfen und der Verpflichtung der Mitshygliedstaaten zum Erlaszlig generell-abstrakter Vorschriften Dies macht die Notwendigkeit rur eine Regelung mit Auszligenwirshykung sogar noch deutlicher als im Fall der TA-Luft Da die

Rechtsstellung der Regelungsunterworfenen nicht mit der notshywendigen Klarheit und Verbindlichkeit festgelegt wurde ershyweist sich die Vorstellung des Gesetzgebers sect23 Absl KWG reiche zur Umsetzung damit als unzutreffend

Die deshalb bestehende Luumlcke im nationalen Recht wird auch nicht durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geshyschlossen Nicht jede Werbung mit dem Umfang der Einlashygensicherung duumlrfte automatisch wettbewerbswidrig sein sie kann aber dennoch das Vertrauen der Kunden in die Stabilitaumlt des Bankensystems beeintraumlchtigen Denn die Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und der von den Richtlinien intendierte Regelungsrahmen sind zu verschieden Auszligerdem ist der territoriale Anwendungsbereich des UWG aufWettbewerb im Inland beschraumlnkt168) Als Beispiel mag ein deutsches Kreditinstitut dienen das in einem anderen Mitshygliedstaat damit wirbt das deutsche System der Einlagensicheshyrung biete einen besseren Schutz als das dortige System Je nach Ausgestaltung des Wettbewerbs rechts in dem jeweiligen Mitgliedstaat kann eine solche Werbung wettbewerbsrechtlich zulaumlssig sein Sie verstoumlszligt jedoch klar gegen die Ziele der Einshylagensicherungs- und der Anlegerentschaumldigungsrichtlinie Anleger werden durch eine solche Werbung dazu angehalten kein Geld in dem anderen Mitgliedstaat zu investieren und statt dessen ein deutsches Institut zu waumlhlen Durch eine solshyche Werbung wuumlrde das Exportverbot der Richtlinie umganshygen Das Kreditinstitut nimmt auf den fremden Markt zwar keinen Einfluszlig durch das Anbieten einer houmlheren als der dort uumlblichen Einlagensicherung erreicht aber das gleiche Ergebshynis indem es mit einer schlechten Einlagensicherung vor Ort wirbt und so das Geld von diesem Markt abzieht Die Einlashygensicherungs- und die Anlegerentschaumldigungsrichtlinie wolshylen gerade verhindern daszlig Unterschiede in den Einlagensishycherungssystemen zu Wettbewerbsverzerrungen fuhren und setzen deshalb den Wettbewerb unter den Sicherungseinrichshytungen bis 1999 aus Die Verwirklichung dieses Vorhabens darf nicht davon abhaumlngen ob zufaIlig das Wettbewerbsrecht der einzelnen Staaten diesen Sachverhalt rur unzulaumlssig ershyklaumlrt Den Bankaufsichtsbehoumlrden des anderen Mitgliedstaats stehen insoweit keine Befugnisse zu da das Institut der Hershykunftslandkontrolle unterliegt Deshalb muszlig der Gesetzgeber die Werbung der heimischen Kreditinstitute und Wertpapiershyfirmen EG-weit regeln da ansonsten eine Luumlcke im Aufsichtsshysystem besteht Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schlieszligt die insoshyweit bestehende Luumlcke nicht

83 Versicherungsaufsichtsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte

Die Entschaumldigungseinrichtungen unterstehen der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts ruf das Kreditwesen sect 16 EsAeG stellt deshalb klar daszlig sie nicht zusaumltzlich noch der Versicheshyrungsaufsicht unterfallen Diese KlarsteIlung erwies sich als

166) KoUer in AssmannSchneider WpHG 1995 sect35 Rz 2

167) Erwaumlgungsgrund Nr 21 ESRL und Nr 21 AERL

168) BaumbachHeermehl Wettbewerbsrecht 20 Aufl 1998 Ein UWG Rz73175

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn

Page 26: University of Zurich - UZH · ZBB 5/98 Sethe, Einlagensicherung und Anlegerentschädigung nach europäischem und deutschem Recht 307 der alte Erfuhrungssatz "too big to fail" nicht

329 ZBB 598 Sethe Einlagensicherung und Anlegerentschaumldigung nach europaumlischem und deutschem Recht

noumltig weil der Versicherungsbegriff sehr streitig ist169) Da das

Gesetz die Entschaumldigungseinrichtungen nicht ausdruumlcklich vom Versicherungsteuergesetzl70

) ausnimmt wird der Frage ob es sich bei der Einlagensicherung und Anlegerentschaumldishygung um eine Versicherung handelt weiterhin Bedeutung zushykommen Denn sect 1 Abs 1 Versicherungsteuergesetz erfaszligt alle aufgrund Vertrags oder aus sonstigen Gruumlnden zustande geshykommenen Versicherungen Bei den in sect4 des Gesetzes entshyhaltenen Ausnahmen sind Entschaumldigungseinrichtungen nicht genannt Nach Auskunft des Bundesfinanzministerishyums I7) ist dieses Problem inzwischen erkannt worden eine Entscheidung daruumlber ob Entschaumldigungseinrichtungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuergesetzes ausshygenommen werden sei noch nicht gefallen Eine solche Beshyfreiung sollte jedoch schon deshalb erfolgen weil ansonsten die Kosten der Sicherung erheblich steigen und das vom Geshysetzgeber so konsequent verfolgte Ziel den bisherigen Rechtsshyzustand moumlglichst wenig anzutasten und die Richtlinien in vorhandene Strukturen einzugliedern teilweise verfehlt wuumlrshyde Ausgenommen sind Entschaumldigungseinrichtungen dageshygen von der Koumlrperschaftsteuer und Gewerbesteuer (sect 5 Abs 1 Nr16 KStG sect3 Nr 21 GewStG)l7Z)

VII Zusammenfassung

1 Die Einlagensicherungsrichtlinie und die Anlegerentschaumldishygungsrichtlinie haben einen einheitlichen Schutzzweck naumlmshylich die Sicherung des Kunden im Falle der Insolvenz eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts Die Aufteilung in zwei Richtlinien erfolgte auf grund des unterschiedlichen T emshypos der Harmonisierung des Bankrechts und des Rechts der Wertpapierdienstleistungen

2 Die Richtlinien weisen uumlber weite Strecken parallele Regeshylungen auf Soweit Unterschiede bestehen ist die Regelung der juumlngeren Anlegerentschaumldigungsrichtlinie besser durchshydacht und formuliert

3 Die Richtlinien sehen eine Ausnahme von der Pflichtzugeshyhoumlrigkeit zu Sicherungseinrichtungen fuumlr Institute vor die eishynem alternativen Sicherungssystem angehoumlren Dadurch wershyden in Staaten mit hohem Anteil solcher Institute Wett beshywerbsverzerrungen verursacht Eine dem Exportverbot vershygleichbare Regelung gilt fuumlr die ausgenommenen Institute nicht ihnen kommt aber der Institutsschutz auch im Ausland zugute Auch dies verzerrt die Ausgangsbedingungen

4 Da die Finanzierung der Sicherungssysteme in den Richtlishynien offengelassen wurde fehlen einheitliche Vorgaben fur die Beitragshoumlhe so daszlig es von der Umsetzung abhaumlngt wie finanzkraumlftig die Sicherungssysteme in den Mitgliedstaaten ausgestaltet werden Bricht in einem Land mit schwachem Sishycherungssystem eine ganze Banksparte zusammen ist der mit den Richtlinien erreichte Anlegerschutz faktisch wertlos Soshylange die Finanzierung der Sicherungssysteme nicht in einem

angemessenen Verhaumlltnis zur Wahrscheinlichkeit von Schaumlshyden und zu deren Houmlhe steht klafft also eine empfindliche Luumlcke im System des Anlegerschutzes Diese wird auch nicht durch einen Haftungsverbund zwischen den verschiedenen Sishycherungssystemen im jeweiligen Mitgliedstaat geschlossen

5 Der deutsche Gesetzgeber hat beide Richtlinien im Einlashygensicherungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetz und im Kreshyditwesengesetz einheitlich umgesetzt und sich dabei an deren Mindeststandards orientiert

6 Bei der Umsetzung der Richtlinien ist es dem Gesetzgeber gelungen die in Deutschland vorhandenen Sicherungseinrichshytungen in das neue Regelungskonzept einzubinden

7 Die Umsetzung erfolgte an zwei Stellen fehlerhaft da sect 11 Absl EsAeG und sect23 Absl KWG nicht den Vorgaben der Richtlinien genuumlgen Der systematisch und sprachlich wenig gegluumlckte sect23a Absl KWG laumlszligt sich hingegen richtlinienkonshyform auslegen Der groumlszligeren Rechtssicherheit wegen sollte er aber bei der ohnehin noumltigen Aumlnderung des Einlagensichemiddot rungs- und Anlegerentschaumldigungsgesetzes neu gefaszligt werden

8 Der Gesetzgeber hat es versaumlumt Entschaumldigungseinrichshytungen aus dem Anwendungsbereich des Versicherungsteuershygesetzes auszunehmen Eine solche Befreiung sollte erfolgen um die Sicherung nicht mit weiteren Kosten zu belasten

9 Betrachtet man das Einlagensicherungs- und Anlegerentshyschaumldigungsgesetz in einer Gesamtschau ist es uumlberwiegend gelungen Allerdings zeigt sich auch bei diesem Gesetz die Tendenz zu einer moumlglichst hohen Ausdifferenzierung Nicht immer uumlberzeugen kann auch die Systematik was in manchen Passagen des Gesetzes zu groszliger Unuumlbersichtlichkeit fuhrt sect 1 Absl sect 6 Absl EsAeG sect23a Absl KWG sind Beispiele dashyfur daszlig der Gesetzgeber die nach den Richtlinien an sich einshyfachen Vorgaben sehr kompliziert umgesetzt hat Daszlig Novelshylen mit denen schon vorhandene Gesetze zum wiederholten Male geaumlndert werden eine gewisse Unuumlbersichtlichkeit verurshysachen und geaumlnderte Gesetze dadurch zum Flickwerk wershyden ist nachvollziehbar Deshalb wird man bei der vor kurshyzem in Kraft getretenen Sechsten KWG-Novelle noch ein geshywisses Verstaumlndnis fur die Schwierigkeiten des Gesetzgebers aufbringen muumlssen Daszlig aber auch neue Gesetze von Anfang an derartige Schwaumlchen aufWeisen uumlberrascht

169) Dreher ZIP 1992 1597 1599 Fuszlign 26 Habscheid BB 1988 23282329 Reifner JZ 1993 273 275 verneinen eine Einordnung der Einlagensicherung als Versicherung a A Vagesang (Fuszlign 78) S 45 ff 172 f m w N der jedoch fur eine Befreiung der Einlagensicherung vom Versicherungsaufsichtsgesetz plaumldien (5222) ebenso Harren (Fuszlign78) 519 L S a Schoumlner (Fuszlign16) S 28 ff zu den Kriterien des Versicherungsbegriffs

170) Versicherungsteuergesetz in der Fassung v 101 1996 BGBI 122

171) Telefonische Auskuntt des Bundesfinanzministeriums v 4 8 1998

172) Diese beiden Ausnahmen wurden durch An 5 und 6 des Gesetzes zur Umsetzung der ESRL und der AERL eingefuhn