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13 Grundlagen und Begriffe O. Bausch, T. Voller, Geldwäsche-Compliance für Güterhändler, DOI 10.1007/978-3-658-05555-4_3, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2014 3 3.1 Einleitung In den vorstehenden Kapiteln wurden die allgemeinen und gesetzlichen Rahmenbedin- gungen dargelegt, um eine Einordnung der Geldwäsche sowie der Terrorismusfinanzie- rung zu ermöglichen und dadurch ein Grundverständnis für das Thema zu schaffen. Bevor die jeweiligen gesetzlichen Anforderungen im Einzelnen beleuchtet werden, gilt es die im Geldwäschegesetze verwendeten Begriffe zu erläutern. Die verwendete Terminologie ist wesentliche Grundlage für das weitere Verständnis der Materie sowie der für Güterhändler resultierenden Pflichten. Die nachfolgenden Definitionen sollen vor allem eine Abgren- zung der im Alltag verwendeten Begriffe von der geldwäscherechtlichen Auslegung und Interpretation ermöglichen. Die juristische Sprache des Geldwäschegesetzes wird so in die Praxis transportiert und die Anwendung erleichtert. 3.2 Geldwäsche Es ist erstaunlich, dass der Gesetzgeber nach eigenem Bekunden in § 1 GwG die Defi- nition der wesentlichen Begriffe des Geldwäschegesetzes geregelt hat 1 , es aber dennoch unterlässt, den Begriff der „Geldwäsche“ legal zu definieren. Immerhin basiert das aktu- elle Geldwäschegesetz auf den Regelungen der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG sowie der diesbezüglichen Durchführungsrichtlinie 2006/70/EG 2 . In Artikel 1 Abs. 2 und 1 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 29. 2 Richtlinie 2006/70/EG der Kommission vom 1. August 2006 mit Durchführungsbestimmungen für die Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Begriffs- bestimmung von „politisch exponierte Personen“ und der Festlegung der technischen Kriterien für vereinfachte Sorgfaltspflichten sowie für die Befreiung in Fällen, in denen nur gelegentlich oder in sehr eingeschränkten Umfang Finanzgeschäfte getätigt werden, ABl. L 214 vom 4. August 2006, S. 29–34.

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Grundlagen und Begriffe

O. Bausch, T. Voller, Geldwäsche-Compliance für Güterhändler, DOI 10.1007/978-3-658-05555-4_3, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2014

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3.1 Einleitung

In den vorstehenden Kapiteln wurden die allgemeinen und gesetzlichen Rahmenbedin-gungen dargelegt, um eine Einordnung der Geldwäsche sowie der Terrorismusfinanzie-rung zu ermöglichen und dadurch ein Grundverständnis für das Thema zu schaffen. Bevor die jeweiligen gesetzlichen Anforderungen im Einzelnen beleuchtet werden, gilt es die im Geldwäschegesetze verwendeten Begriffe zu erläutern. Die verwendete Terminologie ist wesentliche Grundlage für das weitere Verständnis der Materie sowie der für Güterhändler resultierenden Pflichten. Die nachfolgenden Definitionen sollen vor allem eine Abgren-zung der im Alltag verwendeten Begriffe von der geldwäscherechtlichen Auslegung und Interpretation ermöglichen. Die juristische Sprache des Geldwäschegesetzes wird so in die Praxis transportiert und die Anwendung erleichtert.

3.2 Geldwäsche

Es ist erstaunlich,dassderGesetzgebernacheigenemBekunden in§ 1GwGdieDefi-nition der wesentlichen Begriffe des Geldwäschegesetzes geregelt hat1, es aber dennoch unterlässt, den Begriff der „Geldwäsche“ legal zu definieren. Immerhin basiert das aktu-elle Geldwäschegesetz auf den Regelungen der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG sowie der diesbezüglichen Durchführungsrichtlinie 2006/70/EG2. In Artikel 1 Abs. 2 und

1 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 29.2 Richtlinie 2006/70/EG der Kommission vom 1. August 2006 mit Durchführungsbestimmungen für die Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Begriffs-bestimmung von „politisch exponierte Personen“ und der Festlegung der technischen Kriterien für vereinfachte Sorgfaltspflichten sowie für die Befreiung in Fällen, in denen nur gelegentlich oder in sehr eingeschränkten Umfang Finanzgeschäfte getätigt werden, ABl. L 214 vom 4. August 2006, S. 29–34.

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14 3 Grundlagen und Begriffe

3 der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG wird folgende Definition vorgenommen, die dem Wortlaut nach nahezu identisch mit der entsprechenden Definition des Artikels 1 Spiegelstrich 3 der Ersten Geldwäscherichtlinie 91/308/EWG ist:

(2) Als Geldwäsche im Sinne dieser Richtlinie gelten die folgenden Handlungen, wenn sie vorsätzlich begangen werden:

a. der Umtausch oder Transfer von Vermögensgegenständen in Kenntnis der Tatsache, dass diese Gegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit oder aus der Teilnahme an einer solchen Tätigkeit stammen, zum Zwecke der Verheimlichung oder Verschleie-rung des illegalen Ursprungs der Vermögensgegenstände oder der Unterstützung von Personen, die an einer solchen Tätigkeit beteiligt sind, damit diese den Rechtsfolgen ihrer Tat entgehen;

b. die Verheimlichung oder Verschleierung der wahren Natur, Herkunft, Lage, Verfügung oder Bewegung von Vermögensgegenständen oder von Rechten oder Eigentum an Vermögensgegenständen in Kenntnis der Tatsache, dass diese Gegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit oder aus der Teilnahme an einer solchen Tätigkeit stammen;

c. der Erwerb, der Besitz oder die Verwendung von Vermögensgegenständen, wenn dem Betreffenden bei der Übernahme dieser Vermögensgegenstände bekannt war, dass diese Gegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit oder aus der Teilnahme an einer solchen Tätigkeit stammen;

d. die Beteiligung an einer der in den vorstehenden Buchstaben aufgeführten Hand-lungen, Zusammenschlüsse zur Ausführung einer solchen Handlung, Versuche einer solchen Handlung, Beihilfe, Anstiftung oder Beratung zur Ausführung einer solchen Handlung oder Erleichterung ihrer Ausführung.

(3) Der Tatbestand der Geldwäsche liegt auch dann vor, wenn die Handlungen, die den zu waschenden Vermögensgegenständen zugrunde liegen, im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats oder eines Drittlandes vorgenommen wurden.

Ausgehend von der Begründung des Gesetzgebers, wollte dieser die Umsetzung der Drit-ten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG gemäß dem Prinzip der „Eins-zu-eins-Umsetzung“ im Rahmen des Gesetzes zur Ergänzung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Ter-rorismusfinanzierung (Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz – GwBekErgG) neu-fassen.3 Warum der namensgebende Begriff des Gesetzes „Geldwäsche“ dennoch nicht in der Begriffsbestimmung aufgeführt wird, bleibt unklar. Auch der Blick in die Regelung des § 261StGBliefertkeinelegaleDefinitiondesGeldwäschebegriffs.

Allgemein lässt sich Geldwäsche wie folgt definieren:

7 Geldwäsche ist das Einschleusen kriminell erworbener Gelder oder Vermögens-werte in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf mit dem Ziel, die wahre Herkunft zu verschleiern.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen wird unter dem Begriff der Geldwäsche

3 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 22.

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153.2 Geldwäsche

• derUmtauschoderTransfer,• dieVerheimlichungoderdasVerschleiern,• derErwerb,BesitzoderdieVerwendungsowie• dieBeteiligunganeinerdieserHandlungen

in Bezug auf Vermögensgegenstände in Kenntnis der Tatsache verstanden, dass diese aus kriminellen Aktivitäten oder aus der Beteiligung an einer solchen stammen.

Der Geldwäsche geht demnach immer eine illegale Handlung voraus. Die Herkunft der zu waschenden Gelder oder Vermögenswerte ist dabei äußerst vielschichtig. Dies lässt sich bereitsandemKatalogdermöglichenVortatenbemessen,dersichaus§ 261StGBent-nehmen lässt. Als Vortaten zur Geldwäsche kommen allein 65 verschiedene Verbrechen imSinnedes§ 261Abs.1Nr. 1StGBinFrage.Hinzukommenfernerdiein§ 261Abs.1Nr. 2 bis 5 StGB aufgezählten 48 Vergehen. Eine Auflistung kann der Anlage im Anhang entnommen werden. Die Fülle an Vortaten erhöht für jeden Verpflichteten das Risiko, dass die jeweiligen Gelder oder Vermögensgegenstände aus einer solchen Vortat stammen.

Die Beschreibung der Durchführung der Geldwäsche erfolgt häufig anhand des soge-nannten Drei-Phasen-Modells [1], Einleitung, Rn. 6 f., das sich aus folgenden drei Schrit-ten zusammensetzt:

1. Erste Phase: „Placement“ – Platzierung des Geldes In dieser Phase werden die Gelder aus den kriminellen Vortaten entweder durch

Einzahlung bei Banken in Buchgeld umgewandelt, oder sie werden zum Erwerb von kurzfristig liquidierbaren Vermögensgegenständen eingesetzt, wie Gold, Edelsteine, Wertpapiere oder andere hochwertiger Güter. Ferner werden die Gelder im Rahmen von Wettgeschäften, Besuchen von Spielhallen oder auch über Wechselstuben einge-bracht. Dabei erfolgt die Platzierung oft in kleineren Beträgen unterhalb von gesetzlich festgelegten Schwellenwerten ( Smurfing).

2. Zweite Phase: „Layering“ – Verwirrspiel Diese Phase wird auch als Splitting oder Streuung bezeichnet und dient dazu, die in

der Phase 1 gelegten Spuren zu verwischen. Dazu bedarf es dann der berüchtigten Finanztransaktionen unter Einbeziehung von ausländischen Banken und Scheinge-sellschaften. Die Gelder werden in komplexen Transaktionen rund um den Globus transferiert. Der internationale Aspekt erschwert zwar die Nachverfolgung der Trans-aktionen, ist dabei aber nicht entscheidend für die Geldwäsche. Die Streuung kann auch im Inland durch eine Vielzahl von Überweisungen auf eine Vielzahl von Konten erfolgen. Auch hier findet das „Smurfing“ Anwendung. Also das Aufteilen eines gro-ßen Geldbetrages in viele kleine Beträge, um die Höhe der ursprünglichen illegalen Gelder oder Vermögensgegenstände zu verschleiern und die Aufmerksamkeit auf-grund von Meldegrenzen (EUR 15.000 oder mehr bei Transaktionen mit Bargeld) zu vermeiden.

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16 3 Grundlagen und Begriffe

3. Dritte Phase: „Integration“ – Einschleusung in den legalen Finanzkreislauf Dies nun ist das Ziel der Übung: Jetzt wird das scheinbar legale Geld investiert in lang-

fristige Anlagen wie Beteiligungen an Unternehmen oder Grundstücke. Aus diesen Anlagen werden dann „legale“ Erträge gezogen, die der Finanzierung des Lebensunter-halts oder aber weiterer Investments dienen können.

Gerade in den letzten Jahren rückte das Thema Geldwäsche auch vor dem Aspekt der Steuerhinterziehung immer weiter in den Fokus der Öffentlichkeit. Ausgangspunkt sind dabei in der Regel legal erworbene Gelder oder Vermögensgegenstände. Werden beispiels-weise Gelder zwecks Anlage ins Ausland transferiert, dann ist dieser Umstand selbst nicht verboten. Werden jedoch in der Folge die erzielten Erträge aus dem Investment dieser Gelder nicht im Rahmen der Steuererklärung offengelegt, dann können die so erzielten Erträge eine Vortat zur Geldwäsche begründen, wenn die Erträge auf eine bandenmäßige oder gewerbsmäßige Steuerhinterziehung zurückzuführen sind.

3.3 Terrorismusfinanzierung

Die Zerschlagung der weltweiten logistischen und finanziellen Strukturen wird vom Ge-setzgeber als entscheidender Aspekt für die Bekämpfung der terroristischen Bedrohung angesehen, um so die Sicherheit Deutschlands gewährleisten zu können.4 Insbesondere vor dem Hintergrund der Terroranschläge vom 11. September 2001 und der Ergebnisse der Außerordentlichen Tagung des Europäischen Rates vom 21. September 2001 hat der Gesetzgeber neue Regelungen erarbeitet, die eine Intensivierung der Mitwirkungspflichten Privater innerhalb des Geldwäschegesetzes vorsahen5 und mit Gesetz vom 8. August 20026 verkündet wurden. Im Rahmen der Neufassung durch das Geldwäschebekämpfungser-gänzungsgesetz wurde erstmals eine Definition des Begriffs Terrorismusfinanzierung auf-genommen.7AusgehendvondergesetzlichenBegriffsbestimmungin§ 1Abs.2GwGlässtsich folgende Definition ableiten:

7 Terrorismusfinanzierung ist das Bereitstellen oder Sammeln finanzieller Mittel in Kenntnis der Verwendung für terroristische Zwecke.

Die Regelung erfasst also sowohl diejenigen Personen, die als Geldgeber („bereitstellen“) tätig werden, als auch die Personen, die solche Gelder empfangen („sammeln“). Kritisch zu würdigen ist in diesem Zusammenhang der Aspekt der Beihilfe. Denn auch wer Bei-hilfe leistet oder zu einer solchen Tat anstiftet, wird von der gesetzlichen Regelung eben-

4 Vgl. BT-Drucks. 14/8739, S. 10.5 Vgl. BT-Drucks. 14/8739, S. 10.6 Vgl. BGBl. I 2002, S. 3105.7 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 29.

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173.4 Verpflichtete

so erfasst.8 Spendet der Güterhändler an einen Verein, dann sollte vorher die Gewissheit bestehen, dass dieser Verein keine terroristischen Gruppierungen oder Taten unterstützt. Hat sich der Güterhändler keine Gewissheit verschafft, erhöht sich das Risiko selbst wegen Beihilfe zur Verantwortung gezogen zu werden. In diesem Zusammenhang wird auf die vertiefenden Ausführungen in Abschn. 4.1.2.1 verwiesen.

Für den Verpflichteten des Geldwäschegesetzes kommt es bei der Erfüllung seiner Pflichten darauf an, ob dieser in Kenntnis dessen war, dass das Geld für terroristische Zwecke verwendet werden soll. Die Schwierigkeit ergibt sich daraus, dass die jeweiligen Gelder auch aus legalen Quellen stammen können. In diesen Fällen gibt es keine negative Belastung der finanziellen Mittel, die einen Verdacht begründen könnten. Hinzu kommt, dass auch der Begünstigte der jeweiligen Gelder oftmals nicht auf eine terroristische Ver-wendung schließen lässt.

Unter Berücksichtigung der jeweiligen Risiken, dürfte das Sammeln von finanziellen Mitteln aus der Sicht eines Güterhändlers den Tatbestand einer Terrorismusfinanzierung nur dann begründen, wenn der Güterhändler selbst aktiv die Zwecke einer terroristischen Vereinigung unterstützen möchte. Davon wird im Kontext dieses Werkes nicht ausgegan-gen.

Insofern besteht wohl eher die Gefahr, dass sich ein Güterhändler im Rahmen der Be-reitstellung von finanziellen Mitteln einem entsprechenden Risiko aussetzt. Ein solches Risiko kann zum Beispiel mit einer Spende einhergehen. Spendet der Güterhändler einen Betrag an eine Organisation, dann ist es grundsätzlich denkbar, dass diese Organisation den so bereitgestellten Geldbetrag für terroristische Zwecke einsetzt. Vor diesem Hinter-grund kommt es insbesondere darauf an, dass der Güterhändler keine Kenntnis davon hatte, dass die begünstigte Organisation entsprechende terroristische Zwecke unterstützt, selbst zu terroristischen Taten anstiftet oder Beihilfe leistet. Daher sollte vor einer Spende eine nachvollziehbare Auswahl des Empfängers sowie seiner mildtätigen Zwecke vorge-nommen werden.

3.4 Verpflichtete

Mit dem Geldwäschegesetz wird unter anderem das Ziel verfolgt, der Geldwäsche so-wie der Terrorismusfinanzierung präventiv entgegenzuwirken. Die Erreichung des Ziels setzt wesentlich voraus, dass der Kreis der Anwender geregelt ist, wobei der Begriff des „Verpflichteten“ verwendet wird.9 In §  2Abs.  1GwGwerdendaher abschließend allePersonen aufgeführt, die als sogenannte „Verpflichtete“ im Sinne des Geldwäschegeset-zes gelten.

8 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 29.9 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 31.

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18 3 Grundlagen und Begriffe

7 Verpflichtete sind die natürlichen oder juristischen Person bzw. Personenge-sellschaften, die in Ausübung ihres Geschäfts oder Berufs handeln und zum Kreis der Normadressaten des Geldwäschegesetzes gehören.

Die Verpflichteten können grundlegend in zwei Sektoren unterteilt werden. Einerseits sind dies der Banken- und Finanzsektor und andererseits der Nicht-Finanzsektor. Seit der ursprünglichen Fassung des Geldwäschegesetzes vom 25. Oktober 1993 sind sukzessive weitere Verpflichtete aufgenommen worden. Die Tab. 3.1 gibt Aufschluss über die aktuell Verpflichteten im Sinne des Geldwäschegesetzes.

Alle Personen, die keiner der aufgeführten Gruppen zugeordnet werden können, gelten somit auch nicht als Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes. Jedoch ist dies nicht gleichbedeutend damit, dass die Regeln des Geldwäschegesetzes nicht auch auf andere Per-sonen ausstrahlen. Beispielsweise muss jeder Vertragspartner einem Verpflichteten gemäß § 4Abs.6GwGdabeihelfen,dassdieserseinePflichtenbezüglichderIdentifizierunger-füllen kann. Hierauf wird später noch eingegangen werden.

3.5 Güterhändler

Das vorliegende Buch befasst sich mit den geldwäscherechtlichen Regelungen für Güter-händler. Dementsprechend ist auch der Begriff des „Güterhändlers“ an dieser Stelle zu definieren, selbst wenn der Begriff als solcher im Geldwäschegesetz keine Verwendung findet.BereitsindererstenFassungdesGeldwäschegesetzesfandsichin§ 3Abs. 1GwGa.F. folgende Regelung:

Tab. 3.1 VerpflichteteimSinnevon§ 2Abs. 1GwGBanken- und Finanzsektor Nicht-FinanzsektorKreditinstitute Rechtsanwälte, Kammerrechtsbeistände,

Patentanwälte sowie NotareFinanzdienstleistungsinstitute Nicht verkammerte Rechtsbeistände und regis-

triertePersonenimSinnedes§ 10RDGZahlungsdienstinstitute und E-Geld-Institute Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steu-

erberater und SteuerbevollmächtigteE-Geld-Agenten Dienstleister für Gesellschaften und Treuhand-

vermögen oder TreuhänderFinanzunternehmen ImmobilienmaklerBundesrepublik Deutschland – Finanzagentur GmbH

Spielbanken

Versicherungsunternehmen Veranstaltet und Vermittler von Glücksspielen im Internet

Versicherungsvermittler Personen, die gewerblich mit Gütern handelnKapitalverwaltungsgesellschaften

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193.5 Güterhändler

Ein Gewerbetreibender, soweit er in Ausübung seines Gewerbes handelt und nicht der Pflicht zurIdentifizierungnach§ 2Abs.1,auchinVerbindungmitAbs. 2unterliegt,einePerson,dieentgeltlich fremdes Vermögen verwaltet, in Ausübung dieser Verwaltungstätigkeit oder eine Spielbank hat bei Annahme von Bargeld im Wert von 20000 Deutsche Mark oder mehr zuvor denjenigen zu identifizieren, der ihm gegenüber auftritt. Dies gilt auch für die von diesen Unternehmen und Personen zur Entgegennahme von Bargeld Beauftragen, soweit sie in Aus-übung ihres Berufes handeln.10

Unter dem Begriff „Gewerbetreibender“ verstand der Gesetzgeber alle Personen, die ein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung betrieben haben.11 Mit der Umsetzung des Arti-kels 2 Nr. 3 e) der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG im Rahmen des Geldwäsche-bekämpfungsergänzungsgesetzes wurde der durch den Begriff des Gewerbetreibenden definierte weite Anwendungsbereich geändert und auf die Gruppe von Personen begrenzt, die gewerblich mit Gütern handeln.12 Die historische Betrachtung zeigt, dass der Güter-händler bereits seit der erstmaligen Verkündung am 25. Oktober 1993 als Verpflichteter des Geldwäschegesetzes zu qualifizieren ist.13 Dementsprechend muss der Güterhändler an und für sich seit Ende 1993 die Regelung des Geldwäschegesetzes erfüllen.

In Folge einer neu eingeführten Ziffer 12 zur Aufnahme der „Veranstalter und Vermitt-ler von Glücksspielen im Internet“ wurde die Legaldefinition des Güterhändlers redaktio-nellin§ 2Abs.1Nr. 13GwGverschoben14, woraus sich folgende Definition für den hier betrachten Kreis von Verpflichteten ableiten lässt:

7 Güterhändler sind Personen, die gewerblich mit Gütern handeln.

Der rechtliche Begriff des „Güterhändler“ wird demnach aus 3 Elementen gebildet:

1. „Personen“2. „die gewerblich“3. „mit Gütern handeln“

Aus juristischer Sicht umfasst die Bezeichnung „Person“ sowohl natürliche Personen als auch alle Formen von juristischen Personen. Eine natürliche Person ist ein Mensch, der Träger von Rechten und Pflichten ist. Die Rechtsfähigkeit einer natürlichen Person be-ginntgemäߧ 1BGBmitderVollendungderGeburtundendetmitdemTod.Diesbezüg-lich muss jedoch berücksichtigt werden, dass Minderjährige, die das 7. Lebensjahr nicht vollendethabengemäߧ 104Nr. 1BGBgeschäftsunfähigsind.WollendiesenatürlichenPersonen ein Geschäft abschließen, dann ist hierfür immer die Zustimmung des gesetzli-

10 § 3Abs.1GwGinderFassungvom25.Oktober1992,BGBl.I1993,S. 1770.11 BGBl. I 1993, S. 1770, 1771.12 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 32.13 BGBl. I 1993, S. 1770.14 Vgl. BT-Drucks. 17/10745, S. 14.

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20 3 Grundlagen und Begriffe

chen Vertreters (Eltern oder Vormund) erforderlich. Mit vollendetem 7. Lebensjahr gelten natürlichePersonengemäߧ 106BGBalsbeschränktgeschäftsfähig.DieshatzurFolge,dass von ihnen abgeschlossene Geschäfte nach Berücksichtigung einiger Ausnahmen zu-nächst schwebend unwirksam sind und mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ge-nehmigtwerdenkönnen.DerStatusderbeschränktenGeschäftsfähigkeitendetgemäߧ 2BGB mit der Vollendung des 18. Lebensjahres. Ab diesem Zeitpunkt gilt eine natürliche Personalsunbeschränktgeschäftsfähig,esseidenn,esliegteinFalldes§ 104Nr. 2BGBvor wonach geschäftsunfähig ist:

Wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Stö-rung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorüber-gehender ist.

Von einer juristischen Person wird gesprochen bei einer Vereinigung von Personen oder einer Vermögensmasse, die aufgrund gesetzlicher Anerkennung selbst rechtsfähig ist. Die juristische Person ist damit ein künstlich geschaffenes Rechtssubjekt, das die Rechtsfähig-keit aufgrund gesetzlicher Regelung erhalten hat. Infolgedessen können juristische Perso-nen nicht selbst handeln, sondern werden durch natürliche Personen vertreten. Die juristi-schen Personen können viele Formen annehmen und lassen sich insbesondere nach juris-tischen Personen des privaten Rechts sowie juristischen Personen des öffentlichen Rechts unterscheiden. Juristische Personen des privaten Rechts sind zum Beispiel die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die Aktiengesellschaft (AG) oder die eingetragene Ge-nossenschaft (eG). Daneben stehen die juristischen Personen des öffentlichen Rechts, wie die Körperschaft, die Anstalt öffentlichen Rechts oder auch Stiftungen des öffentlichen Rechts.

Zusätzlich kommt es für die Anwendbarkeit des Geldwäschegesetzes darauf an, dass die jeweilige Person gewerblich handelnd tätig wird. Eine Person ist gewerbsmäßig tätig, wenn sie selbständig eine Tätigkeit nach außen und für eine gewisse Dauer mit einer Ge-winnerzielungsabsicht ausübt, ohne dabei einem freien Beruf nachzugehen. Im Wege der AbgrenzungkanndiefreiberuflicheTätigkeitgemäߧ 18Abs.1Nr. 1Satz1und2EStGwie folgt definiert werden:

(1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind1. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die

selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrich-tende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Über-setzer, Lotsen und ähnlicher Berufe.

Alternativdazu findet sich eineweitereLegaldefinitionder freienBerufe in§  1Abs. 2PartGG.

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213.5 Güterhändler

(2) Die Freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Quali-fikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt. Ausübung eines Freien Berufs im Sinne dieses Gesetzes ist die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Kran-kengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechts-anwaltskammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigte Buchrevision), Steuerbevollmächtigten, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberuflichen Sachverständigen, Journalisten, Bildberichterstattern, Dolmetschern, Übersetzer und ähnlicher Berufe sowie der Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher.

Die Einstufung eines Güterhändlers unter die freien Berufe scheidet unter Berücksich-tigung der vorstehenden gesetzlichen Definitionen aus. In der Folge setzt die Tätigkeit alsGüterhändlereineGewerbeanmeldunggemäߧ 14GewO(stehendesGewerbe)oder§ 55cGewO(Reisegewerbe)voraus.DerHandelbestehtvorliegendinderTätigkeitdesVerkaufs von Gütern.

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz zur Optimierung der Geldwä-scheprävention (Geldwäscheoptimierungsgesetz – GwOptG15) hat der Bundesrat den Be-schlussgefasst,diegesetzlicheBegriffsdefinitiondes§ 2Abs.1Nr. 12GwGa.F.wiefolgtzu formulieren:

Personen, die gewerblich mit hochwertigen Gütern insbesondere mita. Unterhaltungselektronik, Computern, optischen Erzeugnissen, Fotoapparaten, Videoka-

meras und vergleichbaren Erzeugnissen sowie Teppichen Pelz- und Lederbekleidung,b. Kraftfahrzeugen,c. Edelmetallen und edelmetallhaltigen Legierungen sowie Waren aus Edelmetall oder edel-

metallhaltigen Legierungen,d. Edelsteinen, Perlen und Schmuck,e. Altmetallen, soweit sie nicht unter Buchstabe c fallen, f. Kunstwerken,g. Antiquitäten oderh. Tieren, die zu Zucht oder Sportzwecken verwendet werden handeln sowie Versteigerer.16

DerBundesratwolltemitderan§ 38GewOangelehntenRegelungdenKreisdernachdem Geldwäschegesetz verpflichteten Güterhändler risikoorientiert auf diejenigen Unter-nehmen einschränken, die mit hochwertigen Gütern handeln und damit für Geldwäsche besonders attraktiv sind.17 Die Stellungnahme des Deutschen Industrie- und Handelskam-mertag (DIHK) unterstützt den Vorschlag der Bundesrates und verlangt eine Betrachtung des Geldwäschegesetzes nach Sinn und Zweck, wobei die Einbeziehung von Geschäften des täglichen Bedarfs in die Verpflichtungen des Geldwäschegesetzes vollkommen an der

15 BT-Drucks. 17/6804.16 Vgl. BR-Drucks. 317/11 (Beschluss), S. 1 f.17 Vgl. BR-Drucks. 317/11 (Beschluss), S. 2.

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22 3 Grundlagen und Begriffe

tatsächlichen Gefährdungslage vorbeigehen würde [2].18 Da es sich bei den Waren solcher Geschäfte überwiegend um direkte Verbrauchswaren oder sogar um verderbliche Waren handelt, und bereits deshalb keinerlei Weiterverkaufswert besteht, schlägt der DIHK mit sehr deutlichen Worten vor:

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit sollte eine „Bagatellschwelle“ eingeführt werden, die verhindert, dass es nicht zur absurden Situation kommt, dass die Bahnhofsbäckerei for-male Pflichten (interne Sorgfaltspflichten, Schulung des Verkaufspersonals etc.) nach dem Geldwäschegesetz erfüllen muss. Keine Lösung ist es, auf potentielle nachträgliche Freistel-lungsmöglichkeiten durch die zuständigen Landesaufsichtsbehörden zu verweisen, da hier Zeitverzögerungen und zudem ein Flickenteppich unterschiedlichster Regelungen dro-hen [2].19

Die Eingrenzung der Verpflichteten auf nicht mehr sämtliche gewerblichen Güterhändler stieß entsprechend der in der Gegenäußerung der Bundesregierung geäußerten Auffas-sung auf Ablehnung, weil eine derartige Einschränkung auf Händler bestimmter (hoch-wertiger) Güter sowohl aus rechtlichen als auch aus tatsächlichen Gründen nicht richt-linienkonform wäre.20 Es wurde weiter ausgeführt, dass eine derartige Einschränkung auf den unbestimmten Begriff der „hochwertigen Güter“ bei der Vielzahl der Güterhändler zu einer ausgesprochen schwierigen Beurteilung führen würde, ob der betreffende Güter-händler ein Verpflichteter im Sinne des Geldwäschegesetzes ist oder nicht.21 Zwar wur-de die Auffassung des Bundesrates aufgegriffen, wonach besonders solche Händler von hochwertigen Gütern besonders attraktiv für Geldwäsche wären, aber der Umkehrschluss schließt nach Auffassung der Bundesregierung eben dennoch nicht aus, dass auch in an-deren Handelssegmenten von Gütern ein Geldwäscherisiko bestehen würde.22 Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, haben sowohl der Bundesrat als auch die Bundesre-gierungdenBegriffdes„Güterhändlers“fürdienach§ 2Abs. 1Nr. 12GwGa.F.erfasstenVerpflichteten verwendet. Im Ergebnis wurde die bereits im Jahr 2008 eingeführte Rege-lung aufrechterhalten und gerade nicht geändert.23

7 Das Geldwäschegesetz findet auf alle Güterhändler Anwendung. Es gibt keine Bagatellschwelle. Auch die produzierenden Unternehmen sind Güterhändler im Sinne des Geldwäschegesetzes.

Abschließendes drittes Element der Definition ist „mit Gütern handeln“. Die Abb. 3.1 stellt die unterschiedlichen Arten von Gütern [3, TZ 6, S. 3 f.] grafisch dar.

18 Vgl. DIHK, Stellungnahme zum Geldwäscheoptimierungsgesetz vom 21. September 2011, S. 10.19 Vgl. DIHK, Stellungnahme zum Geldwäscheoptimierungsgesetz vom 21. September 2011, S. 10.20 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, Anlage 5., S. 51.21 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, Anlage 5., S. 51.22 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, Anlage 5., S. 51.23 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, Anlage 5., S. 51.

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233.5 Güterhändler

Ein Gut ist aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht ein Mittel zur Befriedigung von menschlichen Bedürfnissen. Dabei unterliegen alle wirtschaftlichen Güter der Knappheit, die daraus resultiert, dass die Bedarfsmenge immer größer ist als die Angebotsmenge. Als Indikator der Knappheit gilt der Preis eines Gutes. Je knapper das Gut ist, desto höher ist auch sein Preis. Neben diesen knappen Gütern gibt es auch sogenannte freie Güter, die grundsätzlich in der Natur unbeschränkt und unentgeltlich vorkommen, Beispiele hierfür sind (mit Einschränkungen) Luft, Wasser oder Sonnenlicht.

Von Interesse für den Aspekt der Geldwäsche sind die knappen Güter, die sich weiter aufschlüsseln lassen in die Realgüter und die Nominalgüter. Aus der weiteren Aufgliede-rung ergeben sich ganz unterschiedliche Geschäftsmodelle, denen ein Handel mit Gütern im betriebswirtschaftlichen Sinne zu Grunde liegen kann. Unter dem Begriff des Nomi-nalgutes werden die monetäre Bewertung eines Gutes in Geld oder Ansprüche auf Geld erfasst.

Realgut und Nominalgut

Jemand kauft sich ein Auto (Realgut) und gibt dafür Geld (Nominalgut) aus.

Das Beispiel lässt bereits das Zusammenspiel zwischen Nominal- und Realgütern erken-nen. Die Realgüter werden wiederum in immaterielle und materielle Güter aufgeteilt. Unter den immateriellen Gütern werden beispielsweise die Arbeitskraft einer natürlichen Person – die der Kategorie Dienstleistungen zuzuordnen ist – erfasst oder die aus einem Vertrag abgeleiteten Rechte an einem Realgut. Außerdem gibt es unterhalb der materiellen

Abb. 3.1 Unterteilung der Arten von Gütern

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24 3 Grundlagen und Begriffe

Güter die Kategorie der Sachgüter, die unter Berücksichtigung der jeweiligen unterneh-merischen Tätigkeit in Produktionsgüter oder Konsumgüter unterteilt werden können. Produktionsgüter werden von den Unternehmen für die Herstellung von Konsumgütern verwendet, die dann wiederum von anderen gekauft werden. Je nach Verwendung des spezifischen Gutes kann dieses entweder ein Produktionsgut oder auch Konsumgut sein. Handelt es sich bei dem Gut zum Beispiel um ein Gebäude, das von einer Firma als Büro genutzt wird, wäre dieses Gut als Produktionsgut einzustufen. Würde das gleiche Gebäude hingegen als Wohnung genutzt, dann wäre es als Konsumgut zu kategorisieren. Die Gren-zen sind demnach fließend und die Unterscheidung ergibt sich aus dem Verwendungs-zweck des betreffenden Gutes. Daneben kann als weitere Unterscheidung die Einstufung als Gebrauchsgut oder Verbrauchsgut getroffen werden. Während Verbrauchsgüter immer nur einmal verwendet werden können, sind Gebrauchsgüter mehrmals verwendbar.

Die vorstehenden Ausführungen machen die Vielschichtigkeit des Güterbegriffes deut-lich. Es ist demnach auch nicht verwunderlich, wenn der DIHK dazu anregt, eine weitere Präzisierung dahingehend vorzunehmen, ob etwa Industrieunternehmen oder generell das produzierende Gewerbe überhaupt dem Begriff des Güterhändlers unterliegen, da es im deutschen Rechtsverständnis eine historische Unterscheidung zwischen Handel und Produktion gibt [4].24 Dabei wird unter anderem ausgeführt, dass die dem Geldwäsche-gesetz zugrunde liegende Dritte Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG sich nicht nur auf den Banken- und Finanzsektor bezieht, sondern auch weite Teile des Nicht-Finanzsektors in Form der Güterhändler einschließt. Kritisch heißt es hierzu:

Dennoch wird im vorgelegten Bericht der Kommission an kaum einer Stelle auf diese beson-dere Gruppe und deren Praxisprobleme bei der Umsetzung der Geldwäschevorschriften ein-gegangen, obwohl die Anzahl der „Güterhändler“ die der Unternehmen des Finanzsektors um ein vielfaches übersteigen dürfte.Dies verstärkt leider unseren Eindruck, dass die Besonderheiten und Belange des Nichtfi-nanzsektors nur völlig unzureichend berücksichtigt wurden und dies auch bislang bei den Überlegungen zur anstehenden Überarbeitung der Geldwäscherichtlinie kaum Beachtung gefunden hat [4].25

Wie zuvor dargelegt, hat der Gesetzgeber vorgetragen, dass er es aus rechtlichen wie auch aus tatsächlichen Gründen für notwendig erachtet sämtliche Güterhändler in den An-wendungsbereich des Geldwäschegesetzes einzubeziehen.26 Angesichts der nach wie vor unverändertanwendbarenRegelung in§ 2Abs.1Nr. 13GwG,sindsowohlderBegriff„Güter“ als auch der Begriff des „Güterhändlers“ als Verpflichteter im Sinne des Geldwä-schegesetzes weit auszulegen. Daraus folgt, dass jeder Händler von Gütern als Verpflichte-ter im Sinne des Geldwäschegesetzes einzustufen ist. Damit wird nicht nur das produzie-

24 Vgl. DIHK, Stellungnahme zum Bericht der Kommission zur Evaluierung der Geldwäschericht-linie, 13. Juni 2012, S. 5.25 Vgl. DIHK, Stellungnahme zum Bericht der Kommission zur Evaluierung der Geldwäschericht-linie, 13. Juni 2012, S. 1 f.26 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 51.

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253.6 Identifizierung

rende Gewerbe vom Geldwäschegesetz erfasst, sondern eben auch solche Personen, deren gewerbliche Tätigkeit in dem Ankauf und Verkauf von Gütern besteht.

Soweit nachfolgend vom Güterhändler gesprochen wird, dann schließt dieser Begriff immer auch alle Beschäftigen des Verpflichteten mit ein.

3.6 Identifizierung

DieLegaldefinitiondesBegriffs„Identifizierung“istgemäߧ 1Abs.1GwGwiefolgtge-fasst:

7 Identifizieren im Sinne dieses Gesetzes besteht aus1. der Feststellung der Identität durch Erheben von Angaben und2. der Überprüfung der Identität.

Der Gesetzgeber will mit der Identifizierung den Wegfall der Anonymität und die Herstel-lung der Transparenz von Transaktionen und Geschäftsbeziehungen erreichen und sieht die präventive Wirkung der Maßnahme als geeignet an, Geldwäsche und Terrorismus-finanzierung vorzubeugen.27 Wird der Wortlaut der Regelung eng befolgt, dann besteht die Identifizierung einer Person aus zwei unterschiedlichen Handlungen, einerseits der Feststellung und andererseits der Überprüfung der Identität. Dementsprechend müsste der Verpflichtete zunächst die erforderlichen Daten zur Identifizierung (Abschn. 6.1.4 und Abschn. 6.1.5) von der zu identifizierenden Person erfragen. Im zweiten Schritt könnte dann die Überprüfung der so festgestellten Informationen erfolgen. Der Schritt der Über-prüfung der Identität wird auch als Verifikation bezeichnet. Anhand dieser getrennten Vorgehensweise könnte der Verpflichtete Widersprüche zwischen den Angaben des Kun-den und den vorgelegten Unterlagen zur Verifikation feststellen.

Eine solche getrennte Vorgehensweise ist wenig praxisfreundlich und mit zusätzlichem Aufwand verbunden. Bereits in der Vergangenheit war es üblich, sich vom Kunden die Ausweisdokumente direkt vorlegen zu lassen. Diese wurden dann entweder kopiert oder die erforderlichen Daten abgeschrieben und somit nachvollziehbar festgehalten. Parallel hierzu erfolgte bei natürlichen Personen der Abgleich des auf dem Aufweis befindlichen Lichtbilds mit dem Kunden. Damit muss der Kunde selbst keine Angaben machen, wo-durch auch Zweifel an der Echtheit oder der Angemessenheit der Kundenidentifikations-daten schwerer festzustellen sind. Zweifel können sich bei dem vorgezeigten Vorgehen nur dann ergeben, wenn sie offensichtlich sind (der Ausweis ist gefälscht, das Lichtbild auf dem Ausweis stimmt nicht mit dem Kunden überein, usw.).

Dennoch wird auch künftig dieser vereinfachte Weg beschritten werden können. Der GesetzgebermachtinseinerBegründungzumGesetzselbstdeutlich,dasssich§1Abs.1GwG auf den Kerngehalt des Begriffs der Identifizierung beschränkt und bewusst keine

27 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 29.

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26 3 Grundlagen und Begriffe

weiteren Ausführungen zu deren Durchführung gemacht wurden.28 Auch aus den §§ 3 und 4 GwG ergibt sich keine Regelung, auf welche Art und Weise der Verpflichtete die Er-hebung der Daten zur Feststellung der Identität durchzuführen hat. Das Geldwäschegesetz enthält jedenfalls keine Regelung, dass der Verpflichtete die Daten zur Feststellung der Identität zunächst vom Vertragspartner erfragen muss.

In diesem Zusammenhang wird auch auf die teilweise Beanstandung der Anfertigung einer Kopie des Ausweises durch die jeweils zuständigen Datenschutzbeauftragten hinge-wiesen. Diesbezüglich ist auf die Regelung in § 8 Abs. 1 Satz 3 GwG hinzuweisen:

Die Anfertigung einer Kopie des zur Überprüfung der Identität vorgelegten Dokuments nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und die Anfertigung einer Kopie der zur Überprüfung der Identität vor-gelegten und herangezogenen Unterlagen nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 gelten als Aufzeichnung der darin enthaltenen Angaben;…

Kritikpunkt der Datenschutzbeauftragten ist dabei, dass die Kopien von Ausweisen teil-weise geschwärzt werden müssten, weil anderenfalls personenbezogene Daten aufgezeich-net werden, die über die festzustellenden Angaben im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GwG hinausgehen.

Dem kann entgegengehalten werden, dass der Gesetzgeber die Anfertigung einer Kopie des Ausweises als Möglichkeit gesetzlich einräumt, wobei das Einverständnis hierzu, von der betreffenden Person auch konkludent erklärt werden kann.29 Hätte der Gesetzgeber die Schwärzung von weiteren personenbezogenen Daten gewollt, dann hätte er dies ohne Weiteres regeln können. Zusätzlich spricht gegen eine Schwärzung der Aspekt, dass im Falle einer Verdachtsmeldung die weiteren Informationen (das Lichtbild, Körpergröße, Augenfarbe) aus ermittlungstaktischer Sicht von weiterer Bedeutung sind. Folglich ist die Anfertigung und Aufbewahrung einer Kopie des Ausweises zur Erfüllung der Anforde-rungen des Geldwäschegesetzes erlaubt und verstößt nicht gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen.

3.7 Geschäftsbeziehung

Das Geldwäschegesetz knüpft zahlreiche Pflichten an den Begriff der Geschäftsbeziehung. Es ist unbestritten, dass Güterhändler ebenfalls Geschäftsbeziehungen mit ihren Kunden eingehen. Insbesondere in Bezug auf Güterhändler ist die in diesem Kapitel vorgenomme-ne vollständige Abgrenzung des Begriffes der Geschäftsbeziehung im Kontext des Geld-wäschegesetzes notwendig, um die für diese Gruppe von Verpflichteten anwendbaren Be-sonderheiten zu verstehen.

28 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 29.29 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 42 in Verbindung mit BT-Drucks. 14/8739, S. 15.

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273.7 Geschäftsbeziehung

7 Als Geschäftsbeziehung im Sinne des Gesetzes gilt jede geschäftliche oder berufliche Beziehung, die unmittelbar in Verbindung mit den geschäftlichen oder beruflichen Aktivitäten des Verpflichteten unterhalten wird, und bei der beim Zustandekommen des Kontakts davon ausgegangen wird, dass sie von gewisser Dauer sein wird.

Bereits dem Wortlaut der vorstehenden Definition kann entnommen werden, dass nicht jede von einem Verpflichteten eingegangene Vertragsbeziehung als eine Geschäftsbezie-hung im Sinne des Geldwäschegesetzes gilt. Dementsprechend stellt auch der Gesetzgeber in seiner Begründung klar, dass solche vertraglichen Beziehungen mit einem Dritten, die

1. keinen Bezug zu den geschäftstypischen Aufgaben oder Leistungen des Verpflichteten haben oder

2. allein der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen

keine Geschäftsbeziehung im Sinne des Geldwäschegesetzes darstellen.30

Geschäftsbeziehung

Der Güterhändler A ist als Juwelier tätig. Er schließt einen Rahmenvertrag über 5 Jahre mit der Person B über die Reinigung der Geschäftsräume.

Es liegt keine Geschäftsbeziehung im Sinne des Geldwäschegesetzes vor, weil sich der Vertrag nicht auf die geschäftstypische Tätigkeit des Juweliers bezieht.

Der Güterhändler B ist Autohändler. Er schließt mit einem Automobilhersteller einen Rahmenvertrag über die Lieferung von Kraftfahrzeugen für die Laufzeit von 5 Jahren.

Es liegt keine Geschäftsbeziehung im Sinne des Geldwäschegesetzes (!) vor, weil der Liefervertrag allein der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dient.

Selbst wenn ein geschäftstypischer Sachverhalt gegeben ist, dann kommt es zusätzlich noch auf den Aspekt einer „gewissen Dauer“ an. Ist von vornherein klar, dass nur eine Transaktion abgewickelt wird, dann liegt keine Dauerhaftigkeit vor. Folglich ist auch das Geldwäschegesetz in diesem Punkt nicht anwendbar. Das ist jedoch nicht gleichbedeutend damit, dass die Anwendbarkeit vollständig ausscheidet. So sind auch außerhalb der Be-gründung einer Geschäftsbeziehung die allgemeinen Sorgfaltspflichten zu beachten.

Neben den vorstehenden allgemeinen Ausschlusskriterien in Bezug auf die Geschäfts-beziehung kommt für Güterhändler eine weitere Besonderheit hinzu. Während alle ande-renVerpflichtetenbeiderBegründungeinerGeschäftsbeziehunggemäߧ 3Abs.2Satz1Nr.  1GwGdie Sorgfaltspflichtennach§  3Abs. 1GwGanwendenmüssen, gilt diese

30 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 29.

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28 3 Grundlagen und Begriffe

RegelungfürGüterhändlernicht.DieRegelungdes§ 3Abs.2Satz2GwGenthältfolgendeFormulierung:

Satz1Nr. 1und2giltnichtfürVerpflichtetenach§ 2Abs.1Nummer 13.

In Folge dieser Norm löst die Begründung einer Geschäftsbeziehung durch einen Güter-händler mit einem Vertragspartner keine Sorgfaltspflichten aus. Die Güterhändler werden explizit von der für alle anderen Verpflichteten geltenden Regelung ausgenommen, wes-halb auch von einer Privilegierung der Güterhändler gesprochen wird.

7 Die Begründung einer Geschäftsbeziehung durch eine Person, die gewerblich mit Gütern handelt, löst keine Sorgfaltspflichten im Sinne des Geldwäschege-setzes aus.

Wenn die Erfüllung der Sorgfaltspflichten bei Begründung einer Geschäftsbeziehung je-doch für Güterhändler nicht anwendbar ist, dann ist Anknüpfungskriterium für die Aus-lösung der Sorgfaltspflichten die Transaktion.

3.8 Transaktion

Im täglichen Sprachgebrauch wird in der Regel der Begriff „Geschäft“ verwendet. Aller-dings stellt eben nicht jedes Geschäft, das von dem Verpflichten eingegangen und abge-wickelt wird, eine Transaktion im geldwäscherechtlichen Sinne dar. Insofern kommt es auch hier auf die tatsächlichen Umstände der Geschäftstätigkeit an. Das bedeutet auch, dass im Rahmen der hausinternen Analyse der Gefahren zur Geldwäsche oder Terroris-musfinanzierung missbraucht zu werden, sich immer auch eine Betrachtung dahingehend empfiehlt, welche Bereiche des gewerblichen oder beruflichen Handelns unter den An-wendungsbereich des Geldwäschegesetzes fallen.

7 Eine Transaktion im Sinne des Geldwäschegesetzes ist jede Handlung, die eine Geldbewegung oder eine sonstige Vermögensverschiebung bezweckt oder bewirkt.

Auf der einen Seite dient die Einführung des Begriffs „Transaktion“ der Vereinfachung des Geldwäschegesetzes und auf der anderen Seite auch einer weitergehenden Begriffsausle-gung.31 Damit wurde der zuvor verwendete Begriff der „Finanztransaktion“ abgelöst, weil dessen inhaltliche Beschränkung nicht mehr zeitgemäß war.32

31 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 29 f.32 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 29 f., auch in Verbindung mit BT-Drucks. 12/2704, S. 11.

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293.8 Transaktion

Die Transaktion im Sinne des Geldwäschegesetzes beinhaltet sowohl die Annahme und Abgabe von Bargeld oder entsprechend gleichgestellter Zahlungsmittel (Wertpapiere, Edelmetalle, Edelsteine und Kunstwerke usw.), als auch den Abschluss von Verträgen und sonstigen Bankgeschäften sowie sachenrechtliche Eigentumswechsel.

In der Praxis führt dies dazu, dass der Vertragsabschluss über den Verkauf eines Gutes als eine Transaktion im Sinne des Geldwäschegesetzes anzusehen ist, bei der der verpflich-tete Güterhändler eine oder mehrere der von ihm vertriebenen Güter an eine natürliche oder juristische Person bzw. Personengesellschaft gegen Bezahlung veräußert. Dabei muss die Bezahlung für die vom Güterhändler abgegebenen Güter nicht zwingend in Geld er-folgen. Vielmehr kann auch ein Austausch von Gütern zwischen den involvierten Partei-en erfolgen. Das heißt, ein Güterhändler veräußert die von ihm vertriebenen Güter im Austausch gegen andere. In diesem Fall liegt eben keine „Geldbewegung“ vor. Dennoch handelt es sich um eine Transaktion im Sinne des Geldwäschegesetzes, weil das Eigentum an dem jeweiligen Gut auf den jeweils Anderen übergeht und ein sachenrechtlicher Eigen-tumswechsel vorliegt.

Im Gegensatz hierzu liegt keine Vermögensverschiebung vor, wenn der Güterhändler lediglich den Lagerort seiner Güter wechselt. Der Eigentümer der Güter bleibt unverändert der Güterhändler selbst, lediglich der Ort der Unterbringung hat sich geändert. Allerdings kommen beim Güterhändler weitere Ausnahmen in Bezug auf den Transaktionsbegriff hinzu, die von wesentlicher Bedeutung sind.

Grundsätzlich umfasst der Begriff der Transaktion sowohl die Annahme als auch die Abgabe von Bargeld oder gleichgestellter Zahlungsmittel. Der Gesetzgeber schränkt diese Regelung in Bezug auf Güterhändler jedoch dahingehend ein, dass nur die Annahme von Bargelderfasstist.ZudiesemZweckformuliertderGesetzgeberin§ 3Abs.2Satz2GwGzunächst einen expliziten Ausschluss für Güterhändler in Bezug auf die Anwendung der Sorgfaltspflichtengemäߧ 3Abs.2Satz1Nr. 2GwGbeiTransaktionenimWertvonEUR15.000 oder mehr:

Satz1Nr. 1und2giltnichtfürVerpflichtetenach§ 2Absatz1Nummer 13.

IneinemzweitenSchrittwirdjedochmit§ 3Abs.2Satz5GwGeineneueAnforderungspeziell für Güterhändler aufgenommen. Hiernach soll für Güterhändlern folgendes gel-ten:

UnbeschadetdesSatzes1Nr. 3und4habenVerpflichtetenach§ 2Abs.1Nummer 13beiderAnnahme von Bargeld im Wert von 15.000 Euro oder mehr die Sorgfaltspflichten nach Absatz 1 zu erfüllen; Satz 1 Nummer 2 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.

Der spezielle Transaktionsbegriff für Güterhändler stellt demnach ausschließlich auf die Annahme von Bargeld ab. Der Bundesrat wollte die Definition des Begriffes „Bargeld“ im Geldwäschegesetz durch Gleichstellung mit Wertpapieren, Edelmetallen, Edelsteinen und

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30 3 Grundlagen und Begriffe

Kunstwerken erreichen.33 Diesem Anliegen folgte die Bundesregierung jedoch nicht, weil der so erweiterte Begriff des Bargelds über die Vorgaben der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG hinausgehen würde und zur Folge hätte, dass Güterhändler nicht nur bei der Annahme von Bargeld sondern auch bei der Annahme von Wertpapieren, Edelmetallen, Edelsteinen oder Kunstwerken zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten verpflichtet wären.34

Im Umkehrschluss führt dies dazu, dass der Güterhändler bei einem Ankauf von Gü-tern – selbst wenn dies im Rahmen der üblichen gewerblichen Tätigkeit erfolgt – und die Zahlung eines entsprechenden Betrages durch ihn in Bargeld erfolgt, keine Transaktion im Sinne des Geldwäschegesetzes vorliegt. Im Rahmen der Veröffentlichung von Auslegungs- und Anwendungshinweisen wird diese Sichtweise bestätigt [5].35 Infolge dessen liegt für einen Güterhändler keine Transaktion im Sinne des Geldwäschegesetzes vor, wenn er selbst Güter gegen die Abgabe von Bargeld ankauft.

3.9 Bargeld und E-Geld

Diebiszum25.Februar2013imGeldwäschegesetz(§ 1Abs.5GwGa.F.)enthaltendeDe-finition des Begriffs „Bargeld“ und der damit verbundenen Gleichstellung mit elektroni-schem Geld (sogenanntes E-Geld) wurde als nicht mehr zeitgemäß betrachtet und deshalb ersatzlos gestrichen. Die Definition lautete vor der Streichung wie folgt:

DemBargeldimSinnediesesGesetzesgleichgestelltistelektronischesGeldimSinnevon§ 1aAbsatz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.

Die Streichung erfolgte mit Verweis auf die seit dem 29. Dezember 2011 geltenden Rege-lungendes§ 25nKWG(zudemZeitpunktdesInkrafttretensnoch§ 25iKWG)unddendamit verbundenen Reglementierungen bei der Ausgabe von E-Geld.36 Auch wenn der Gesetzgeber mit Blick auf die Verpflichteten des GwG aus dem Banken- und Finanzsek-tor eine Definition nicht mehr für erforderlich erachtet, so ist eine Begriffsbestimmung für Güterhändler, die sich gerade nicht mit den Regeln des Kreditwesengesetzes und des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes befassen müssen, auch weiterhin von Bedeutung. Die Bedeutung wird zusätzlich dadurch betont, dass die seinerzeitige Begriffsbestimmung des Bargelds nach Darstellung der Bundesregierung:

…alleinfürdieSonderregelungfürgewerblicheGüterhändler in§ 3Abs.2.Satz3GwG-Evon Bedeutung…

33 Vgl. BR-Drucks. 168/08, S. 3.34 Vgl. BT-Drucks. 16/9080, S. 2.35 Vgl.Auslegungs-undAnwendungshinweiseimSinnedes§ 16Abs.5GwGunterEinbeziehungder Mitteilungen des Bundesministeriums der Finanzen und der Auslegungs- und Anwendungs-hinweise der Deutschen Kreditwirtschaft der Regierungspräsidien in Hessen vom 17. Februar 2014, S. 15.36 Vgl. BT-Drucks. 17/10745, S. 14.

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313.9 Bargeld und E-Geld

sein sollte.37DerGesetzgeberunterstreicht,dassdieheutein§ 3Abs.2Satz5GwGenthal-tene Regelung, zum einen gerade nur solche Fälle erfasst und die Sorgfaltspflichten auslö-sen soll, bei denen der Güterhändler Bargeld annimmt. Zum anderen wird mit dieser Defi-nition der Erwägungsgrund 18 der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG umgesetzt.38

7 Bargeld ist ein Zahlungsmittel in Form von Münzen oder Banknoten.

Beim Bargeld handelt es sich in der Regel um die in dem jeweiligen Land ausgegebenen gesetzlichenZahlungsmittel. InDeutschlandhatdieDeutscheBundesbankgemäߧ 14BBankG und unbeschadet der Regelungen des Artikels 128 Absatz 1 AEUV das aus-schließlicheRechtzurAusgabevonBanknoten.NebendenBanknotengibtesgemäߧ 1MünzG die deutschen Euro-Münzen. Das Recht zur Herstellung von Münzen (sogenannte Münzregal) liegt in Deutschland ausschließlich bei dem Bundesministerium der Finanzen. Das Münzregal bezieht sich dabei auf die Gesamtheit aller in Deutschland ausgegebenen Münzen. Die Deutsche Bundesbank bringt die Münzen dann in Umlauf. Zu diesem Zweck kauft sie dem Bundesministerium der Finanzen die hergestellten Münzen zum jeweili-gen Nennwert ab. Der Euro ist das einzige unbeschränkte gesetzliche Zahlungsmittel in Deutschland.

Neben dem Bargeld ist auch weiterhin das E-Geld von Bedeutung, dass letztlich wie Bargeld zu behandeln ist. Hintergrund dafür ist die Möglichkeit des Erwerbs von E-Geld durchZahlungeinesBargeldbetrages.DieLegaldefinitionvonE-Geldergibtsichaus§ 1aAbs. 3 ZAG:

E-Geld ist jeder elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrages ausge-stelltwird,umdamitZahlungsvorgängeimSinnedes§ 675fAbsatz2Satz1desBürgerlichenGesetzbuchs durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Perso-nen als dem Emittenten angenommen wird.

Im Klartext zahlt eine Person Bargeld an den sogenannten E-Geld-Emittenten. Dieser stellt der Person im Gegenzug den gleichen Betrag in Form von elektronischem Geld als Zahlungsmittel wieder zur Verfügung indem er zum Beispiel eine sogenannte Prepaid-Karte aushändigt.

Mit dieser Regelung wurde Artikel 2 Nr. 2 der Zweiten E-Geld Richtlinie 2009/110/EG39 umgesetzt, die mit Artikel 19 Nr. 2 der Zweiten E-Geld Richtlinie unter anderem auch die den bisherigen Artikel 11 Abs. 5 d) der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG in Bezug auf den Begriff „elektronisches Geld“ ändert. Vereinfacht gesagt, macht eine Person (der

37 Vgl. BT-Drucks. 16/9080, S. 2.38 Vgl. BT-Drucks. 16/9080, S. 2.39 Richtlinie 2009/110/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, zur Änderung der Richtlinien 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2000/46/EG, ABl. L 267 vom 10. Oktober 2009, S. 7–17.

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32 3 Grundlagen und Begriffe

Emittent) einen zuvor von einem Kunden erhaltenen Geldbetrag (monetärer Wert) für den Kunden elektronisch für Zahlungsvorgänge verfügbar. Hierfür muss der Kunde dem Emittent zuvor den entsprechenden Geldbetrag geben. Wie die Zahlung des Kunden an den Emittenten erfolgt ist dabei insbesondere davon abhängig, welche Zahlungsformen der Emittent selbst akzeptiert. Zum großen Teil ist auch die Zahlung durch Hingabe von Bargeld möglich. Meist muss der Kunde zunächst einen sogenannten Voucher oder auch Gutschein erwerben, der einen bestimmten Geldbetrag repräsentiert. Mittels der auf dem Voucher befindlichen Nummer kann der Kunde dann die Umwandlung seines Bargelds in E-Geld beim Emittenten vollziehen.

E-Geld

Ein klassisches Beispiel für die Ausgabe von E-Geld sind die weit verbreiteten Pre-paid-Kreditkarten. Diese Prepaid-Kreditkarten können dann sowohl für Zahlungen im Internet als auch am sogenannten Point-of-Sale im Rahmen des zuvor aufgeladenen Guthabens eingesetzt werden.

Wie die Bezeichnung „Prepaid-Kreditkarte“ erkennen lässt, handelt es sich um eine auf Guthabenbasis geführte Karte. Insofern ist die Bezeichnung „Kreditkarte“ eigentlich irre-führend, weil es eine „Guthabenkarte“ ist. Unabhängig davon haben die Prepaid-Kredit-karten grundsätzlich alle Eigenschaften einer Kreditkarte und können dementsprechend für bargeldlose Zahlungen bei den teilnehmenden Kartenakzeptanzstellen verwendet wer-den. Ein eindeutiges Unterscheidungsmerkmal zwischen einer Prepaid-Kreditkarte und einer Kreditkarte gibt es nicht. Das macht es für den Güterhändler nahezu unmöglich festzustellen, welchen Kartentyp der Kunde vorgelegt hat. Es bleibt einzig die eher praxis-fremde Möglichkeit, den Kunden direkt zu fragen.

Es ist zu berücksichtigen, dass E-Geld Produkte auch mit Bargeld aufgeladenen werden können. Insofern spielt dies für den jeweiligen Zahlungsvorgang beim Güterhändler sehr wohl eine Rolle. In der Praxis kommt es gerade bei der Bezahlung von höheren Beträgen vor, insbesondere wenn diese den gesetzlichen Schwellenwert von EUR 15.000 überstei-gen, dass der betreffende Betrag durch mehrere verschiedenen Zahlungen vom Kunden erbracht wird.

Zahlung mit E-Geld

Der Güterhändler A verkauft ein Kraftfahrzeug zum Preis von EUR 20.000 an den Ver-tragspartner B. Der Vertragspartner B möchte den Betrag wie folgt begleichen:• EUR4.000werdenperBanküberweisungvomGirokontodesVertragspartnersBan

den Güterhändler A als Anzahlung überwiesen.• EUR14.800BargeldübergibtderVertragspartnerBdemGüterhändlerAamTagder

Abholung des Kraftfahrzeuges.• EUR1.200bezahltderVertragspartnerBdemGüterhändlerAdurchVorlageeiner

Prepaid-Kreditkarte.

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333.10 Vertragspartner

Der Güterhändler A muss den Vertragspartner identifizieren, weil dieser mit Bargeld in Höhe von insgesamt EUR 16.000 bezahlt hat.

3.10 Vertragspartner

Der„Vertragspartner“ istebenfallsnicht indenBegriffsbestimmungendes§ 1Geldwä-schegesetz enthalten. Dennoch kommt dem Vertragspartner elementare Bedeutung im Geldwäschegesetz zu. Immerhin ist es diese Person, die vom Verpflichteten bei Vorliegen der gesetzlichen Anforderungen identifiziert werden muss.

7 Der Vertragspartner ist die Person, mit der eine Transaktion abgeschlossen oder eine Geschäftsbeziehung begründet wird. Der Vertragspartner kann eine natürliche oder juristische Person bzw. eine Personengesellschaft sein.

Der Begriff des Vertragspartners wurde mit der Umsetzung von Artikel 8 Abs. 1 a) der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG im Rahmen des Geldwäschebekämpfungser-gänzungsgesetzes in das Geldwäschegesetz aufgenommen.40 Im Zuge dieser Umsetzung wurdevonderIdentifizierungdes„persönlichAuftretenden“imSinnevon§ 2Abs.2GwGa.F. Abstand genommen, es sei denn der persönlich Auftretende und der Vertragspart-ner sind identisch.41 Sofern der persönlich Auftretende nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt, hat er vielmehr in der Funktion eines Boten oder Stellvertreter einer natürlichen Person oder als Vertreter einer juristischen Personen oder Personenge-sellschaft gehandelt. Folglich wollte diese Person auch nicht selbst die betreffende Trans-aktion abschließen, sondern für den von ihm Vertretenen. Weicht der persönlich Auf-tretende von dem Vertragspartner ab, dann könnte Letzterer ohne weitere Identifikation Transaktionen tätigen und würde zu keinem Zeitpunkt Gefahr laufen, dass seine Identität festgestellt würde.

Zum einen wird mit der Identifikation des Vertragspartners der Wegfall der Anonymi-tät im Rahmen der Durchführung von Transaktionen verfolgt und damit unter Berück-sichtigung des Transparenzgebots der Missbrauch zu Zwecken der Geldwäsche und Ter-rorismusfinanzierung verhindert. Andererseits wird hierdurch sichergestellt, das für die Ermittlungsbehörden im Falle von Anhaltspunkten für Geldwäsche- oder Terrorismus-finanzierungsaktivitäten aufgrund der festgestellten Identität des Vertragspartners eine Papierspur („Paper Trail“) vorhanden ist, der zur Überführung des Täters gefolgt werden kann.42

Wie im Merksatz formuliert, kann der Vertragspartner sowohl eine natürliche Person als auch eine juristische Person oder Personengesellschaft sein. Die Unterscheidung ist be-

40 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 33.41 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 33.42 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 33.

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34 3 Grundlagen und Begriffe

deutsam für die Durchführung der Identifizierung. In Abhängigkeit davon, welche Person zu identifizieren ist, müssen andere Daten erhoben und anhand unterschiedlicher Do-kumente überprüft werden. Handelt es sich bei dem Vertragspartner um eine juristische Person, dann muss diese identifiziert werden und nicht etwa die auftretende natürliche Person, welche als Vertreter oder Bote des Vertragspartners agiert.43 Ergänzend muss auch eine Identifizierung des an der juristischen Person beteiligten wirtschaftlich Berechtigten wie in Abschn. 3.11 beschrieben erfolgen.

MussderverpflichteteGüterhändleretwaeineRechnungimSinnevon§ 14UStGaus-stellen,dannkanndergemäߧ 14Abs.4Nr. 1UStGzubenennendeLeistungsempfängermit dem Vertragspartner im Sinne des Geldwäschegesetzes gleichgestellt werden. Der Ver-tragspartneristalsodiePerson,mitdereineTransaktionimSinnevon§ 1Abs.4GwGalsVerpflichtetem zustande kommt.

3.11 Wirtschaftlich Berechtigter

Die Definition des wirtschaftlich Berechtigten ist im Verhältnis zum Vertragspartner we-sentlich komplexer, weshalb auch die Feststellung der Angaben zur Identität oft mit eini-gem Aufwand verbunden ist.

7 Der wirtschaftlich Berechtigte ist die natürliche Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Vertragspartner letztlich steht, oder die natürliche Person, auf deren Veranlassung eine Transaktion letztlich durchgeführt oder eine Geschäftsbeziehung letztlich begründet wird.

Der wirtschaftlich Berechtigte spielt im Rahmen der Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung eine ebenso bedeutende Rolle wie der Vertragspartner selbst. Dies ergibt sich schon allein aus dem Umstand, dass der wirtschaftlich Berechtigte im Hintergrund bleibt und in der Regel nicht direkt öffentlich in Erscheinung tritt. Dennoch ist es der wirtschaftlich Berechtigte, der insbesondere bei sogenannten „Strohmannge-schäften“ den Vertragspartner zur Durchführung einer Transaktion veranlasst. Dement-sprechend soll mit der im Geldwäschegesetz ebenfalls verankerten Identifizierungspflicht in Bezug auf den wirtschaftlich Berechtigten der Durchführung von Strohmanngeschäften entgegengewirkt und die natürliche Person sichtbar gemacht werden, in deren wirtschaft-lichem oder rechtlichem Interesse eine Transaktion erfolgt.44

Hervorzuheben ist der Aspekt, dass es sich bei dem wirtschaftlich Berechtigten im Sin-ne des Geldwäschegesetzes immer um eine natürliche Person handelt und gerade nicht um eine juristische Person oder Personengesellschaft. Infolgedessen scheidet auch die in der

43 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, 33.44 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, 30.

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353.11 Wirtschaftlich Berechtigter

Vergangenheit vorgenommene Erfassung einer juristischen Person oder Personengesell-schaft als wirtschaftlich Berechtigter aus.

UnterBerücksichtigungderweiterenDefinitionin§ 1Abs.6Satz2GwGistalswirt-schaftlich Berechtigter im Sinne des Geldwäschegesetzes immer die natürliche Person an-zusehen:

• diedenVertragspartnerkontrolliertoder• selbstEigentümerdesVertragspartnersistoder• denVertragspartnerletztlichdazuveranlassteineTransaktionmitdemVerpflichteten

durchzuführen bzw. eine Geschäftsbeziehung zu begründen oder• die Begünstigter einer fremdnützigenGestaltung (Stiftung, treuhänderische Vermö-

gensverwaltung usw.) ist.

Die vorstehende Definition lässt den Schluss zu, dass zwei grundlegende Konstellationen voneinander getrennt betrachtet werden können und auch müssen. Zum einen handelt es sich dabei um die Beziehung eines wirtschaftlich Berechtigten und dessen Einflussnahme auf eine natürliche Person. Zum anderen ist es die Möglichkeit der Kontrollausübung des wirtschaftlich Berechtigten über eine juristische Person oder Personengesellschaft.

3.11.1 Wirtschaftlich Berechtigter hinter einer natürlichen Person

Die erste Konstellation beschreibt das Verhältnis des wirtschaftlich Berechtigten zu der handelnden natürlichen Person, die als Vertragspartner gegenüber dem Verpflichteten auftritt. Die natürliche Person wird vom wirtschaftlich Berechtigten dazu bewegt, eine be-stimmte Transaktion durchzuführen. Die natürliche Person wird dabei der Vertragspart-ner des Güterhändlers.

Eine natürliche Person kann weder im Eigentum noch unter der Kontrolle des wirt-schaftlichBerechtigten stehen. Insofern ist die in §  1Abs. 6 Satz 1Alternative 2GwGgetroffene Regelung

…oder die natürliche Person, auf deren Veranlassung eine Transaktion letztlich durchgeführt oder eine Geschäftsbeziehung begründet wird

eine Erweiterung, um auch solche Sachverhalte zu erfassen, bei denen zwar kein Eigen-tum oder eine Kontrolle vorliegt, der Vertragspartner aber dennoch aufgrund einer (wirt-schaftlichen) Beherrschung oder aus anderer Veranlassung für einen Anderen und nicht im eigenen Interesse handelt. Auf die Hintergründe für die Veranlassung zum Handeln für den Dritten (wirtschaftlich Berechtigten) kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass der Vertragspartner nicht im eigenen Interesse handelt, sondern auf Veranlassung der wirtschaftlichen Interessen des Dritten die Transaktion eingeht.

Ein Fall der (wirtschaftlichen) Beherrschung ergibt sich zum Beispiel aus einer treu-händerischen Abwicklung von Transaktionen. Hier handelt der Treuhänder auf Veranlas-

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36 3 Grundlagen und Begriffe

sung eines Dritten, ohne dass der wirtschaftlich Berechtigte ein wirtschaftliches Eigentum an oder eine Kontrolle über diesen hat.45 Gleichwohl beherrscht der wirtschaftlich Be-rechtigte in Folge der Treuhandabrede den Treuhänder und kann daher das Handeln des Treuhänders beeinflussen. Gerade vor diesem Hintergrund sah sich der Gesetzgeber im Rahmen des Geldwäscheoptimierungsgesetzes dazu angehalten, mit der Einführung des weiterenRegelbeispielsin§ 1Abs.6Satz2Nr. 3GwG

…bei Handeln auf Veranlassung derjenige, auf dessen Veranlassung gehandelt wird. Soweit der Vertragspartner als Treuhänder handelt, handelt er ebenfalls auf Veranlassung

eine Klarstellung dahingehend vorzunehmen, dass es sehr wohl auch Gestaltungen gibt, diezwarnichtunterdieRegelbeispielenach§ 1Abs.6Satz2Nr. 1oder2GwGfallen,aberdennoch ein Handeln auf Veranlassung eines Dritten im Sinne des Geldwäschegesetzes begründen.46

Besteht also ein Erfordernis zur Identifizierung einer natürlichen Person als Vertrags-partner, dann ist der Güterhändler auch verpflichtet in Erfahrung zu bringen, ob der Ver-tragspartner im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt oder aber, ob es einen wirtschaftlich Berechtigten dahinter gibt. Bei einer natürlichen Person als Vertragspartner muss es keinen wirtschaftlich Berechtigten geben. Diese Konstellation wird auch der Regel-fall sein. Andererseits kann es aber einen wirtschaftlich Berechtigten oder gar mehrere wirt-schaftlich Berechtigte geben, der oder die den Vertragspartner zu seinem Handeln veranlasst hat bzw. haben. Sollte es mehr als nur einen wirtschaftlich Berechtigten geben, sind selbst-verständlich alle natürlichen Personen im Sinne des Geldwäschegesetzes zu identifizieren.

3.11.2 Wirtschaftlich Berechtigter und juristische Person oder Personengesellschaft

Bei einer juristischen Person oder Personengesellschaft muss im Gegensatz zur natürli-chen Person zunächst davon ausgegangen werden, dass hinter dem Vertragspartner ein oder mehrere wirtschaftlich Berechtigte stehen.

Allgemeingilt,dassdiein§ 1Abs.6Satz2GwGaufgeführtenFällenurbeispielhaftund daher nicht abschließender Natur sind. Die Regelbeispiele dienen der Umsetzung von Artikel 3 Nr. 6 der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG. Zusätzlich haben sie eine er-läuternde Wirkung und schaffen einen einheitlichen Standard bei der Identifizierung von wirtschaftlich Berechtigten. Die Regelbeispiele geben eine Orientierung zur Abklärung der mittelbar oder unmittelbar beteiligten, natürlichen Person, die als wirtschaftlich Berech-tigter im Sinne des Geldwäschegesetzes zu klassifizieren ist.

Neben diesen Regelbeispielen, auf die nachfolgend noch eingegangen wird, gibt es aber auch weitere Fallgestaltungen, die eine Klassifizierung als wirtschaftlich Berechtigten im

45 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 25.46 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 25.

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373.11 Wirtschaftlich Berechtigter

Sinne des Geldwäschegesetzes erfordern. Die vielfältigen existierenden Arten von in- und ausländischen Gesellschaftsformen machen eine weitere Differenzierung im Rahmen des Geldwäschegesetzes nicht möglich.47 Auch der in den Regelbeispielen genannte Schwel-lenwert eine Beteiligung am Kapital oder an den Stimmrechten von 25 % ist keine absolute Größe für die Beurteilung, ob ein wirtschaftlich Berechtigter vorliegt oder nicht. In Ab-hängigkeit von der jeweiligen in- oder ausländischen Gesellschaftsform und dem damit einhergehenden Risiko des Missbrauchs zur Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung kann es auch angezeigt sein, natürliche Personen mit einem Besitz von 25 % und weniger der Kapitalanteile oder Stimmrechte, als wirtschaftlich Berechtigten einzustufen.48

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR oder auch BGB-Gesellschaft genannt) ist eine Personengesellschaft von der per se ein grundsätzlich erhöhtes Risikopotential aus-geht. Grund hierfür sind die fehlenden Formerfordernisse, ihre fehlende Registereintra-gung sowie die Flexibilität hinsichtlich der inneren Organisation der GbR. Diese Aspekte führen dazu, dass die GbR grundsätzlich für Außenstehende intransparent ist. Dement-sprechend kann bei der Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten auch nicht pauschal auf die Höhe der Beteiligung von 25 % abgestellt werden, sondern es ist auch das jeweilige Risiko aus der Transaktion zu berücksichtigen. Dabei fallen die Risiken zur Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung missbraucht zu werden, für solche Güterhändler geringer aus, die ausschließlich bargeldlose Transaktionen gegen Rechnungsstellung vornehmen.49 Grund hierfür ist die Schaffung einer nachvollziehbaren Papierspur. Im Gegensatz zu be-sonders risikobehafteten Gesellschaften, gehört die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Gruppe mit geringem Risikopotential.50

Fernerwerdenauchin§ 5Abs.2GwGweitereGesellschaftenbenannt,vondeneneingeringesRisikoausgeht.Allerdingsmacht§ 5Abs.1GwGdieAnwendbarkeitdesgeringenRisikos in Bezug auf die benannten Gesellschaften davon abhängig, dass der Verpflich-tete zuvor selbst eine Risikobewertung (Kap.  5) vorgenommen hat. Auf Grundlage der gesetzlich definierten Regelbeispiele können für die eigenen risikobasierten Maßnahmen entsprechende Ableitungen für solche Fälle getroffen werden, die nicht von den Regelbei-spielen erfasst sind. Zusätzlich ist hier zu definieren, welche angemessenen Maßnahmen eingesetzt werden, um die Identität des vom Vertragspartner benannten wirtschaftlich Be-rechtigten zu überprüfen.

DasersteRegelbeispielin§ 1Abs.6Satz2Nr. 1GwGlautetwiefolgt:

(6) Hierzu zählen insbesondere:1.beiGesellschaften, die nicht an einemorganisiertenMarkt im Sinne des §  2Abs. 5

des Wertpapierhandelsgesetzes notiert sind und keinen dem Gemeinschaftsrecht ent-sprechenden Transparenzanforderungen im Hinblick auf Stimmrechtsanteile oder gleichwertigen internationalen Standards unterliegen, jede natürliche Person, welche

47 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 30.48 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 30.49 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 30.50 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, S. 30.

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38 3 Grundlagen und Begriffe

unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 % der Kapitalanteile hält oder mehr als 25 % der Stimmrechte kontrolliert

In Bezug auf juristische Personen und Personengesellschaften wird auf die Stellung des Eigentümers oder des Inhabers der Kontrolle abgestellt. Der gesetzlichen Vorgabe folgend, ist der wirtschaftlich Berechtigte die natürliche Person unter deren Kontrolle oder in deren Eigentum der Vertragspartner steht.

Der Eigentümer kann aufgrund seines Anteils am Kapital einen Einfluss ausüben. Je nach Gesellschaftsform ist es denkbar, dass Eigentum und Stimmrechte auseinanderfallen und nicht bei der gleichen Person liegen. Dementsprechend muss auch die Möglichkeit der Einflussnahme über die Stimmrechte in Bezug auf eine juristische Person oder Per-sonengesellschaftberücksichtigtwerden.Aufgrundvon§ 1Abs.6Satz2Nr. 1GwGgiltgrundsätzlich diejenige natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter einer juristischen Person oder Personengesellschaft, die unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 % der Kapi-talanteile hält oder mehr als 25 % der Stimmrechte kontrolliert. Hält eine natürliche Person 25 % aller Stimmen plus eine weitere Stimme, dann gilt diese Person aufgrund der unwi-derlegbaren Vermutung als wirtschaftlich Berechtigter im Sinne des Geldwäschegesetzes. Gleiches gilt in Bezug auf das Eigentum. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass bei einer Eigentümerstellung von genau 25 % der Kapitalanteile oder der Kontrolle von genau 25 % der Stimmrechte die betreffende natürliche Person widerlegen kann, dass sie wirtschaft-lich Berechtigter ist. Die Vermutungsregel führt dazu, dass mehrere natürliche Personen als wirtschaftlich Berechtigter im Sinne des Geldwäschegesetzes gelten können. Außerdem kann es ebenso vorkommen, dass keine der natürlichen Personen als wirtschaftlich Be-rechtigter zu erfassen ist, weil alle natürlichen Personen hinsichtlich der von ihnen gehal-tenen Kapitalanteile oder der kontrollierten Stimmrechte unterhalb des Schwellenwertes liegen.

Sollte der Vertragspartner im direkten Eigentum oder unter Kontrolle einer oder meh-rerer weiterer zwischengeschalteter juristischer Personen stehen, dann ist durch diese hindurch auf die dahinter stehende natürliche Person zu schauen, um den wirtschaftlich Berechtigten zu ermitteln. Dabei findet der Schwellenwert von 25 % nur auf das unmit-telbare Verhältnis zwischen dem Vertragspartner und dem wirtschaftlich Berechtigten Anwendung. Werden die Kapitelanteile oder Stimmrechte des Vertragspartners hingegen von einer zwischengeschalteten juristischen Person oder Personengesellschaft (mehrstufi-ge Beteiligungsstruktur) gehalten oder kontrolliert, dann findet der Schwellenwert keine Anwendung. Bei einer mehrstufigen Beteiligungsstruktur kommt es darauf an, wer eine Mehrheitsbeteiligung hält und somit die gesellschaftsrechtliche Kontrolle über den Ver-tragspartner ausübt [6].51

Die vorstehende Fallkonstellation gilt nicht für solche Gesellschaften, die an einem or-ganisiertenMarktimSinnevon§ 2Abs.5WpHGnotiertsindunddemGemeinschafts-recht entsprechenden Transparenzanforderungen im Hinblick auf die Stimmrechtsanteile oder gleichwertiger internationaler Standards unterliegen.

51 Vgl. DK, Auslegungs- und Anwendungshinweise vom 1. Februar 2014, Zeile 27.

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393.11 Wirtschaftlich Berechtigter

Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitglied-staat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen geneh-migtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinst-rumente führt.

Organisierte Märkte im Sinne dieser Regelung sind beispielsweise die Deutsche Börse, die London Stock Exchange oder die NYSE Euronext. Für solche Gesellschaften mit einer No-tierungkanneineFeststellungdeswirtschaftlichBerechtigtengemäߧ 5Abs.1und2Nr. 2GwGinVerbindungmit§ 3Abs.1GwGausbleiben.

Im Rahmen des zweiten Regelbeispiels geht der Gesetzgeber auf die Fälle der sogenann-ten„fremdnützigenGestaltung“ein.In§ 1Abs.6Satz2Nr. 2GwGheißtes:

(6) Hierzu zählen insbesondere: …2. bei rechtsfähigen Stiftungen und Rechtsgestaltungen, mit denen treuhänderisch Ver-

mögen verwaltet oder verteilt oder die Verwaltung oder Verteilung durch Dritte beauf-tragt wird, oder diesen vergleichbaren Rechtsformen,

a. jede natürliche Person, die als Treugeber handelt oder auf sonstige Weise 25 % oder mehr des Vermögens kontrolliert,

b. jede natürliche Person, die als Begünstigte von 25 % oder mehr des verwalteten Ver-mögens bestimmt worden ist,

c. die Gruppe von natürlichen Personen, zu deren Gunsten das Vermögen hauptsäch-lich verwaltet oder verteilt werden soll, sofern die natürliche Person, die Begünstigte des verwalteten Vermögens werden soll, noch nicht bestimmt ist,

d. jede natürliche Person, die auf sonstige Weise unmittelbar oder mittelbar beherr-schenden Einfluss auf die Vermögensverwaltung oder Ertragsverteilung ausübt,

Der Gesetzgeber hat hiermit Artikel 3 Nr. 6 b) der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG umgesetzt.52 Auch dieses Regelbeispiel enthält eine gesetzliche Vermutung, wonach diejenige Person als wirtschaftlich Berechtigter anzusehen ist, die als Kapitalgeber (Treu-geber) einer Rechtsperson oder Rechtsvereinbarung über mindestens 25 % des Vermögens eine Kontrolle ausübt und damit wesentlichen Einfluss ausüben kann. Der Schwellenwert setzt also etwas früher an und es reichen bereits genau 25 % der Kapitalanteile oder Stimm-rechte.

Dass der Verpflichtete des Geldwäschegesetzes nicht nur prüfen muss, wer hinter einer fremdnützigenGestaltungsteht,lässtsichaus§ 1Abs.6Nr. 2b)GwGableiten.Alswirt-schaftlich Berechtigter ist auch diejenige natürliche Person zu klassifizieren, die von der fremdnützigen Gestaltung aufgrund der Position als Begünstigter in Bezug auf mindestens 25 % des Vermögens unmittelbar profitiert.

52 Vgl. BT-Drucks. 16/9038, 30.

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40 3 Grundlagen und Begriffe

LiegteineFallgestaltungnach§ 1Abs.6Satz2c)GwGvor,dannisteineBetrachtungdes Einzelfalls unumgänglich. Nur so kann evaluiert werden, welche natürliche Person aus dem Kreise der Begünstigten als wirtschaftlich Berechtigter im Sinne des Geldwäschege-setzes einzustufen ist. Dabei ist zu beachten, dass der Begünstigte nicht verbindlich fest-steht, sondern sich auch ändern kann. Bekannt ist jedoch die Gruppe von eindeutig be-stimmbaren natürlichen Personen, aus deren Mitte zu einem späteren Zeitpunkt ein oder mehrere Begünstigte ermittelt werden [6].53 Insofern ist hier diejenige natür liche Person abzuklären, die im Verhältnis zu allen Begünstigten, potentiell als hauptsächlich Begüns-tigter aus der Gruppe hervorgehen wird. Ist im Rahmen der Abklärung eine Information verfügbar, aus der hervorgeht, dass eine natürliche Person potentiell mehr als 50 % des Vermögens erhalten wird, dann ist diese Person als wirtschaftlich Berechtigter anzusehen [7,§1GwG,Rn.58].ImUmkehrschlussergibtsich,dasseskeinenBegünstigtengibtderals wirtschaftlich Berechtigter im Sinne des Geldwäschegesetzes zu klassifizieren ist, wenn die Gruppe der Begünstigten der fremdnützigen Gestaltung nicht eindeutig bestimmt wer-den kann [6].54

DieRegelungdes§ 1Abs.6Satz2d)GwGdientderweiterenKonkretisierungderBe-griffsbestimmung des wirtschaftlich Berechtigten, die den Verpflichteten bei der korrekten Auslegung anleiten und als Hilfestellung zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten dienen soll.55 Es wird klargestellt, dass sowohl der Treugeber als auch jede andere natürliche Person als wirtschaftlichBerechtigterderin§ 1Abs.6Satz2Nr. 2GwGgenanntenRechtsformeneinzustufen ist, wenn diese auf sonstige Weise unmittelbar oder mittelbar einen beherr-schenden Einfluss auf die Vermögensverwaltung oder -verteilung ausüben können.56 Ein solcher Einfluss kann durch entsprechende vertragliche Gestaltung entstehen. Vor allem wird klargestellt, dass es nicht mehr nur auf eine unmittelbare Kontrolle des Vermögens durch den Treugeber ankommt, sondern eben auch eine mittelbare Kontrolle des Treu-gebers ausreichend ist, um eine Einstufung als wirtschaftlich Berechtigten zu begründen.

Neben der Prüfung der Stellung des Treugebers oder der sonstigen Person mit Kon-trolle ist auch die andere Seite, nämlich der Begünstigte zu betrachten. Ein wesentlicher UnterschiedimVerhältniszu§ 1Abs.6Satz2Nr. 1GwGbestehtzusätzlichdarin,dassesinErmangelungeinerentsprechendenRegelungin§ 1Abs.6Satz2Nr. 2GwGnuraufeinedirekte Verbindung zwischen der fremdnützigen Gestaltung und der begünstigten natür-lichen Person als potentiell wirtschaftlich Berechtigten ankommt. Grund hierfür ist, dass die gesetzliche Regelung gerade keine Formulierung beinhaltet, wonach es auch hier auf eine „mittelbare“ Betrachtungsweise im Rahmen der Abklärung des wirtschaftlich Berech-tigten in Bezug auf den Treugeber ankommen soll. Steht also zwischen der Stiftung und der begünstigten natürlichen Person eine weitere Institution, liegt lediglich eine mittelbare

53 Vgl. DK, Auslegungs- und Anwendungshinweise vom 1. Februar 2014, Zeile 28.54 Vgl. DK, Auslegungs- und Anwendungshinweise vom 1. Februar 2014, Zeile 28.55 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 24.56 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 24 f.

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41

Begünstigung in Bezug auf das Stiftungsvermögen vor und es gibt keinen wirtschaftlich Berechtigten im Sinne des Geldwäschegesetzes.

Eine weitere Ausnahme bildenden die gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Stiftungen in Deutschland. Etwa 95 % der in Deutschland bestehenden Stiftungen verfol-gen gemeinnützige Zwecke und fördern zum Beispiel Bildungsangebote oder setzen sich für die Erforschung seltener Krankheiten ein [8].57 Diese Stiftungen sind vom Finanz-amtgemäߧ§ 51–68AOalssteuerbegünstigteingestuft.EinegemeinnützigeStiftunghatgrundsätzlich keinen wirtschaftlich Berechtigten im Sinne des Geldwäschegesetzes, weil eine gemeinnützige Stiftung grundsätzlich durch ihre Organe, die selbst nicht Berechtigte sind, verwaltet wird und die wirtschaftlichen Erträge dem Stiftungszweck zuwenden [9].58 Es gibt keine natürliche Person, die im gleichen Umfang wie bei einer nicht oder nur teil-weise gemeinnützigen Stiftung als Begünstigter einzustufen wäre.

ImRahmendesGeldwäscheoptimierungsgesetzeswurde§ 1Abs.6Satz2Nr. 3GwGals neue Regelung im Geldwäschegesetz aufgenommen.

(6) Hierzu zählen insbesondere: 3. bei Handel auf Veranlassung derjenige, auf dessen Veranlassung gehandelt wird. Soweit

der Vertragspartner als Treuhänder handelt, handelt er ebenfalls auf Veranlassung.

Der Gesetzgeber nimmt mit dieser Regelung eine Ergänzung und Klarstellung der vorste-henden beiden Regelbeispiele dahingehend vor, dass auch ein Handeln auf fremde Rech-nung von den vorstehenden Regelbeispielen gleichermaßen erfasst sein soll.59 Zu weiteren Einzelheiten wird diesbezüglich auf Abschn. 3.11.1 verwiesen.

3.12 Gleichwertiger Drittstaat

Der nächste gesetzlich definierte Begriff wurde als Ergänzung redaktioneller Art im Rah-mendesGeldwäscheoptimierungsgesetzesin§ 1Abs.6aGwGaufgenommen.60 Der Be-griff kann wie folgt zusammengefasst werden:

7 Ein gleichwertiger Drittstaat verfügt über gleichwertige Regelungen zur Bekämpfung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung und die Verpflich-teten unterliegen einer gleichwertigen Aufsicht zur Kontrolle der Einhaltung dieser Regelungen.

57 Vgl. Bundesverband Deutscher Stiftungen, Fakten zu Stiftungen in Deutschland vom 25. Novem-ber 2013, S. 1.58 Vgl. Bundesverband Deutscher Stiftungen, Faktenblatt: Das neue Geldwäschegesetz und seine Anwendung auf Stiftungen von Mai 2009, S. 2.59 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 25.60 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 25.

3.12 Gleichwertiger Drittstaat

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42 3 Grundlagen und Begriffe

In Folge dieser Regelung kann der verpflichtete Güterhändler verschiedene Erleichterun-gen für sich in Anspruch nehmen, wenn er selbst Transaktionen mit Vertragspartner mit Sitz außerhalb von Deutschland abschließt.

Als „Drittstaat“ gilt jeder Staat, der weder Mitglied der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums ist. Die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums waren gemäß Artikel 45 Abs. 1 der Dritten Geldwä-scherichtlinie 2005/60/EG verpflichtet, die Regelungen der Richtlinie in das jeweilige na-tionale Recht zu implementieren und bedürfen bereits deshalb keiner Gleichwertigkeits-Qualifikation.

Mit Aufnahme von Kroatien am 1. Juli 2013 ergibt sich die neue Liste (Tab. 3.2) der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union.

Neben den direkten Mitgliedsstaaten der Europäischen Union gibt es auch noch die Mitgliedsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums, die ebenfalls die Anforderungen der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG umgesetzt haben und in Tab. 3.3 aufgeführt sind.

Auch wenn die in Tab. 3.4 aufgeführten Gebiete oder Staaten keine Mitglieder der Euro-päischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums sind, gelten sie formal dennoch als gleichwertig, weil sie im Rahmen der Mitgliedschaft der FATF als Teil von Frankreich oder des Königreichs der Niederlande gelten [10].61

Ebenfalls als gleichwertig anerkannt gelten in diesem Zusammenhang die in Tab. 3.5 aufgeführten Kronbesitzungen der britischen Krone (UK Crown Dependencies) [10].62

Die Mitgliedsstaaten sind gemäß Artikel 11 Abs. 4 der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG dazu verpflichtet, sowohl untereinander als auch der Europäischen Kommis-sion mitzuteilen, wenn sie einen Drittstaat ihres Erachtens nach als gleichwertig einstu-fen. Daneben gibt es jedoch kein Mandat der Europäischen Kommission zur Erstellung einer offiziellen Liste von Ländern mit gleichwertigen Standards. Dennoch haben die

61 Vgl. BaFin Rundschreiben 2/2012 (GW) vom 21. März 2012.62 Vgl. BaFin Rundschreiben 2/2012 (GW) vom 21. März 2012.

Tab. 3.2 Mitgliedsstaaten der Europäischen UnionBelgien Bulgarien Dänemark DeutschlandEstland Finnland Frankreich GriechenlandIrland Italien Kroatien LettlandLitauen Luxemburg Malta NiederlandeÖsterreich Polen Portugal RumänienSchweden Slowakei Slowenien SpanienTschechische Replublik Ungarn Vereinigtes Königreich Zypern

Tab. 3.3 Mitgliedsstaaten des Europäischen WirtschaftsraumsIsland Liechtenstein Norwegen

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433.12 Gleichwertiger Drittstaat

Mitgliedsstaaten ein gemeinsames Verständnis über das Verfahren und die Kriterien zur Anerkennung der Drittstaatenäquivalenz entwickelt und vereinbart [11].63 Aufbauend auf diesem gemeinsamen Verständnis wurde letztmalig am 26. Juni 2012 eine Drittländeräqui-valenzliste erstellt und veröffentlicht [12].64 Die demnach als gleichwertige Drittstaaten anerkannten Länder können der Tab. 3.6 entnommen werden.

Die Drittländeräquivalenzliste entfaltet grundsätzlich keine direkte rechtliche Bin-dungswirkung für einen Verpflichteten, der die Regelungen des Geldwäschegesetzes anzu-wenden hat. Dennoch beziehen sich die jeweils zuständigen Behörden auf die Drittländer-äquivalenzliste und erklären diese für anwendbar.65

Die vorstehende Drittländeräquivalenzliste ist jedoch lediglich ein Indikator dafür, dass der Vertragspartner mit Sitz in einem der genannten Länder solche Sorgfaltspflichten an-wendet, die denen der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG entsprechen. Die Auf-listung eines Landes als gleichwertiger Drittstaat ist daher keine abschließende Befreiung

63 Vgl. Common Understanding Between EU Member States on the Procedure and Criteria for the recognition of Third Countries Equivalence under Directive 2005/60/EG on the Prevention of the use of the Financial System for the Purpose of Money Laundering and Terrorist Financing – http://ec.europa.eu/internal_market/company/financial-crime/index_en.htm#3rdcountry.64 Vgl. Common Understanding between Member States on third country equivalence under the Anti-Money Laundering Directive (Directive 2005/60/EC) vom 26. Juni 2012. http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/financial-crime/3rd-country-equivalence-list_en.pdf.65 Unter anderem Verweise auf die Drittstaatenäquivalenzliste der Regierungspräsidien des Landes Hessen, Landesdirektion Sachsen und zuständigen Behörden Nordrhein-Westfalens.

Tab. 3.4 Gleichwertige Gebiete oder Staaten der Länder Frankreich und des Königreichs der NiederlandeÜberseegebiete Frankreichs Königreich der NiederlandeMayotte ArubaNeu Kaledonien CuracaoFranzösisch Polynesien Sint EustatiusSaint Pierre und Miquelon Sint MaartenWallis und Futuna Saba

Tab. 3.5 Gleichwertige Inseln der Kronbesitzungen der britischen KroneJersey Guernsey Isle of Man

Tab. 3.6 Gleichwertige Drittstaaten gemäß DrittstaatenäquivalenzlisteAustralien Brasilien Sonderverwaltungszone Hong-

kong der Volksrepublik ChinaIndien Japan KanadaMexiko Republik Korea (Südkorea) SchweizSingapur Südafrika Vereinigte Staaten von Amerika

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44 3 Grundlagen und Begriffe

desverpflichtetenGüterhändlers,dieaktuellenUmständedesEinzelfallszuprüfen.In§ 16Abs. 3 Satz 3 GwG und somit fast am Ende des Geldwäschegesetzes findet sich folgende Regelung:

Die Information über die Gleichwertigkeit eines Drittstaats entbindet die Verpflichteten nicht von einer eigenen Risikobewertung im Einzelfall.

Es bleibt also weiterhin in der Verantwortung des Verpflichteten, eine risikobasierte Über-prüfung dahingehend vorzunehmen, inwiefern ein Drittstaat als nach seinem eigenen Dafürhalten gleichwertiger Drittstaat eingestuft werden kann. Hierzu wird ein Abgleich der Rechtslage des bestreffenden Drittstaats mit den in Deutschland anwendbaren Rege-lungen des Geldwäschegesetzes unumgänglich sein. Unter praktischen Gesichtspunkten ist dieser Aspekt regelmäßig danach zu beurteilen, wie viel seiner Geschäftsaktivitäten in einem Drittstaat abgewickelt werden und inwiefern die Anwendung etwaiger vereinfach-ter Sorgfaltspflichten tatsächlich nennenswerte Erleichterungen für die Organisation mit sich bringen können. Außerdem muss sich jeder verpflichtete Güterhändler, der aktiv im Ausland gewerblich mit Gütern handelt, dessen bewusst sein, dass der Gesetzgeber die Erwartung hat, dass er auch entsprechende Kenntnisse der jeweils im anderen Land an-wendbaren Regelungen zur Abwehr von Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung hat.

In diesem Zusammenhang müssen die sogenannten „High risk and non-cooperative jurisdictions“ erwähnt werden, die klar von den gleichwertigen Drittstaaten abgegrenzt werden können. Der von der FATF geprägte Begriff erfasst die Länder, bei denen gra-vierende Defizite in Bezug auf die Maßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung festgestellt worden sind und bei denen aus Sicht der FATF der Wille zur Behebung dieser Mängel aktuell nicht erkennbar ist. Die FATF unterscheidet diese Länder nach folgenden zwei Kategorien:

1. Kategorie 1 unterfallen Länder, von denen anhaltende und substantielle Risiken aus-gehen und bezüglich derer die FATF ihre Mitgliedsländer und alle anderen Länder zum Schutz des internationalen Finanzsystems zu Gegenmaßnahmen aufruft.

2. Kategorie 2 unterfallen Länder, die strategische Mängel bei der Bekämpfung von Geld-wäsche und Terrorismusfinanzierung aufweisen und die keine ausreichenden Fort-schritte in der Beseitigung der festgestellten Defizite vorweisen können oder die sich schon nicht auf einen mit der FATF erarbeiteten Aktionsplan zur Beseitigung der wesentlichen Defizite verpflichtet haben. Bezüglich dieser Länder ruft die FATF ihre Mitgliedsländer zu einer Berücksichtigung der Risiken auf, die aus den vorgenannten Defiziten in Bezug auf die jeweiligen Länder resultieren.

Die FATF gibt dreimal jährliche eine aktualisierte Fassung dieser Länderliste heraus. Die von der FATF am 14. Februar 2014 veröffentlichte Liste der High risk and non-cooperative jurisdictions enthielt die in Tab. 3.7 genannten Länder [13].

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453.13 Politisch exponierte Person

Sofern Transaktionen mit einem Vertragspartner aus einem dieser Länder vorgenom-men werden, sind stets dem erhöhten Risiko angemessene Sorgfalts- und Organisations-pflichten zu erfüllen. Zu beachten ist vor allem, dass die Türkei ebenfalls gelistet ist.

3.13 Politisch exponierte Person

Der Begriff der „politisch exponierten Person“ oder auch kurz „PEP“ genannt, ist ebenso wie die Begriffe „Geldwäsche“, „Vertragspartner“ oder „Güterhändler“ nicht im Rahmen derDefinitionenderwesentlichenBegriffedesGeldwäschegesetzesim§ 1GwGenthal-ten. Dennoch ist eine Betrachtung an dieser Stelle vor dem Hintergrund der Komplexität der gesetzlichen Regelung geboten. Immerhin löst die Klassifizierung des Vertragspartners oder des wirtschaftlich Berechtigten grundsätzlich die Anwendung der verstärkten Sorg-faltspflichten aus.

7 Eine politisch exponierte Person ist eine natürliche Person, die wichtige politi-sche Ämter ausübt oder ausgeübt hat, sowie deren unmittelbare Familienmit-glieder oder ihr bekanntermaßen nahestehende Personen.

Der Merksatz kann dabei nur bedingt veranschaulichen, welcher Interpretationsumfang sich tatsächlich hinter der Definition verbirgt. Seinen Ursprung hat der Begriff in der Pub-likation des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht bei der Bank für internationalen Zah-lungsausgleich mit dem Titel „Sorgfaltsplicht der Banken bei der Feststellung der Kunden-identität“ vom Oktober 2001 [14]. In diesem Dokument wird darauf verwiesen, dass die Begründung von Geschäftsbeziehungen zu einer politisch exponierten Person mit einem

Tab. 3.7 Liste der von der FATF als „High risk and non-cooperative jurisdictions“ eingestuften LänderKategorie 1 Iran

Demokratische Volksrepublik Korea (Nordkorea)Kategorie 2 Algerien

ÄthiopienEkuadorIndonesienJemenMyanmarPakistanSyrienTürkei

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46 3 Grundlagen und Begriffe

erheblichen Reputations- und/oder Rechtsrisiko einhergeht.66 Zurückgeführt wird dieses Risiko auf den Missbrauch der jeweiligen Machtstellung dieser Personen und die Gefahr, dass diese ihr Vermögen durch Korruption und die Annahme von Bestechungsgeldern, Veruntreuung oder unrechtsmäßiger Bereicherung an sich gebracht haben.67

Die FATF hat diesen Aspekt aufgegriffen und in der Empfehlung 6 der Veröffentli-chung „The Forty Recommendations“ vom 20. Juni 2003 einfließen lassen. Darin werden Finanzinstitute in Bezug auf politisch exponierte Personen dazu aufgefordert, verstärkte Sorgfaltspflichten anzuwenden, wie unter anderem die Einholung der Genehmigung eines Vorgesetzten im Vorfeld der Begründung einer Geschäftsbeziehung oder die Anwendung geeigneter Maßnahmen zur Ermittlung der Vermögensherkunft [15]. Diese Empfehlung findet sich auch in den Erwägungen 25 und 26 sowie letztlich in der Regelung des Artikels 13 Abs. 4 in Verbindung mit Artikel 3 Nr. 8 der Dritten Geldwäscherichtlinie 2005/60/EG wieder. Auf Grundlage von Artikel 40 Abs. 1 a) und c) wurde die Durchführungsrichtlinie 2006/70/EG vom 1. August 2006 erlassen, welche unter anderem die technischen Kriterien der Begriffsbestimmung zur politisch exponierten Person enthält. Im Rahmen des Geld-wäschebekämpfungsergänzungsgesetzes vom 13. August 2008 wurden die vorstehenden Regelungenmit§ 6Abs.2Nr. 1GwGimGeldwäschegesetzaufgenommenunddurchdasGeldwäscheoptimierungsgesetz neugefasst.68

Der von dem Begriff „politisch exponierte Person“ erfasste Personenkreis ist nicht nur auf die eine natürliche Person beschränkt, die ein politisches Amt ausübt oder ausgeübt hat. Vielmehr hat eine als politisch exponierte Person geltende natürliche Person auch eine Wirkung auf weitere Personen, wie die Abb. 3.2 erkennen lässt.

Eine natürliche Person kann originär aufgrund des von ihr selbst ausgeübten öffentli-chen Amtes als politisch exponierte Person gelten. Alternativ dazu sollen aber auch die-jenigen natürlichen Personen als politisch exponierte Person gelten, die eine direkte fami-liäre oder wirtschaftliche Beziehung zu dem Amtsträger haben.

In Artikel 2 Abs. 1 bis 3 der Durchführungsrichtlinie 2006/70/EG wird eine weitere Spezifikation der jeweiligen Personengruppen vorgenommen, die den Status einer poli-tisch exponierten Person haben können. Ausgehend von dieser Norm sind bei der Ermitt-lung ob es sich um eine politisch exponierte Person handelt die in der Tab. 3.8 enthaltenen Kategorien zu beachten.

Auch wenn die Aufzählung als solche abschließender Natur ist, dann ergeben sich im jeweiligen Einzelfall dennoch Ermessensspielräume. In Bezug auf die originären politisch exponierten Personen werden daher weitere gesetzliche Abgrenzungen vorgenommen. Zum einen wird klargestellt, dass die Regelungen auch entsprechende Positionen auf Ebe-ne der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums sowie auf interna-

66 Vgl. Baseler Ausschuss, Publikation Nr. 85, Sorgfaltspflicht der Banken bei der Feststellung der Kundenidentität, Tz. 41.67 Vgl. Baseler Ausschuss, Publikation Nr. 85, Sorgfaltspflicht der Banken bei der Feststellung der Kundenidentität, Tz. 41.68 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 29.

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473.13 Politisch exponierte Person

tionaler Ebene einschließen sollen. So sind beispielsweise die Mitglieder der Europäischen Kommission ebenso als politisch exponierte Person einzustufen, wie die Mitglieder der Organisation der Vereinten Nationen (United Nations Organisation – UNO), allen voran der seit dem 1. Januar 2007 amtierende UN-Generalsekretär Ban Ki-Moon. Zum anderen werden solche Amtsträger ausgenommen, die mittlere oder niedrigere Funktionen wahr-nehmen. Damit fallen natürliche Personen, die in Deutschland öffentliche Ämter unter-halb der Bundesebene einschließlich der Landesministerpräsidenten ausüben oder aus-geübt haben, nicht in den Personenkreis der politisch exponierten Personen im Sinne des Geldwäschegesetzes [16].69 Aus dieser Interpretation der gesetzlichen Regelung lässt sich im Umkehrschluss ableiten, dass die natürlichen Personen auf kommunaler Ebene gerade nicht als politisch exponierte Personen gelten sollen.

Aber auch diese weiteren gesetzlichen Klarstellungen sind nur bedingt dazu geeignet, eine abschließende Eingrenzung der hier besprochenen natürlichen Personen vorzuneh-men. Die weiten und interpretationsbedürftigen Regelungen der Durchführungsrichtlinie 2006/70/EG sind nicht sonderlich verwunderlich. Immerhin müssen mit den abgefassten Formulierungen die unterschiedlichen nationalen Besonderheiten aller Mitgliedsstaaten aber eben auch aller Drittstaaten erfasst werden. Allein aus diesem Grunde ist eine Prä-zisierung auf der europäischen Ebene nicht möglich und sollte gerade deshalb auf Ebene der nationalen gesetzlichen Regelung vorgenommen werden. Der Bundesrat hatte dem-entsprechendbereitsdenursprünglichenEntwurfvon§ 6GwGinBezugaufdenVerweisauf die Durchführungsrichtline 2006/70/EG und die darin enthaltende Regelung zu poli-tisch exponierten Personen als unpraktikabel bezeichnet und außerdem darauf hingewie-sen, dass aufgrund der Unbestimmtheit und Unklarheit des Gesetzestextes eine Erfüllung

69 Vgl. BaFin Rundschreiben 4/2012 (GW) vom 26. September 2012, Anhang, S. 4.

Abb. 3.2 Kategorien von politisch exponierten Personen

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48 3 Grundlagen und Begriffe

der gesetzlichen Regelung nicht sichergestellt wäre.70 Die Bitte des Bundesrates nach einer dringend erforderlichen praxisgerechten Regelung wurde von der Bundesregierung je-doch abgelehnt.71 Die wiederholte Kritik des Bundesrates im Rahmen des Gesetzgebungs-verfahrens zum Geldwäscheoptimierungsgesetz72 blieb gleich völlig unbeantwortet von der Bundesregierung73.

Neben der rechtlichen Unbestimmtheit der unmittelbar als politisch exponierte Per-sonen geltenden natürlichen Personen, ergeben sich aber auch in Bezug auf die mittelbar dem Personenkreis zuzurechnenden Personen diverse Schwierigkeiten in der praktischen Anwendung. Es gibt keine von hoheitlicher Stelle betriebenen Datenbanken, aus denen verbindlich zu entnehmen wäre, welche natürliche Person unmittelbarer Familienange-höriger im Sinne der Durchführungsverordnung 2006/70/EG ist. Es ist auch nicht bei je-der politisch exponierten Person öffentlich nachvollziehbar, welche natürlichen Personen zu seiner Familie gehören und deshalb ebenfalls dem Anwendungsbereich des Begriffes

70 Vgl. BR-Drucks. 168/08 (Beschluss), S. 8.71 Vgl. BT-Drucks. 16/9080, S. 3.72 Vgl. BR-Drucks. 317/11 (Beschluss), S. 5.73 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 52.

Tab. 3.8 Politisch exponierte Personen – KategorienNatürliche Person, die wichtige öffentliche Ämter ausüben oder ausgeübt haben

Unmittelbare Familienangehörige

Bekanntermaßen naheste-hende Personen

Staatschefs, Regierungschefs, Minister, stellvertretende Minister und Staatssekretäre

Der Ehepartner Jede natürliche Person, die bekanntermaßen mit einemPEP gemeinsame wirtschaft-liche Eigentümerin von Rechtspersonen und Rechts-vereinbarungen ist oder sonstige enge Geschäftsbe-ziehungen zu dieser Person unterhält

Parlamentsmitglieder Der Partner, der nach einzel-staatlichen Recht dem Ehe-partner gleichgestellt ist

Mitglieder von obersten Gerich-ten, Verfassungsgerichten oder sonstigen hochrangigen Insti-tutionen der Justiz, gegen deren Entscheidungen, von außerge-wöhnlichen Umständen abgese-hen, kein Rechtsmittel eingelegt werden kannMitglieder der Rechnungshöfeoder der Vorstände von Zentralbanken

Die Kinder und deren Ehe-partner und Partner

Jede natürliche Person, die alleinige wirtschaft-liche Eigentümerin einer Rechtsperson oder Rechts-vereinbarung ist, die bekanntermaßen tatsächlich zum Nutzen des PEP errich-tet wurde

Botschafter, Geschäftsträger und hochrangige Offiziere derStreitkräfteMitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane staatlicher Unternehmen

Die Eltern

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493.13 Politisch exponierte Person

unterliegen. Noch schwieriger wird die Bestimmung der bekanntermaßen nahestehenden Personen.

Die im Rahmen des Geldwäscheoptimierungsgesetzes vorgenommene Neufassung hat den Zustand nicht etwa verbessert, sondern vielmehr noch verschärft. Die wohl wesent-liche Erweiterung ergibt sich aus der Aufnahme des wirtschaftlich Berechtigten im Zu-sammenhang mit politisch exponierten Personen. Musste bisher in Bezug auf den Ver-tragspartner überprüft werden, ob dieser als politisch exponierte Person zu qualifizieren ist, muss nunmehr auch ermittelt werden, ob der wirtschaftlich Berechtigte hinter dem Vertragspartner, möglicherweise als politisch exponierte Person einzustufen ist. Wie dies im Bereich des Güterhandels erfolgen soll, zu dem immerhin auch Lebensmittelmärkte gehören, bleibt völlig offen.

Um sicherzustellen, dass die Regulierung in Bezug auf politisch exponierte Personen am Ende nicht zu einfach wird, kommt ein weiteres Kriterium hinzu. Zu diesem Zweck wurde im Rahmen des Geldwäscheoptimierungsgesetzes der bisher durch die Worte

nicht im Inland ansässig

repräsentierte Inlandsbezug gestrichen.74 Wurde in der Vergangenheit davon ausgegan-gen, dass jede Person mit Wohnsitz in Deutschland nicht als politisch exponierte Person zu qualifizieren ist, so ist diese Grundregel nicht mehr anwendbar. Die frühere Regelung hatte solche Personen begünstigt, die zwar ihr öffentliches Amt in einem anderen Staat ausgeübt haben, aber dennoch in Deutschland ihren Wohnsitz hatten.75 Dies konnte beispielsweise bei Familienangehörigen der Fall sein, die ihren eigenen Wohnsitz nicht im gleichen Land hatten, wie die originäre politisch exponierte Person.

Dies führt in der Praxis dazu, dass alle Verpflichteten des Geldwäschegesetzes in Be-zug auf jeden Vertragspartner und gegebenenfalls vorhandenen wirtschaftlich Berechtig-ten feststellen müssen, ob es sich um eine politisch exponierte Person handelt oder nicht. WurdederStatusalspolitischexponiertePersonermittelt,dannergebensichgemäߧ 6Abs. 2 Nr. 1 Satz 7 GwG wiederum zwei unterschiedliche Risikosituationen. Handelt es sich bei der politisch exponierten Person um einen im Inland gewählten Abgeordneten des Europäischen Parlaments, dann können vorbehaltlich einer Risikobewertung auch die allgemeinen Sorgfaltspflichten angewendet werden. Gleiches gilt auch für solche politisch exponierte Personen, die ihr öffentliches Amt im Inland ausüben. Dabei kommt es nicht mehr auf den Wohnsitz der natürlichen Person an.

74 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 29.75 Vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 29.

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50 3 Grundlagen und Begriffe

DiplomatenDer amerikanische Botschafter in Berlin ist eine politisch exponierte Person. Die Bot-schaft ist nicht als „Inland“ anzusehen, sondern als exterritoriales Gebiet. Es finden die verstärkten Sorgfaltspflichten Anwendung.

Der deutsche Botschafter in Washington ist ebenfalls eine politisch exponierte Per-son. Jedoch sind für ihn die allgemeinen Sorgfaltspflichten anwendbar. Dies gilt ebenso für seine Familienangehörigen.

Der Status als politisch exponierte Person endet nicht etwa damit, dass das betreffende öffentliche Amt niedergelegt wird. Nein, die Wirkung des ausgeübten öffentlichen Amtes hältfürmindestenseinJahrgemäߧ 6Abs.2Nr. 1Satz7GwGan.Dassheißtnichtetwa,dass mit Ablauf von einem Jahr nach Amtsniederlegung auch der Status als politisch ex-ponierte Person beendet ist.

Zusammenfassend müssen in Bezug auf den Begriff der „politisch exponierten Person“ die in Tab. 3.9 festgehalten Kriterien berücksichtigt werden.

Die weiteren praktischen Auswirkungen für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten sind in Abschn. 6.3 dargestellt.

Tab. 3.9 Checkliste – politisch exponierte PersonNr. Kriterium Check1. Eine politisch exponierte Person ist immer eine natürliche Person.2. Es gibt natürliche Personen, die aufgrund des von ihnen ausgeübten Amtes

unmittelbar (originär) als politisch exponierte Person gelten.3. Es gibt natürliche Personen, die aufgrund ihres Status als Familienange-

hörige oder als bekanntermaßen nahestehende Personen mittelbar als politisch exponierte Personen gelten.

4. Der Status ist sowohl in Bezug auf den Vertragspartner, als auch einen gegebenenfalls vorhandenen wirtschaftlich Berechtigten abzuklären.

5. Der Status bleibt bestehen für die gesamte Dauer der Amtsausübung und besteht außerdem für mindestens ein Jahr nach Niederlegung des öffentli-chen Amtes fort.

6. Die Einstufung als politisch exponierte Person begründet dem Grundsatz nach die Anwendbarkeit der verstärkten Sorgfaltspflichten.

7. Nach Durchführung einer Risikobetrachtung können im Einzelfall, bei im Inland tätigen politisch exponierten Personen sowie im Inland gewählten Abgeordneten des Europäischen Parlaments die allgemeinen Sorgfalts-pflichten angewendet werden.

8. Ebenfalls nach Durchführung einer Risikobetrachtung kann im Einzelfall der Status einer politisch exponierten Person, die ihr Amt vor mindestens einem Jahr niedergelegt hat, wieder aufgehoben werden und die allgemei-nen Sorgfaltspflichten Anwendung finden.

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51Literatur

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3 Grundlagen und Begriffe