Die „Kalte Zwangsverwaltung“ – ein heißes Eisen –

Prof. Dr. Reinhard BorkUniversität Hamburg

Übersicht Was ist „kalte Zwangsverwaltung“? Rechte an den Miet- und Pachtforderungen Einzelheiten zur „kalten Zwangsverwaltung“ Zulässigkeit der „kalten Zwangsverwaltung“ Die Vergütungsfrage

Was ist „kalte Zwangsverwaltung“? Vereinbarung zwischen Insolvenzverwalter

und Bank als Grundlage Bank verzichtet auf die Zwangsverwaltung Insolvenzverwalter

- bewirtschaftet das Grundstück- zieht die Miet- und Pachtforderungen für die Bank ein- und führt den Erlös nach Abzug der

Kosten an die Bank ab

Rechte an den Miet- und Pachtforderungen

1) außerhalb der Insolvenzdingliches Recht aus §§ 1147, 1123 BGB auf die ForderungenRecht an den Forderungen erst nach Beschlagnahme durch

- Forderungspfändung

- Anordnung der Zwangsverwaltung

Rechte an den Miet- und Pachtforderungen

2) innerhalb der Insolvenz bereits beschlagnahmte Forderungen: Absonderungsrecht noch nicht beschlagnahmte Forderungen:

- keine Beschlagnahme durch die Insolvenz- eröffnung zugunsten der Bank

- keine Beschlagnahme durch Forderungs-pfändung der Bank

- Beschlagnahme zulässig durch Zwangs- verwaltung gemäß § 49 InsO

Rechte an den Miet- und Pachtforderungen

3) Schlingerkurs der RechtsprechungBGHZ 168, 339BGH ZIP 2007, 35BGHZ 182, 264

Zwischenergebnis

Sind die Miet- und Pachtforderungen bei In-solvenzeröffnung noch nicht zugunsten der Bank beschlagnahmt, so handelt es sich bis zur Anordnung der Zwangsverwaltung um freie, nicht durch ein Absonderungsrecht belastete Masse.

Einzelheiten zur „kalten Zwangsverwaltung“ Grundlage Zweck Vorteile Vertragsdetails

Grundlage der „kalten Zwangsverwaltung“ § 80 InsO

- Einziehung der Forderungen- Auskehr des Erlöses an die Bank

Vertrag- im Regelverfahren- nach Freigabe

∙ der Forderungen∙ des Grundstücks

Zweck der „kalten Zwangsverwaltung“ Vereinfachung des Verfahrens Kostenersparnis Massegenerierung

Vorteile für den Grundpfandgläubiger

- nur ein Ansprechpartner (Insolvenzverwalter)- weniger Reibungsverluste- kein gerichtliches Verfahren erforderlich- keine Titelumschreibung erforderlich- keine Zustellung erforderlich- keine Einstellung nach § 153b ZVG zu besorgen- Höhe des Kostenbeitrags aushandelbar

Vorteile für den Insolvenzverwalter

- freihändige Veräußerung erleichtert- Massegenerierung durch Erlösbeteiligung und Kostenbeitrag aushandelbar

Details der vertraglichen Regelung (I) Verwaltung durch den Insolvenzverwalter Festlegung des Verwaltungszeitraums Auskehr der Erlöse an die Bank

- Masseverbindlichkeit (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 InsO)- Vorrang vor den übrigen Massegläubigern

Tilgungsvereinbarung- dingliche Zinsen- Grundschuldkapital- gesicherte Forderung

Details der vertraglichen Regelung (II) Freistellung der Masse von den Kosten der

Verwaltung, den öffentlichen Lasten und der (Umsatz-)Steuern

Rechnungslegung Beteiligung der Masse am Erlös Vergütung

Zulässigkeit der „kalten Zwangsverwaltung“ keine „evidente Insolvenzzweckwidrigkeit“ kein Haftungsfall (§ 60 InsO)

Die Vergütungsfrage Problem:

- Insolvenzverwalter agiert (hauptsächlich) im Interesse der Bank

- wird aber aus der Masse bezahlt Lösungsmöglichkeiten:

- Bank leistet an die Masse (Kostenfreistellung/ Erlösabzug nach dem Rechtsgedanken der

§§ 166 Abs. 2, 170 f. InsO)- Verwalter verzichtet auf Vergütungserhö-

hung und wird von der Bank bezahlt

Stimmt die Prämisse (Verwalter wird aus der Masse bezahlt?) Zwangsverwaltervergütung nach ZwVwV Erhöhung der Berechnungsgrundlage nach § 1

InsVV- § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV (analog)- § 1 Abs. 2 Nr. 4 InsVV→ i.d.R. nur in Höhe eines Überschusses

Zuschlag nach § 3 Abs. 1 lit. b InsVV Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters

Die Vergütungsfrage Problem:

- Insolvenzverwalter agiert im Interesse der Bank

- wird aber aus der Masse bezahlt Lösungsmöglichkeiten:

- Bank leistet an die Masse (Kostenfreistellung/ Erlösabzug nach dem Rechtsgedanken der

§§ 166 Abs. 2, 170 f. InsO)- Verwalter verzichtet auf Vergütungserhö-

hung und wird von der Bank bezahlt

Lösung nach dem Rechtsgedanken der §§ 166 Abs. 2, 170 f. InsO Bank leistet an die Masse den Betrag, um den sich

die Insolvenzverwaltervergütung gemäß § 3 Abs. 1 lit. b InsVV erhöht (Kostenfreistellung, i. d. R. durch Erlösabzug).

Das muss vereinbart werden, damit die Masse nicht schlechter steht als bei der Zwangsverwaltung.

Aber Quotelung,- weil das Grundstück auch im Übrigen verwaltet

wird (Werterhaltung etc.)- erst recht, wenn die Masse an den eingezogenen

Beträgen partizipieren soll

Zulässigkeit einer Vergütungsvereinbarung

→ Nach ganz h. M. unzulässig und nach § 134 BGB nichtig

keine Vereinbarung über abweichende Zahlun-gen aus der Masseaber auch keine Vereinbarung über Zahlungen der Bank an den Insolvenzverwalter (arg. § 56 InsO)

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!