“วารสารวิชาการนิติศาสตร์...

“วารสารวชาการนตศาสตรมหาวทยาลยทกษณ Law Journal Thaksin University

ปท5ฉบบท7มกราคม-ธนวาคม2557

ทปรกษา อาจารยศรต จยมณ คณบดคณะนตศาสตร มหาวทยาลยทกษณ

ผชวยศาสตราจารย ธนากร โกมลวานช รองคณบดคณะนตศาสตร มหาวทยาลยทกษณ

อาจารยศาสตรา แกวแพง รองคณบดคณะนตศาสตร

มหาวทยาลยทกษณ

นางชโลมา กองสวสด หวหนาสำานกงานคณะนตศาสตร


บรรณาธการผทรงคณวฒ ศาสตราจารย ดร. สมคด เลศไพฑรย

ศาสตราจารย ดร. จมพล สายสนทร

ศาสตราจารย ดร. ทวเกยรต มนะกนษฐ

รองศาสตราจารย ดร. กตพงศ หงสพฤกษ

บรรณาธการ ผชวยศาสตราจารย กรกฎ ทองขะโชค

บรรณาธการประจำาวารสารผชวยศาสตราจารย กรรณภทร ชตวงศ

อาจารยเสาวนย แกวจลกาญจน

อาจารยจรนนท ไชยปผา

อาจารยปพนธร ธระพนธ

อาจารยอนชา ขนแกว

อาจารยเจษฎา ทองขาว

ผชวยบรรณาธการจดการ นายวระพศชณฑ ชมชวย

การเผยแพร มอบใหหองสมดหนวยหนวยของรฐ สถาบนการศกษาในประเทศ

ขอมลการตดตอ กองบรรณาธการวารสารวชาการนตศาสตร คณะนตศาสตร


สารบญ

การบงคบใชกฎหมายในสามจงหวดชายแดนภาคใต

กรกฎ ทองขะโชค ........................................................................................... 1

ปญหาการขอรบคาเสยหายเบองตนตามพระราชบญญตคมครอง

ผประสบภยจากรถพ.ศ.2535ในจงหวดพทลง

ธนากร โกมลวานช ....................................................................................... 21

บทบาทศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/คลนกกฎหมายคณะนตศาสตร

มหาวทยาลยทกษณในการชวยเหลอทางกฎหมายแกผมอรรถคด

พรรณชม ออนนอย ..................................................................................... 41

การพฒนาหลกกฎหมายอสลามในประเทศไทย

ประคอง เตกฉตร ........................................................................................... 51

Howdoeshumanrightsfunctionproperlytotheforgotten

group(Rohingyas)?

Saovanee Kaewjullakarn and Arnon Sriboonroj ............................................ 83

TheUtilizationofFishLandingPortForFishingFleet/Fish

TransportingFleetBasedonFisheryLaw

Ema Septaria and Muhammad Yamani ........................................................ 95

การบงคบใชกฎหมายในสามจงหวดชายแดนภาคใต1

Law enforcement in the three southern border

provincesกรกฎ ทองขะโชค2

บทนำา

เมอมการกระทำาความผดเกดขน การบงคบใชกฎหมายอาญาโดยผบงคบใช

กฎหมาย และผถกบงคบใชกฎหมาย รวมทงกระบวนการยตธรรมทางอาญาโดยตวเอง

มแบบแผน กลไก และขนตอนการดำาเนนการทใชระยะเวลายาวนานซงเปนอปสรรค

และมความลาชาอยแลวกลบยงกลายเปนตวเรงในการสรางเงอนไขความไมไววางใจ

เกดขนในสถานการณทตองการกลไกทมความเหมาะสมและมสทธภาพในการจดการ

มากกวาสถานการณปกต แมจะเกดสภาพปญหาความรนแรงทตอเนองและขยายตว

ในสามจงหวดชายแดนใต ซงถอเปนสถานการณทไมปกตและโดยทวไปมเหตทจะเสรม

ประสทธภาพในการบงคบใชกฎหมายใหเจาหนาทของรฐโดยคำานงผลกระทบตอสทธ

เสรภาพของประชาชนนอยลงไปกวาปกต

1 บทความเรองนเปนสวนหนงของงานวจย เรอง “การบงคบใชกฎหมายในสามจงหวดชายแดนภาคใต” ไดรบทนสนบสนน จากงบประมาณแผนดนมหาวทยาลยทกษณ ประจำาป 2554 และไดเคยนำาเสนอในการประชมวชาการระดบชาต มหาวทยาลยทกษณ ครงท 23 ประจำาป 2556 ณ ศนยประชมนานาชาตฉลองสรราชสมบตครบ 60 ป อำาเภอหาดใหญ จงหวดสงขลา2 ผชวยศาสตราจารย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยทกษณ

วารสารวชาการนตศาสตร มหาวทยาลยทกษณปท 5 ฉบบท 7 มกราคม - ธนวาคม 2557

ดวยเหตดงกลาว ความพยายามในการดำาเนนการใหกระบวนการยตธรรม

ทางอาญาสอดคลองกบหลกนตธรรม จงเปนแนวทางทเรงดวนและจำาเปนสำาหรบ

จงหวดชายแดนภาคใต ซงมความแตกตางจากสถานการณความรนแรงในพนทอนๆ

ของประเทศ ในสภาวการณของปญหาการกอความไมสงบในจงหวดชายแดนภาคใต

ทพฤตกรรมความรนแรงเปนเรองของการกอการราย และมความผดเกยวกบความมนคง

การไดมาซงพยานหลกฐานในการเอาผดผกระทำาผด ยอมไมสามารถพงพาพยานบคคลได

ตราบใดทประชาชนสวนใหญยงไมมความไววางใจรฐบาลและเจาหนาทของรฐ จงม

ความจำาเปนเรงดวนทตอง ศกษาขอเทจจรงในการบงคบใชกฎหมาย และการดำาเนน

กระบวนการยตธรรมทางอาญา ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา พระราช

กำาหนดบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 ซงไดมการประกาศใชมาตงแต

เมอป พ.ศ. 2548 โดยกฎหมายฉบบดงกลาวมระยะเวลาในการบงคบใชเพยงสามเดอน

แตหากเหนวาสถานการณยงไมสงบกสามารถขยายระยะเวลาออกอกไปไดคราว ๆ

คราวละไมเกนสามเดอน ซงปจจบนมการขยายระยะเวลาอกสามเดอน เปนครงท 39

โดยจะมผลสนสดวนท 19 ธนวาคม 2557 ซงมการขยายโดยอาศย อำานาจตามมาตรา 5

สวนพระราชบญญตกฎอยการศก พทธศกราช 2457 และพระราชบญญตรกษา

ความมงคงภายในราชอาณาจกร พ.ศ. 2551 ซงนำามาบงคบใช กฎหมายพเศษดงกลาว

กไมอาจทำาใหความรนแรงในสามจงหวดชายแดนใตลดลงแตอยางใด กบตรงกนขาม

กลายเปนการสรางเงอนไข ทำาใหเกดความไมไววางใจระหวางรฐกบประชาชน ดงนน

การจำาแนกกลมภารกจตามขนตอนการปฏบตของกฎหมาย ไดแก การปองกน ปดลอม

ตรวจคน ตงดานสกด รวบรวมพยานหลกฐาน จบกม ซกถาม พดคย ควบคมตว

การสบสวนสอบสวน การปลอยชวคราว การดำาเนนกระบวนการฟองรองคดตอศาล

การดำาเนนกระบวนพจารณาพพากษาคด และการบงคบโทษภายหลงศาลมคำาพพากษา

อนเนองมาจากในกลมจงหวดชายแดนภาคใตมกฎหมายพเศษในสถานการณทไมปกต

ใชบงคบทแตกตางจากพนทอนๆ ของประเทศทมสถานการณปกต แตกฎหมายดงกลาว

ขางตนเปนเพยงวธการบงคบใชในการนำาตวผกระทำาความผดหรอผตองสงสยมาเขาส

กระบวนการยตธรรม แตเมอจะพจารณาคดและพพากษาลงโทษผกระทำาความผด

กลบไปใชกฎหมายวธพจารณาความอาญา และกฎหมายพยานหลกฐานซงเปน

กฎหมายทบงคบใชอยเปนการทวไปซงบงคบใชอยในพนทปกต จงจำาตองศกษา


สำารวจความคดเหนและผลกระทบของผมสวนไดเสยในกระบวนการยตธรรมทกกลม ในลกษณะเสยงสะทอนจากพนทและจากผมสวนไดเสยโดยมวตถประสงคการวจย เพอศกษาถงสภาพปญหาการบงคบใชกฎหมายของเจาหนาทในกระบวนการยตธรรม ทางอาญาในสามจงหวดชายแดนใต เพอศกษากฎหมายพเศษทเกยวของกบ การกระทำาความผดทางอาญาในสามจงหวดชายแดนภาคใต

วธดำาเนนการวจย

การเกบรวบรวมขอมล การวจยเอกสาร (Documentary research) ขอมลระดบทตยภม (Secondary Data) โดยเกบรวบรวมขอมลโดยวจยเอกสารกฎหมายตาง ๆ และรวบรวมขอมลจากเอกสารทางวชาการ บทความ วารสาร วทยานพนธ รายงานการวจย ขอมลปฐมภม(Primary Data)

ขอมลภาคสนาม

(1) สมภาษณเชงลก (In-depth Interview) โดยการใชคำาถามปลายเปดกบ ผทรงคณวฒทเกยวของกบการบงคบใชกฎหมายในพนทจงหวดชายแดนใต ไดแก เจาหนาทระดบบงคบบญชาศนยปฏบตการตำารวจชายแดนภาคใต (ศชต.) เจาหนาทตำารวจระดบผกำากบการสถานตำารวจ เจาหนาทระดบบงคบบญชากองอำานวยการรกษาความมงคงภายใน ภาค 4 สวนหนา เจาหนาทฝายปกครอง และผบรหารในองคกรปกครองสวนทองถน

(2) ประชมกลมสนทนากลมเจาะจง (Focus Group) กบบคลากรในกระบวนการยตธรรมทางอาญา ประชาชนซงเปนผทเกยวของกบกระบวนการยตธรรมทางอาญาและผไดรบผลกระทบจากเหตการณความไมสงบในจงหวดชายแดนใต (จงหวดปตตาน จงหวดยะลา จงหวดนราธวาสและจงหวดสงขลาบางสวน)

การวเคราะหขอมล สำาหรบการวเคราะหขอมลทไดจากการสมภาษณเชงลก และการประชมกลมสนทนาเจาะจงกลมเจาะจงจะไดนำามาใชในการวเคราะหและประมวลผลขอมลรวมกบการรวมรวมขอมลจากการศกษาคนควาขอมลจากเอกสารทางวชาการโดยวธการวเคราะห จะไดดำาเนนไปตามแนวทางการวจยเชงคณภาพ(Qualitative data) อนไดแก การพรรณนาขอมลตามปรากฏการณและวเคราะหขอมล เพอแสวงหาขอคนพบจากการศกษาวจยอนเปนแนวทางนำาไปสแนวทางในการปรบปรงกฎหมายหรอการบรหารงานยตธรรมในจงหวดชายแดนภาคใตตอไป”


ผลการวจย

การบงคบใชกฎหมายในพนทสามจงหวดชายแดนภาคใต

พบวาภาพรวมของสถานการณตลอด 11 ป ไฟใต3 มเหตรนแรงรปแบบตางๆ

เกดขนทงสน 13,470 เหตการณ หรอเฉลย 3.44 เหตการณตอวน แยกเปนเหตความมนคง

ซงหมายถงเหตรนแรงทกระทำาโดยขบวนการกอความไมสงบ จำานวน 9,040 เหตการณ

หรอเฉลย 2.25 เหตตอวน สวนทเหลอเปนอาชญากรรมทวไป สวนในภาพรวมเหตรนแรง

ตลอด 11 ป ไฟใต 13,470 เหตการณนน แยกเปนประเภทของเหตรนแรงไดดงน

โจมตทตง 34 เหตการณ ซมโจมต 187 เหตการณ ยง 3,969 เหตการณ ระเบด

2,985 เหตการณ วางเพลง 1,475 เหตการณ ฆาดวยวธการทารณกรรม 88 เหตการณ

ประสงคตออาวธ 169 เหตการณ ชมชนประทวง 65 เหตการณ ทำาราย 46 เหตการณ

อนๆ 22 เหตการณ

ทางดานสถตความสญเสย จำานวนผเสยชวตและไดรบบาดเจบตลอด 11 ป

ไฟใต มผเสยชวต เฉพาะจากเหตการณความมนคง รวมทงสน 3,661 คน แยกเปน

ประชาชนทวไป 2,389 คน คดเปนรอยละ 65.25 ทหาร 500 นาย คดเปนรอยละ

13.65 ตำารวจ 355 นาย คดเปนรอยละ 9.69 ผนำาทองถน 226 คดเปนรอยละ 6.17

ครและบคลากรทางการศกษา 142 คน คดเปนรอยละ 2.92 ผนำาศาสนา 19 คน

คดเปนรอยละ 0.51 เจาหนาทรถไฟ 4 คน รอยละ 0.11 และคนราย 61 คนคดเปน

รอยละ 1.66

จำานวนผบาดเจบทงสน 9,494 คน เฉพาะจากเหตการณความมนคง แยกเปน

ประชาชนทวไป 5,352 คน คดเปนรอยละ 56.37 ทหาร 2,407 นาย คดเปนรอยละ

25.35 ตำารวจ 1,386 นาย คดเปนรอยละ 14.59 ผนำาทองถน 152 คดเปนรอยละ

1.60 ครและบคลากรทางการศกษา 124 คน คดเปนรอยละ 1.30 ผนำาศาสนา 24 คน

คดเปนรอยละ 0.25 เจาหนาทรถไฟ 42 คน รอยละ 0.44 และคนราย 7 คนคดเปน

รอยละ 0.07

3 ขอมลศนยปฏบตการตำารวจจงหวดชายแดนภาคใต (ศชต.) ระหวาง 4 มกราคม 2547 ถง 31 ธนวาคม 2557


ดานการดำาเนนคดตามกระบวนการยตธรรม พบวามการออกหมายจบเฉพาะ คดความมนคงโดยอาศยอำานาจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา (ป.วอาญา) และตามกฎหมายพเศษ คอ พระราชกำาหนดการบรหาราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 (หมาย ฉฉ.) รวมทงสน 10,291 หมาย แยกเปนหมาย ฉฉ. 5,512 หมาย, หมาย ป.วอาญา 4,779 หมาย ยอดจบกมรวม 7,275 หมาย แยกเปนหมาย ฉฉ. 4,350 หมาย และหมาย ป.ว อาญา 2,925 หมาย4

ผลการสอบสวนและการดำาเนนคด พบวาตลอด 11 ป ไฟใตมคดอาญารวมทงสน 147,049 คด เปนคดความมนคง 9,755 คด เปนคดรตวผกระทำาผด 2,264 คด คดเปนรอยละ 23.21 ไมรตวผกระทำาผด 7,491 คด คดเปนรอยละ 76.79 เฉพาะคดรตวผกระทำาผด จบกมได 1,634 คด เสยชวต 454 คด หลบหน 630 คด

1.กระบวนการยตธรรมกบปญหาการนำากฎหมายมาใชในจงหวดชายแดนภาคใต

ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไดกำาหนดใหรฐตองดแลใหมการปฏบตตามกฎหมายคมครองสทธและเสรภาพของบคคล จดระบบงาน ของกระบวนการยตธรรม ใหมประสทธภาพและอำานวยความยตธรรมแกประชาชนอยางรวดเรวและเทาเทยมกนหนาทดงกลาวของกระบวนการยตธรรม โดยเฉพาะอยางยงตอสถานการณในพนทจงหวดชายแดนภาคใตจงไมใชเรองของการมงเนน หรอทมเทงบประมาณและกำาลงคนลงไปในการปราบปรามอาชญากรรม แตเพยงดานเดยว แตอกดานหนงซงเปนงานหลกสำาคญ ซงกระบวนการยตธรรมจะตองเนนควบคไปดวย คอ ดแลใหมการปฏบตตามกฎหมายคมครองสทธเสรภาพของบคคล จดระบบงานของกระบวนการยตธรรมใหมประสทธภาพ และอำานวยความยตธรรมแกประชาชนอยางรวดเรวและเทาเทยมกน สำาหรบปญหาอาชญากรรมทเกดขนในพนท จงหวดชายแดนภาคใต ทรฐบาลกำาลงทมเทงบประมาณและกำาลงคนไปทำาการปราบปราม ในขณะนมดงน5

1) อาชญากรรมทวไป คอ อาชญากรรมทมผลกระทบตอรางกายชวต เสรภาพ ของประชาชนทวไป ผเสยหายกคอประชาชนทวไปเปนรายบคคล เปนอาชญากรรมทวไป เรยกกนวา Street Crimes ซงเกดขนทกแหงในโลก

4 http://www.isranews.org/south-news/scoop/item/35565-eleven_35565.html (สบคนเมอ 4 มกราคม 2557)5 จฑารตน เอออำานวย.(2549). การดำาเนนกระบวนการยตธรรมใน 3 สามจงหวดชายแดนภาคใต : ปญหาและแนวทาง แกไข.พมพครงท 1, กรงเทพฯ: สำานกงานเลขาธการคณะรฐมนตร, หนา 111-113


2) อาชญากรรมทมความสลบซบซอนและมความพเศษในพนท เมอสภาพท

เปนพนทชายแดน เชน การลกลอบนำาสนคาเขามาโดยเสยภาษไมถกตอง ไมผานดาน

ศลกากร หรอการคาของเถอน นำามนเถอน และเนองจากพนทตดกบมาเลเซยกม

หวยมาเลเซยเขามา หวยใตดน นอกจากนนยงมเรองของปญหายาเสพตด อาชญากรรม

ทซบซอนในระดบนกระทบตอระบบเศรษฐกจ สงคม ความเสยหายอาจจะไมชด

ในรายบคคล แตเกดความเสยหายตอสงคมและเศรษฐกจโดยรวม

3) อาชญากรรมทมผลกระทบตอความมนคง ซงอาจจะถอวาขณะนเปน

ปญหาเฉพาะของพนท จงหวดชายแดนภาคใต เชน เรองของการกอการราย การแบงแยก

ดนแดน การใชกำาลงประทษรายกอใหเกดความวนวายในบานเมอง แตไมถงกบสงคราม

(War) หรอความขดแยงดานอาวธ (Armed Conflict Situation)6

4) อาชญากรรมทเปนความผดเกยวกบการปกครอง เชน ความผดทเกยว

กบการกระทำาตอสขดขวางเจาหนาท ทำาใหเสยทรพยซงมไวเพอประโยชนทสาธารณะ

เปนตน

2.การบงคบใชกฎหมายพเศษในพนทจงหวดชายแดนภาคใต

นอกจากปญหาการดำาเนนกระบวนการยตธรรมทไมเปนไปตามหลกกฎหมายแลว ในพนทจงหวดชายแดนภาคใตยงมปญหาอนเกดจากการใชกฎหมายพเศษเพมขน มาอก โดยเฉพาะผลจากการประกาศใชกฎอยการศก พทธศกราช 2457 และ พระราชกำาหนดการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 ดงน คอ

ภาคประชาชนยงมองวาเปนการสงเสรมการใชความรนแรงในการแกไขปญหา พนกงานเจาหนาท และผมอำานาจหนาทเชนเดยวกบพนกงานเจาหนาทตาม พระราชบญญตน ไมตองรบผดทงทางแพงทางอาญา หรอทางวนย เนองจาก การปฏบตหนาทในการระงบหรอปองกนการกระทำาผดกฎหมาย หากเปนการกระทำา ทสจรต ไมเลอกปฏบตและไมเกนสมควรแกเหต หรอไมเกนกวากรณจำาเปน ตามกฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท7 หลกกฎหมายเชนน อาจจะเปนการใหทายหรอสงเสรมใหเจาหนาทใชความรนแรงในการแกปญหาได

6 Model Legislative Provisions against Terrorist – Article 15 Terrorist Acts (Option A)7 พระราชกำาหนดบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 มาตรา 17


เจาหนาทททำาการจบกม คมขง สบสวน สอบสวน โดยอางกฎหมายพเศษ เพอหลกเลยงไมปฏบตตามกฎหมายปกต เชน อางวาอาศยอำานาจตามกฎอยการศกฯ หรอตามพระราชกำาหนดบรหารราชการในสถานการณฉกเฉนฯ โดยแททจรงแลว ถาเปน การปฏบตหนาทในการปองกนปราบกรามอาชญากรรมตามปกตจะตองปฏบตตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาและรฐธรรมนญ ไมสามารถอางกฎหมายพเศษได และบางกรณคำารองตอศาลเพอขอออกหมายจบ หมายคน จะบรรยายคำารองเกนความเปนจรง เพอใชเปนเรองความผดตอความมนคง ทงๆ ทบางเรองเปนอาชญากรรมธรรมดา

การขดแยงทางความคดในการปองกนและปราบกรามอาชญากรรม8 ปญหาการดำาเนนกระบวนการยตธรรมทไมเปนไปตามหลกกฎหมายนน เปนกรณทเกดขน ทวไปในประเทศไทย ไมใชเฉพาะใน 3 จงหวดชายแดนภาคใตเทานน หากเมอใด เจาหนาทของรฐในกระบวนการยตธรรมปฏบตหนาทไมสอดคลองกบหลกรฐธรรมนญ และกฎหมายวธพจารณาความอาญา กจะยงเปนการเตมเชอความรนแรงของปญหาใหเกดขนทวคณ

กรณปญหาของกระบวนการยตธรรม จงเปนเพยงการตอกยำาความขดแยงของแนวความคดในการปองกนปราบปรามอาชญากรรมในหมผปฏบต และแมใน หมประชาชนทวไปกยงมแนวความคดทแตกตางกนอย โดยฝายหนงไดเรยกรองใหใชความรนแรงเดดขาดในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรม แตอกฝายหนงเรยกรอง ใหคำานงถงหลกตามกฎหมาย และหลกตามนตธรรมหรอเคารพหลกสทธมนษยชน

แนวความคดทขดแยงกนดงกลาวจงเปนเรองธรรมดา แมในนานาอารยประเทศ ทเจรญแลวกผานการโตแยงโตเถยงกนมากอนจนในทสด ไดขอสรปวาหลกการ ดงกลาวไมไดมความขดแยงกนแตอยางใด เพราะในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมนน จะตองเปนไปตามกฎหมาย (The Rule of Law) และเปนไปตามหลกนตธรรม (Due Process of Law) ซงการปฏบตดงกลาวเปนการเคารพหลกสทธมนษยชน สถานการณทกอใหเกดความไมสงบในพนทสามจงหวดชายแดนใต มปจจยภายใน ทเปนจดออนและเงอนไขจากความแตกตางทางดานเชอชาต ภาษา ศาสนา และวฒนธรรม เกอกลใหกลมขบวนการตางๆ ทงภายในและภายนอกประเทศแสวงหา ประโยชนจากการแอบอางความเชอทางศาสนาเขาไปปลกฝงอดมการณใหกบประชาชน

8 จฑารตน เอออำานวย. เรองเดม, หนา 114-116


เพอสบทอดเปนรนๆ ตอไป ประกอบกบสภาพพนทพรมแดนระหวางประเทศไทยและประเทศมาเลเซย งายตอการหลบหนหลงจากกอเหตราย ทงนทผานมาการกอความไมสงบ มลกษณะกระจายพนท โดยมจดมงหมายเพอจะตอบโตกอกวนสรางความสบสนตอ หนาหนาทรฐ ซงจะสงผลดานจตวทยา และความเชอมนของประชาชนตอรฐบาล9

สำาหรบปจจยภายนอกทกอใหเกดเหตการณรนแรงขนสวนหนงเกดจากกระแสในตะวนออกกลางตอตานชาตตะวนตก โดยเฉพาะประเทศสหรฐอเมรกาและพนธมตร อาจทำาใหกลมกอการรายเขามาแสวง ประโยชนจากสถานการณในภาคใตได ประกอบม เงอนไขการทไทยสงทหารไปรวมฟนฟประเทศอรกเหตการณความไมสงบในพนท สามจงหวดชายแดนใต ซงเกดขนอยางตอเนอง ไมวาการปลนอาวธปนของทางราชการ วางเพลงโรงเรยนและอาคารสถานทตลอดจนทรพยสนของทางราชการ ยงและทำารายเจาหนาทรฐ พระภกษและผนบถอศาสนาพทธรวมทงประชาชนทนบถอศาสนาอสลาม ถอเปนการใชความรนแรงอยางเปนระบบ (Systematic use of Violence)10

การไมสามารถแกปญหาอาชญากรรมทเกดขนซำาซากเปนการบอนทำาลาย อำานาจรฐ11 สำาหรบการดำาเนนการของเจาหนาทตองพบอปสรรคคอการไมไดรบ ความรวมมอจากประชาชนในพนท ปญหาทเกดขนจงยากตอการแกไขและทำาให เกดเหตการณรนแรงนบวนจะซบซอนมากขน จากเหตการณในอดตเอง กรณตากใบ12

วามผเสยชวตทงหมดรวม 84 คน13 โดยผทเสยชวตนนเกดจากขาดอากาศหายใจ ระหวางการควบคมตวไปจงหวดปตตาน เพราะอยในระหวางชวงถอศลอดบคคล ดงกลาวออนเพลย เพราะไดทำาการประทวงตลอดเกอบทงวน โดยไมไดรบอาหาร และนำา และการควบคมตวดงกลาวนน ยานพาหนะไมเพยงพอ ทำาใหเกดการแออด ในระหวางขนสง จากเหตการณดงกลาว กอใหเกดความเคลอบแคลงสงสยแกประชาชนจำานวนมากวาเหตใดไมประกาศรายชอผถงแกความตายตงแตเรมตนเพงมาประกาศ ในภายหลง และกอใหเกดขาวลอทแตกตางกนมากมายในพนท จนไมสามารถหยดยงได อนเปนการกระพอโหมความไมพอใจใหแกญาตผตายและผถกจบกม

9 ศภรา จนทรชดฟาฬ. (2549). ความรนแรงในสายหมอก : สงทเหนและเปนไปในสามจงหวดชายแดนใต. กรงเทพฯ : โครงการจดพมพคบไฟ,หนา 90-9310 James M. Polan.(1988).Understanding Terrorism : Groups, Strategies, and Respond, united State of America: Prentice-Hall Inc.,p 511 โคทม อารยา.(2551). “สประชาธปไตยทปลดปลอย : ความสำาคญของการถายโอนอำานาจ กรณจงหวดชายแดนใต มนดาเนาและปาปวตะวนตก” ในรายงานการประชมเชงปฏบตการระดบภมภาคโครงการประชาธปไตย ความขดแยง และความมนคงของมนษย, มกราคม 2550. กรงเทพฯ : ศนยศกษาและพฒนาสนตวธ มหาวทยาลยมหดล, หนา 21-2212 เมธ ศรอนสรณ.(2552). “เหตตาย ทตากใบ” วารสารกฎหมายใหม. กรงเทพฯ : บรษท โรงพมพเดอนตลา จำากด, หนา 4-1513 สภาลกษณ กาญจนขนด.(2547). สนตภาพในเปลวเพลง. กรงเทพฯ : สำานกพมพเนชนบคส, หนา 155 –175


เนองจากการกอความรนแรงตอชวต รางกาย เสรภาพและทรพยสน ในจงหวด

ชายแดนภาคใตเปนการกระทำาทเปนภยรายแรงตองแกไขใหยตลงโดยเรว จงมความจำาเปน

ตองออกกฎหมายปองกนและปราบปรามการกอการรายเพอรกษาความปลอดภยของ

ประเทศและความปลอดภยสาธารณะ14 ดงนน รฐบาลไทยจงไดบญญตความผดการกอ

การราย ขนเมอวนท 11 สงหาคม พ.ศ. 2546 โดยตราเปนพระราชกำาหนดแกไข

เพมเตมประมวลกฎหมายอาญาเกยวกบเรองการปองกนการกอการราย

ตอมาเมอวนท 14 กรกฎาคม พ.ศ. 2548 ชวงเวลา 19.30 น. ไดเกดเหตระเบด

ขน 5 จดรอบเมองเทศบาลจงหวดยะลา โดยวนท 15 กรกฎาคม พ.ศ. 2548

คณะรฐมนตรไดมมตใหออก “พระราชกำาหนดการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน

พ.ศ. 2548” โดยยกเลกพระราชบญญตฉบบเดม (ป พ.ศ. 2495) และออกเปน

พระราชกำาหนด เพอมอบอำานาจใหนายกรฐมนตรมสทธประกาศสถานการณฉกเฉน

และโอนอำานาจของทกฝายเพอแกสถานการณมาอยทนายกรฐมนตร โดยถอวา

“สถานการณทยะลา” เปนเหตฉกเฉนจำาเปนรบดวนทจะออกเปน “พระราชกำาหนด”

ไดตามเงอนไขของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2550 มาตรา 218

กฎอยการศก เปนกฎหมายทออกมาตงแต พ.ศ. 2475 โดยจะใชบงคบกตอ

เมอมการประกาศสงครามหรอเกดสถานการณสงครามขนแมมไดมการประกาศ

สงครามตอกน ในทางปฏบตจะมการประกาศใชกฎอยการศกดวยเพอใหเจาหนาท

ฝายทหารสามารถใชอำานาจพเศษบางประการ

พระราชบญญตการรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกร พ.ศ. 2551

นนเปนกฎหมายทเพงตราออกมาบงคบใชเฉพาะในกรณทปรากฏเหตการณอนกระทบ

ตอความมนคงในราชอาณาจกร แตยงไมมความจำาเปนตองประกาศสถานการณฉกเฉน

ตามกฎหมายวาดวยการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน และเหตการณนนม

แนวโนมทจะมอยตอไปเปนเวลานาน ซงกรวมถงสถานการณการกอการรายใน

พนท 3 จงหวดชายแดนภาคใตดวย โดยฝายนตบญญตไดเหนชอบบทบญญต

แหงกฎหมายดงกลาวและไดตราออกมาบงคบใชในรปของพระราชบญญต

14 หมายเหตทาย พระราชกำาหนดแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2546 (ราชกจจานเบกษา เลม 120

ตอนท 76 ก วนท 11 สงหาคม 2546 )


ความผดฐานการกอการราย ตามประมวลกฎหมายอาญา การมบงคบใชกฎหมาย

พเศษไมวาพระราชบญญตการรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกร พ.ศ. 2551

พระราชบญญตกฎอยการศก พทธศกราช 2475 และพระราชกำาหนดการบรหารราชการ

ในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 ลวนแลวแตออกมาเพอบงคบใชกบสถานการณ

พเศษเฉพาะกรณทเกยวกบความมนคงและสงบเรยบรอยของประเทศชาตเชนเดยวกน

ในกระบวนการยตธรรมการทเจาหนาทรฐไปใชอำานาจได แตในขณะเดยวกนจะประกนสทธ

ของประชาชนไดอยางไร ซงเปนขอโตแยงทถกเบยงเบนอยเสมอ กระบวนการยตธรรม

ในทางอาญาในภาวะปกตทไมใชกฎหมายพเศษกมขอบกพรองอยเสมอไมใชเปนกรณ

พงเจอ กระบวนการคนหาความจรง โดยวธเอาตวผทกระทำาความผดเปนศนยกลางใน

การหาความจรง คนหาความจรงแกบคคลทสงสยวากระทำาความผด เพราะวาวธการ

เดยวทใชตลอด โดยใชอำานาจหนาทผดพลาดในการซอมทรมานในการคนหาความจรง

เปนเครองมอพสจนความจรงกมเกดขน การมเครองมอในทางกฎหมายตามพระราช

กำาหนดการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 พระราชบญญตกฎอยการศก

พทธศกราช 2475 ซงใชเครองมอทจะตอตานศตร เปนเครองมอทใชอำานาจเขามาใน

การแกไขปญหา นนคอการคนหา ควบคมใหไดบคคลซงเปนผตองสงสยวาไดกระทำา

ความผด เพอนำาบคคลนนเขาสกระบวนการยตธรรม

ตามพระราชบญญตกฎอยการศก พทธศกราช 2475 เจตจำานงตองการ

ใหทหารซงเปนเจาหนาทดแลรกษาความสงบเรยบรอยในจงหวดชายแดนภาคใตม

อำานาจในการนำาตวผตองสงสยมาสอบถาม และควบคมไดเจดวน พระราชกำาหนด

บรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 เจตจำานงกตองการหาความจรงจาก

การควบคมในชวงทใหเวลาสามสบวน ทสามารถคนหาความจรงในชวงนน เพอนำาไป

สกระบวนการยตธรรม อยางไรกดแมพระราชกำาหนดบรหารราชการในสถานการณ

ฉกเฉน พ.ศ. 2548 จะเปนการสรางการตรวจสอบในการควบคมตววาใหศาลตรวจสอบ

การควบคมตวในเบองตน โดยใชศาลเปนผตรวจสอบและในทางปฏบตในการท

เจาหนาทตำารวจจะขออนญาตในการควบคมตว ตามพระราชกำาหนดบรหารราชการ

ในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 ตองไดรบความเหนชอบสามฝายดวย คอ ทหาร

ตำารวจ และปกครอง นนกคอ ความประสงคการตรวจสอบของขอเทจจรง

ถาดกรณดงกลาวกอาจจะไมปรากฏในขอเทจจรง เพราะตามกรณการควบคมตวของ


เจาพนกงานเกนกวาเจดวน กฎหมายกำาหนดใหพนกงานเจาหนาทรองขอตอศาล

เพอขยายระยะเวลาการควบคมตวตอไปอกคราวละเจดวน แตรวมระยะเวลาควบคมตว

ทงหมดตองไมเกนสามสบวน แตในทางปฏบตจากการสมภาษณบคคลในกระบวนการ

ยตธรรมจงหวดชายแดนภาคใตยงไมมกรณใดทศาลจะไมอนญาตใหขยายระยะเวลา

การควบคมตว ซงประเดนดงกลาวทำาใหเกดขอสงสยกบญาตพนองของผถกจบและ

ควบคมตวตามพระราชกำาหนดบรหารราชการในสถานการณฉกเฉนวา จบแลวไปจะ

ทำาใหเกดอนตรายตอชวต รางกาย ของผถกจบหรอไม

หากพจารณาตามพระราชบญญตกฎอยการศก พทธศกราช 2547 การควบคม

ตวไมมการตรวจสอบ เพราะทหารมอำานาจเบดเสรจเดดขาด แบบไมมการตรวจสอบได

แตแทจรงการใชกฎอยการศกไมอนญาตใหการซอมทรมานทบอกวามการทรมานไดใน

พระราชบญญตกฎอยการศกตามความเคยชนในการใชอำานาจแบบนกอาจจะเกดขนได

ถาพจารณาจากสถตของศนยมลนธทนายความมสลมในจงหวดชายแดนภาคใต กรณม

การมารองเรยนเรองของการถกทรมานจากเจาหนาทรฐ โดยการขมข ทำารายรางกาย

ปรากฏอยในสถตทไดเขามารองเลยนจากประชาชนในพนทจงหวดชายแดนภาคใต

กบทางศนยมลนธทนายความในจงหวดยะลา นราธวาส และปตตาน

กรณเมอมการดำาเนนการกกบคคลใดตามอำานาจของกฎอยการศกมาแลว

หากจะดำาเนนการจบกมและควบคมตวตามพระราชกำาหนดบรหารราชการในสถานการณ

ฉกเฉน พ.ศ. 2548 ตอไป ใหหนวยทควบคมตามพระราชบญญตกฎอยการศก

พระพทธศกราช 2547 และผทจะยนคำารองตอศาลเพอขอหมายจบและควบคมตว

ตามพระราชกำาหนดบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน ตองตรวจสอบขอเทจจรง

เกยวกบการควบคมตวของบคคลจากศนยสถตขอมลสบสวน ศนยปฏบตการตำารวจ

ชายแดนภาคใต (ศชต.) กอนจะดำาเนนการอนใด กรณดงกลาวใหรวมถงหนวยตางๆ

ไมวาจะเปนกองอำานวยการรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกร (กอ.รมน. ภาค 4 สน.)

กองอำานวยการรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกรจงหวด (กอ.รนม. จงหวด)

ในการรองขอหมายจบและควบคมตวตามพระราชกำาหนดบรหารราชการในสถานการณ

ฉกเฉน ตองตรวจสอบเชนนเสมอทกกรณ และหากตรวจสอบแลวพบวา บคคลดงกลาว

ยงไมมหมายจบและควบคมตวตามพระราชกำาหนดบรหารราชการในสถานการณ

ฉกเฉน พ.ศ. 2548 ใหยนคำารองขออนญาตจบกมและควบคมตวบคคลทตองสงสย


ตองยนตอศาลทมเขตอำานาจ ผรองตองไดรบความเหนชอบจากผรบผดชอบของ

พนกงานเจาหนาททงฝาย คอ ปกครอง ทหาร ตำารวจ โดยลงชอใหความเหนชอบ

รวมกนในคำารองหรอในเอกสารอนทแนบมากบคำารอง แตหากเปนกรณจำาเปนและ

เรงดวนไมสามารถใหทกฝายลงชอไดทน ใหระบเหตนนไวในคำารอง

จากการใชอำานาจของรฐในการคนหาขอเทจจรงทำาใหมคำาแนะนำาของประธาน

ศาลฎกา เกยวกบการพจารณาคำารองขอจบกมและควบคมตวบคคล ตามพระราช

กำาหนดการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 ในประเดนของการรองขอ

อนญาตตอศาลเพอจบกมและควบคมตวบคคลตามพระราชกำาหนดการบรหารราชการ

ในสถานการณฉกเฉนโดยกำาหนดใหเพอใหศาลใชเปน ไมวาจะตองควรสอบถามผรอง

ดวยวาเคยมการอนญาตใหจบกม และควบตวบคคลดงกลาวโดยอาศยอำานาจตาม

พระราชกำาหนดบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 มากอนทศาลใดหรอไม

ซงหากม ศาลพงไตสวนใหไดความวาการอนญาตครงกอนเปนเหตการณเดยวกนหรอ

เกยวเนองกนกบทขอใหมการจบกมและควบคมตวคำารองครงนหรอไม และเมอครบ

กำาหนดหนงปนบแตวนทศาลมคำาสงใหออกหมายจบและควบคมตวแลว หากยงไม

สามารถจบกมบคคลตามหมายได ศาลอาจเรยกผรองมาสอบถามหรอจะเพกถอน

หมายจบและควบคมตวนนกได

ในคำาแนะนำาของประธานศาลฎกากยงกำาหนดในกรณทมผยนคำารองหรอ

มเหตอนสมควรสงสยวาการจบกมหรอควบคมตวไมเปนไปตามกฎหมาย ใหศาลทำาการ

ไตสวน โดยจะมคำาสงใหผรองนำาบคคลผถกจบกมและควบคมตวมาศาลเพอสอบถาม

ดวยกได และหากไดความวาไมมเหตทจะจบกมหรอควบคมตวบคคลดงกลาว หรอ

การจบกมหรอควบคมตวไมชอบดวยกฎหมาย ใหศาลเพกถอนหมายจบและควบคมตว

และในกรณทศาลมคำาสงอนญาตใหขยายระยะเวลาการควบคมตว ใหขยายไดคราวละ

ไมเกนเจดวน แตรวมระยะเวลาควบคมตวทงหมดตองไมเกนกวาสามสบวน โดยไมจำา

ตองมการออกหมายขง


การกำาหนดระดบการใชอำานาจตามความรายแรงของสถานการณ

สำาหรบพระราชบญญตการรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกร พ.ศ. 2551

พระราชกำาหนดการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 และกฎอยการศก

พทธศกราช 2475 นนมจดรวมทเหมอนกนคอกฎหมายไดกำาหนดระดบการใชอำานาจ

ตามความรายแรงของสถานการณไว โดยพระราชบญญตการรกษาความมนคงภายใน

ราชอาณาจกร พ.ศ. 2551 นนจะนำามาใชในภาวะทไมปกตแตยงไมมความจำาเปนตอง

ประกาศสถานการณฉกเฉนสวนพระราชกำาหนดการบรหารราชการในสถานการณ

ฉกเฉน พ.ศ. 2548 นนจะนำามาบงคบใชเมอเกดสถานการณฉกเฉนหรอสถานการณท

มความรายแรงเกดขนในขณะทกฎอยการศกใชในสภาวะสงครามจลาจล ทใหอำานาจ

ทหารในการประกาศและบงคบใชกฎหมาย

ในหลกการและเหตผลของพระราชบญญตการรกษาความมนคงภายในราช

อาณาจกร พ.ศ. 2551 ไดกลาวถงคำานยามคำาวา “การกระทำาอนเปนภยตอความมนคง

ในราชอาณาจกร” วาหมายถง “การกระทำาใดๆ อนเปนการทำาลายหรอทำาความเสยหาย

ตอชวต รางกาย ทรพยสนของประชาชนหรอของรฐไมวาจะเปนจารกรรม

การกอวนาศกรรม การกอการราย การกออาชญากรรมขามชาต การบอนทำาลาย

การโฆษณาชวนเชอ การยยง การปลกปน การใชกำาลงประทษราย โดยมเจตนา

มงหมายใหเกดความไมสงบสขในชวตของประชาชน หรอกอใหเกดความเสยหาย

ตอความมนคงของรฐ” สวนพระราชบญญตกฎอยการศกไมไดมการใหคำานยามของ

คำาจำากดความทเปนเหตใหการบงคบใชกฎหมายดงกลาวไวแตกไดบญญตใหใชได

ในกรณ “เมอเวลามเหตอนจำาเปนเพอรกษาความเรยบรอยปราศจากภยซงจะมมา

จากภายนอกหรอภายในราชอาณาจกร ตามมาตรา 2 แหง พระราชบญญต

กฎอยการศก พ.ศ. 2457”

จากคำานยามดงกลาวจะเหนไดวามจดรวมทเหมอนกนในความหมายของ

คำาวา “สถานการณฉกเฉน” ตามมาตรา 4 แหงพระราชกำาหนดการบรหารในสถานการณ

ฉกเฉน พ.ศ. 2548 โดยในพระราชกำาหนดนไดใหคำานยามวา สถานการณฉกเฉนหมายถง

“สถานการณอนกระทบหรออาจกระทบตอความสงบเรยบรอยของประชาชนหรอ

เปนภยตอความมนคงของ รฐหรออาจทำาใหประเทศหรอสวนหนงสวนใดของ


ประเทศตกอยในภาวะคบขนหรอมการกระทำาความผดเกยวกบการกอการราย

ตามประมวลกฎหมายอาญา...” สวนพระราชบญญตกฎอยการศกแมจะไมไดม

การใหคำาจำากดความไว แตสถานการณในการประกาศในการประกาศใชยอมเปนกรณ

ทสถานการณบานเมองไมปกตและจำาเปนตองบงคบใชกฎหมายเพอรกษาความสงบ

เรยบรอยของบานเมองเชนเดยวกน

แนวการกำาหนดนโยบายทางอาญาในจงหวดชายแดนภาคใต

นโยบายทางอาญา คอ นโยบายสาธารณะประเภทหนงซงเปนนโยบาย

สาธารณะทเกยวของกบทศทางและแนวทางปฏบตงานราชการในการอำานวยความ

ยตธรรมทสงผลตอการทำางานของกระบวนการยตธรรมโดยรวมและประชาชน จากแนว

ความคดการใชสทธในชวต สทธรางกายและเสรภาพ และความเสมอภาค ซงเปนสทธ

ทโอนกนใหแกไมได ซงใครจะละเมดหรอไมกระทบสทธดงกลาวไมได แตเมอประชาชน

ในสงคมเกดความเชอในแนวคดความคดวาสทธธรรมชาต ผมอำานาจปกครองกจำาเปน

ตองเคารพในแนวคดดงกลาวมฉะนนอาจเกดปญหาความชอบธรรมในอำานาจปกครอง

ขนได สทธพนฐานดงกลาวยอมครอบคลมไปถงสทธตางๆ ไมวาสทธทจะไดรบ

การคมครองปองกนไมใหถกจบกม คมขง โดยตามอำาเภอใจ สทธทจะไมถกลวงละเมด

ในเคหสถาน สทธเสรภาพในการเคลอนยายถนทอย สทธในการแสดงความคดเหน และ

เสรภาพในการนบถอศาสนา ซงตอมาไดมการจดทำาสทธตาง ๆ ดงกลาวเปนกฎบตร

สหประชาชาตขนมา

ในพนทสามจงหวดชายแดนภาคใต ไดววฒนาการจากความแตกตางไมวาจะ

เปนในเชอชาต ศาสนา ภาษา จงเปนสงทยากจะกอใหเกดความรวมมอภายในสงคม

ความขดแยงจงคอนขางทจะเปราะบางในการรวมตว การใชอำานาจในทางการเมอง

จงคอนขางทจะใชวธเปนการบงคบมากกวาเปนการประสานประโยชนระหวาง

กลม ความหลากหลายของกลม จะทำาหนาทปกปองผลประโยชนของสมาชกของตนเอง

ขณะเดยวกนอาจเรยกประโยชน หรอการสนบสนนจากรฐบาลในลกษณะตางๆ

ตามลกษณะของกลม และมบคคลอาจจะเปนสมาชกไดมากกวาหนงกลมกได

แตการทบคคลเปนสมาชกในหลายๆ กลมนนจะเปนการลดความรสกแปลกแยก


หรอโดดเดยว(Sense of Alienation) เพราะในสถานการณจงหวดชายแดนภาคใต

ประชาชนมความเปนกลมในลกษณะกลมตามศาสนา ซงแบงเปนกลมหลกได

คอ กลมอำานาจเกา โดยขบวนการแนวรวมปลดแอกแหงชาตปตตาน กลมผนำาศาสนา

นกวชาการ โดยขบวนการแนวรวมปฏวตแหงชาตมลายปตตาน

การกำาหนดนโยบายทางอาญา มความขดแยงของแนวคดดานปราบปราม

อาชญากรรมอยางมประสทธภาพ (Crime Control Model) โดยทเนนหนกไปในทาง

ปองกนและการปราบปรามอาชญากรรม โดยเชอวาประสทธภาพของกระบวนการ

ยตธรรมอยทการควบคม ระงบและปราบปรามอาชญากรรมเปนหลกใหญ จะตองม

สถตการจบกมผกระทำาความผดและมการพพากษาลงโทษผกระทำาความผดสง

เนองจากเจาหนาทไมสามารถควบคมหรอปราบปรามอาชญากรรมหรอจบกมผกระทำา

ความผดมาลงโทษได ยอมแสดงใหเหนวาความสงบเรยบรอยของสงคมสญสนไป

และเสรภาพของประชาชนผสจรตยอมไดรบความกระทบกระเทอน การควบคม

อาชาญกรรมอยางมประสทธภาพจงจำาเปนตองการการดำาเนนการทมประสทธภาพ

ในระดบสง ซงในระบบกระบวนการทางอาญานน จะตองมการจบกม การฟองรอง

และการพจารณาผกระทำาความผดอาญาไดเกอบทงหมด ซงแนนอนวาจะตองรวมถง

การดำาเนนการทรวดเรว มการดำาเนนการในรปแบบทเปนทางการนอย และปราศจาก

อปสรรคทกนเวลา การปฏบตงานของจงหวดชายแดนภาคใตทมเหตการณ

ความไมสงบจงเปนการทำางานของเจาหนาทตำารวจ ทหาร และฝายปกครองทม

ประสทธภาพสงเชนน ทำาใหมผลการปราบปรามอาชญากรรมสงตามไปดวย

แตกระบวนการยตธรรมทางอาญาในจงหวดชายแดนภาคใต ยงเปนกระบวนการ

ยตธรรมทมแตการดำาเนนคด (Litigation) 15 แตเกอบจะไมมการบรหารงานยตธรรม

(Criminal Justice Administration) ซงเรองของการดำาเนนคดอาญาในชนเจาพนกงาน

เพราะหนวยงานในกระบวนการยตธรรมยงทำางานแบบแบงภาระขนตอนตามภารกจหนาท

ในสวนของการดำาเนนคดอาญาจะดำาเนนไปตามขนตอนตางๆ โดยมกระบวนการ

กลนกรอง (Screening Process) ในแตละขนตอนเพยงแคนนยงไมมระบบประสาน

อยางชดเจน

15 คณต ณ นคร.(2557). อภวฒนกระบวนการยตธรรม. กรงเทพฯ: วญญชน หนา 50-51


บทสรป

เครองมอทกอใหเกดผลกระทบในมตตางๆ หลายดานการประกาศใช

พระราชกำาหนดสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 ซงใชบงคบหลงจากมการประกาศ

กฎอยการศกกไมไดทำาใหเกดความรสกทดกวาการใชกฎอยการศก เพราะเหนได

จากพระราชกำาหนดสถานการณฉกเฉน ไมไดใหอำานาจเจาหนาทฝายพลเรอนมากวา

อำานาจฝายทหาร เครองมอทถกใชเพออำานวยความสะดวกสำาหรบเจาหนาทในการจดการ

กบปญหาความขดแยง จงอาจบรรลความสำาเรจเพยงสวนหนงแหงการนำาตว

ผตองสงสยมาควบคมไว เพอขยายผลการสบคนขอมลเทานน แตไมประสบผล

ในการสรางความเชอมนใหกบประชาชนผบรสทธ รสกมนใจถงความเทยงตรง

ในการจำาแนกผกระทำาความผดจากประชาชนทวไปไดอยางถกตองแมนยำา ผลทตามมา

ทำาใหประชาชนกลบมาเชอมนในรฐและการทำางานของเจาหนาทรฐกอาจจะไมบรรลผล

กลบจะทำาใหประชาชนทมใชกลมผกอความไมสงบเรยบรอยแสดงการเพกเฉยตอตาน

ไมใหความรวมมอกบเจาหนาท การนำากฎหมายพเศษมาใช จงอาจกลายเปนจดออน

สำาคญทควรปรบปรงและปรบเปลยนกลยทธใหมใหสามารถใชกฎหมายพเศษ

ในการตอบสนองประชาชนเปนสงสำาคญยง คอ การปรบเปลยนความคดของประชาชน

ใหกลบคนมาได เพราะเมอไดรบความเชอมนจากประชาชนแลว การชเบาะแส

รองรอยพยานหลกฐานและผกระทำาความผดทหลบซอนอยยอมกลายเปนสงทไดรบ

ความรวมมอไดโดยงายกวาทเปนอยในปจจบน อนเนองมาจากสถตการกอเหต

ความไมสงบเรยบรอยในจงหวดชายแดนภาคใตมจำานวนทเกดขนอยางสมำาเสมอ

แตจำานวนการฟองคดเกยวของกบความมนคงกลบมจำานวนนอย เมอเปรยบเทยบกบ

จำานวนการเกดเหต และโดยเฉพาะจำานวนคดทศาลพจารณาลงโทษกกลบนอยลง

ตามไปอก และมจำานวนทศาลพจารณาพพากษายกฟองจำานวนกมากขนตามลำาดบ

จงจำาเปนตองเปลยนนโยบายทางอาญา และยกเลกพนทการบงคบใชพระราชกำาหนด

บรหารราชการในสถานการณฉกเฉนใหนอยลงในพนทไมมความจำาเปนและเจาหนาท

รฐสามารถดแลความสงบเรยบรอยไดตามปกต

ในพนททยกเลกการบงคบใชพระราชกำาหนดบรหารราชการในสถานการณ

ฉกเฉน พ.ศ. 2548 คอ อำาเภอนาทว อำาเภอจะนะ อำาเภอสะบายอยและอำาเภอเทพา

ในจงหวดสงขลา อำาเภอแมลาน ในจงหวดปตตาน แตกลบใชกฎหมายพเศษอกฉบบ


ในการดแลพนท คอ พระราชบญญตการรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกร

พ.ศ. 2551 ซงไดเปดชองใหใชกระบวนการอบรมแทนการดำาเนนคดกบผตองหาท

กระทำาความผดตามทคณะรฐมนตรกำาหนดและผนนกลบใจเขามอบตวตอเจาหนกงาน

หรอพนกงานสอบสวนไดดำาเนนการสอบสวนแลวปรากฏวาบคคลนนไดกระทำาไป

เพราะหลงผดหรอรเทาไมถงการณเพอการเปดโอกาสใหผนนกลบใจมอบตวจะเปน

ประโยชนตอการรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกร เมอพนกงานสอบสวนสง

รายงานการสอบสวนและความเหนไปใหผอำานวยการกองอำานวยการรกษาความมนคง

และผอำานวยการเหนดวยกบความเหนของพนกงานสอบสวนผอำานวยการสงบนทก

สำานวนพรอมทงความเหนไปยงพนกงานอยการ พนกงานอยการยนคำารองตอศาล

เพอใหศาลสงใหสงตวใหผอำานวยการเพอรบการอบรมและปฏบตตามเงอนไขและ

ศาลเหนสมควรศาลจะสงใหสงผตองหานนใหผอำานวยการ เพอเขารบการอบรมเปน

เวลาไมเกนหกเดอน และศาลกำาหนดสทธในคดอาญามาฟองผตองหาเปนอนระงบไป

ซงรฐกำาลงมองถงการหาแนวรวมจากภาคประชาชนใหเหนวาภาครฐมมาตรการใน

เชงสมานฉนทไมลงโทษผทหลงผดหรอรเทาไมถงการณ กระบวนการดงกลาวคลายกบ

การตอรองใหผตองหารบสารภาพเพอไมตองฟองดำาเนนคดอาญาผตองหา

(Plea Bargaining) ซงเปนสงใหมในกระบวนการยตธรรมของไทย หนวยงานทเกยวจะม

วธการหรอมาตรการอยางไรทจะประกนวาจะมการชแจงใหสาธารณะชนไดทราบ

ในขนตอนในกระบวนการยตธรรมตามระเบยบขอบงคบของกฎหมายใหมเหลานหรอไม

การดำาเนนการมความโปรงใสตรวจสอบไดหรอไมอยางไร รวมทงมขนตอนทจะปองกน

ไมใหมการใชกฎหมายโดยมชอบ ดงทไดเคยเกดขนจากการบงคบใชกฎอยการศก

และพระราชกำาหนดบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน ซงไดสงผลใหประชาชน

สญเสยความเชอมนในกระบวนการยตธรรมไป แตหากสามารถดำาเนนการโดยขบวนการ

ฝกอบรมระยะไมเกนหกเดอนโดยใหภาคชมชนมสวนรวมและไดกระทำาในชมชนจรง

โปรงใส สามารถตรวจสอบได กจะเปนการดงกำาลงมวลชนใหเขามสวนรวมใน

การแจงขาวเบาะแสในการเกดความไมสงบเรยบรอยไดดยงขน และประกาศใชของ

พระราชการรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกร พ.ศ. 2551 ซงไดกำาหนดพนท

หาอำาเภอของสองจงหวดกเหนวาอาจเกดอปสรรคในการทจะใหผทหลงผดหรอรเทาม

ถงการณ ไดเขาสขบวนการฟนฟได เพราะหากเปนผหลงผดหรอรเทาไมถงการณ

อยนอกพนทดงกลาว หรอกอเหตนอกพนทดงกลาวกจะขดกบการประกาศใช


กฎหมายเฉพาะพนท จงควรประกาศใชพระราชบญญตการรกษาความมนคงภายใน

ราชอาณาจกร พ.ศ. 2551 เพมเตมในอำาเภอทเหตการณเกดความสงบ และไมควรให

ผกระทำาความผดหรอผกอเหตซงมพยานหลกฐานชดเจนแนนอนวาไดกระทำาความผด

เขาสขบวนการตามกฎหมายดงกลาวดวย

ขอเสนอแนะ

1. ควรกำาหนดใหหนวยงานใดหนวยงานหนงเปนเจาภาพในการบรหารจดการ

ในการบงคบใชกฎหมายตงแตเมอมเหตเกดจนการฟองคดตอศาลปจจบน

แตละหนวยงานยงทำางานแยกสวน

2. ควรกำาหนดพนทเพมเตมในการยกเลกประกาศใชพระราชกำาหนดบรหาร

ราชการในสถานการณฉกเฉนโดยพจารณาจากพนทซงไมไดเกดเหตการณ

อนเนองมาจากพนองมสลมเกดความกงวลในการใชอำานาจของรฐ

3. ควรสรางรปแบบใหองคกรเอกชนไมวาจะเปนศนยมลนธทนายความมสลม

หรอองคกรเอกชนอนเขามารวมในการบรหารจดการในรปแบบของการม

สวนรวมตามกฎหมายพระราชบญญตการรกษาความมนคงภายใน

ราชอาณาจกร พ.ศ. 2551 เปนกองบญชาการผสมพลเรอน รวมกบตำารวจ

ทหารดวย อนเนองมาจากเปนองคกรทประชาชนในพนทไววางใจ

4. ควรกำาหนดรปแบบใหชดเจนถงการดำาเนนการตามพระราชบญญต

การรกษาความมนคงภายในราชอาณาจกร ในการกำาหนดถงขอบงคบของ

ความหมายของคำาวาผหลงผดหรอผทรเทาไมถงการณวากรณบคคลใด

หรอการกระทำาความผดประเภทใดทจะอยในขายของการสงใหผอำานวย

การรกษาความมนคงภายในอบรม


บรรณานกรม

กลพล พลวน. (2538). พฒนาการสทธมนษยชน. พมพครงท 3 กรงเทพฯ :

สำานกพมพวญญชน

แกว วฑรยเธยร และคณะ. (2549). ความรและความไมรสามจงหวดชายแดนใต.

แผนงานรวมศกษาเสรมสรางสขภาวะกรณสามจงหวดภาคใต. กรงเทพฯ :

สำานกงานกองทนสนบสนนการสรางเสรมสขภาพ

โคทม อารยา. (2551). “สประชาธปไตยทปลดปลอย:ความสำาคญของการถายโอน

อำานาจ กรณ จงหวดชายแดนใต มนดาเนา และปาปวตะวนตก”

ในรายงานการประชมเชงปฏบตการระดบภมภาคโครงการประชาธปไตย

ความขดแยง และความมนคงของมนษย. มกราคม 2550. กรงเทพฯ :

ศนยศกษาและพฒนาสนตวธ มหาวทยาลยมหดล

คอยลน อนวาร และสภลกษณ กาญจนขนด. (2547). ไฟใตใครจด. กรงเทพฯ :

สำานกพมพอนโดไชนา พบลชชง.

คณต ณ นคร. (2557). อภวฒนกระบวนการยตธรรม. กรงเทพฯ : วญญชน

จฑารตน เอออำานวย. (2549). การดำาเนนกระบวนการยตธรรมใน3สามจงหวด

ชายแดนภาคใต :ปญหาและแนวทางแกไข.พมพครงท 1, กรงเทพฯ :

สำานกงานเลขาธการคณะรฐมนตร

จฑารตน เอออำานวยและคณะ. (2549). การประกาศใชพระราชกำาหนดการบรหาร

ราชการในสถานการณฉกเฉนพ.ศ.2548ใน3จงหวดชายแดนภาคใต:

ความสำาเรจผลกระทบและขอเสนอแนะ. กรงเทพฯ : โรงพมพเดอนตลา

ชยวฒน สถาอานนท. (2549). ความรและความไมร 3 จงหวดชายแดนภาคใต.

กรงเทพฯ: โรงพมพอษาการพมพ

ทวเกยรต มนะกนษฐ. (2555). ประมวลกฎหมายอาญาฉบบอางอง (แกไขเพมเตม

ครงท 28 ). กรงเทพฯ : วญญชน


เมธ ศรอนสรณ. (2552). “เหตตายทตากใบ”วารสารกฎหมายใหม.กรงเทพฯ :

บรษท โรงพมพเดอนตลา จำากด

ศภรา จนทรชดฟาฬ. (2549). ความรนแรงในสายหมอก:สงทเหนและเปนไปใน

สามจงหวดชายแดนใต. กรงเทพฯ : โครงการจดพมพคบไฟ

สภาลกษณ กาญจนขนด. (2547). สนตภาพในเปลวเพลง. กรงเทพฯ : สำานกพมพ

เนชนบคส, หนา 155 –175

James M. Polan. (1988). UnderstandingTerrorism:Groups,Strategies,and

Respond. united State of America: Prentice-Hall Inc.

Model Legislative Provisions against Terrorist – Article 15 Terrorist Acts


ปญหาการขอรบคาเสยหายเบองตนตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถพ.ศ.2535

ในจงหวดพทลง1

ธนากร โกมลวานช 2

1.ความเบองตน

นบแตอดตจนถงปจจบนประเทศไทยมความเจรญกาวหนามาเปนลำาดบ ในทก ๆ ดาน รวมถงดานการคมนาคมขนสง ปรมาณการใชรถทเพมขน ทำาใหมอบตเหตจากรถเกดขนเปนจำานวนมาก สงผลใหมผทไดรบบาดเจบ พการ และเสยชวตจำานวนมาก ตามมา นอกจากนนเมอมอบตเหตทางรถยนตเกดขนผทประสบอบตเหตมกประสบปญหามเงนไมเพยงพอในการจายคารกษาพยาบาล แมในบางกรณผประสบอบตเหตจะมสทธตามกฎหมายในการเรยกรองใหผทกอใหเกดความเสยหายชดใชคาสนไหมทดแทนได แตการใชสทธทางศาลตองใชเวลา และมคาใชจายสง ทำาใหผทไดรบบาดเจบ จากอบตเหตทางรถบางรายไมไดเงนคาสนไหมทดแทนอยางถกตองและทนทวงทหนวยงานทเกยวของในขณะนนจงไดพยายามผลกดนใหมการตราพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 ขน โดยเจตนารมณหรอวตถประสงคสำาคญ

1 เปนสวนหนงของรายงานวจยเรอง “ปญหาการขอรบคาเสยหายเบองตนตามพระราชบญญตคมครองผประสบภย จาก รถ พ.ศ. 2535 ในจงหวดพทลง”2 ผชวยศาสตราจารย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยทกษณ, รองคณบดคณะนตศาสตร มหาวทยาลยทกษณ


ของพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 คอ ตองการใหผประสบภย

จากรถไดรบการชดใชคาเสยหายและไดรบคาเสยหายเบองตนทแนนอนและทนทวงท 2

อยางไรกด แมเจตนารมณพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535

ตองการใหผประสบภยจากรถไดรบการชดใชคาเสยหายและไดรบคาเสยหายเบองตน

ทแนนอนและทนทวงทกตาม แตในทางปฏบตยงคงมปญหาอยหลายประการ

โดยเฉพาะในจงหวดพทลง ซงทำาใหผประสบภยจากรถไมไดรบการชดใชคาเสยหายท

แนนอนและทนทวงทตามเจตนารมณของพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ

พ.ศ. 2535 โดยละเอยดจะกลาวตอไปในบทความน

2. ระบบหลกประกนสขภาพทเกยวของกบพระราชบญญต

คมครองผประสบภยจากรถพ.ศ.2535

เนองจากพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 มงคมครอง

ผทไดรบบาดเจบหรอชวตเนองจากประสบภยจากรถ ซงถอเปนการใหหลกประกน

ดานสขภาพแกประชาชนอยางหนง โดยเปนการใหหลกประกนสขภาพเฉพาะกรณท

เกยวของกบอบตเหตทางถนนเทานน แตอยางไรกตาม ระบบหลกประกนสขภาพของ

ไทยมหลายระบบดวยกน ดงนน ความคมครองตามพระราชบญญตคมครองผประสบภย

จากรถ พ.ศ. 2535 จงเกยวของกบระบบหลกประกนสขภาพอน ๆ ดวย ดงน

2.1กองทนหลกประกนสขภาพแหงชาต

ตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตหลกประกนสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2545

กำาหนดหลกการใหบคคลผมสญชาตไทยทกคนมสทธไดรบบรการสาธารณสขทคณภาพ

และมประสทธภาพ แตกระบวนการหรอขนตอนในการรบบรการ ประชาชนผมสทธ

ตองดำาเนนการตามขนตอนตามหลกเกณฑทกำาหนดดวย เชน ลงทะเบยนเลอกหนวย

บรการประจำา เปนตน

2 เหตผลทายพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535. ราชกจจานเบกษา เลมท 109 ตอนท 44 หนา 56 วนท 9 เมษายน 2535. คนเมอวนท 1 ตลาคม 2557. จาก http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/ PDF/2535/A/044/45.PDF


อยางไรกด แมวาจะเปนบคคลทมสทธตามระบบหลกประกนสขภาพ

ถวนหนาแลวกมไดหมายความวาจะสามารถรบบรการทางการแพทยไดทกประเภท

เพราะกฎหมายกำาหนดประเภทและขอบเขตของบรการสาธารณสขทบคคลมสทธ

ไดรบเอาไวดวย โดยคณะกรรมการหลกประกนสขภาพแหงชาตไดมมตในคราวประชม

ครง 1/2545 เมอวนท 27 พฤศจกายน 2545 การกำาหนดประเภทและขอบเขตของ

บรการสาธารณสขทบคคลมสทธไดรบใหเปนไปตาม ระเบยบกระทรวงสาธารณสข

วาดวยหลกประกนสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2544 หมวด 4 วาดวยการรบบรการทาง

การแพทย ซงคาบรการทางการแพทยสามารถแบงออกเปน 2 กลม คอ 1. กลมทไดรบ

ความคมครอง และ 2. กลมทไมไดรบความคมครอง

1.กลมทไดรบความคมครองไดแก

(1) การสงเสรมสขภาพ การปองกนโรคและการควบคมโรค

(2) การตรวจ การวนจฉย การรกษา และการฟนฟสมรรถภาพทางการแพทย

จนสนสดการรกษา ทงน รวมถงการแพทยทางเลอกทผานการรบรองของคณะกรรมการ

(3) การคลอดบตร รวมกนไมเกน 2 ครง กรณทบตรมชวตอย (กรณบตรคลอด

แลวรอดออกมามชวต) โดยนบตงแตใช สทธในโครงการหลกประกนสขภาพ

(4) คาอาหาร และคาหองสามญ

(5) การถอนฟน การอดฟน การขดหนปน การทำาฟนปลอมฐานพลาสตก

การรกษาโพรงประสาทฟนนำานม และการใสเพดานเทยมในเดกปากแหวงเพดานโหว

(6) ยาและเวชภณฑตามกรอบบญชยาหลกแหงชาต

(7) การจดสงตอเพอการรกษาระหวางหนวยบรการ

(8) การบรการทางการแพทยหรอคาใชจายอนนอกเหนอจากขอ (1) - (7)

ทคณะกรรมการกำาหนด

2.กลมทไมไดรบความคมครองไดแก

(ก) กลมบรการทเกนความจำาเปนพนฐาน


1. การรกษาภาวะมบตรยาก

2. การผสมเทยม

3. การกระทำาใดๆ เพอความสวยงาม โดยไมมขอบงชทางการแพทย

4. การตรวจวนจฉย และรกษาใดๆ ทเกนความจำาเปนและไมม ขอบงชทางการแพทย การรกษาทอยระหวางการคนควาทดลอง

(ข) กลมบรการทมงบประมาณจดสรรเปนการเฉพาะ

5. การบำาบดรกษาและฟนฟผตดยาเสพตดและสารเสพตดตามกฎหมายวาดวยยาเสพตด

6. อบตเหตการประสบภยจากรถและอยในความคมครองตามกฎหมายวาดวยการคมครองผประสบภยจากรถเฉพาะสวนทบรษทหรอกองทนตามกฎหมายนนตองเปนผจาย

(ค) กลมบรการอนๆ ไดแก โรคเดยวกน ทตองใชระยะเวลารกษาตวใน โรงพยาบาล ประเภทผปวยในเกนกวา 180 วน ยกเวนกรณมความจำาเปน ตองรกษาตอเนอง จากการแทรกซอน หรอมขอบงชทางการแพทย3

จากทกลาวขางตนจะเหนไดวาการเจบปวยอนเนองมาจากการประสบภยจากรถและอยในความคมครองตามกฎหมายวาดวยการคมครองผประสบภย จากรถ เฉพาะสวนทบรษทประกนภยหรอกองทน ตามกฎหมายดงกลาวตองเปน ผจาย จะไมไดรบความคมครองตามหลกประกนสขภาพ

2.2กองทนประกนสงคม

ปจจบนการประกนสงคมเปนเรองสำาคญทรฐบาลของประเทศตาง ๆ สวนใหญนำาระบบประกนสงคมไปในการใหหลกประกนชวตแกประชาชนของตนตงแตเกดจนตาย หลกการประกนสงคมเปนระบบการเฉลยทกข และเฉลยสขภายในกลมบคคลทเปนสมาชกของกองทนประกนสงคม โดยสมาชกของกองทนประกนสงคม หรอผประกนจะมหนาทจายเงนสมทบเขากองทน และมสทธไดรบประโยชนจากกองทน 7 ประเภท ไดแก เจบปวยหรอประสบอนตราย ทพพลภาพ ตาย คลอดบตร ชราภาพ สงเคราะหบตรและวางงาน

3 สำานกงานหลกประกนสขภาพแหงชาต. คมอหลกประกนสขภาพแหงชาต. มปท. มปป. หนา 25-35. คนเมอวนท 27 พฤษภาคม 2557 จาก : http://library.nhso.go.th/


อยางไรกด พระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 ไมบญญตไวอยางชดเจน

วาผทไดรบบาดเจบจากอบตเหตจากรถจะมสทธไดรบประโยชนทดแทนในกรณประสบ

อนตราย หรอเจบปวยเพอเปนคาบรการทางแพทยจากกองทนประกนสงคมหรอไม แต

อยางไรกด ในประเดนนศาลฎกาเคยวนจฉยไวแลววา ผทไดรบบาดเจบจากอบตเหต

จากรถแมจะไดรบเงนคาสนไหมทดแทนเพอเปนคารกษาพยาบาลจากบรษทประกนภย

ตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถแลว กยงคงมสทธทจะไดรบประโยชน

ทดแทนในกรณประสบอนตราย หรอเจบปวยเพอเปนคาบรการทางแพทยจากกองทน

ประกนสงคมตามพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 อกทางหนงดวย ทงน ตาม

คำาพพากษาศาลฎกา 2110/2551 และคำาพพากษาศาลฎกาท 2040/2539

2.3สวสดการดานการรกษาพยาบาลของขาราชการ

ปจจบนหลกเกณฑเกยวกบสวสดการดานการรกษาพยาบาลของขาราชการ

เปนไปตามพระราชกฤษฎกาเงนสวสดการเกยวกบการรกษาพยาบาล พ.ศ. 2553

ซงมสาระสำาคญดงน 4

ผมสทธ หมายความวา

(1) ขาราชการและลกจางประจำาซงไดรบเงนเดอนหรอคาจางประจำาจาก

เงนงบประมาณรายจาย งบบคลากรของกระทรวง ทบวง กรม เวนแตขาราชการตำารวจชน

พลตำารวจซงอยในระหวางรบการศกษาอบรมในสถานศกษาของสำานกงานตำารวจแหงชาต

กอนเขาปฏบตหนาทราชการประจำา

(2) ลกจางชาวตางประเทศซงมหนงสอสญญาจางทไดรบคาจางจาก

เงนงบประมาณรายจายและสญญาจางนนมไดระบเกยวกบคารกษาพยาบาลไว

(3) ผไดรบบำานาญปกตหรอผไดรบบำานาญพเศษเพราะเหตทพพลภาพ

ตามกฎหมายวาดวยบำาเหนจบำานาญขาราชการหรอกฎหมายวาดวยกองทนบำาเหนจ

บำานาญขาราชการ และทหารกองหนนมเบยหวดตามขอบงคบกระทรวงกลาโหม

วาดวยเงนเบยหวด

4 ราชกจจานเบกษา. เลมท 127. ตอน 23 ก. วนท 2 เมษายน 2553. หนา 1-7. คนเมอวนท 1 ตลาคม 2557.

จาก http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2553/A/023/1.PDF


บคคลในครอบครว หมายความวา

(1) บตรชอบดวยกฎหมายของผมสทธซงยงไมบรรลนตภาวะ หรอบรรลนตภาวะแลวแตเปนคนไรความสามารถหรอเสมอนไรความสามารถซงอยในความอปการะเลยงดของผมสทธแตทงน ไมรวมถงบตรบญธรรมหรอบตรซงไดยกใหเปนบตรบญธรรมของบคคลอน

ใหผมสทธมสทธไดรบเงนสวสดการเกยวกบการรกษาพยาบาลสำาหรบบตร ไดเพยงคนทหนงถงคนทสาม

สทธดานสวสดการเกยวกบการรกษาพยาบาล ผมสทธมสทธไดรบเงนสวสดการเกยวกบการรกษาพยาบาลสำาหรบตนเองหรอบคคลในครอบครวของตน ในกรณดงตอไปน

(1) การเขารบการรกษาพยาบาลในสถานพยาบาลของทางราชการ ทงประเภท ผปวยนอกหรอผปวยใน

(2) การเขารบการรกษาพยาบาลในสถานพยาบาลของเอกชนตามหลกเกณฑทกระทรวงการคลงกำาหนด ประเภทผปวยใน

(3) การเขารบการรกษาพยาบาลในสถานพยาบาลของเอกชนทมใช สถานพยาบาลตาม (2) ประเภทผปวยใน เฉพาะกรณทผมสทธหรอบคคลในครอบครวประสบอบตเหต อบตภย หรอมความจำาเปนรบดวน ซงหากมไดรบการรกษาพยาบาลในทนททนใดอาจเปนอนตรายตอชวต

(4) การเขารบการรกษาพยาบาลในสถานพยาบาลของเอกชนตามทกระทรวงการคลงกำาหนดประเภทผปวยนอก เปนครงคราว เพราะเหตทสถานพยาบาลของทางราชการมความจำาเปนตองสงตวใหแกสถานพยาบาลของเอกชนนน ทงน ไมวาจะเปนสถานพยาบาลของเอกชนตามพระราชกฤษฎกานหรอไมกตาม

อยางไรกด ในกรณมการทำาสญญาประกนภย (รวมถงกรณประกนภยตาม พระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ) ซงใหความคมครองในการรกษาพยาบาลแกผมสทธหรอบคคลในครอบครว ผมสทธหรอบคคลในครอบครวตองขอรบคา เสยหายเบองตนเปนคารกษาพยาบาลจากบรษทประกนภยกอน หากสทธทจะไดรบเงน คารกษาพยาบาลตามสญญาตำากวาคารกษาพยาบาลในคราวนน ใหผนนมสทธไดรบเงนสวสดการเกยวกบการรกษาพยาบาลของขาราชการ


จากทกลาวขางตน อาจกลาวโดยสรปได ดงน ผประสบภยจากรถทม

สทธ 30 บาท รกษาทกโรค และผประสบภยจากรถทมเบกคารกษาพยาบาลตามสทธ

ขาราชการ ในกรณทประสบภยจากรถ ผทมสทธ 30 บาทรกษาทกโรค หรอผมสทธ

ขาราชการจะใชสทธ 30 บาทรกษาทกโรค หรอสทธขาราชการไมได โดยตองใชสทธ

ประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 เสยกอนจนครบ

จำานวนคาเสยหายเบองตน คอ 15,000 บาท คารกษาพยาบาลสวนทเกน 15,000 บาท

ผประสบภยจากรถ จงจะสามารถใชสทธ 30 รกษาทกโรค หรอใชสทธขาราชการไดตามปกต

แตในกรณทเจาของรถไมไดทำาประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภย

จากรถ พ.ศ. 2535 ไว ผประสบภยจากรถจะตองชำาระ คารกษาพยาบาลเองจำานวน

15,000 บาท สวนคารกษาพยาบาลสวนท 15,000 บาท จงจะสามารถใชสทธ 30 บาท

รกษาทกโรคหรอสทธขาราชการไดตามปกต สวนผประสบภยจากรถทมสทธประกน

สงคมผประสบภยจากรถสามารถใชสทธไดทง 2 ทาง กลาวคอ ผประสบภยจากรถม

สทธเรยกรองใหบรษทผรบประกนภยใหชำาระคาสนไหมทดแทน และแมผประสบภย

จากรถไดรบเงนคาสนไหมทดแทนจากบรษทประกนภยแลว ผประสบภยจากรถยง

มสทธไดรบประโยชนทดแทนกรณเจบปวยจากกองทนประกนสงคมไดอกดวย ทงน

ตามคำาพพากษาฎกาท 2110/25515 และคำาพพากษาฎกาท 2040/25396

3. วธการและขนตอนการรองขอรบคาเสยหายเบองตนใน

จงหวดพทลง

ตามขอ 6 ของกฎกระทรวง กำาหนดความเสยหายทจะใหไดรบคาเสยหาย

เบองตน จำานวนเงนคาเสยหายเบองตน การรองขอรบและการจายคาเสยหายเบองตน

พ.ศ. 2552 กำาหนดวธการรองขอรบคาเสยหายเบองตนเอาไวกวาง ๆ วาใหผประสบภย

จากรถเปนผรองขอรบคาเสยหายเบองตน แตหากผประสบภยจากรถไมสามารถรอง

ขอรบคาเสยหายเบองตนได ใหสถานพยาบาลทรกษาตวผประสบภยและไดรบโอนสทธ

เรยกรองจากผประสบภยเปนผรองขอรบคาเสยหายเบองตนแทนผประสบภยจากรถได

5 คำาพพากษาศาลฎกาท 2110/2551. คนเมอวนท 16 ตลาคม 2557. จาก http://deka2007.supremecourt.or.th/ deka/web/docdetail.jsp 6 คำาพพากษาศาลฎกาท 2040/2539. คนเมอวนท 16 ตลาคม 2557. จาก http://deka2007.supremecourt.or.th/ deka/web/docdetail.jsp


อยางไรกด โดยปกตเมอมอบตเหตทางรถและมผบาดเจบ ผบาดเจบจะถก

สงตวเพอเขารบการรกษาพยาบาลในโรงพยาบาล ในทางปฏบตโรงพยาบาลจงมสวน

สำาคญในการใหขอมลเกยวกบการเบกเงนคาเสยหายเบองตน นอกจากนนตาม

พระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 และตามขอ 6 ของกฎกระทรวง

กำาหนดความเสยหายทจะใหไดรบคาเสยหายเบองตน จำานวนเงนคาเสยหายเบองตน

การรองขอรบและการจายคาเสยหายเบองตน พ.ศ. 2552 โรงพยาบาลสามารถรองขอ

รบคาเสยหายเบองตนแทนผประสบภยจากรถได โรงพยาบาลจงมบทบาทสำาคญใน

การกำาหนดขนตอนการเบกเงนคาเสยหายเบองตนพระราชบญญตคมครองผประสบภย

จากรถ พ.ศ. 2535 อยางไรกตาม โรงพยาบาลแตละแหงในพนทจงหวดพทลงจะม

ขนตอนเบกเงนคาเสยหายเบองตนทแตกตางกน ดงน

3.1โรงพยาบาลทไมมระบบการเบกเงนคาเสยหายเบองตนแทนผประสบภย

จากรถ โรงพยาบาลบางแหงเปนโรงพยาบาลทตงขนใหม และมเจาหนาทนอย

เชน โรงพยาบาลศรนครนทร7 จะไมมระบบการเบกจายคาเสยหายเบองตนแทน

ผประสบภยจากรถ ดงนน ผประสบภยจากรถทใชสทธ 30 บาทรกษาทกโรคและ

ผประสบภยจากรถทใชสทธขาราชการจะตองชำาระคารกษาพยาบาลภายในวงเงนไมเกน

15,000 บาท ใหกบโรงพยาบาลไปกอน และหลงจากนนจงนำาใบเสรจคารกษาพยาบาล

พรอมหลกฐานอน ๆ ทเกยวของไปใชเปนหลกฐานในการเบกเงนคาเสยหายเบองตน

จากบรษทประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535

หากมคารกษาพยาบาลสวนทเกน 15,000 บาท ผประสบภยจากรถจงจะสามารถ

ใชสทธ 30 บาทรกษาทกโรคและสทธขาราชการได

3.2 โรงพยาบาลทมระบบการเบกเงนคาเสยหายเบองตนแทนผประสบ

ภยจากรถ โรงพยาบาลทมระบบการเบกเงนคาเสยหายเบองตนแทนผประสบภย

จากรถอาจเปนได 2 ประเภท ดงน

ประเภทท1โรงพยาบาลทมระบบวางเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาล

เมอผประสบภยจากรถเขารบการรกษาพยาบาลในโรงพยาบาลประเภทน เจาหนาทของ

โรงพยาบาลทปฏบตหนาทดานประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภย

7 วราพรรณ อนทองชวย. พยาบาลวชาชพ โรงพยาบาลศรนครนทร. สมภาษณ. 29 สงหาคม 2556


จากรถฯ จะใหคำาแนะนำาแกผปวยและญาตผปวยโดยเฉพาะอยางยงผปวยใน โดยให

ญาตผปวยเตรยมเอกสารทใชในการเบกเงนคาเสยหายเบองตนมายนใหกบเจาหนาท

ของโรงพยาบาล หากญาตผปวยนำาเอกสารมายนครบถวนกอนทแพทยจะอนญาต

ใหออกจากโรงพยาบาล ผปวยจะไมตองจายคารกษาพยาบาลในวงเงน 15,000 บาท

แตถาญาตผปวย (ผปวยใน) ยงไมนำาเอกสารมายน หรอนำาเอกสารมายนไมครบ และ

แพทยอนญาตใหผปวย ออกจากโรงพยาบาลแลว หรอกรณผปวยนอกซงมเอกสาร

ไมครบถวน (ผปวยนอก สวนใหญมเอกสาร ไมครบ) กรณเชนนผปวยตองวางเงนประกน

การชำาระคารกษาพยาบาลทเกดขนภายในวงเงนไมเกน 15,000 บาท ใหแกโรงพยาบาล

และเมอผปวยนำาเอกสารมายนใหแกโรงพยาบาลครบถวนภายใน 90 วนนบแตวนท

วางเงนประกนโรงพยาบาลกจะคนเงนประกนใหกบผปวย หลงจากนนโรงพยาบาล

กจะนำาเอกสารทไดรบจากผปวยไปเบกจากบรษทประกนภยแทนผปวย เพอนำาเงน

จากบรษทประกนภยมาชำาระ คารกษาพยาบาลทเกดขนตอไป แตถาผปวยไมนำาเอกสาร

มายนใหแกโรงพยาบาลภายใน 90 วน โรงพยาบาลกจะยดเงนประกนและถอวาเงน

ประกนดงกลาวเปนเงนทผปวยชำาระเปนคารกษาพยาบาล โรงพยาบาล ในจงหวด

พทลงสวนใหญมระบบวางเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาล เชน โรงพยาบาล

ปาพะยอม8 โรงพยาบาลบางแกว9 โรงพยาบาลปาบอน10 เปนตน

ประเภทท2โรงพยาบาลทไมมระบบวางเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาล

ผประสบภยจากรถทเขารบการรกษาพยาบาลในโรงพยาบาลประเภทน ถาเปนผปวย

ในเจาหนาทของโรงพยาบาลจะแนะนำาใหนำาเอกสารทตองใชในการทำาเรองเบกคา

เสยหายเบองตนมายนใหกบโรงพยาบาลใหครบถวนกอนทแพทยจะอนญาตใหออก

จากโรงพยาบาล เพอโรงพยาบาลจะไดรวบรวมเอกสารสงไปยงบรษทประกนภยเพอเบก

คาเสยหายเบองตนแทนผประสบภยจากรถ แตในญาตของผปวยในไมนำาเอกสารมายน

หรอนำามายนไมครบกอนแพทยอนญาตใหผปวยออกจากโรงพยาบาล หรอกรณ

ผปวยนอก ( ซงสวนใหญมเอกสารไมครบถวน ) ผปวยจะตองจายเงนคารกษาพยาบาล

8 คสรยาภรณ ศรธร. พยาบาลวชาชพ โรงพยาบาลปาพะยอม. สมภาษณ. 29 สงหาคม 2556.9 กลยา แกวชทอง. เจาหนาทดานประกนภย โรงพยาบาลบางแกว. สมภาษณ. 29 สงหาคม 2556.10 สาวล ณ มณ. เจาหนาทดานประกนภย โรงพยาบาลปาบอน. สมภาษณ. 29 สงหาคม 2556.


ใหกบโรงพยาบาล แลวนำาใบเสรจคารกษาพยาบาลพรอมหลกฐานอน ๆ ไปเบกกบบรษทประกนภยเอง โรงพยาบาลไมมระบบวางเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาล เชน โรงพยาบาลพทลง11 โรงพยาบาลควนขนน12 เปนตน

4.ปญหาเกยวกบการเบกจายคาเสยหายเบองตนในจงหวดพทลง

ปญหาเกยวกบการเบกจายคาเสยหายเบองตนทพบในจงหวดพทลงม ดงน 1.โรงพยาบาลแตละแหงยงมแนวปฏบตในเรองการรองขอรบคาเสยหายเบองตนแทนผประสบภยจากรถทแตกตางกน แมโรงพยาบาลสวนใหญในจงหวดพทลง จะมระบบการรองขอรบคาเสยหายเบองตนแทนผปวยซงเปนผประสบภยจากรถ แตในบางโรงพยาบาลยงไมมระบบการรองขอรบคาเสยหายเบองตนแทนผปวยซงเปน ผประสบภยจากรถ ทำาใหผประสบภยจากรถจะตองดำาเนนการขอรบคาเสยหายเบองตน จากบรษทผรบประกนภยเอง ซงในกรณเชนนผประสบภยจากรถจะตองประสบกบปญหาหลายประการ เชน ไมทราบขนตอนและวธการรองขอรบคาเสยหายเบองตน ไมทราบวาบรษทประกนภยตงอยทใด ตองเสยคาใชจายในการเดนทางคอนขางสง เมอตองเดนทางไปยนขอรบคาเสยหายเบองตนจากผรบประกนภย ซงมสวนใหญมกจะมสำานกงานสาขาตงอยทอำาเภอเมองพทลงเพยงแหงเดยว สวนอำาเภออน ๆ ในจงหวดพทลงจะไมมสำานกงานสาขาของบรษทประกนตงอย เปนตน นอกจากนน แมบาง โรงพยาบาลจะมระบบการรองขอรบคาเสยหายเบองตนแทนผประสบภยจากรถกตาม แตไมมระบบวางเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาล ในกรณเชนน หากผประสบภยจากรถเปนผปวยใน แตยงรวบรวมเอกสารทใชประกอบการรองขอรบคาเสยหายเบองตนไมครบ และแพทยอนญาตใหออกจากโรงพยาบาลแลว หรอผประสบภยจากรถเปน ผปวยนอกและมเอกสารทใชประกอบการรองขอรบคาเสยหายเบองตนไมครบ กรณเชนน ผปวยซงประสบภยจากรถซงใชสทธขาราชการ หรอใชสทธ 30 รกษาทกโรค จะตองชำาระคารกษาพยาบาลใหกบโรงพยาบาลและนำาใบเสรจรบเงนและเอกสารอนๆ ทเกยวของไปรองขอรบคาเสยหายเบองตนจากบรษทผรบประกนภยเอง ในกรณเชนน ผประสบภยจากรถกจะประสบปญหาเชนเดยวกบทเกดขนในกรณทโรงพยาบาลไมมระบบการรองขอรบคาเสยหายเบองตนแทนผประสบภยจากรถ

11 พลยลกษณ ฉวนกลน. พนกงานการเงนและบญช โรงพยาบาลพทลง. สมภาษณ. 30 สงหาคม 2556.12 อญชล ยอดราช. พนกงานพมพ ทำาหนาทดานประกน พ.ร.บ. โรงพยาบาลควนขนน. สมภาษณ. 7 มกราคม 2557


2.เจาของรถไมจดใหมการประกนภยความเสยหายตอผประสบภยจากรถแมเจาของรถโดยทวไปจะทราบวารถทตนใชหรอมไวเพอใชจะตองจดใหมการประกนภย ตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 กตาม แตกมเจาของรถจำานวนมากทไมปฏบตตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 โดยไมจดใหมการประกนภยรถ โดยเฉพาะรถจกรยานยนตเกา ซงเจาของรถเกาเหลาน มกไมใหความสำาคญในการชำาระภาษรถประจำาป และไมจดใหมการประกนภยดวย ซงการทเจาของรถไมจดใหมการประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 นอกจากจะมความผดตามมาตรา 7 ประกอบมาตรา 37 แหง พระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2539 ซงตองระวางโทษปรบไมเกนหนงหมนบาทแลว ยงกอใหเกดปญหาตามมาอยางนอย 2 ประการ ดงน

2.1 ผประสบภยจากรถทไดรบบาดเจบตองชำาระคารกษาพยาบาลเองผประสบภยทไดรบบาดเจบจากรถทไมไดจดใหมการประกนภย โดยเฉพาะผปวยทใชสทธขาราชการในการเบกคารกษาพยาบาล และผปวยทใชสทธ 30 บาทรกษาทกโรค จะตองจะชำาระคารกษาพยาบาลเองในวงเงนคารกษาพยาบาลไมเกน 15,000 บาท จะใชสทธขาราชการ หรอสทธ 30 บาทรกษาทกโรคไมได แตคารกษาพยาบาลในสวนทเกนกวา 15,000 บาท ผปวยสามารถใชสทธขาราชการ หรอสทธ 30 บาทรกษา ทกโรคไดตามปกต

2.2 ปญหาผประสบภยจากรถทไมมประกนภยแจงเทจวารถทเกดอบตเหตเปนรถอกคนหนงซงมประกนภย(ปญหาการเปลยนรถ)ตามทกลาวแลววา ผประสบภยทไดรบบาดเจบจากรถทไมไดจดใหมการประกนภย โดยเฉพาะผปวยทใชสทธขาราชการในการเบกคารกษาพยาบาล และผปวยทใชสทธ 30 บาทรกษาทกโรค โดยคารกษาพยาบาลทเกดขนภายในวงเงน 15,000 บาท ผปวยทใชสทธขาราชการ หรอใชสทธ 30 บาทรกษาทกโรค จะตองชำาระคารกษาพยาบาลเอง ทำาใหผปวยจำานวนหนง ซงประสบภยจากรถทไมไดจดใหมการประกนภย แตเวลาแจงกบเจาหนาทของ โรงพยาบาลวา รถคนทเกดเหตเปนรถอกคนหนงซงมประกนภย ซงเปนการใหขอมลเทจจรงตอเจาหนาทของโรงพยาบาล และหลงจากนนกรวบรวมเอกสารจากรถท ผประสบภยอางวาเปนรถคนทเกดอบตเหต ทงน เพอทจะใหโรงพยาบาลดำาเนนการรองขอรบคาเสยหายเบองตนจากบรษทประกนมาชำาระคารกษาพยาบาล และตนเองจะไดไมตองชำาระคารกษาพยาบาลดวยเงนของตนเอง


3.ความผดฐานไมจดใหมประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภย

จากรถ พ.ศ. 2535 มไดเปนหนงในขอหาหลกของสำานกงานตำารวจแหงชาต

โดยปกตเจาหนาทตำารวจจะเนนจบกมผกระทำาความผด 10 ขอหลกกอน แตเนองจาก

ความผดฐานไมจดใหมประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ

พ.ศ. 2535 มไดเปนหนงในบรรดาขอหาหลกทสำานกงานตำารวจแหงชาตกำาหนดขน

ทำาใหเจาหนาทตำารวจไมคอยใหความสำาคญในการจบกมผทกระทำาความผดตาม

พระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 เมอเจาหนาทตำารวจไมกวดขน

จบกม จงทำาใหมการฝาฝนกฎหมายโดยไมจดใหมประกนภยเปนจำานวนมาก เมอรถ

ไมมประกนภย หากมอบตเหตเกดขนยอมกอใหเกดปญหาอนตามอกหลายประการ

ดงกลาวไดกลาวแลวตามขอ 2

4.การทสำานกงานตำารวจแหงชาตไมมระบบบนทกขอมลการกระทำาความ

ผดตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถพ.ศ.2535 ระเบยบกรมการ

ประกนภย วาดวยอตราเปรยบเทยบปรบตามกฎหมายวาดวยการคมครองผประสบภย

จากรถ พ.ศ. 2547 ซงกำาหนดอตราเปรยบเทยบปรบเอาไว ดงน

ความผดครงท1 เปรยบเทยบปรบ 500 บาท

ความผดครงท2 เปรยบเทยบปรบ 1,000 บาท

ความผดครงท3 เปรยบเทยบปรบ 5,000 บาท

ความผดตงแตครงท4ขนไปเปรยบเทยบปรบ 10,000 บาท

จากทกลาวขางตน จะเหนไดวาการกระทำาความผดฐานไมจดใหมประกนภย

ตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 ในแตละครงการใช

ดลยพนจในการลงโทษปรบไมเทากน ยงมการการกระทำาความผดมากขนเทาใด

การลงโทษปรบจะสงขนเรอย ๆ แตอยางไรกด สถานตำารวจสวนใหญในจงหวดพทลง

ไมมการบนทกขอมลการกระทำาความผดตามพระราชบญญตคมครองผประสบภย

จากรถ พ.ศ. 2535 ลงในระบบคอมพวเตอรออนไลน (online) ทำาใหไมสามารถตรวจสอบ

ไดวา การกระทำาความผดตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535

ของผกระทำาความผด เปนการกระทำาความผดครงทเทาใด ทำาใหเจาหนาทตำารวจจะตอง

สนนษฐานไวกอนวาเปนการกระทำาความผดครงแรก ทำาใหการบงคบใชกฎหมายไมม

ประสทธภาพเทาทควร


5.เจาของรถมความเขาใจคลาดเคลอนเกยวกบการจดใหมการประกนภย

กบการชำาระภาษรถประจำาป โดยเจาของรถจำานวนมากเขาใจวารถทไมไดชำาระภาษ

รถประจำาปจะไมสามารถทำาประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภย

จากรถ พ.ศ. 2535 ได ดงนน เจาของรถโดยเฉพาะรถเกา หรอรถทใชภายในหมบาน

(ไมไดใชขบเขาในตวเมอง) ซงเจาของรถไมไดชำาระภาษรถประจำาป เจาของรถจงไม

ทำาประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 ดวย ทง ๆ

ทในความเปนจรงแลวกฎหมายกำาหนดไวแตเพยงวา รถทจะชำาระภาษรถประจำาป

จะตองจดใหมประกนภยเสยกอนหรอกลาวอกนยหนง คอ รถทไมมประกนภยจะชำาระ

ภาษรถประจำาปไมได แตรถทไมไดชำาระภาษรถประจำาป กฎหมายไมไดหามทำาประกนภย

ดงนน รถทไมไดชำาระภาษประจำาปจงสามารถทำาประกนภยตามพระราชบญญต

คมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 ได และมาตรา 7 แหงพระราชบญญตคมครอง

ผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 ยงบงคบใหเจาของรถทมรถไวเพอใชตองจดใหมการทำา

ประกนภยอกดวย ความเขาใจทคลาดเคลอนเชนน เปนสาเหตสวนหนงทเจาของรถ

ไมจดทำาประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535

6.เจาของรถขาดความรความเขาใจเรองความเกยวเนองเชอมโยงระหวาง

การจดใหมการประกนภยรถกบสทธในการรกษาพยาบาล เจาของรถบางสวน

ไมทราบวาหากไดรบบาดเจบอนเนองมาจากการใชรถ จะตองเบกคารกษาพยาบาล

จากบรษทประกนภยตาพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 กอน

จำานวน 15,000 บาท สวนทเกน 15,000 บาท ผปวยจงจะสามารถใชสทธ 30 บาท

รกษาทกโรค หรอสทธขาราชการได หากรถทเกดอบตเหตไมมประกนตามพระราช

บญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 ผปวยทไดรบบาดเจบอนเนองมากจาก

อบตเหตจากการใชรถ จะตองชำาระคารกษาพยาบาลเองจำานวน 15,000 บาท สวนท

15,000 บาท จงจะสามารถใชสทธ 30 บาทรกษาทกโรค หรอสทธขาราชการได การขาด

ความรความเขาในประเดนนทำาใหเจาของรถสวนหนงไมตระหนกถงความสำาคญของ

การจดใหมการประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535

7.ผประสบภยจากรถไมทราบหลกเกณฑและวธการการเบกเงนคาเสย

หายเบองตน แมวาประชาชนโดยทวไปจะทราบวาเจาของรถมหนาททำาประกนตาม

พระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 แตเมอประสบภยจากรถ


จนเปนเหตใหไดรบบาดเจบ หรอเสยชวต บคคลโดยทวไปมกจะไมทราบวาขนตอนการเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากบรษทผรบประกนภยจะตองดำาเนนการอยางไร จงทำาใหผประสบภยจากรถสวนหนงไมรองขอรบคาเสยหายเบองตนจากบรษทผรบประกนภยทำาใหผประสบภยจากรถสทธอนพงมพงได

8. ผรบประกนภยเรยกเอกสารหลกฐานทใชประกอบการเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากผประสบภยจากรถเกนกวาทกฎหมายกำาหนด ในกรณท ผประสบภยจากรถไดรบบาดเจบการรองของรบคาเสยหายเบองตนตามกฎกระทรวง กำาหนดความเสยหายทจะใหไดรบคาเสยหายเบองตน จำานวนเงนคาเสยหายเบองตน การรองขอรบและการจายคาเสยหายเบองตน พ.ศ. 2552 กำาหนดใหยนหลกฐาน เพอใชประกอบการรองขอรบคาเสยหายเบองตนไมมาก หลก ๆ มเอกสารเพยง 2 ชน คอ 1. ใบเสรจรบเงน และ 2. สำาเนาบตรประจำาตวประชาชนหรอหลกฐานอนท ทางราชการออกให เทานน แตในทางปฏบตบรษทประกนภยจะกำาหนดใหโรงพยาบาลเรยกเอกสารดงตอไปนจากผประสบภยจากรถ

(1) บนทกประจำาวนตำารวจพรอมสำาเนาถกตองจากรอยเวร 2 ฉบบ

(2) สำาเนาบตรประชาชน ผขบขและผโดยสาร (ถาเปนเดกใชสตบตร) 2 ฉบบ

(3) สำาเนาทะเบยนบาน ผขบขและผโดยสาร 2 ฉบบ

(4) สำาเนากรมธรรมประกนภย (พ.ร.บ.) 2 ฉบบ

(5) สำาเนาคมอทะเบยนรถ 2 ฉบบ

(6) สำาเนาบตรประชาชนเจาของรถ (พรอมใหเจาของรถเซนสำาเนาถกตอง) 2 ฉบบ

(7) สำาเนาทะเบยนบานเจาของรถ (พรอมใหเจาของรถเซนสำาเนาถกตอง) 2 ฉบบ

(8) ใบเปลยนแปลงทะเบยนรถ (ถาม) 2 ฉบบ

(9) สำาเนาบตรประชาชนผยนหลกฐาน (กรณญาตยนแทนผประสบภย) 2 ฉบบ

จากทกลาวขางตน จะเหนไดวาบรษทประกนภยเรยกเอกสารทใชประกอบคำารองขอรบคาเสยหายเบองตนเกนกวาทกฎหมายกำาหนดอยางมาก ทำาใหผประสบภย จากรถตองประสบกบความยงยาก และตองเสยคาใชจายสงในการรวบรวมเอกสาร ใหถกตองและครบถวน ทำาใหเจาของรถไมชอบทจะใชสทธรองขอรบคาเสยหายเบองตน

จากบรษทประกนภย


9.ผรบประกนภยจายเงนคาเสยหายเบองตนเกนระยะเวลาทกฎหมายกำาหนด

ตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 และ

ขอ 613 ของกฎกระทรวง กำาหนดหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขการรองขอรบคาเสยหาย

เบองตนจากกองทนและการจายคาเสยหายเบองตนจากกองทน พ.ศ. 2552 กำาหนด

ใหผรบประกนภยจายคาเสยหายเบองตน ใหจายแกผประสบภยจากรถ ภายในเจดวน

นบแตวนทไดรบคำารองขอ โดยไมตองรอการพสจนความรบผด หากผรบประกนภย

ฝาฝนไมจายคาเสยหายเบองตนภายในกำาหนด 7 วนนบแตวนทไดรบคำารองขอ

ตองระวางโทษปรบปรบตงแตหนงหมนบาทถงหาหมนบาทตามมาตรา 44 แหง

พระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 แตในทางปฏบตผรบประกนภย

ตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถมกจะใชเวลาในการจายคาเสยหายเบองตน

ประมาณ 2 สปดาห – 1 เดอน ซงเกนกวาระยะเวลาตามทกฎหมายกำาหนด การทบรษท

ประกนภยจายเงนคาเสยหายเบองตนลาชา อาจทำาใหโรงพยาบาลซงเปนผรองขอรบ

คาเสยหายเบองตนแทนผประสบภยจากรถ หรอผประสบภยจากรถไดรบความเสยหาย

10. กรณผประสบภยจากรถเปนผปวยประกนสงคมโรงพยาบาลแตละ

โรงพยาบาลจะมแนวปฏบตทแตกตางกน ผประสบภยจากรถทมสทธประกนสงคม

หากพจารณาตามกฎหมายแลว ผมสทธประกนสงคมสามารถใชสทธไดทง 2 ทาง

กลาวคอ สามารถใชสทธไดทงสทธตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ

พ.ศ. 2535 และสทธตามพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 แตอยางไรกตาม

ในบางโรงพยาบาลถาผปวยไดรบบาดเจบจากรถทมประกนภยตามพระราชบญญต

คมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 โรงพยาบาลจะไมใหผปวยใชสทธประกนสงคม

แตจะใหใชสทธตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 หรอ

บางโรงพยาบาลแมจะไมใชวธการบงคบใหผปวยทมสทธประกนสงคมใหใชสทธเบก

คาเสยหายเบองตนจากผรบประกนภย แตจะใชวธแนะนำาใหผปวยประกนสงคมใชสทธเบก

คาเสยหายเบองตนตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535

รกษาพยาบาลจากกองทนประกนสงคมได การกระทำาในลกษณะเชนนถอเปน

การจำากดสทธของผปวยทมสทธตามพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533

13 ราชกจจานเบกษา. เลม 126. ตอนท 97 ก. 25 ธนวาคม 2552. หนา 30. คนเมอวนท 1 ตลาคม 2557.

จาก http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2552/A/023/1.PDF


11. ปญหากรณทเจาหนาทของโรงพยาบาลคนเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาลใหผปวยไปแลวแตตอมาพบวาผปวยยนเอกสารเทจ ตามทกลาวแลววาโรงพยาบาลทมระบบวางเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาล เมอผประสบภยจากรถเขารบการรกษาพยาบาลในโรงพยาบาล เจาหนาทของโรงพยาบาลจะสอบถามวารถคนทเกดอบตเหตมประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 หรอไม หากรถคนดงกลาวมประกนภยเจาหนาทของโรงพยาบาลจะให คำาแนะนำาผปวยหรอญาตผปวย (โดยเฉพาะผปวยใน) ใหญาตผปวยเตรยมเอกสาร ทใชในการเบกเงนคาเสยหายเบองตนมายนใหกบเจาหนาทของโรงพยาบาล หากญาต ผปวยนำาเอกสารมายนครบถวนกอนทแพทยจะอนญาตใหออกจากโรงพยาบาล ผปวยจะไมตองจายคารกษาพยาบาลในวงเงน 15,000 บาท แตถาญาตผปวย (ผปวยใน) ยงไมนำาเอกสารมายน หรอนำาเอกสารมายนไมครบ และแพทยอนญาตใหผปวยออกจากโรงพยาบาลแลว หรอกรณผปวยนอกซงมเอกสารไมครบถวน (ผปวยนอก สวนใหญ มเอกสารไมครบ) กรณเชนนผปวยตองวางเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาลทเกดขนภายในวงเงนไมเกน 15,000 บาท ใหแกโรงพยาบาล และเมอผปวยนำาเอกสารมายน ใหแกโรงพยาบาลครบถวนภายใน 90 วน นบแตวนทวางเงนประกนโรงพยาบาลกจะคนเงนประกนใหกบผปวย

อยางไรกด ปญหาทเกดขนจะเกดขนในกรณทผปวยแจงกบเจาหนาทของ โรงพยาบาลวารถทเกดอบตเหตมประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 แตความจรงรถคนทเกดอบตเหตไมมประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 และในเวลาทผปวยซงเปนผประสบภยจากรถไดรบอนญาตใหออกจากโรงพยาบาล ผปวยยงสงเอกสารทใชประกอบการเบกเงน คาเสยหายเบองตนไมครบถวน ผปวยจงตองวางเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาลใหกบโรงพยาบาลไปกอน และตอมาเมอผปวยนำาเอกสารทใชในการเบกคาเสยหายเบองตนมายนครบถวน โรงพยาบาลจงคนเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาลใหกบผปวย หลกจากนนเจาหนาทของโรงพยาบาลจงสงเอกสารทไดรบจากผปวยไปทบรษทผรบประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 เพอเบกเงน คาเสยหายเบองตน แตเมอเจาหนาทของบรษทผรบประกนตรวจสอบพบวาผปวยแจงขอความอนเปนเทจตอเจาหนาทของโรงพยาบาล แททจรงแลวรถทเกดอบตเหตไมมประกนภย แตผปวยแจงกบเจาหนาทของโรงพยาบาลวารถทเกดอบตเหตเปนรถอกคนหนง


ซงมประกนภย แลวนำาเอกสารของรถคนทมประกนภยมายนตอโรงพยาบาล ในกรณเชนน บรษทประกนภยจะไมจายคาเสยหายเบองตนใหกบโรงพยาบาล โดยบรษทประกนภย จะแจงใหโรงพยาบาลไปเรยกเกบเงนคารกษาพยาบาลเอากบผปวยเอง ทงๆ ท โรงพยาบาลไดคนเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาลใหกบผปวยไปแลว เนองจากโรงพยาบาลเชอโดยสจรตวาบรษทประกนจะตองจายเงนคาเสยหายเบองตนใหกบ โรงพยาบาล เพราะโรงพยาบาลใหรวบรวมเอกสารสงใหกบบรษทผรบประกนภย ครบถวนตามทบรษทผรบประกนภยกำาหนดแลว ทำาใหโรงพยาบาลประสบปญหา ในการเรยกเกบเงนคารกษาพยาบาลจากผปวย

12.ปญหากองทนทดแทนผประสบภยจากรถจายเงนคาเสยหายเบองตนเกนระยะเวลาทกฎหมายกำาหนด เมอมความเสยหายเกดแกผประสบภยจากรถ ตามทบญญตไวในมาตรา 23 แหงพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 กรณเชนนผประสบภยจากรถหรอบคคลตามทกฎหมายกำาหนดมสทธรองขอใหกองทนทดแทนผประสบภยจากรถจายเงนคาเสยหายเบองตนได โดยกองทนทดแทนผประสบภยจากรถจายคาเสยหายเบองตนแกผประสบภยใหเสรจสนภายใน 7 วน นบแตวนทไดรบคำารองขอ ทงน โดยไมตองรอการพสจนความรบผด ทงน ตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 แตเมอสำานกงาน คปภ. จงหวดพทลง ไดรบคำารองขอเงนคาเสยหายเบองตนแลวไมทำาการพจารณาจายเงน คาเสยหายเบองตนแกผรองขอทนทแตกลบไปตรวจสอบกอนวาบคคลใดเปนเจาของรถ เพอเรยกใหเจาของรถชำาระเงนคาเสยหายเบองตนกอนทำาใหจายเงนคาเสยหายเบองตนเกนระยะเวลาทกฎหมายกำาหนด

13. ปญหาการในการยดรถทกอใหเกดความเสยหายเพอใหเจาของรถจายคาเสยหายเบองตน แมวาตามมาตรา 28 แหงพระราชบญญตคมครองผประสบภย จากรถ พ.ศ. 2535 จะใหอำานาจแกนายทะเบยนในการยดรถคนทกอใหเกด ความเสยหายไวจนกวาเจาของรถจะจายเงนคาเสยหายเบองตน แตในทางปฏบต เมอนายทะเบยนจะกระทำาการยดรถ นายทะเบยนมกจะถกเจาของรถขดขวาง ขมข คกคาม ทำาใหนายทะเบยนไมสามารถยดรถได


5.ขอเสนอแนะ 1. กระทรวงสาธารณสขควรกำาหนดใหมระเบยบเพอกำาหนดใหสถานพยาบาล ทกแหงในสงกดกระทรวงธารณสขกำาหนดใหมระบบการรองขอรบคาเสยหายเบองตน แทนผปวย ทงนเพออำานวยความสะดวกใหแกผปวยในการยนคำารองขอรบคาเสยหาย เบองตนโดยไมตองเดนทางไปทบรษทผรบประกนภยซงอยหางไกล เนองจากผรบประกนภยมกมสำานกงานสาขาตงอยทอำาเภอเมองเพยงเดยว สวนอำาเภออนมกไมมสำานกงานสาขาของบรษทผรบประกนภยตงอย ทงน ระเบยบของกระทรวงสาธารณสขจะตองกำาหนดใหสถานพยาบาลจะตองมระบบวางเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาล เอาไวดวยทงผปวยนอกและผปวยใน เพออำานวยความความสะดวกใหแกผประสบภยจากรถทเตรยมหลกฐานไมครบ ( แตแพทยอนญาตใหออกจากโรงพยาบาลแลว หรอ ผประสบภยจากรถเปนผปวยนอก ) ใหสามารถนำาเอกสารมายนเพมเตมใหกบสถานพยาบาลในภายหลง โดยผประสบภยจากรถจะไดไมตองเดนทางไปยนคำารองขอรบคาเสยหายเบองตนจากบรษทผรบประกนภยดวยตนเอง ซงกรณเชนนผประสบภยจะไมไดรบ ความสะดวก และเสยคาใชจายสง เนองจากบรษทประกนภยมกมทตงอยหางไกล ดงทกลาวแลวขางตน

นอกจากนน ระเบยบของกระทรวงสาธารณสขดงกลาวจะตองกำาหนดให ผประสบภยจากรถซงเปนผปวยซงใชสทธประกนสงคมสามารถเลอกใชประกนสงคม หรอจะใชสทธตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถกได และหามสถานพยาบาลบงคบหรอแนะนำาเชงบงคบใหผประสบภยจากรถใชสทธตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535

2. สำานกงานตำารวจแหงชาตควรกำาหนดใหความผดฐานไมจดใหมการประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 เปนความผด 1 ในขอหาหลกดวย เพอใหเจาหนาทตำารวจกวดขนจบกมอยางเครงครด เพอใหผกระทำาความผดเกดความเขดหลาบไมกลากระทำาความผดซำา และการลงโทษผกระทำาความผดจะทำาใหบคคลอนไมกลากระทำาผดในลกษณะเดยวกนอกดวย ทงน ความผดในขอหาไมจดใหมการประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 ถอเปนหวใจหลกของพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 เนองจากหากเจาของรถไมจดใหมการประกนภยยอมกอใหเกดความเสยหายตามมามากมาย เชน ผประสบภยทใชสทธ 30 บาทรกษาทกโรค สทธขาราชการตองชำาระคารกษาพยาบาลเอง ปญหาแจงความเทจวารถคนทเหตอบตเหตมประกนทง ๆ ทรถทเกดอบตเหตเปน รถทไมมประกนภย เปนตน


3. สำานกงานตำารวจแหงชาตควรจดใหมระบบบนทกขอมลจำานวนครงทเจาของรถไมจดใหมประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจาก พ.ศ. 2535 เนองจากตามระเบยบของกรมการประกนภยความผดฐานไมจดใหมการประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 ครงแรก และครงตอ ๆ ไป อตราคาปรบจะไมเทากน โดยระบบดงกลาวตองเปนระบบทมการบนทกขอมลการอยางรวดเรว และตองมระบบออนไลน (online) เพอเจาหนาทตำารวจทปฏบตอยสามารถตรวจสอบไดวาผกระทำาความผดกระทำาความผดครงนเปนครงทเทาใด เพอใหเจาหนาทตำารวจทปฏบตงานอยสามารถกำาหนดโทษปรบไดอยางถกตอง

4. ควรทำาการประชาสมพนธใหเจาของรถทราบวา แมรถจะไมไดมการชำาระภาษรถประจำาป กสามารถทำาประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 ได โดยอาจประชาสมพนธผานทางนายอำาเภอ กำานน และผใหญบาน เพอใหบคคลดงกลาวโดยเฉพาะกำานน และผใหญบานเผยแพรขาวสารดงกลาวใหแกลกบานตอไป

5. ควรประชาสมพนธใหประชาชนทใชสทธ 30 บาทรกษาทกโรค และผท สทธขาราชการเพอรกษาพยาบาลทราบวาหากไดรบบาดเจบจากอบตเหตจากรถจะตองใชสทธรองขอรบคาเสยหายเบองตนตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 กอน หลงจากนนจงสามารถใชสทธ สทธ 30 บาทรกษาทกโรค หรอ สทธขาราชการได

6. ควรแกไขบทบญญตตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 ในประเดนดงตอไปน

6.1 ควรมบทบงคบใหตวแทนหรอนายหนาประกนภยททำาหนาทขายประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 มหนาทตองอธบายถง ขนตอนการเบกจายคาเสยหายเบองตนใหเจาของรถผเอาประกนทราบ รวมทงบงคบใหระบไวในกรมธรรมหรอเอกสารประกอบกรมธรรมเกยวกบขนตอนการเบกคาเสยหายเบองตน เพอใหผประสบภยจากรถทราบขนตอน รวมทงหลกฐานตาง ๆ ทใชในการรองขอรบคาเสยหายเบองตน และเมอมอบตเหตเกดขนจะไดสามารถรองขอรบคาเสยหาย เบองตนไดอยางมนใจ

6.2 ในการยดรถตามมาตรา 28 แหงพระราชบญญตคมครองผประสบภย จากรถ พ.ศ. 2535 ควรมบทใหอำานาจแกนายทะเบยนในการรองขอกำาลงสนบสนน


จากเจาหนาทตำารวจเพอชวยเหลอและดแลความปลอดภยใหกบนายทะเบยนในขณะท ทำาการยดรถตามมาตรา 28 แหงพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535

7. เลขาธการคณะกรรมการกำากบและสงเสรมการประกอบธรกจประกนภย ซงเปนผมอำานาจกำากบดและบรษทผรบประกนภยตามพระราชบญญตคมครอง ผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 ควรกำาชบใหบรษทผรบประกนภยและกองทนทดแทน ผประสบภยจากรถ จายคาเสยหายเบองตนภายในระยะเวลาทกฎหมายกำาหนด 7 วน นบแตวนทไดรบคำารองขอรบคาเสยหายเบองตน รวมทงตองกำาชบมใหบรษทผรบประกนภยตามพระราชบญญตคมครองผประสบภยจากรถ พ.ศ. 2535 เรยกหลกฐาน ทใชประกอบคำารองขอรบคาเสยหายเบองตนเกนกวาทกฎหมายกำาหนด รวมทงเลขาธการคณะกรรมการกำากบและสงเสรมการประกอบธรกจประกนภยจะตองทำาตรวจสอบอยเสมอวาบรษทผรบประกนภยจายเงนคาเสยหายเบองตนเกนระยะเวลาทกำาหนด หรอเรยกหลกฐานเกนกวาทกฎหมายกำาหนดหรอไม

8. กระทรวงสาธารณสขควรทำาความตกลงรวมกบบรษทกลางคมครอง ผประสบภยจากรถจำากดใหชดเจนวาในกรณทผประสบภยจากรถวางเงนประกนการชำาระคารกษาพยาบาลไวกบโรงพยาบาล และตอมาผประสบภยจากรถนำาหลกฐานมายนใหกบโรงพยาบาลครบถวนเพอใหโรงพยาบาลยนคำารองขอรบเงนคาเสยหายเบองตนแทนผประสบภยจากรถ และโรงพยาบาลไดคนเงนคารกษาพยาบาลใหกบ ผประสบภยจากรถไปแลว และเมอบรษทกลางคมครองผประสบภยจากรถจำากดไดคำารองขอรบคาเสยหายเบองตนและไดตรวจสอบเรยบรอยแลวพบวา รถทกอใหเกดความเสยหายไมมประกนภยแตผประสบภยจากรถแจงขอความอนเปนเทจวารถคน ทกอใหเกดความเสยหายมประกนภย แลวนำาหลกฐานเกยวกบการทำาประกนภย ของรถคนอนทมประกนภยมายนเพอรองขอรบคาเสยหายเบองตน (เปลยนรถ) ในกรณเชนนขอตกลงรวมดงกลาวควรกำาหนดใหชดเจนเลยวา ในกรณทผประสบภยยนหลกฐานทใชประกอบการรองขอรบคาเสยหายเบองตนครบถวนแลว บรษทกลางคมครองผประสบภยจากรถมหนาทตองจายเงนเสยหายเบองตน (ทเปนคารกษาพยาบาล) ใหกบโรงพยาบาล และหากตามขอเทจจรงแลวรถคนทเกดอบตเหต ไมมประกนภย บรษทกลางคมครองผประสบภยจากรถจะตองดำาเนนการเรยกเงนคาเสยหายเบองตนทจายใหกบโรงพยาบาลไปแลว คนจากเจาของรถทไมกอใหเกดความเสยหายไปตอ


บทบาทศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/คลนกกฎหมาย

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยทกษณ ในการชวยเหลอ

ทางกฎหมายแกผมอรรถคด

พรรณชม ออนนอย 1

ตามสภาพในสงคมบคคลยอมเหลอมลำาหรอแตกตางกน ทงในเรองอาย

การศกษา เชอชาต ศาสนา ฐานะทางเศรษฐกจและสงคม ทำาใหผดอยโอกาสไมวาใน

ทางอาย การศกษา เชอชาต ศาสนา ฐานะทางเศรษฐกจและสงคม ทประสบปญหา

เกยวกบอรรถคดมอปสรรคในการเขาถงความยตธรรม รฐจงตองพยายามแกไขปญหา

ลดความแตกตางดงกลาวทมอยนนใหเหลอนอยทสด เพอทจะอำานวยความยตธรรม

ใหแกคนในสงคมนน โดยใหโจทกหรอจำาเลยสามารถดำาเนนการตอสคดไดอยางเสมอ

ภาคกน เพอใหผดอยโอกาสตางๆ เขาถงความยตธรรมโดยงายได รฐไดออกกฎหมาย

หลายฉบบเพอรบรองสทธในการเขาถงกระบวนการยตธรรม เชน รฐธรรมนญแหงราช

อาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 2 หมวด 3 สทธเสรภาพของชนชาวไทย สวนท 4 สทธ

1 นตศาสตรบณฑต, เนตบณฑตไทย, นตศาสตรมหาบณฑต, ทนายความ, อาจารยพเศษคณะนตศาสตร มหาวทยาลยทกษณ 2 สนสดลงตามประกาศคณะรกษาความสงบเรยบรอยแหงชาต ฉบบท 11/2557 ประกาศ ณ วนท 22 พฤษภาคม 2557


ในกระบวนการยตธรรม มาตรา 40 (1) (3) (5) และ (7) กไดบญญตใหบคคลมสทธใน

กระบวนการยตธรรม โดยมสทธเขาถงกระบวนการยตธรรมไดโดยงาย สะดวก รวดเรว

และทวถง มสทธทจะใหคดของตนไดรบการพจารณาอยางถกตอง รวดเรว และ

เปนธรรม ผเสยหาย ผตองหา จำาเลย และพยานในคดอาญา มสทธไดรบความคมครอง

และความชวยเหลอทจำาเปนและเหมาะสมจากรฐ สวนคาตอบแทน คาทดแทน และ

คาใชจายทจำาเปน ใหเปนไปตามทกฎหมายบญญต ในคดอาญา ผตองหาหรอจำาเลย

มสทธไดรบการสอบสวนหรอการพจารณาคดทถกตอง รวดเรวและเปนธรรม โอกาส

ในการตอสคดอยางเพยงพอ การตรวจสอบหรอไดรบทราบพยานหลกฐานตามสมควร

การไดรบความชวยเหลอในทางคดจากทนายความ และไดรบการปลอยตวชวคราว

ทำาใหมหนวยงานทใหความชวยเหลอผเสยหาย ผตองหาหรอจำาเลยเพอใหผยากไร

หรอดอยโอกาสไดรบความเสมอภาคในกระบวนการยตธรรม เชน บทบาทของศาลใน

การถามเรองทนายความตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 173

มโครงการใหความชวยเหลอทางกฎหมายของรฐบาล เชน สำานกงานคมครองสทธ

และชวยเหลอทางกฎหมายแกประชาชน (ส.ค.ช.) ในความรบผดชอบของสำานกงาน

อยการสงสด สำานกงานใหความชวยเหลอทางกฎหมายของสำานกอบรมศกษากฎหมาย

แหงเนตบณฑตยสภา โครงการเผยแพรวชานตศาสตร และใหบรการชวยเหลอ

ประชาชนทางกฎหมายของสถาบนการศกษาตางๆ ทมการเรยนการสอนวชานตศาสตร

เชน สำานกงานชวยเหลอประชาชนทางกฎหมาย ศนยนตศาสตร มหาวทยาลย

ธรรมศาสตร การใหความชวยเหลอโดยภาคเอกชน เชน สภาทนายความ

มหาวทยาลยทกษณเปนสถาบนทมการเรยนการสอนวชานตศาสตร กไดม

ศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/คลนกกฎหมาย ใหบรการชวยเหลอแกประชาชนเชนกน

เปนโครงการทคณะนตศาสตรไดจดตงขนตามนโยบายของอาจารยศรต จยมณ คณบด

คณะนตศาสตร เมอป พ.ศ.2555 มวตถประสงคเพอใหการศกษาและปลกฝงจรยธรรม

ของผประกอบวชาชพทางกฎหมายแกนสตในเรองการใหบรการวชาการแกประชาชน

ทขาดความสามารถในการจายคาตอบแทนและเพอใหบรการวชาการแกชมชนตาม

ภารกจพนฐานของสถาบนการศกษา โดยโครงการคลนกกฎหมายมพนธกจ 4 ดาน

ดงตอไปน


1. ใหคำาปรกษากฎหมายแกบคลากร นสตในมหาวทยาลยรวมถงประชาชนทวไป

2. จดการบรการวชาการทงรปแบบ การอบรม สมมนา เปนตน

3. เปนหนวยงานทสนบสนนการศกษากฎหมายเชงคลนก

4. หนาทประการอนตามทมหาวทยาลยมอบหมาย

โครงการนไดใหความสำาคญกบการบรการแกกลมคนหรอประชาชนผดอยโอกาสในสงคม โดยมนสตบคลากรภายนอกซงเปนอาสาสมครเปนผใหบรการภายใตการกำากบดแลอยางใกลชดตามหลกวชาการของคณาจารย

เมอประมาณเดอนเมษายน 2557 ศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/คลนกกฎหมายของคณะนตศาสตร มหาวทยาลยทกษณ ไดรบการตดตอจากนายเอนชอม อรค วโก(Mr.Nshom Eric Vigho) หรอนายอรค ชาวแคเมอรน ผานทางผชวยศาสตราจารย ดร.นกล อนทระสงขา รองอธการบด ฝายพฒนาวชาการ เพอขอคำาปรกษาและ ขอความชวยเหลอทางกฎหมาย กรณพสาว นางสาวเอเลคตา เอเขยม วโก (Ms.Electa Asheum Vigho) หรอนางสาวเอเลคตา ถกรถยนตเกงชนไดรบบาดเจบสาหส เหตเกดทจงหวดพทลง ศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/คลนกกฎหมาย โดยอาจารยศรต จยมณ คณบดคณะนตศาสตร ไดมอบหมายใหผเขยนเปนผใหคำาปรกษาทาง กฎหมายและชวยเหลอตามรปคด

จากการตรวจสอบขอเทจจรงผเกยวของและพยานหลกฐานแลวไดความวา เหตเกดเมอวนท 23 กรกฎาคม 2556 เวลาประมาณ 20.00 นาฬกา นางสาวเอเลคตา ซงมภมลำาเนาอาศยอยประเทศแคเมอรน ไดเดนทางเขามาในประเทศไทยในฐานะ นกทองเทยว เมอถงทาอากาศยานสวรรณภม จงหวดสมทรปราการ แลวโดยสารรถบสประจำาทางสายกรงเทพ-หาดใหญ ตอมาลงทอำาเภอปาบอน จงหวดพทลง เพอมาพบเพอนรวมชาตเดยวกนทพกอาศยอยในอำาเภอปาบอน ในระหวางขามถนนสายเอเซยนางสาวเอเลคตาไดประสบอบตเหตถกรถยนตเกงสวนตวทขบมาดวยความเรวสงพงชน ไดรบบาดเจบสาหส มสมองชำาบวม กระดกแขนขวาและขาขวาหก แขนขาออนแรง ทงสองขาง ชวยเหลอตวเองไมได สอสารโตตอบไมไดจนถงปจจบน แพทยมความเหนวานางสาวเอเลคตา ทพพลภาพสนเชงถาวรตองเปนอมพาตไปจนตลอดชวต ทรพยสนทตดตวไดรบความเสยหายและสญเสยหลายรายการ ผประสบเหตไดนำาสงโรงพยาบาลและพกรกษาตวอยทโรงพยาบาลพทลง


นางสาวเอเลคตาไมมญาตในประเทศไทย ไมมสถานทตหรอสถานกงสลของ

ประเทศแคเมอรนในประเทศไทย ทจะชวยเหลอดแลออกคารกษาพยาบาลและ

ชวยเหลอทางอรรถคดได การชวยเหลอดแลในเบองตนไดรบอนเคราะหจากครสตจกร

รมเยนแบบตสต จงหวดพทลง และสมาชกของครสตจกรฯ จนกระทงตดตอครอบครวของ

นางสาวเอเลคตาในประเทศแคเมอรนได นายอรคนองชายรวมบดามารดาของ

นางสาวเอเลคตาไดเดนทางเขามาในประเทศไทยเพอมาดแลเฝาไขนางสาวเอเลคตา

เมอวนท 13 มนาคม 2557 พนกงานอยการจงหวดพทลง ไดยนฟองผขบข

รถยนตเปนจำาเลยตอศาลจงหวดพทลง ฝายนางสาวเอเลคตามความประสงคจะเขา

เปนโจทกรวมกบพนกงานอยการโจทกและเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากจำาเลย

แตขดของในเรองคาใชจายในการดำาเนนคดเพราะนางสาวเอเลคตาบาดเจบทรพยสน

เสยหายและสญหาย ไมมรายไดใดๆ อกทงไมสามารถดำาเนนคดไดดวยตนเอง

จากขอเทจจรงขางตนผเขยนในฐานะตวแทนศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/

คลนกกฎหมายไดใหคำาปรกษาและชวยเหลอทางกฎหมายแกนายอรคดงน

1. สทธในทางอาญา เมอจำาเลยไดขบรถยนตชนนางสาวเอเลคตาจนไดรบ

บาดเจบสาหส หากนางสาวเอเลคตาไมเปนผมสวนรวมในการกระทำาความผดหรอ

เปนผกอใหผอนกระทำาความผดนนดวย หรอเปนผยนยอมใหมการกระทำาความผดตอตน หรอ

การกระทำานนจะตองมไดมมลจากการทตนเองมเจตนาฝาฝนกฎหมายหรอความสงบ

เรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน นางสาวเอเลคตายอมเปนผเสยหายโดยนตนย

ตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(4) 3 มอำานาจ

เปนโจทกฟองคดอาญาจำาเลยในขอหาขบรถโดยประมาทเปนเหตใหผอนไดรบอนตรายสาหส

ตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 28 4 หรอ

เขารวมเปนโจทกกบพนกงานอยการไดตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมาย

วธพจารณาความอาญา มาตรา 30 5

3 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(4) “ผเสยหาย หมายความถงบคคลผไดรบความเสยหายเนองจาก การกระทำาความผดฐานใดฐานหนง รวมทงบคคลอนทมอำานาจจดการแทนได ดงบญญตไวในมาตรา 4, 5 และ 6”4 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 28 “บคคลเหลานมอำานาจฟองคดอาญาตอศาล5 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 30 “คดอาญาใดซงพนกงานอยการยนฟองตอศาลแลว ผเสยหา จะยนคำารองขอเขารวมเปนโจทกในระยะใดระหวางพจารณากอนศาลชนตนพพากษาคดนนกได”


2. สทธเรยกคาสนไหมทดแทนในทางแพง การกระทำาของจำาเลยเปนกรณทำาใหนางสาวเอเลคตาไดเสยหายแกรางกายหรออนามย นางสาวเอเลคตามสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากจำาเลยตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 444 วรรคแรก 6 และมาตรา 446 วรรคแรก 7 ดงน

(1) คารกษาพยาบาลทใชไปแลวและคาใชจายอนตองเสยไป ไดแก คารกษาพยาบาลทงทเสยไปแลวและทตองเสยตอไปเทาทจำาเปนจนกวาจะหายหรอเสยชวต เชน คาผาตดใสกะโหลกเทยม คาผาตดเปลยนทอทฝงไวในศรษะเพอระบายนำาทเกดจากอาการสมองบวม คาทอยางสำาหรบใหอาหาร คาแผนผาอนามย คาจางพยาบาลผมความรดานวชาชพพยาบาลมาทำาหนาทดแลรกษาจนกวาจะหายหรอเสยชวต

คาใชจายในการสงตวนางสาวเอเลคตากลบประเทศแคเมอรน เชน เงนคาพาหนะเดนทางจากจงหวดพทลงไปทาอากาศสวรรณภม จงหวดสมทรปราการ โดยตองใชรถพยาบาลทมอปกรณเครองมอแพทยในการดแลรกษาระหวางเดนทาง คาเดนทางจากประเทศไทยไปยงประเทศแคเมอรนพรอมพยาบาลไปดวยจำานวน 2 คน สำาหรบ ตวนางสาวเอเลคตาตองใชทนงในเครองบนถงจำานวน 6 ท เพราะตองนอนไป สวนพยาบาลตองเสยคาเดนทางไปและกลบ

คาใชจายทนายอรคตองเดนทางจากประเทศแคเมอรนมายงประเทศไทย เพอเยยมไขและเฝาไขนางสาวเอเลคตา ซงตองเสยคาใชในการทำาหนงสออนญาตใหเขาประเทศไทย (Visa) คาโดยสารเครองบนและรถยนตเดนทางไปและกลบ คาตออายหนงสออนญาตใหเขาประเทศไทย (Visa) จนกวาจะสามารถนำาตวนางสาวเอเลคตา กลบประเทศแคเมอรนได เนองจากนายอรคเดนทางเขาประเทศไทยในฐานะนกทองเทยว ไดรบอนญาตจากรฐบาลไทยใหอยอาศยในประเทศไทยมกำาหนดไมเกน 60 วน เมอครบกำาหนดหากจะอยตอตองดำาเนนการตออายหนงสออนญาตใหเขาประเทศไทย (Visa)

6 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 444 วรรคแรก “ในกรณทำาใหเสยหายแกรางกายหรออนามยนน ผเสยหายชอบทจะไดชดใชคาใชจายอนตนตองเสยไป และคาเสยหายเพอการทเสยความสามารถประกอบการงาน สนเชงหรอแตบางสวนทงในเวลาปจจบนนนและในเวลาอนาคตดวย” 7 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 446 วรรคแรก “ในกรณทำาใหเขาเสยหายแกรางกายหรออนามยกด ในกรณทำาใหเขาเสยเสรภาพกด ผตองเสยหายจะเรยกรองเอาคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายอยางอนอนมใช ตวเงนดวยอกกได สทธเรยกรองอนนไมโอนกนไดและไมตกสบไปถงทายาท เวนแตสทธนนจะไดรบสภาพกนไว โดยสญญาหรอไดเรมฟองคดตามสทธนนแลว”


คาตออายหนงสออนญาตใหเขาประเทศไทย (Visa) จนกวาจะสามารถ

กลบประเทศแคเมอรนได และคาปรบเนองจากไมไดตออายหนงสออนญาตใหเขา

ประเทศไทย (Visa) เพราะหลงเกดอบตเหตนางสาวเอเลคตาไมสามารถชวยเหลอ

ตวเองได จงไมอาจไปตออายหนงสออนญาตใหเขาประเทศไทย (Visa) ตามกำาหนด

ไดจนตองถกปรบตามกฎหมาย ซงถอวาเปนคาใชจายทตองเสยไปจำาเลยตองชดใชดวย

(2) คาสงของสญหาย คอเงนสกลดอลลารสหรฐอเมรกาและเงนไทยทตด

ตวนางสาวเอเลคตามมลคาไมนอยกวา 40,000 บาท สญหายไปในขณะถกรถชน

(3) คาขาดประโยชนทำามาหาไดในระหวางเจบปวยและคาเสยความสามารถ

ประกอบการงานในเวลาอนาคต กอนเกดเหตนางสาวเอเลคตาประกอบอาชพพยาบาล

และมธรกจรานขายยาในประเทศแคเมอรน มรายไดเดอนละไมนอยกวา 20,000 บาท

เมอไดรบอบตเหตรถชนแลวไมสามารถมรายไดจากการกระกอบอาชพดงกลาวไดอก

และทำาใหเสยความสามารถประกอบการงานในอนาคต

(4) คาเสยหายอยางอนอนมใชตวเงน คอ คาทกขทรมาน เนองจาก

นางสาวเอเลคตา ไดรบอาการบาดเจบชวยเหลอตวเองไมได สอสารโตตอบไมได

ทพพลภาพสนเชงถาวร ขาดเสรภาพในการเคลอนไหวรางกายตองนอนนงอยกบ

ทจนถงวนตาย

เมอคำานวณแลวรวมคาไหมทดแทนทนางสาวเอเลคตามสทธเรยกรองได

ทงสนเปนเงนจำานวน 6,651,998 บาท

คาสนไหมทดแทนนนางสาวเอเลคตาสามารถดำาเนนการเรยกรองได

สองชองทาง

ชองทางแรก นำาคดไปฟองเรยกรองทางแพงตางหาก กรณนจะตองเสยคา

ฤชาธรรมเนยมโดยเฉพาะคาขนศาลตองเสยในอตรารอยละ 2 ของทนทรพย

ทเรยกรอง

ชองทางทสอง เรยกรองรวมไปในคดอาญาใหเสรจเสยในคราวเดยวกน

เพราะการกระทำาของจำาเลยเปนเหตนางสาวเอเลคตาไดรบอนตรายแกรางกายจตใจ

หรอไดรบความเสอมเสยตอเสรภาพในรางกาย ชอเสยงหรอไดรบความเสยหายใน

ทางทรพยสนอนเนองมาจากการกระทำาความผดของจำาเลย ตามประมวลกฎหมาย


วธพจารณาความอาญา มาตรา 44/1 8 วรรคแรก ในการเรยกรองตามชองทางน นอกจาก

เปนผลดทไดดำาเนนคดไปเสยในคราวเดยวกนแลว ยงเปนการประหยดคาใชจาย

อกดวย เพราะไมตองเสยธรรมเนยม เวนแตเรยกเอาคาสนไหมทดแทนสงเกนควร

หรอดำาเนนคดโดยไมสจรตตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 253

วรรคแรก 9

อยางไรกตาม แมวานางสาวเอเลคตาจะมสทธเปนโจทกหรอเขารวมเปนโจทก

กบพนกงานอยการในคดอาญาและเรยกคาสนไหมทดแทนไดตามกฎหมาย แตจาก

อบตเหตทำาใหนางสาวเอเลคตาไดรบบาดเจบสาหสไมสามารถรบรหรอสอสารไดตอง

นอนอยบนเตยงอยตลอดเวลา จงจำาตองมผจดการแทน นางสาวเอเลคตามบตรเปน

ผเยาว สามกไดเลกรางกนไปแลว ยงมบดามารดาอนเปนผบพการทมอำานาจจดการ

แทนนางสาวเอเลคตาตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

มาตรา 5(2)10 โดยเปนโจทกฟองคดอาญาหรอเขารวมเปนโจทกกบพนกงานอยการ

เปนโจทกฟองคดแพงทเกยวเนองกบคดอาญาตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมาย

8 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 44/1 วรรคแรก “ในคดทพนกงานอยการเปนโจทก ถาผเสยหาย

มสทธทจะเรยกเอาคาสนไหมทดแทนเพราะเหตไดรบอนตรายแกชวต รางกาย จตใจ หรอไดรบความเสอมเสยตอ

เสรภาพในรางกาย ชอเสยงหรอไดรบความเสยหายในทางทรพยสนอนเนองมาจากการกระทำาความผดของจำาเลย

ผเสยหายจะยนคำารองตอศาลทพจารณาคดอาญาขอใหบงคบจำาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนแกตนได”

9 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 253 วรรคแรก “ในคดพนกงานอยการเปนโจทกซงมคำารองใหคน

หรอใชราคาทรพยสนตดมากบคำาฟองอาญาตามมาตรา 43 หรอมคำาขอของผเสยหายขอใหบงคบจำาเลยชดใชคาสนไหม

ทดแทน มใหเรยกคาธรรมเนยม เวนแตในกรณทศาลเหนวาผเสยหายเรยกคาสนไหมทดแทนสงเกนสมควร หรอดำาเนนคด

โดยไมสจรต ใหศาลมอำานาจสงใหผเสยหายชำาระคาธรรมเนยมทงหมดหรอแตเฉพาะบางสวนภายในระยะเวลาท

ศาลกำาหนดกได และถาผเสยหายเพกเฉยไมปฏบตตามคำาสงศาลใหถอวาเปนการทงฟองในคดสวนแพงนน”

10 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 5 “บคคลเหลานจดการแทนผเสยหายได

(1) ผแทนโดยชอบธรรม หรอผอนบาล เฉพาะแตในความผดซงไดกระทำาตอผเยาว หรอผไรความสามารถ

ซงอยในความดแล

(2) ผบพการ ผสบสนดาน สามหรอภรยา เฉพาะแตในความผดอาญาซงผเสยหายถกทำารายถงตายหรอ

บาดเจบจนไม สามารถจะจดการเองได

(3) ผจดการหรอผแทนอน ๆ ของนตบคคล เฉพาะความผดซงกระทำาลงแกนตบคคลนน”


วธพจารณาความอาญา มาตรา 311 ได แตเนองจากผบพการของนางสาวเอเลคตา

อาศยอยในประเทศแคเมอรน ไมอาจจะเดนทางมาจดการแทนนางสาวเอเลคตาได

ในประเทศไทยคงมแตนายอรคนองรวมบดามารดาทเดนทางมาเยยมไขและเฝาไข

นางสาวเอเลคตา แตกมใชบคคลตามมาตรา 5(2) จงไมอาจจดการแทนนางสาวเอเลคตา

ไดตามบทบญญตน

ดงทกลาวมาแลววา นางสาวเอเลคตาไดรบบาดเจบสาหสไมสามารถชวยเหลอ

ตวเองได สอสารโตตอบไมได ตองนอนอยบนเตยงตลอดเวลาและทพพลภาพถาวรสนเชง

หรอเปนอมพาตตลอดชวต จงถอวานางสาวเอเลคตาเปนบคคลวกลจรต เทยบได

กบคำาพพากษาฎกาท 490/2509 (ประชมใหญ)12 หลงเกดเหตนางสาวเอเลคตาไมม

ผอนบาลหรอบคคลใดทจะจดการคดอาญาและเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากจำาเลย

แทน นายอรคนองชาย จงเปนญาตทมอำานาจรองตอศาลขอใหตงตนเปนผแทนเฉพาะ

คดของนางสาวเอเลคตาเพอจดการแทนได ตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธ

พจารณาความอาญา มาตรา 6 วรรคแรก13 และมาตรา 3

11 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 3 “บคคลดงระบในมาตรา 4, 5 และ 6 มอำานาจจดการตอไปนแทน ผเสยหายตามเงอนไขทบญญตไวในมาตรานน ๆ

(1) รองทกข

(2) เปนโจทกฟองคดอาญา หรอเขารวมเปนโจทกกบพนกงานอยการ

(3) เปนโจทกฟองคดแพงทเกยวเนองกบคดอาญา

(4) ถอนฟองคดอาญาหรอคดแพงเกยวเนองกบคดอาญา

(5) ยอมความในคดความผดสวนตว ”12 คำาพพากษาฎกาท 490/2509 (ประชมใหญ)

คำาวาบคคลวกลจรต ตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 29 น มไดหมายเฉพาะถง บคคลผมจตผดปกตหรอตามทเขาใจทว ๆ ไปวาบาเทานนไม แตหมายถงบคคลทมกรยาอาการผดปกตเพราะสตวปลาส คอ ขาดความสำานก ขาดความรสก และขาดความรบผดชอบดวย เพราะบคลดงกลาวนไมสามารถประกอบกจการของตน หรอประกอบกจสวนตวของตวไดทเดยว

ผปวยเปนโรคเนองอกในสมองตองนอนอยบนเตยงตลอดเวลา มอาการพดไมได หไมไดยน ตาทงสองขาง มองไมเหน มอาการอยางคนไมมสตสมปชญญะใด ๆ ถอวาเปนบคคลวกลจรต ตามความหมายประมวลกฎหมายแพง และพาณชย มาตรา 29 แลว13 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 6 วรรคแรก “ในคดอาญาซงผเสยหายเปนผเยาวไมมผแทนโดยชอบธรรม หรอเปนผวกลจรต หรอคนไรความสามารถไมมผอนบาล หรอซงผแทนโดยชอบธรรมหรอผอนบาลไมสามารถจะทำาการ ตามหนาทโดยเหตหนงเหตใด รวมทงมผลประโยชนขดกนกบผเยาวหรอคนไรความสามารถนนๆ ญาตของผนน หรอ ผมประโยชนเกยวของอาจรองตอศาลขอใหตงเขาเปนผแทนเฉพาะคดได”


หลงจากไดรบคำาปรกษาทราบถงสทธหนาทของนางสาวเอเลคตาและนายอรค

ตามทกฎหมายบญญตใหการรบรองไวดงกลาวขางตนแลว นายอรคไดยนคำารองขอให

ศาลมคำาสงตงตนเปนผแทนเฉพาะคดของนางสาวเอเลคตา และศาลไดมคำาสงตงให

นายอรคเปนผแทนเฉพาะคดของนางสาวเอเลคตา นายอรคในฐานะตวแทนเฉพาะคด

ของนางสาวเอเลคตาจงไดยนคำารองขอเขารวมเปนโจทกกบพนกงานอยการ พรอมทง

ไดเรยกรองคาสนไหมทดแทนใหกบนางสาวเอเลคตาตามประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญา มาตรา 44/1

การทศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/คลนกกฎหมายของคณะนตศาสตร

มหาวทยาลยทกษณ ไดมโอกาสใหคำาปรกษาและชวยเหลอทางกฎหมายแกนายอรค

และนางสาวเอเลคตา นอกจากเปนการดำาเนนการไปตามวตถประสงคแลว ยงเปน

การชวยเหลอชาวตางชาตทมทกขในทางคดและขาดแคลนคาใชจายในการดำาเนนคด

ใหเขาถงกระบวนการยตธรรมได อนเปนการชวยเหลอในดานมนษยธรรม ตลอดจน

เปนโอกาสไดสรางความสมพนธอนดระหวางประเทศ และทำาใหตางประเทศเชอมน

ในความเสมอภาคกนทางกฎหมายและกระบวนการยตธรรมของประเทศไทย

ผเขยนเหนวาศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/คลนกกฎหมายตาง ๆ เทาทมอย

ไมวาจะเรยกในชอหรอรปแบบใด จะสงกดในหนวยงานรฐหรอเอกชนกตาม ตางม

ความสำาคญในการใหความชวยเหลอแกประชาชนทดอยโอกาสทงในทางอาย

การศกษา เชอชาต ศาสนา ฐานะทางเศรษฐกจและสงคม ใหเขาถงกระบวนการยตธรรม

ไดสะดวกและงายขน หากศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/คลนกกฎหมายตางๆ รวมทง

ศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/คลนกกฎหมายของคณะนตศาสตร มหาวทยาลยทกษณ

สามารถจดหาทนายความเขามารวมชวยเหลอไดดวย เพราะบางกรณจำาตองดำาเนน

กระบวนการพจารณาในศาลคดจงจะสมฤทธผลได อาจเปนทนายความอาสาท

ศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/คลนกกฎหมายจดหาเอง หรอประสานขอความรวมมอ

จากสภาทนายความซงมศนยชวยเหลอประชาชนและทนายอาสาอยแลว กจะทำาให

ศนยใหคำาปรกษากฎหมาย/คลนกกฎหมายสามารถชวยเหลอผมอรรถคดทมาขอคำา

ปรกษาหรอชวยเหลอทางคดไดรบการปกปองสทธและสามารถเขาถงกระบวนการ

ยตธรรมไดมากยงขน


การพฒนาหลกกฎหมายอสลามในประเทศไทย

ประคอง เตกฉตร 1

ประเทศไทยมประชากรสวนหนงทนบถอศาสนาอสลามมาตงแตสมยโบราณ

ดงปรากฏหลกฐานทางประวตศาสตรบงชวา ในสมยเรมแรกทคนไทยเขามาตงถนฐาน

ในสวรรณภมนน ผคนในเมองนครศรธรรมราชลงไปจนสดภาคใตกระทงถงมาเลเซย

รวมทงสงคโปร สมาตรา มาละกา และหมเกาะอนโดนเซยเปนผนบถอศาสนาอสลาม

แทบทงสน2 ดงนน ศาสนาอสลามจงเปนศาสนาหนงของประเทศไทย และกฎหมาย

อสลามกควรนบเปนสวนหนงของกฎหมายบานเมองของประเทศไทยดวยเชน

เดยวกน ดงท สมบรณ พทธจกร ไดทำาการศกษาทางนตศาสตรเกยวกบการใชกฎหมาย

อสลามในเขตจงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล พ.ศ. 2489 ใหขอคดเหนวา

“...เมอกฎหมายอสลามเปนสวนหนงของหลกการทางศาสนาอสลามทมสลมไดศรทธา

ยดมน จงกลาวไดวาประเทศไทยรจกคนเคยกบกฎหมายอสลามมาชานานพรอม ๆ

กบการเขามาของศาสนาอสลามในประเทศไทย และประเทศไทยไดรจกกฎหมาย

อสลามกอนทจะรจกกฎหมายของประเทศตะวนตก เมอมสลมเปนประชาชนสวนหนง

1 รองอธบดผพพากษาภาค 82 ประยรศกด ชลายนเดชะ, มสลมในประเทศไทย, พมพครงท 2, (กรงเทพฯ : อมรนทรปรนตง), 2539, หนา 1.


ของประเทศไทย ดงนน ศาสนาอสลามกเปนศาสนาหนงของประเทศไทย และกฎหมาย

อสลามกนาจะถอวาเปนกฎหมายอกประเภทหนงของประเทศไทย ในฐานะทประชาชน

ชาวไทยมสลมโดยเฉพาะในบรเวณจงหวดชายแดนภาคใตไดยดปฏบตตดตอกนมา

เปนเวลานาน ไมวาจะไดรบการรบรองจากรฐหรอไมกตาม อสลามศาสนกกจำาตอง

ยดถอปฏบต” 2

ในประวตศาสตรชาตไทยนบแตสมยกรงสโขทย กรงศรอยธยา กรงธนบร

และกรงรตนโกสนทร ชาวไทยพทธและชาวไทยมสลมไดอยรวมกนอยางมความเขาใจ

และยอมรบซงกนและกนภายใตความสมพนธในฐานะเมองประเทศราช ผปกครองหวเมอง

ตาง ๆ ในภาคใตของประเทศไทยหลายเมอง กเปนผนบถอศาสนาอสลาม ไมปรากฏวา

มการสงคนไทยทนบถอศาสนาพทธลงไปปกครอง เมอถงกำาหนดปกเพยงสงตนไมเงน

ตนไมทองเขามายงเมองหลวงสวนกจการอน ๆ เมองมลายตาง ๆ มอสรภาพทจะ

ปกครองตนเอง 3 ชาวไทยมสลมในอดตจงไดใชกฎหมายอสลามลกษณะตาง ๆ แตกตาง

กนไปตามประวตความเปนมาของมสลมแตละกลม เชน ชาวไทยมสลมทอาศยอย

ในกรงศรอยธยาในรชสมยของสมเดจพระเอกาทศรถ ไดมการใชกฎหมายอสลามและ

มศาลกรมทาขวาซงมขนนางมสลมเปนเจากรมและขาราชการมสลมในกรม พจารณา

คดของมสลมเชอสายตาง ๆ ไมวามสลมเชอสายเปอรเซย ชวา มลาย เปนตน

เดน โตะมนา ไดศกษาเกยวกบเรองน พบบนทกทางประวตศาสตรโดยหมอมราชวงศ

เสนย ปราโมช ระบวา “ขอยกเวนนตกทอดมาจากประวตเดมทมศาลกรมทาซายพจารณา

คดชนชาตจน และมศาลกรมทาขวาพจารณาคดชนชาตแขก ศาลทงสองตดสนคดตาม

กฎหมายและประเพณของ ชนชาตนน ๆ แตสำาหรบชนชาตจนไมปรากฏวามกฎหมาย

หรอประเพณผวเมยมรดกเปนการแนนอน ศาลกรมทาซายจงใชกฎหมายไทยบงคบ

แตชนชาตแขกนบถอศาสนาอสลามมกฎหมายและประเพณแนนอนในเรองผวเมย

มรดก ศาลกรมทาขวาจงใชกฎหมายอสลามบงคบ” 4

2 สมบรณ พทธจกร, การใชกฎหมายอสลามในเขตจงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล, วทยานพนธนตศาสตรมหา บณฑต สาขาวชานตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย. (สำาเนา), 2529, หนา 1.3 ประยรศกด ชลายนเดชะ, เรองเดม, หนา 24 เดน โตะมนา, กฎหมายอสลาม (Islamic Law), พมพครงท 4, (กรงเทพ : มหาวทยาลยรามคำาแหง), 2532, หนา 22.


นอกจากนนในเมองปตตานเดมกไดมการใชกฎหมายอสลามอยางอสระและ

ไดจดตงสถาบนศาสนาอสลามเพอการบรหารกฎหมายอสลาม สลตานซงเปนผนำาสงสด

ทางศาสนาไดแตงตงมฟตยเปน ทปรกษาในเรองศาสนา สลตานมฮมมด ซาฮ แตงตง

ชยคเศาะฟยดดน นกวชาการอสลามจากเมองปาไซ สมาตรา เปนมฟตย ตอมาภาย

หลงตำาแหนงนไดเปลยนเปน “Datuk Seri Faja Fiqah” 5 ชาวมสลมทอาศยอยตาม

หวเมองมลายอน ๆ กมการใชกฎหมายอสลามทงในความอาญาและความแพงตลอดมา

จนกระทงมการปฏรปการปกครองแผนดนในสมยราชกาลท 5 สงผลกระทบอยางลกซง

ใหบงเกดการเปลยนแปลงตดตามมาตอรปแบบของรฐและระบบกฎหมายในสงคมไทย 6

การบงคบใชกฎหมายอสลามของชาวมสลมในหวเมองตาง ๆ เรมเปลยนแปลง

เมอพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว (พ.ศ. 2411-2453) ไดเปลยนแปลง

การปกครองโดยโปรดเกลาฯ ประกาศกฎขอบงคบสำาหรบปกครองบรเวณเจดหวเมอง

พ.ศ. 2444 ใหยกเลกการปกครองแบบเกามาเปนแบบมณฑลเทศาภบาล และใหหวเมอง

ทงเจดเมองคงเปนเมองอยตามเดมอยในความปกครองของเทศาภบาล และ

ใหพระยาเมองเปนผรกษาราชการบานเมองตางพระเนตรพระกรรณ โดยในกฎขอบงคบ

นมสวนทเกยวของกบมสลมและกฎหมายอสลามโดยตรง ไดแก ขอท 32 บญญตวา

“ใหใชพระราชกำาหนดกฎหมายทงปวง ในความอาญาแลความแพง แตความแพง

ซงเกยวดวยศาสนาเรองผวเมยกด และเรองมรดกกด ซงคนนบถอศาสนาอสลาม

เปนทงโจทกจำาเลย หรอเปนจำาเลยใหใชกฎหมายอสลามในการพจารณาแลพพากษา

และใหโตะกาลซงเปนผรในศาสนาอสลามเปนผพพากษาตามกฎหมายอสลามนน” 7

ขอบงคบดงกลาวแสดงใหเหนวาสถานะของกฎหมายอสลามเรมไดรบการ

ยอมรบอยางเปนทางการในระบบศาลของประเทศไทย ในชวงเวลานการใชกฎหมาย

อสลามของสงคมมสลมอยภายใตการอปถมภของเจาเมองเดม ขอบงคบสำาหรบ

ปกครองในบรเวณเจดหวเมอง พ.ศ. 2444 ไดยกเวนกฎหมายแพงของไทยในบรเวณ

เจดหวเมอง ละกฎหมายอสลามทเกยวของกบครอบครวและมรดกยงคงบงคบใชอย

5 Ibrahim Syukri, Sefarah Kerajaan Melayu Patani, (Selangor : Universiti Kebangsaan Malaysia), 2002, หนา 34.6 สมชาย ปรชาศลปะกล, นตศาสตรไทยเชงวพากษ. (กรงเทพฯ : วญญชน) 2549, หนา 21.7 ราชกจจานเบกษา เลมท 18 หนา 720 วนท 22 ธนวาคม ร.ศ. 120


ในบรเวณน แตตองถกควบคมโดยรฐบาลไทย ขอบงคบดงกลาวใหโอกาสสงคมมสลม

ในบรเวณเจดหวเมองจดตงศาลศาสนาทมกอฎเปนผพจารณาตดสนคดทเกยวของ

กบชาวมสลม ภายใตขอบงคบนบทบาทของกอฎยงคงมอสระและมอำานาจเหมอนเดม

แตมอำานาจเฉพาะในเรองของครอบครวและมรดกเทานน ซงในเรองของอาชญากรรม

และอน ๆ อยภายใตอำานาจของผพพากษา

สวนท1:ความเปนมาของการใชกฎหมายอสลามในประเทศไทย

ความเปนมาของการใชกฎหมายอสลามในประเทศไทย อาจแบงออกเปน 3 ยค

ไดแก ยคกอนปฏรปการปกครองในรชกาลท 5 ยคปฏรปการปกครองในรชกาลท 5

และยคปจจบน ดงน

1.การใชกฎหมายอสลามในยคกอนปฏรปการปกครองในรชกาลท5

ในสมยสโขทย การใชกฎหมายอสลามจำากดอยในบรเวณทางตอนใตหรอ

ทเรยกวา จงหวดชายแดนภาคใตในปจจบนเทานน เนองจากนโยบายดานการปกครอง

ตอบรเวณทเรยกวาจงหวดชายแดนภาคใตเปนรปแบบหวเมองประเทศราช คอ

หวเมองเหลานมลกษณะทเปนเมองขน ใชหลกการปกครองโดยไมไดสงคนไปปกครอง

แตใหปกครองกนเองเพยงแตตองแสดงความสวามภกด แตละหวเมองจะทำาการ

ปกครองตนเองและบรหารกจการทงหลายดวยความเปนอสระเดดขาดจากการปกครอง

ของกรงสโขทย การปกครองแตละหวเมอง เจาเมองมอำานาจในการปกครองตาม

ขนบธรรมเนยม ซงหมายถง เปนการปกครองเมองตามหลกการของศาสนาอสลาม

นนเอง เพราะเจาเมองและประชาชนสวนใหญนบถอศาสนาอสลาม การตดสน

คดความอยในอำานาจของเจาเมองกตองเปนไปตามหลกกฎหมายอสลามทใชอยใน

หวเมองเหลานน กฎหมายอสลามในยคนนจงมฐานะเปนตวกำาหนดความสมพนธของ

ประชากรในหวเมอง โดยทกรงสโขทยไมไดนำาเอาหลกกฎหมายทใชอยทวไปมาบงคบ

ใชในหวเมองเหลาน

ในสมยอยธยา การใชกฎหมายอสลามนอกจากจะมความเกยวของกบบรเวณ

ทเรยกวาจงหวดชายแดนภาคใตแลว การใชกฎหมายอสลามยงมความเกยวของ

กบมสลมในเมองหลวงอกดวย โดยทการใชกฎหมายอสลามในกรงศรอยธยาม

พระยาจฬาราชมนตรซงมฐานะเปนผนำาประชาคมมสลม ทำาการพจารณาคดครอบครวและ


มรดกของผนบถอศาสนาอสลาม ดงขอมลทปรากฏในสารตราของเสนาบดกระทรวง

ยตธรรม ท 30/4353 วนท 24 กนยายน พ.ศ. 2460 ซงมความวา “ถาบคคลผนบถอ

ศาสนาอสลามพพาทกนดวยความแพงลกษณะผวเมยและทรพยมรดก ใหตลาการ

พงพจารณาและบงคบคดตดสนคดโดยลทธประเพณอสลามตามคมภรโกหราน

พระมะหะหมดนน” ดงปรากฏในกระทรวง หลวงภกดวจารณตลาการ กรมทาขวา

ขนแตพระยาจฬาราชมนตรนนสบมา

ตำาแหนงจฬาราชมนตรเรมมขนครงแรกในสมยอยธยา แตยงไมมหลก

ฐานยนยนวาไดรบการจดตง ขนดงกลาวครงแรกเมอใด อยางชาทสดคงจดตงขนใน

รชสมยสมเดจพระเจาทรงธรรม (พ.ศ. 2145 ถง พ.ศ. 2170) หลกฐานทเกาแกทสด

ในปจจบนคอกฎหมายตราสามดวงทกลาวถงการจดแบงการบรหารกรมทาขวาคอ

พระอยการตำาแหนงพลเรอน โดยปรากฏในกฎหมายตราสามดวงวา “พระจลาราชมนตร”

ถอศกดนา 1,400 เทากบขนนางราชทนนาม “โชดก” เจากรมทาซายฝายจน

2.การใชกฎหมายอสลามในยคปฏรปการปกครองในรชกาลท5

เมอไดมการจดตงกระทรวงยตธรรมขนในสมยรชกาลท 5 บทบาทหนาท

ตลาการเกยวกบการรบเรองราวรองทกขและตดสนคดความของมสลมของจฬาราชมนตร

ถกยกเลกไป ซงตอมากฎหมายทบญญตเกยวกบอำานาจหนาทของจฬาราชมนตรก

ไมไดบญญตใหจฬาราชมนตรมอำานาจหนาทดานการตดสนคดความเกยวกบครอบครว

และมรดกอก ยงคงอยเฉพาะการใชกฎหมายอสลามในบรเวณ 7 หวเมอง แตมรปแบบ

แตกตางไปจากเดม ซงสามารถแบงออกเปน 2 ระยะ

2.1การใชกฎหมายอสลามในระยะแรก

การดำาเนนการใชระยะนรฐมนโยบายเกยวกบการใชกฎหมายอสลาม

โดยการตดสนคดความยงใหเจาเมองมอำานาจในการตดสนคดตาง ๆ ตามกฎหมาย

ประเพณอสลาม เวนแตคดทมโทษถงประหารชวตหรอรบทรพย เจาเมองตองขอ

พระบรมราชานญาตเหมอนหวเมองชนในเสยกอน และคดทมการอทธรณตองสงให

ขาหลวงพจารณา อยางไรกตาม รฐไดพยายามจะเขามาจดระเบยบการใชกฎหมาย

อสลามมากขน โดยใหมคณะผพพากษาทำาการพจารณาตดสนคดตามกระบวนการ

ยตธรรมสมยใหม แตคดทเกยวกบครอบครวและมรดกในศาสนาอสลามใหพจารณา


ตามหลกกฎหมายอสลามโดยไมไดทำาการยกเลก แตไดมการแกไขดวยการเลอก

อาจารยสอนศาสนาอสลามทมคนนบถอมากเปนดะโตะยตธรรมขนไวคณะหนงราว

20 คน ถาคนนบถอศาสนาอสลามเปนความกนหรอเปนจำาเลยในคดทตองตดสน

ดวยกฎหมายทางศาสนาอสลาม คอ ความผวเมย ความมรดก ใหคความเลอกดะโตะ

ยตธรรมทตงไวเปนอนญาโตตลาการฝายละคนหรอหลายคนตามทตกลงกนมานงชำาระ

และตดสนคดความในศาลทวไป แตถาคความเปนไทยพทธหรอคดประเภทอน ศาลทวไป

จะเปนผชำาระและตดสนคดตามกฎหมายบานเมอง

ในระยะนเจาเมองมอำานาจในการตดสนคดตาง ๆ ตามกฎหมายประเพณอสลาม

ซงมอำานาจเตมทงในดานขอเทจจรง ขอกฎหมาย และการดำาเนนกระบวนพจารณา

2.2การใชกฎหมายอสลามในระยะทสอง

ในชวงนมเหตการณสำาคญ คอ การประกาศใชกฎขอบงคบสำาหรบปกครอง

บรเวณ 7 หวเมอง ร.ศ. 120 เมอวนท 10 ธนวาคม ร.ศ. 120 หรอ พ.ศ. 2444

ซงนบวาเปนกฎหมายของรฐฉบบแรกทไดกำาหนดรปแบบการใชกฎหมายอสลามไว

อยางชดเจน โดยกำาหนดใหใชกฎหมายอสลามในคดแพงทเกยวดวยครอบครวมรดก

ในกรณทผทนบถอศาสนาอสลามเปนทงโจทกจำาเลยหรอเปนจำาเลย ซงเดมกอน

ประกาศใชกฎขอบงคบสำาหรบปกครองบรเวณ 7 หวเมอง ร.ศ. 120 นน การใชกฎหมาย

อสลามยงไมมขอบเขตทแนนอน เปนเพยงแตรฐไดยอมใหเจาเมองนำาเอากฎหมาย

อสลามพจารณาตดสนคดทเกยวดวยลทธศาสนาอสลาม

ตามความในกฎขอบงคบสำาหรบปกครองบรเวณ 7 หวเมอง ร.ศ. 120

ขอท 32 เปนอำานาจของผพพากษาตามหลกกฎหมายอสลามทเรยกวา “กอฎ”

ในภาษาอาหรบและภาษามลาย แตในภาษามลายจะมการเพมคำาวา “โตะ” นำาหนา

ซงเปนคำาทบงบอกถงการใหเกยรต เรยกกนวา “โตะกอฎ” แตมการเพยนคำาเรยกวา

“โตะกาล”

ตอมา พ.ศ. 2460 มสารตราของกระทรวงยตธรรม ท 30/4353 ลงวนท

24 กนยายน พ.ศ. 2460 ดำาเนนการตามกระแสพระบรมราชโองการใหขยายขอบเขต

การใชกฎหมายอสลามรวมไปถงจงหวดสตล และตราสารฉบบนไดกำาหนดหลกเกณฑ

ในการใชกฎหมายอสลามอยางชดเจนมากขน ดงน


1. กำาหนดตำาแหนงตลาการฝายอสลามใหเรยกวาดะโตะยตธรรม มหนาท

เปนผปรบบทกฎหมายอสลาม เปนตลาการบงคบคดแพงวาดวยครอบครวและมรดก

ตามกฎหมายอสลามเทยบอำานาจศาลแขวง

2. กำาหนดคณสมบตของผทจะดำารงตำาแหนงดะโตะยตธรรมไววา ตองเปน

ผทมสลมนบถอเปนผกอปรดวยวยวฒควรแกการเคารพนบถอในฐานะผใหญมความรอบร

ในหลกกฎหมายอสลามและมความจงรกภกดตอแผนดนเปนตลาการพจารณาคดแพง

ตามประเพณอสลาม

เดมตามกฎขอบงคบสำาหรบปกครองบรเวณ 7 หวเมอง กำาหนดคณสมบต

ของผทจะดำารงตำาแหนงดะโตะยตธรรมเพยงแตเปนผนบถอศาสนาอสลามและ

รจกกฎหมายอสลามกเพยงพอแลว

3. การใชกฎหมายอสลามมเขตอำานาจพจารณาคดเฉพาะคดแพงลกษณะ

ผวเมยและมรดก โดยดะโตะยตธรรมทตดสนนนตองลงชอในการพพากษาคด 2 คน

หรอพรอมกบผพพากษาศาลจงหวด รวมเปน 2 คน

4. คดทตองบงคบตามหลกกฎหมายวาดวยครอบครวมรดกนน คความ

จะตองนบถอศาสนาอสลาม

เดมตามกฎขอบงคบสำาหรบปกครองบรเวณ 7 หวเมอง เพยงแตคความทจะ

เปนจำาเลยนบถอศาสนาอสลามกสามารถบงคบตามหลกกฎหมายอสลามไดแลว

มขอสงเกตวา ในสารตราของเสนาบดกระทรวงยตธรรมฉบบดงกลาว เรยก

“กอฎ” วา “โตะกาซ” และ “โตะกอฎ” และกำาหนดใหเรยกตลาการผพจารณาและตดสน

คดความตามกฎหมายอสลามวา “ดะโตะยตธรรม” แทน เทยบคำา “เสนายตธรรม”

ในมณฑลพายพ

ในการใชกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก ซงจะตองนำามาใชแทน

บทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในการยกขนใชบงคบคดจะตองม

ทมาจากตำารากฎหมายอสลามซงเปนภาษามลายและภาษาอาหรบ ทำาใหไมสะดวก

แกการวนจฉยชขาดคด ในป พ.ศ. 2472 กระทรวงยตธรรมจงไดจดทำากฎหมายอสลาม

วาดวยครอบครวและมรดกขน และแลวเสรจใน พ.ศ. 2484 กฎหมายอสลามวาดวย

ครอบครวและมรดกนเรยกวา “หลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก”


ไดพมพแจกจายใหแกศาลทตองใชทกศาลและใหถอฉบบนนเปนหลก ใหดะโตะยตธรรม

และผรวมการประชมลงนามไววา เมอมคดเกดขนดะโตะยตธรรมจะชขาดบงคบคด

ตามหลกกฎหมายอสลามทรวบรวมไวนตลอดไป หากมปญหาใดซงไมมกลาวไวใน

หลกกฎหมายนจะบงคบไดกใหนำาบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและ

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบเทาทไมขดแยงกบหลกกฎหมายน

ทงน ตามความในขอความเบองตน มาตรา 1 ทมความวา “เมอไมมบทบญญตแหงหลก

กฎหมายนทจะใชบงคบใหนำาบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

และประมวลกฎหมายวธพจารณามาใชบงคบเทาทไมขดกบหลกกฎหมายน”

และเมอดะโตะยตธรรมเขารบหนาทใหม กถอเปนระเบยบวาจะตองใหผทไดรบแตงตงใหม

รบรองคำาแปลหลกกฎหมายอสลามดงกลาวนไวเปนหลกฐานวาจะใชคำาแปล

หลกกฎหมายนนเปนหลกวนจฉยขอพพาทในคดอนเกยวดวยครอบครวและมรดก

จะไมนำาตำาราอนมาใชบงคบแกคดดงกลาวเปนอนขาด

แม “หลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก” ดงกลาว ตรวจชำาระ

และจดพมพเสรจ แตเนองจากในป พ.ศ. 2486 มประกาศพระราชกำาหนดแกไข

เพมเตมพระราชบญญตใหใชพระราชบญญต บรรพ 5 และบรรพ 6 ซงเปนผลให

ยกเลกการใชกฎหมายอสลามอนเกยวกบครอบครวและมรดกใน 4 จงหวดภาคใต

ฉะนนความจำาเปนทจะตองมกฎหมายอสลามจงเปนอนระงบ จนกระทง พ.ศ. 2489

ไดมประกาศพระราชบญญตวาดวยการใชกฎหมายอสลามในเขตจงหวดปตตาน

นราธวาส ยะลา และสตล พ.ศ. 2489 แลวจงมคำาสงกระทรวงยตธรรมใหถอกฎหมาย

อสลามฉบบ “หลกกฎหมายอสลาม วาดวยครอบครวและมรดก” นน เปนหลกบงคบ

คดอสลามวาดวยครอบครวและมรดกตอมาจนบดน ซงถอเปนคมอหลกกฎหมาย

อสลามวาดวยครอบครวและมรดกฉบบแรกของประเทศไทย

3.การใชกฎหมายอสลามในยคปจจบน

ประเทศไทยประกาศใชกฎหมายแพงพาณชย บรรพ 5 และบรรพ 6 ใน

พ.ศ. 2478 แตรฐมนโยบายชดเจนทจะใหประชาชนใน 4 จงหวดภาคใตปฏบตศาสนกจ

ใหเปนไปตามลทธศาสนาอสลาม จงยกเวนไมใหนำาประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

บรรพ 5 และบรรพ 6 มาใชบงคบใน 4 จงหวดภาคใต ตามพระราชบญญตใหใช

บทบญญต บรรพ 5 มาตรา 6 และพระราชบญญตใหใชบทบญญต บรรพ 6 มาตรา 4


ทำาใหการใชกฎหมายแพงและพาณชยไมกระทบกระเทอนขอบงคบสำาหรบปกครอง

บรเวณ 7 หวเมอง ร.ศ. 120 ในสวนทเกยวกบครอบครวและมรดก

ใน พ.ศ. 2486 ซงอยในชวงระหวางสงครามโลกครงท 2 รฐบาลนำานโยบาย

รฐนยมและชาตนยมมาใช โดยเหนวาสมควรขยายบทบญญต บรรพ 5 และบรรพ 6

แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยใหทวถงเพอความมนคงและวฒนธรรมของชาต

โดยมาตรา 3 ของพระราชกำาหนดแกไขเพมเตมพระราชบญญตใหใชบทบญญต

บรรพ 5 ไดยกเลกมาตรา 6 แหงพระราชบญญตใหใชบทบญญต บรรพ 5 และมาตรา 3

ของพระราชกำาหนดแกไขเพมเตมพระราชบญญตใหใชบทบญญต บรรพ 6 ไดยกเลก

มาตรา 4 แหงพระราชบญญตใหใชบทบญญต บรรพ 6 สงผลใหมการยกเลกการ

ใชกฎหมายอสลามทเกยวกบครอบครวและมรดกและยกเลกอำานาจและหนาทของ

ดะโตะยตธรรม ตงแตนนมาประชาชนชาวมสลมทงหมดใน 4 จงหวดภาคใตตองอย

ภายใตบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยครอบครวและมรดก

เชนเดยวกบประชาชนทงประเทศ

เมอสนสงครามโลกครงท 2 ประเทศองกฤษในฐานะผชนะสงครามเรมเขามาม

บทบาทตอปญหาความขดแยงในภมภาคจงหวดชายแดนภาคใตยงขน และสถานการณ

ทางดานการเมองในจงหวดชายแดนภาคใตกอยในภาวะหวเลยวหวตอ ประกอบกบ

จอมพล ป. พบลสงคราม หมดอำานาจลงพรอมกบแนวความคดรฐนยมและชาตนยม

รฐบาลในสมยนนจงออกพระราชกฤษฎกาวาดวยการศาสนปถมภฝายอสลาม พ.ศ. 2488

และประกาศใชพระราชบญญตวาดวยการใชกฎหมายอสลามในเขตจงหวดปตตาน

นราธวาส ยะลา และสตล พ.ศ. 2489 มผลใชบงคบมาจนถงปจจบน

บทบญญตของพระราชบญญตวาดวยการใชกฎหมายอสลามฯ นน ยงขาด

รายละเอยดทเปนสาระสำาคญสำาหรบการใชกฎหมายอสลามอยมาก จงทำาใหการใช

กฎหมายอสลามเปนปญหาในทางปฏบต เจาหนาทของรฐไมสามารถทจะรบรองสทธ

อนเกดจากสถานะทางครอบครวตามกฎหมายอสลามได กระทรวงยตธรรมจงไดจดให

มการสมมนาการใชกฎหมายอสลามในเขตจงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล

ระหวางวนท 13 ถง 14 มนาคม 2525 ณ หอประชมเทศบาลเมองหาดใหญ จงหวด

สงขลา โดยมเหตผลวา นบตงแตมพระราชบญญตวาดวยการใชกฎหมายอสลามในเขต

จงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล ตงแต พ.ศ. 2489 เปนตนมาจนถงปจจบน


เปนเวลา 35 ปแลว ยงไมเคยมหนวยราชการใดหรอสถาบนใดจดใหมการประชมหรอ

สมมนาเกยวกบการใชกฎหมายฉบบดงกลาวนเลย ซงเปนเหตใหมปญหาตาง ๆ ใน

การปฏบตของหนวยงานทเกยวของเกดขนเนอง ๆ ในการสมมนาแบงผเขารวม

การสมมนาเปน 3 กลม สำาหรบกลมท 1 เปนเรอง “ปญหาการปฏบตงานของ

เจาหนาทเกยวกบการใชกฎหมายอสลามใน 4 จงหวดภาคใต” กลมท 2 เรอง

“ปญหาการใชกฎหมายอสลามใน 4 จงหวดภาคใต” และกลมท 3 เรอง “บทบาท ฐานะ

และคณสมบตของดะโตะยตธรรม” ผลการสมมนาของทประชมใหญ นายมารต บญนาค

รฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม ไดเสนอแนะตอเลขาธการคณะรฐมนตร ตามหนงสอ

กระทรวงยตธรรม ท ยธ 0401/5242 ลงวนท 26 เมษายน 2525 แตงตงคณะกรรมการขน

คณะหนงมอำานาจหนาทพจารณาขอเสนอแนะจากการสมมนาการใชกฎหมายอสลาม

ในเขตจงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล และเสนอปรบปรงแกไขกฎหมาย

รวมทงระเบยบ ขอบงคบ ตลอดจนขอขดของในการปฏบตงานของสวนราชการ

ตาง ๆ ทเกยวกบการใชกฎหมายอสลาม ทงนเพอใหเกดความมนคงในชาตสบไป

ซงคณะรฐมนตรลงมตเมอวนท 15 มถนายน 2525 อนมตใหแตงตงคณะอนกรรมการ

ตามทกระทรวงยตธรรมเสนอ

ตอมาเดอนมกราคม 2547 ความไมสงบในเขตพนทจงหวดชายแดนภาคใต

ปะทขนมาอกครงหนงและเกดตอเนองเปนระยะเวลานาน รฐบาลมนโยบายพฒนา

ดานตาง ๆ เพอนำาความสงบกลบคนมาในเขตพนทดงกลาว สวนหนงกอใหเกดกระแส

การพฒนาการใชกฎหมายอสลามทงในดานสารบญญตและวธสบญญต โดยมราง

พระราชบญญตการใชกฎหมายอสลามทเสนอเขาสการพจารณาของ สภาผแทนราษฎร

รวม 3 ราง ไดแก รางทเสนอโดยนายฮอซาล มาเหรม กบคณะ รางทเสนอโดย

นายนจมดดน อมา กบคณะ และรางทเสนอโดยนายวรตน กลยาศร กบคณะ

ในสวนของศาลยตธรรม ใน พ.ศ. 2553 ไดมนโยบายประธานศาลฎกา โดย

นายสบโชค สขารมณ เกยวกบการเสรมสรางและพฒนาระบบกฎหมายและกระบวนการ

ยตธรรมในพนทสามจงหวดชายแดนภาคใตใหสอดคลองกบวถชวต ความคดเหน

และวฒนธรรมทแตกตาง เพอกอใหเกดความสามคคและสนตสข และสำานกงานศาล

ยตธรรมโดยนายวรช ชนวนจกล เลขาธการสำานกงานศาลยตธรรม เหนชอบจดใหม

โครงการสงเสรมประสทธภาพงานยตธรรมศาลในจงหวดชายแดนภาคใต เพอสนบสนน


ขอมลงานดานบรหารจดการคด งานวชาการและอน ๆ ของศาลยตธรรมในเขตพนท

จงหวดชายแดนภาคใต และคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรมไดมคำาสงคณะกรรมการ

บรหารศาลยตธรรม ท 13/2553 ลงวนท 21 กนยายน 2553 และท 2/2554 ลงวนท

29 เมษายน 2554 แตงตงคณะอนกรรมการจดทำาคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวย

ครอบครวและมรดก โดยใหคณะอนกรรมการมอำานาจหนาทศกษาวเคราะห รวบรวม

หลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก คำาพพากษาศาลฎกา ขอวนจฉย

ของจฬาราชมนตรในสวนทเกยวของ และจดทำาคมอเพอใหเปนมาตรฐานเดยวกนใน

การปฏบตงาน รายงานผลการดำาเนนงานตอคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรม และ

ดำาเนนการตามทคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรมมอบหมาย นอกจากนในปเดยวกนนน

สถาบนวจยรพพฒนศกด สำานกงานศาลยตธรรม ไดดำาเนนการจดทำารายงาน

การวจยเรอง “การปรบใชกฎหมายอสลามในประเทศไทย” โดยมผชวยศาสตราจารย

ดร.กตตศกด ปรกต อาจารยประจำาคณะนตศาสตร มหาวทยาลย ธรรมศาสตร กบคณะ

เปนผรบผดชอบโครงการวจย โดยมวตถประสงคเพอการศกษาระบบกฎหมายอสลาม

โดยรวม ทงในสวนทเกยวกบกฎหมายสารบญญตและกฎหมายวธสบญญต เพอศกษา

การใชกฎหมายอสลามและองคกรบรหารและพฒนาระบบการใชกฎหมายอสลามใน

ประเทศไทย เพอศกษาแนวทางปรบปรงและพฒนาระบบการใชกฎหมายอสลามใน

ประเทศไทยใหเกดความเสมอภาค และเพอศกษารปแบบทเหมาะสมขององคกรศาล

ในการใชกฎหมายอสลาม

สวนท 2 : การจดทำาคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและ

มรดกในประเทศไทย

1.สถานภาพของคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก

หลกกฎหมายอสลามไมใชกฎหมายบานเมองของประเทศหนงประเทศใด

โดยเฉพาะ ไมใชกฎหมายทผานกระบวนการตราของสภานตบญญต แตเปนขอบญญต

ทอลเลาะฮประทานใหแกมสลมมาเปนเวลาชานาน เปนหลกการทไมสามารถเปลยนแปลง

ไดตามยคสมยและสถาพรอยเปนนรนดร บรรดามสลมผศรทธาทงหลายไมวาอยในบานเมอง

หรอประเทศหนงประเทศใด ลวนยดถอคมภร อลกรอานเลมเดยวกน คมภรอลกรอาน

จงเปนธรรมนญศาสนบญญตทสำาคญยงในศาสนาอสลาม คมอหลกกฎหมายอสลาม


วาดวยครอบครวและมรดกทกระทรวงยตธรรมไดจดทำาขนแลวเสรจใน พ.ศ. 2484

ดงกลาวแลว เปนเพยงการรวบรวมหลกการในศาสนาอสลามเกยวกบครอบครวและ

มรดกทปรากฏอยในคมภรอลกรอาน ซนนะฮของทานนบ มตเอกฉนท (อจญมาอ)

และหลกการเทยบเคยง (กยาส) คมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก

จงมสถานะเชนเดยวกบประมวลกฎหมายครอบครวและมรดกอสลาม ซงเคยมคำา

วนจฉยประธานศาลฎกาท ยช.14/2542 ระหวาง นายดาโอะ ดอเระ ผรอง วนจฉยวา

การรองขอเปนผปกครองผเยาว เมอปรากฏวาผเยาวเปนอสลามศาสนกอยใน

จงหวดนราธวาส ตองบงคบตามพระราชบญญตวาดวยการใชกฎหมายอสลามในเขต

จงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล พ.ศ. 2489 ซงบญญตไวโดยเฉพาะตาม

หลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกในบรรพ 1 ลกษณะ 5 หมวด 2

อำานาจปกครองและอำานาจเลยงด ซงตองมดะโตะยตธรรมเปนผชขาดกฎหมายอสลาม

กรณดงกลาวจงไมใชคดทอยในอำานาจพจารณาพพากษาของศาลเยาวชนและ

ครอบครว คำาวา “หลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกในบรรพ 1

ลกษณะ 5 หมวด 2” คอ เนอหาตามคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครว

และมรดก ซงจดทำาในครงท 1 แลวเสรจในป พ.ศ. 2483 (ฉบบกระทรวงยตธรรม) นนเอง

คมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกมการใชคำาตาง ๆ

ตามแบบประมวลกฎหมายอน ๆ เชน ขอความเบองตน บรรพ มาตรา หมวด เปนตน

ซงการใชคำาตาง ๆ เหลาน อาจเขาใจคลาดเคลอนวาคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวย

ครอบครวและมรดกนมสถานะเดยวกบประมวลกฎหมายอน ๆ จงมความพยายาม

แกไขขอความตาง ๆ เหลานในคมอใหสอดคลองกบความเปนจรงมากขน โดยการใช

คำาอน ๆ ทแสดงถงสถานภาพทแตกตางไปจากประมวลกฎหมายทวไป เชน ใชคำาวา

“ขอ” แทนคำาวา “มาตรา”เปนตน

2.การจดทำาคมอหลกกฎหมายอสลามดวยครอบครวและมรดกครงท1

2.1 ลำาดบการดำาเนนการยกรางคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครว

และมรดก

1) เมอ พ.ศ. 2472 กระทรวงยตธรรมตองการคำาแปลภาษาไทย

กฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก จงสงอธบดผพพากษาศาลมณฑลปตตาน

จดการใหผชำานาญทางภาษาแปลขนเปนภาษาไทย


2) อธบดผพพากษาศาลมณฑลปตตานมอบใหดะโตะยตธรรมศาลมณฑลปตตาน เรยบเรยง และใหนายตวนจ เดนอดม ผชวยจาศาลจงหวดปตตานเปนผแปลภาษาไทยแลวเสนอตอกระทรวงยตธรรมใน พ.ศ. 2473

3) พ.ศ. 2474 กระทรวงยตธรรมขอใหสมหเทศาภบาลตรวจคำาแปลนน สมหเทศาภบาลไดขอใหพระศรบรรฐตรวจคำาแปล พระศรบรรฐไดตรวจคำาแปล และทำาความตกลงกบดะโตะยตธรรมศาลมณฑลปตตานเสรจใน พ.ศ. 2475

4) พ.ศ. 2478 ขาหลวงยตธรรมภาคใตสงสำาเนาคำาแปลกฎหมายอสลามฉบบดงกลาวมาใหศาลจงหวดสตล 1 ฉบบ

5) พ.ศ. 2479 ขาหลวงยตธรรมภาคใตสงใหดะโตะยตธรรมศาลจงหวดสตลตรวจ คำาแปลทสงมาใหนน ซงดะโตะยตธรรมศาลจงหวดสตลไดตรวจและทำาคำาทกทวงเสนอไป

6) พ.ศ. 2480 ขาหลวงยตธรรมภาคใตแจงวาไดเสนอขอชำาระคำาแปลกฎหมายอสลามตอกระทรวงยตธรรม โดยจะประชมดะโตะยตธรรมทกศาล เสรจแลวขอใหพระยาสมนตรฐบรนทรและหลวงประไพพทยาคณยกราง ซงไดรบอนมตจากกระทรวงยตธรรมแลว

7) พ.ศ. 2481 ขาหลวงยตธรรมภาคใตไดดำาเนนการประชมดะโตะยตธรรมทศาลจงหวดปตตาน เปดประชมตงแตวนท 9 ถงวนท 14 เมษายน พ.ศ. 2481 รวม 6 วน เพอใหโอกาสดะโตะยตธรรมเสนอขอทกทวงทงหมด ปรากฏวามความเหนทกทวงคำาแปลเพมเตมนอกจากทเสนอไปแลวจำานวนมาก

8) อก 5 เดอนตอมา ดะโตะยตธรรมบางทานยงมไดเสนอคำาทกทวง ขาหลวงยตธรรมภาคใตไดเตอนดะโตะยตธรรมใหรบจดการทำาคำาทกทวงเสนอโดยเรว

9) เมอดะโตะยตธรรมไดทราบคำาสงขาหลวงยตธรรมแลวชแจงวา ไมสามารถจะทำาใหแลวเสรจโดยเรว เพราะขอบญญตในศาสนาอสลามทใชเปนกฎหมายบงคบคดอยโดยปกตนนมไดใชคมภรอลกรอาน แตใชคำาอธบายอลกรอาน ซงเรยกวา “กตาบ” บงคบคด ซงมผเรยบเรยงบรรยายไวหลายสบกตาบใชชอ ตาง ๆ กน บางกตาบบรรยายขอความยดยาว บางกตาบบรรยายหลกยอ ๆ บาง กตาบบรรยายคำาแนะนำาในทางปฏบตปนกบหลกกตาบหนงอาจมขอความผดเพยนแตกตางขดแยงกบอกกตาบหนง


คำาแปลซงดะโตะยตธรรมศาลจงหวดปตตานเรยบเรยงนนไดคด

จากกตาบตาง ๆ มารวบรวมเรยบเรยงขนใหม มไดแปลถอดมาจากกตาบใดกตาบหนง

โดยเฉพาะ ขอความบางขอในคำาแปลนน ไมทราบวายกมาจากกตาบใด เพราะมไดบอก

ทมาแหงกตาบทยกมาเรยบเรยง คนดแลวกไมพบ ขอความบางขอกไมเขาใจความหมาย

ทงไมทราบวาแปลมาจากคำาใด นอกจากนนยงขาดหลกสำาคญ อกมาก ซงถาจะทำาคำา

ทกทวงใหหมดสนกเทากบเปนการรางใหมซงจะตองใชเวลานาน

10) เนองจากคำาชแจงเหตขดของของดะโตะยตธรรมทไมสามารถ

จะทำาคำาทกทวงใหเสรจโดยเรว หลวงประไพพทยาคณเหนวา หากดะโตะยตธรรม

ยงคงดำาเนนการตอไปโดยลำาพงตามเดมจะไมสามารถทำาคำาทกทวงและเพมเตมใหสำาเรจ

ภายในเวลาอนสมควร จงใชโอกาสดงกลาวเขาชวยตรวจคำาแปลแตละขอตงแตตน

โดยลำาดบ เมอมขอสงสยทกทวงหรอเพมเตมในขอใด หลวงประไพพทยาคณ บนทก

รวบรวมไวโดยละเอยด ครนทำาไปไดบางเลกนอยกปรากฏวามขอความขยายเพมเตม

จากคำาแปลมากมายและมเหตผลอกหลายประการซงสมควรทจะยกรางเพมเตมในชนน

กลาวคอ นอกจากมขอความทจะตองเพมเตมจำานวนมากแลว ตามคำาแปลนนเองก

มขอบกพรองอยมากมาย เชน ขอความบางขอบางตอนตอเนองกนควรเรยงอยแหง

เดยวกน กเรยงกระจดกระจายไวตางทกนหางไกลกนมากบางนอยบาง เรยงซำากนบาง

บางขอกเปนคำาแนะนำา ซงสนนษฐานไดวาเพราะรวบรวมจากกตาบหลายฉบบดวยกน

เมอตรวจพบหลกในกตาบใดเปนทถกใจกยกมาเรยบเรยงเพมเตมตอไป โดยมได

ประมวลเรองทควรรวมเปนขอเปนหมวดไวในทเดยวกน คำาแปลโดยมากเตมไปดวย

อทาหรณ บางขอกเรยงหลกซอนไวในอทาหรณสบสนยงยากทงหลก ทงเชงเรยงและ

ทงสำานวนโวหารยากทจะเขาใจ คำาแปลหลายแหงใชสำานวนไมตรงตามความหมาย

ในภาษาไทย ทำาใหเขาใจคลาดเคลอนไปบาง ไมเขาใจความหมายบาง สงสยบาง

ตองอาศยดะโตะยตธรรมยกหลกในกตาบตาง ๆ มาแปลใหฟง ซงพอทจะทำาให

เขาใจความหมายไดถกตองตรงกน แตทำาใหการตรวจคำาแปลดำาเนนไปโดยลาชามาก

เมอหลวงประไพพทยาคณเสนอขอยกรางในชนนเพอชวยประหยดเวลาใหรวบรด

ขาหลวงยตธรรมภาคใตไดใหความเหนชอบและอนมต

11) การยกรางหลกกฎหมายอสลาม บรรพ 1 วาดวยครอบครว

ไดเรมประชมทำาตงแตเดอนกรกฎาคม พ.ศ. 2481 โดยใชเวลาทวางจากราชการ


ทำาเปนบางวนบางเวลาแลวแตโอกาสจะอำานวย ตอมาเหนวาการยกรางลาชามาก

จงไดทำาเปนงานประจำาวนตงแตเดอนกนยายน พ.ศ. 2481 เปนตนมา แมเชนนนก

ปรากฏวาผลของงานไมลลวงไปไดเรวสมความประสงคของทางราชการ โดยเหตผล

หลายประการ เชน

(1) พนความรของดะโตะยตธรรมไมถงขนาดพอทจะหยงถงปญหา

อนจะพงเกดขนได จงไมสามารถทจะรวบรวมหลกการตาง ๆ ไดหมดสนโดยลำาพง ทงน

เพราะไมมสำานกศกษา กตาบทเปนหลกฐาน ดะโตะยตธรรมกไมเคยผานการศกษาจาก

สำานกศกษาเชนวานน นอกจากศกษาจากผรบางและจากตำาราบางเทานน ประกอบกบ

คดประเภทศาสนาอสลามซงมมาสศาลในขณะนนมจำานวนเลกนอย อยางมากประมาณ

ปละ 10 เรอง บางปกไมถง 10 เรอง คดแทบทงหมดมแตปญหาขอเทจจรงงาย ๆ

ไมคอยจะมปญหาขอกฎหมาย ดะโตะยตธรรมจงไมไดเตรยมศกษาปญหาขอกฎหมาย

มากอน ฉะนนเมอตองมารวบรวมหลกกฎหมายอสลามเพอยกรางใหเปนไปตามรป

แบบกฎหมายในปจจบน จงไมสามารถทจะรวบรวมหลกการใหสมบรณไดโดยลำาพง

จำาตองชวยสอบถามปญหาตาง ๆ เพอคงหลกการใหสมบรณ ซงดะโตะยตธรรม

ตองขอเวลาตรวจคนหลกฐานอยเปนประจำา ครนไดหลกการแลวกบนทกรวมไวเปน

รายขอยอย เมอรวบรวมหลกการไดพอทจะรวมเปนหมวดไดแลวกปรบปรงแบงแยก

อกชนหนง ขอใดซงควรรวมเขาเปนขอเดยวกนกรวมเขาดวยกน ขอใดซงควรแยกออก

จากกนกแยกออกไปและจดเรยงลำาดบขอซงควรเรยงไวกอนและหลงไปพรอมกนดวย

ในทสดจงยกรางเปนมาตราโดยสำานวนกฎหมาย

(2) ปญหาซบซอนมกมเกดขนในขณะยกรางมาก ดะโตะยตธรรมตอง

ใชเวลาคนควาหลกฐานจากกตาบหลายฉบบ ปญหาบางขอตองใชเวลาคนหาหลกฐาน

หลายวน

(3) ปญหาบางขอเมอตรวจคนแลวปรากฏวาไมมบญญตไวในกตาบ

แตถาละทงไวหลกการกจะบกพรอง จำาตองรางไวเพอใหหลกการสมบรณ ตองอาศย

หลกเทยบเคยงและลงมตรางไป

(4) บอยครงทรางมาตราใดมาตราหนงเสรจแลวภายหลงดะโตะ

ยตธรรมตรวจพบในกตาบอกฉบบหนงบญญตหลกไวแนบเนยนมเหตผลดกเสนอขอ

แกหลกในมาตราทรางไปแลวบาง ขอเพมเตมบาง กตองยบมาตรานนยกรางใหม


บางมาตราทแกไขใหมกระทบถงมาตราอนทเกยวโยงถงกน กตองยอนไปยบมาตรานนยกรางใหมอก บางมาตราทแกไขแลว ภายหลงดะโตะยตธรรมพบหลกในกตาบอนมเหตผลดกวาทแกมาแลวกเสนอขอแกซำาอก

(5) ในบางครงดะโตะยตธรรมเขาใจความหมายแหงถอยคำาภาษาไทย บางคำาคลาดเคลอน แปลคลาดเคลอนไป ทำาใหการยกรางคลาดเคลอนจากความมงหมายไปดวย เมอปรากฏขนภายหลงกตองปรบปรงแกไขเพมเตมมาตราทรางไปแลวนนใหม มากบางนอยบางแลวแตความคลาดเคลอน

12) การยกรางหลกกฎหมายอสลามทงบรรพ 1 บรรพ 2 ตงแตตน ตลอดมาไมตองใชลาม โดยดะโตะยตธรรมรภาษาและหนงสอไทย โดยเฉพาะ นายเจะอบดลลาห หลงปเตะ ดะโตะยตธรรมรภาษาไทยในเกณฑดและมปฏภาณคลองแคลวรวดเรวเปนประโยชนแกการยกรางอยางมาก

13) ตงแตเดอนมกราคม พ.ศ. 2481 เปนตนมา มความพยายามยกรางหลกกฎหมายอสลามไดรวดเรวยงขน โดยใชเวลาประชมจนถง 18 นาฬกา ทกวน รวมทงวนอาทตยและวนหยดราชการอน ๆ และตอมาไดประชมในเวลากลางคนอกคนละ 2 ถง 3 ชวโมง เปนเวลาไมนอยกวา 2 เดอน รวมเวลาประมาณ 1 ป จงยกรางลกษณะครอบครวเสรจ และใชเวลาประชมทจงหวดสงขลาอกประมาณ 2 เดอน จงแลวเสรจ

สวนลกษณะมรดกมเนอหานอยกวาลกษณะครอบครว ใชเวลารางประมาณ 3 เดอน และใชเวลาประชมทศาลจงหวดสงขลาอกประมาณ 3 สปดาห

2.2แนวทางการยกรางคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก

การยกรางคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกครงท 1 ซงตอไปนเรยกวา “คมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกฉบบกระทรวงยตธรรม” ไดถอคำาแปลฉบบดงกลาวแลวเปนหลกประกอบกบขอความ ทดะโตะยตธรรมศาลจงหวดสตลทกทวงเพมเตม

กตาบฉบบทดะโตะยตธรรมศาลจงหวดปตตานนำามารวบรวมเรยบเรยงปรากฏ ตามบนทกคำาแปลเปนกตาบภาษาอาหรบรวม 6 กตาบ คอ (1) ฆอยะตลมกศด (2) ฟตหลมอน (3) มฆนลมหตาจญ(4) ชรหลเราะหบยะฮ (5) หาชยะฮ อลบาญรย อะลาชรหชชนชรย และ (6) หลลลมชกลาต


สวนกตาบฉบบทดะโตะยตธรรมจงหวดสตลนำามารวบรวมเรยบเรยงปรากฏ

ตามบนทกคำาแปลเปนภาษายาว (มลาย) รวม 7 กตาบ คอ (1) มะรออะตฏเฏาะลบ

(2) กสฟลลษาม (3) ฟรอลมะซาอล (4) มตตะอลเลม (5) มฏละอลบดเรน

(6) อฎอฮลบาบ และ (จ) ฟะตาวา เกาะดะฮ ฟ อะหกามนนกาห

กตาบเหลานเปนสมดตพมพขนาด 8 หนายก บางกตาบมเพยงเลมเดยว

บางกตาบกมมากกวา 1 เลม รวมเปนหนงสอนบรอยยกขนไป กตาบทกกตาบไมม

เลขกำากบหวขอ ไมมขอความเบองตน หรอบทเบดเสรจทวไป โดยมากนยมกลาว

ขอความอยางเดยวกนซำาแลวซำาอกในทตาง ๆ การยกบทขนปรบคดใชวธอางชอกตาบ

หนา และคราว หรอปทตพมพ

สำาหรบมชฮบทสำาคญในหลกศาสนาอสลามพอจำาแนกออกเปน 4 มชฮบ คอ

(1) ซาฟอย

(2) หะนะฟย

(3) ฮมบาลย และ

(4) มาลกย

ในมชฮบทงสน มหลกปฏบตผดแผกแตกตางกนมากบางนอยบาง มชฮบหนง

กมกตาบสำาหรบมชฮบนนโดยเฉพาะ อสลามกชนผศรทธาเลอมใสนบถอมชฮบใด

กปฏบตตามขอบญญตในกตาบ สำาหรบมชฮบนน ประเทศไทยและสหพนรฐมาเลเซย

ในขณะนนนยมนบถอมชฮบชาฟอย ฉะนนกตาบทดะโตะยตธรรมทกศาลใชเปน

บทบงคบคดและอาศยเปนตนฉบบในการเรยบเรยงและยกรางจงเปนบญญตของมชฮบ

ชาฟอยทงสน

ขอบญญตบางประการซงสมควรอยางยงทนาจะมอยในรางน หากแตไมม

บญญตไวในกตาบของมชฮบชาฟอย แมจะมบญญตไวในทอน ดะโตะยตธรรมกไม

เหนชอบดวยในการทจะประมวลไวในราง เชน ความสมพนธระหวางสามภรยา กตาบ

ของมชฮบชาฟอยบญญตใหสามอปการะภรยาดวยอาหาร เครองนงหม และเคหสถาน

แตมไดบญญตใหสามจายคายาหรอคาปวยการแพทยรกษาภรยาในขณะภรยาคลอด

บตรหรอปวยไข สวนตำาหรบของนาวาว (ฉบบภาษาองกฤษ) ซงกระทรวงยตธรรมจดหา

ใหไวสำาหรบศาลทมดะโตะยตธรรม บญญตใหสามจายคายาคาปวยการแพทยไวชดแจง


ดะโตะยตธรรมกไมเหนชอบดวยทจะนำาขอบญญตนมาประมวลไวในราง โดยอางวามต

ของนาวาวอาจเปนของมชฮบอนทมใชมชฮบชาฟอย

ในการยกรางครงนไดรวบรวมขอความทกลาวซำาในทตาง ๆ เขาไวในทเดยวกน

เรยบเรยงเปนขอความเบองตนเพอใชไดทงลกษณะครอบครวและลกษณะมรดก ทงได

รวบรวมขอบญญตซงกระจดกระจายอยในกตาบตาง ๆ แตเกยวเนองกนเขามารวมเปน

มาตราเดยวกน ฉะนนขอความในมาตรา หนง ๆ โดยมากจงมทมาจากกตาบหลายก

ตาบ มากบางนอยบาง แลวแตกรณ

การจดแบงลกษณะ หมวด และมาตรา ตลอดจนการใหนามลกษณะและ

นามหมวด รวมทงถอยคำาสำานวนไดจดเรยบเรยงขนใหมทงสน โดยพยายามวางรปโครง

ใหเปนไปตามรปแบบกฎหมายในปจจบน ถอยคำาใดเปนศพทพเศษใชเฉพาะในศาสนา

อสลามและหาศพทภาษาไทยทเหมาะสมแกความหมายมได กคงรปศพทนนไวตามเดม

โดยวางบทวเคราะหศพทไวเพอทราบความหมายแตละศพท ศพทเหลานหากศพทใด

มหมวดบรรยายหลกการกเรยงศพทนนไวเปนบทนำาแหงหมวดนน สวนศพทใดซงไมม

หมวดบรรยายหลกการกเรยงเปนบทวเคราะหศพททวไปรวมอยในมาตรา 2 โดยเฉพาะ

ทประชมลงมตใหแสดงขอความสำาคญไวในทนวา หลกกฎหมายวาดวย

ครอบครวและมรดกนไดรวบรวมขนถกตองตรงกบคมภรอลกรอานและกตาบแหง

ศาสนาอสลามทกประการ ฉะนนเมอคดพพาทเกดขนเกยวแกเรองครอบครวและมรดก

ในศาลจงหวดปตตาน ยะลา นราธวาส และสตลแลว ดะโตะยตธรรมทงหลายจะไดชขาด

บงคบคดไปตามบทมาตราทไดรวบรวมไวในหลกกฎหมายนตลอดไป หากมปญหาขอ

ใดซงไมมขอความทไดรวบรวมไวนจะบงคบได กจะนำาบทบญญตแหงประมวลกฎหมาย

แพงและพาณชยและประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงซงเปนกฎหมายของบาน

เมองมาใชบงคบแกคดครอบครวและมรดกของผนบถอศาสนาอสลามเทาทไมขดหรอ

แยงกบหลกกฎหมายน และ ในทสดทประชมขอใหขาหลวงยตธรรมภาคใตนำารางหลก

กฎหมายวาดวยครอบครวและมรดกนเสนอกระทรวงยตธรรมตอไป ซงพระนตการณ

ประสม ขาหลวงยตธรรมภาคใต มหนงสอศาลจงหวดสงขลา ท 330/2484 ลงวนท 11

มนาคม 2484 แจงขอสงเกตตาง ๆ ถงปลดกระทรวงยตธรรม สรปไดดงน


1. หลกกฎหมายอสลามนเดมทประชมใชชอวา “คำาแปลกฎหมายลทธ

สาสนาอสลาม” ครนในการประชมครงท 3 พจารณารางภาคมรดก มผเสนอวา

กฎหมายอสลามทรวบรวมขนมใชคำาแปลมาจากกฎหมายอสลามตรง ๆ ความจรงได

ทำาโดยวธยกรางขนใหมเรยงลำาดบดำาเนนตามแบบประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

โดยอาศยหลกจากกตาบตาง ๆ ซงดะโตะยตธรรมเปนผแปลมาจากภาษามลายและ

ภาษาอาหรบ ฉะนนทใชชอวา “คำาแปลกฎหมายลทธสาสนาอสลาม” กจะไมตรงกบ

ขอเทจจรง ทประชมจงตกลงใชชอใหมวา “หลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครว

และมรดก”

2. การทำาหลกกฎหมายน หลวงประไพพทยาคณ ผพพากษาหวหนาศาล

จงหวดสตล เปนผยกรางขนแลวนำาเสนอทประชมพจารณาวา การประชมไดทำากน 3 ครง

ครงท 1 ประชมวาดวยภาคครอบครวทจงหวดปตตาน ตงแตวนท 9 ถงวนท 14

เมษายน 2481 ครงท 2 ประชมวาดวยภาคครอบครวตอไปทจงหวดสงขลา ตงแตวน

ท 24 มกราคม ถงวนท 27 มนาคม 2482 ครงท 3 ประชมวาดวยภาคมรดกทจงหวด

สงขลา ตงแตวนท 27 สงหาคม ถงวนท 13 กนยายน 2483

3. การประชม 2 ครงแรกนนไดพจารณาภาคครอบครวแลวเสรจ ในการประชม

ครงท 3 จงไดพจารณาแตเฉพาะภาคมรดก สวนภาคครอบครวคงพจารณาแกไขเพยง

เลกนอยในเรองถอยคำาเทาทม ผเสนอขนขอใหแก การประชมภาคมรดกนไดประชม

กนเปน 2 วาระ คอ เมอพจารณารางครงท 1 แลว ไดพจารณารางครงท 2 อกครงหนง

จงเปนอนเสรจการประชม

4. ในการประชมครงท 3 น ทประชมดะโตะยตธรรมไดเสนอปญหาสำาคญ

เรองหนง คอ ปญหาการจดทะเบยนสมรสและการหยาของอสลามกชนซงอยในจงหวด

ทใชกฎขอบงคบบรเวณ 7 หวเมอง เนองจากพระราชบญญตใหใชบทบญญตบรรพ 5

และบรรพ 6 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บญญตวา ประมวลกฎหมายนน

ไมกระทบกระเทอนถงกฎขอบงคบสำาหรบปกครองบรเวณ 7 หวเมอง ร.ศ. 120

ในสวนทเกยวดวยครอบครวและมรดก ฉะนน การสมรสและการหยาของบคคลผนบถอ

ศาสนาอสลามในบรเวณนไมอยภายในบงคบของการจดทะเบยนตามประมวลกฎหมาย

แพงและพาณชยและพระราชบญญตวาดวยการนน ดงน การสมรสและการหยาของ

บคคลเหลานไมตองจดทะเบยนกสมบรณ


ดะโตะยตธรรมบางนายรวมทงพระยาสมนตรฐบรนทรเสนอวา ในโอกาส

ทไดทำาหลกกฎหมายอสลามขน ควรสนบสนนขอใหรฐบาลออกฎหมายบงคบการ

จดทะเบยนสมรสและการหยาของ อสลามกชนซงอยในบรเวณนดวย เพอใหการสมรส

และการหยาไดเปนหลกฐานมนคง ทงสะดวกในการไปตดตอกบตางประเทศซงมการ

จดทะเบยนกน เชน ในสหรฐมลาย เปนตน พระยาสมนตรฐบรนทรใหความเหนวา

แมกตาบจะไมไดบญญตไวในเรองน แตกมไดขดกบทางบานเมอง ศาสนากบบานเมอง

ตองอาศยซงกนและกน ศาสนาจะดำารงอยไดกโดยความคมครองบานเมอง แตมดะโตะ

ยตธรรมอกฝายหนงเหนวา การทจะออกกฎหมายบงคบเชนนน เกรงวาจะขดกบ

ศาสนา เพราะตามศาสนาอสลามการสมรสและการหยาขาดกนยอมทำาไดโดยไมตอง

จดทะเบยน ในทสดทประชมดะโตะยตธรรมตกลงขอใหเสนอรฐบาลออกกฎหมาย

บงคบใหจดทะเบยนการสมรสและการหยา

ในสวนความเหนของพระนตการณประสมเหนวา การบงคบใหมการ

จดทะเบยนนาจะมผลด เพราะนอกจากจะใหการสมรสและการหยาของบคคลเหลาน

มหลกฐานยงขนแลว พระราชบญญตการจดทะเบยนสมรสจะไดใชไปทวทกจงหวด

รวมทงจงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล จงควรใหมการจดทะเบยนขน

เพอใหเปนระเบยบทวกน การทจะใหจดทะเบยน หากคสมรสไมปฏบตตามจะใชวธ

บงคบ (sanction) ประการใดนน ควรดำาเนนตามพระราชบญญตการจดทะเบยนสมรส

ซงออกตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กลาวคอ ถาไมจดทะเบยนการสมรส

และการหยานนกไมสมบรณ แตดะโตะยตธรรมหลายนายเหนวา การบงคบในรปนน

เกรงวาจะขดกบศาสนา เพราะตามกฎหมายอสลาม การสมรสและการหยาไมจำาตอง

จดทะเบยน จงขอใหบงคบอยางแบบกฎหมายของสหรฐมลาย คอ ถาคสมรสใดไมจด

ทะเบยนการสมรสหรอการหยาตองมโทษทางอาญา (ปรบไมเกน 25 เหรยญ) หรอ

จำาไถโทษ 1 เดอน) ตามทดะโตะยตธรรมเสนอ ดงน พระนตการณประสมยงไมเหน

พองดวย เพราะการสมรสกด การหยากด เปนกรณแพงควรใหมการบงคบ (sanction)

ในทางแพง ตามหลกกฎหมายไทยทดำาเนนอย โดยถาเกรงวาจะขดกบศาสนาอสลาม

กอาจบญญตขนวา การสมรสและการหยาจะสมบรณตอเมอไดปฏบตตามศาสนา

อสลามและจดทะเบยนตามกฎหมายแลวทง 2 ประการ ดงน ไมเหนวาจะขดกบ

ศาสนาอยางใด สวนเจาหนาทในการรบจดทะเบยนนน ชนแรกทประชมดะโตะยตธรรม


ขอใหโตะอหมามซงเปนผทำาพธตามลทธศาสนาอยแลวเปนเจาหนาท แตพระนตการณ-

ประสม เหนวาควรใหเปนหนาทของสามญชน ทประชมตกลงขอใหกรมการอำาเภอเปน

นายทะเบยน แตการสมรสหรอการหยาทตองถอปฏบตตามลทธศาสนาดวยนน ตองใหค

สมรสนำาหลกฐานของโตะอหมามหรอผประกอบพธศาสนาไปแสดงตอนายทะเบยนดวย

จงใหนายทะเบยนรบจดทะเบยน

5. การบงคบใชหลกกฎหมาย หากใชเพยงประดจตำาราหรอเครองมอแกดะ

โตะยตธรรมและ ผพพากษาในการพจารณาพพากษาคดเทานนกไมมผลบงคบไดจรง

อยางกฎหมาย ดะโตะยตธรรมอาจแสดงความเหนขดแยงขนใหมตามอตโนมต โดยเปน

ผรกฎหมายนฝายเดยวและไมมอะไรผกมด ฉะนนเพอเปนหลกฐานในชนนในวนทเสรจ

การประชม จงทำาบนทกขนฉบบหนง ใหดะโตะยตธรรมและผทรวมการประชมลงนามไววา

เมอมคดเกดขนดะโตะยตธรรมจะชขาดบงคบคดตามหลกกฎหมายทรวบรวมไวนตลอดไป

หากมปญหาใดซงไมมกลาวไวในหลกกฎหมายนจะบงคบได กใหนำาบทบญญตแหง

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใช

บงคบเทาท ไมขดแยงกบหลกกฎหมายน

2.3บทสรป

โดยภาพรวมแลว คมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกฉบบ

กระทรวงยตธรรมจดทำาขนโดยแปลจากตำารากฎหมายอสลามมชฮบชาฟอย ซงเปน

สำานกกฎหมายอสลามตามประเพณนยมของมสลมไทยสวนใหญ รวมถงชาวมสลม

ในภมภาคเอเชยตะวนออกเฉยงใต เนอหาโดยรวมของคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวย

ครอบครวและมรดกเปนเนอหาสารบญญต อนเปนสาระทปรากฏอยในตำารากฎหมาย

อสลามทใชเปนแหลงอางองในการจดทำาคมอดงกลาวและตำารากฎหมายอสลามทวไป

หลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก ประกอบดวยขอความเบองตน

บรรพ 1 ครอบครว บรรพ 2 มรดก บรรพครอบครว ม 5 ลกษณะ บรรพมรดกม 6

ลกษณะ คมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกนมลกษณะเปนตำารา

รวบรวมคำาฟตวาทางกฎหมายอสลามสำาหรบ ผพพากษา โดยการคดสรรฟตวาดงกลาว

จากตำารากฎหมายอสลามในมชฮบซาฟอย มสาระลกษณะเดยวกบตำาราอลฟะตาวา

อลฮนดยะฮ ซงคณะนกวชาการนำาโดยชยคนซอ มดดน อลบลฆย ไดรวบรวมตาม


บญชาของสลตานมฮมมด โอรงเซบ แหงราชวงศมองโกล หนงสอฟตวานจงเปนเสมอน

สารานกรมฟตวาในมซฮบอบหะนฟะฮ เนอหาของคมอฉบบนประกอบดวยเนอหา

ดานสารบญญตดงทปรากฏอยในตำารากฎหมายอสลามทวไป แตกยงขาดเนอหาอก

บางสวน เชน การเรยกรองคาเสยหายกรณผดสญญาหมน กรณสนสมรส เปนตน

และไมมเนอหาดานวธสบญญตทจำาเปนสำาหรบการใชกฎหมายอสลาม นอกจากใน

กรณทเกยวของโดยตรงกบความสมบรณของสญญาตาง ๆ ดงกลาวเทานน ผรางคมอ

ไมไดบรรจเนอหาสาระใด ๆ ทเกยวกบการจดการตาง ๆ ทจำาเปนสำาหรบการใช

กฎหมายอสลามดงทปรากฏอยในกฎหมายทวไป เชน การจดทะเบยนสมรส ผมอำานาจ

จดทะเบยนสมรส การจดทะเบยนสมรส ผมอำานาจจดทะเบยนหยา การจดการทรพยสน

หลงสนสดการสมรส เปนตน

ดงนน กลาวไดวาการใชกฎหมายอสลามลกษณะครอบครวและมรดกไดม

การนำามาใชในศาลชนตนในคดแพงภายใตอาณาเขตของ 4 จงหวดชายแดนภาคใต

อยางเปนทางการมาตงแตป พ.ศ. 2444 ซงเปนผลสบเนองมาจากบทบญญตของ

กฎขอบงคบสำาหรบปกครองบรเวณเจดหวเมอง ร.ศ. 120 และไดมการยกเลกการใชใน

ป พ.ศ. 2486 โดยรฐบาลของจอมพล ป. พบลสงคราม แตถกนำากลบมาใชใหมในป

พ.ศ. 2489 โดยรฐบาลของนายปรด พนมยงค 8 และมการใชเรอยมาจนกระทงปจจบน

(พ.ศ.2556) รวมระยะเวลาประมาณ 112 ป

การบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการใชกฎหมายอสลามในเขตจงหวด

ปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล พ.ศ. 2489 ทำาใหชาวไทยมสลมในจงหวด

ชายแดนภาคใตทงสจงหวดดงกลาว มสทธใชกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและ

มรดกแทนบทบญญตตามมาตราทเกยวของในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

บรรพ 5 และบรรพ 6 ในกรณททงโจทกและจำาเลยเปนมสลม หรอมสลมเปนผเสนอ

คำาขอในคดทไมมขอพพาท นอกจากนยงกำาหนดใหมการแตงตงดะโตะยตธรรมจาก

ชาวไทยมสลมใหประจำาศาลจงหวดทงสดงกลาวและศาลจงหวดเบตง จงหวดละ 2 คน

และ 1 คน ตามลำาดบอกดวย ใหดะโตะยตธรรมเปนผวนจฉยชขาดในขอกฎหมายอสลาม

และคำาวนจฉยชขาดของดะโตะยตธรรมในขอกฎหมายอสลามเปนอนเดดขาดในคดนน

8 ปยนารถ บนนาค, นโยบายปกครองของรฐบาลไทยตอชาวมสลมในจงหวดชายแดนภาคใต (พ.ศ.2475-2516), พมพครงท 3, (กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย) 2547, หนา 117.


อยางไรกตาม การใชกฎหมายอสลามตามพระราชบญญตวาดวยการใช

กฎหมายอสลามในเขตจงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล พ.ศ. 2489 นน

ในทางปฏบตทำาใหเกดปญหาหลายประการ เชน ปญหาการปฏบตงานของเจาหนาท

ของรฐเกยวกบการใชกฎหมายอสลามทงเจาหนาทฝายปกครอง เจาหนาทตำารวจ

เจาพนกงานทดน และเจาหนาทสรรพากร ปญหาความเชอวากฎหมายมผลบงคบ

เฉพาะในศาล ปญหาการขยายขอบเขตครอบคลมจงหวดอนนอกเขต 4 จงหวดภาคใต

ปญหาเรองจำาเลยทเปนมสลมยายภมลำาเนาออกจากเขต 4 จงหวดภาคใต

เพอหลกเลยงไมใชกฎหมายอสลาม ในการบงคบคด ปญหาอายความมรดก ปญหา

การอทธรณ ฎกา คำาวนจฉยชขาดของดะโตะยตธรรม รวมทงปญหาเกยวกบบทบาทฐานะ

และคณสมบตของดะโตะยตธรรม ดงทสมบรณ พทธจกร ไดสรปวา “พระราชบญญต

วาดวยการใชกฎหมายอสลามในเขตจงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล

พ.ศ. 2489 ยงขาดรายละเอยดตาง ๆ ทเปนโครงสรางสำาหรบการใชกฎหมายอสลาม

เพยงแตกำาหนดใหศาลชนตนโดยดะโตะยตธรรมเปนผวนจฉยชขาดขอกฎหมายอสลาม

ไมไดกำาหนดขอบเขตการใชกฎหมายอสลามและวธพจารณาคดเอาไวเปนการเฉพาะ

ตลอดจนสถาบนทางศาสนาอน ๆ ทจำาเปนตอการบรหารกฎหมายอสลามเหมอนกบ

ประเทศฟลปปนส สงคโปร จงกอใหเกดปญหาในทางปฏบต การใชกฎหมายอสลาม

จงไมอาจจะสนองตอบนโยบายของรฐในการพฒนาจงหวดชายแดนภาคใต...” 9

กระทรวงยตธรรมไดจดใหมการสมมนาการใชกฎหมายอสลามขน เมอวนท

13 มนาคม พ.ศ. 2525 เพอแกปญหาดงกลาว การสมมนาในครงนนบเปนการสมมนา

เกยวกบการใชกฎหมายอสลามครงแรกภายหลงจากทไดมการใชกฎหมายนมาเปน

เวลา 35 ป10 แตผลสรปของการสมมนาจำากดอยเฉพาะกรณการเยยวยาปญหา

การปฏบตงานของเจาหนาทของรฐเกยวกบการใชกฎหมายอสลามในกรณทมการขดแยง

กบหลกกฎหมายแพงและพาณชย กฎหมายอาญา หรอกฎหมายอนซงเปนปญหา

ปลกยอย ในขณะทรากเหงาของปญหาทแทจรงหลายปญหายงมไดรบการพจารณา

9 สมบรณ พทธจกร, เรองเดม, หนา 199.

10 กระทรวงยตธรรม, การสมมนาการใชกฎหมายอสลามในเขตจงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล, วนท 13-14 มนาคม 2525 ณ หอประชมเทศบาลเมองหาดใหญ จงหวดสงขลา, 2525, หนา 11.


เพอหาทางแกไข เชน ประเดนปญหาการใชกฎหมายอสลามใหมผลบงคบนอกศาล ปญหาการขยายขอบเขตครอบคลมจงหวดอนนอกเขต 4 จงหวดภาคใต ปญหาเรองจำาเลยทเปนมสลมยายภมลำาเนาออกจากเขต 4 จงหวดภาคใต เพอหลกเลยงการบงคบใชกฎหมายอสลาม ปญหาการอทธรณ ฎกาคำาวนจฉยชขาดของดะโตะยตธรรมและ อน ๆ ซงเปนปญหาสำาคญ แตทประชมสมมนาสวนใหญเหนวาเปนปญหาในทางปฏบตท สามารถแกไขไดโดยทางการบรหารและการปกครอง มจำาตองแกไขตวบทกฎหมาย11

ผลของการสมมนาสะทอนใหเหนความเขาใจอยางจำากดเกยวกบสถานะของกฎหมายอสลามในระบบกฎหมายไทย จงมไดนำาไปสการปรบปรงพฒนาและแกไขปญหาการบงคบใชกฎหมายอสลามตามทคาดหวง ปญหาทแทจรงยงไมไดรบการแกไข การใชกฎหมายอสลามจงไมอาจสนองตอบนโยบายของรฐในการพฒนาจงหวดชายแดนภาคใตตามทพงประสงค จนกระทงผานพนไปอกกวา 20 ป เมอปญหา ความไมสงบและความรนแรงในพนทจงหวดชายแดนภาคใตไดประทขนมาอกครงในป พ.ศ. 2547 และเกดขนอยางตอเนองเปนระยะเวลานาน จงเกดกระแสการเรยกรองใหมการปรบปรงการใชกฎหมายอสลาม แมวาปญหาจงหวดชายแดนภาคใตมสาเหตมาจากหลายประการและมความสลบซบซอนดวยหลายปจจย แตการปรบปรงพฒนา การใชกฎหมายอสลามและการจดใหมองคกรศาลเฉพาะทเหมาะสมกเปนมาตรการหนงทไดถกหยบยกมากลาวถงควบคไปกบมาตรการอน ๆ เพอเปนการแกไขปญหา ทตนเหตและไมใชอาวธและความรนแรง หากเปนการใชอาวธทางปญญาและองคความร เปนฐานตามขอเสนอแนะของคณะกรรมการอสระเพอความสมานฉนทแหงชาตทใหเอาชนะความรนแรงดวยพลงสมานฉนทและใหปรบปรงเรองการปรบใชกฎหมายอสลามและระบบศาลอสลามหรอศาลชารอะฮดวย12

ขอเสนอเรองการปรบปรงพฒนาการใชกฎหมายอสลามจงไดรบความสนใจจากหลายฝาย ทงหนวยงานภาครฐและเอกชน มการจดเวทประชมสมมนาและ การศกษาดงานหลายครง เชน ศนยอำานวยการบรหารจงหวดชายแดนภาคใต (ศอ.บต.) รวมกบกระทรวงยตธรรมจดโครงการประชมเชงปฏบตการเพอรบฟงความคดเหนเกยวกบ

11 เรองเดยวกน, หนา 130-134.12 คณะกรรมการอสระเพอความสมานฉนทแหงชาต, รายงานคณะกรรมการอสระเพอความสมานฉนทแหงชาต : เอาชนะความรนแรงดวยพลงสมานฉนท : บทสรปสำาหรบผบรหาร, (กรงเทพฯ : สำานกพมพคณะรฐมนตรและ ราชกจจานเบกษา) 2549, หนา 80-82.


รปแบบทเหมาะสมในการดำาเนนคดครอบครวและมรดกตามหลกศาสนาอสลามในจงหวดชายแดนภาคใต เมอวนท 28 พฤษภาคม 2550 ณ โรงแรม ซ เอส ปตตาน โดยทประชมไดมฉนทานมตใหกระทรวงยตธรรมเปนผรบผดชอบในการจดตง คณะทำางานเพอพฒนาระบบการบงคบใชกฎหมายอสลามและนำาไปสการจดทำาราง ขอบญญตวาดวยครอบครวและมรดกในเวลาตอมา

ในป พ.ศ. 2551 คณะกรรมการสขภาพแหงชาต (คสช.) ไดจดใหการประชมสมชชาสขภาพแหงชาต ครงท 1 ระหวางวนท 11-13 ธนวาคม 2551 ณ ศนยประชมสหประชาชาตกรงเทพมหานคร เพอจดทำารางขอเสนอ/มตในประเดนนโยบายสาธารณะ มขอเสนอดานการปฏรประบบความยตธรรมในจงหวดชายแดนภาคใต โดยตวแทนเครอขายและสถาบนการศกษาอดมศกษาอสลามในจงหวดชายแดนภาคใต ไดเสนอใหพจารณาจดตง “ศาลแผนกคดครอบครวและมรดกมสลม” เปนแผนกหนงในศาลยตธรรม13

ในป พ.ศ. 2552 สภาทปรกษาเสรมสรางสนตสข จงหวดชายแดนภาคใต (สสต.) คณะกรรมการยตธรรม ความเสมอภาคและความมนคง ผทรงคณวฒดานกฎหมาย ผบรหารระดบสง ศอ.บต. ไดเดนทางไปศกษาดงานการใชกฎหมายอสลามในประเทศ ศรลงกาและประเทศอยปต ระหวางวนท 11-19 กมภาพนธ 2552 โดยเฉพาะใน ประเทศศรลงกาซงเปนตนแบบของเมองพทธทมมสลมอยรวมกนอยางสนตและ มบรบททางสงคมทคลายคลงกบประเทศไทย พบวามการจดทำาประมวลกฎหมายทเรยกวา Code of Muhammadan Law โดยในขนแรกใหใชบงคบเฉพาะในโคลมโบ ในป ค.ศ. 1806 และตอมาไดขยายการใชออกไปทวประเทศในป ค.ศ. 1852 พรอมทงมศาลทำาหนาทพจารณาคดตามกฎหมายอสลาม เรยกวา Quazi (หรอกาซ) และไดมการกอตงศาลอทธรณพเศษ (Special Court of Appeal) เพอพจารณาอทธรณ

คำาตดสนของ Quazi14

13 สำานกงานคณะกรรมการสขภาพแหงชาต (สช.), รวมมตและขอเสนอจากสมชชาสขภาพแหงชาต ครงท 1 พ.ศ. 2551, (กรงเทพฯ : หจก.สหพฒนไพศาล), 2551 หนา 53.14 ศนยอำานวยการบรหารจงหวดชายแดนภาคใต (ศอ.บต.), สำานกบรหารงานยตธรรม, รายงานการศกษาดงานประเทศ ศรลงกาและประเทศอยปต ในเอกสารประกอบการสมมนาเชงปฏบตการการพฒนาแนวทางการบงคบใช ป.พ.พ. วาดวยครอบครวและมรดก และ ป.พ.พ. ทเกยวของอนกบชาวไทยทนบถอศาสนาอสลาม วนพฤหสบดท 19 มนาคม 2552, ณ หอประชมสำานกงานอธการบด มหาวทยาลยสงขลานครนทร วทยาเขตปตตาน, 2552 หนา 15-16.


ภายหลงจากการศกษาดงานดงกลาว ศนยอำานวยการบรหารจงหวดชายแดน

ภาคใต (ศอ.บต.) ไดจดโครงการสมมนาเชงปฏบตการการพฒนาแนวทางการบงคบใช

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยครอบครวและมรดก และกฎหมายทเกยวของอน

กบชาวไทยทนบถอศาสนาอสลาม ในวนท 19 มนาคม 2552 ณ หอประชมสำานกงาน

อธการบด มหาวทยาลยสงขลานครนทร วทยาเขตปตตาน อำาเภอเมอง จงหวดปตตาน

โดยไดรบเกยรตจาก ชยค ดร. อาล ญมอฮ มฮมมดอบดลวะฮฮาบ ผชขาดทางศาสนา

อสลาม (มฟตย) ประเทศสาธารณรฐอาหรบอยปต มาเปนผบรรยายพเศษ เรองการใช

กฎหมายอสลามในประเทศอยปต และในวนเดยวกนไดมการจดสานเสวนาการ

สรางความเขาใจและการผลกดนใหมการบงคบใชกฎหมายอสลามในประเทศไทย

โดยนายชาญเชาว ไชยานกจ นายอาศส พทกษคมพล นายอาซส เบญหาวน

ดร.อสมาอล ลตฟ จะปะกยา นายอบดลลอฮฮ ดาโอะ และ นายเจะเหลาะ แขกพงศ

ตอมาในวนท 10-11 เมษายน 2552 ศนยอำานวยการบรหารจงหวดชายแดนภาคใต

(ศอ.บต.) ไดจดประชมเชงปฏบตการบทบาทหนาทของคณะกรรมการอสลามประจำา

จงหวดชายแดนภาคใตขน ณ โรงแรมพาราไดซ อำาเภอหาดใหญ จงหวดสงขลา เพอรบฟง

ความผดเหนตลอดจนหาแนวทางการพฒนาการใชกฎหมายอสลามในประเทศไทย15

การปรบปรงและพฒนาการใชกฎหมายอสลามในประเทศไทยจงเปนประเดน

สำาคญซงอยในความสนใจของสงคมและเปนปญหาทเกดขนมาเนนนาน ปญหาบาง

ประการคาบเกยวระหวาง หลกกฎหมายอสลามกบกฎหมายไทยตลอดจนธรรมเนยม

ประเพณและบรบททางสงคม ในขณะท บางประการเปนปญหารายละเอยดของ

กฎหมายอสลามทมขอปลกยอยแตกตางระหวางมซฮบ (สำานกคดทางกฎหมายอสลาม)

ซงยากทจะหาขอยตได ในการแกปญหาและปรบปรงพฒนาการปรบใชกฎหมาย

อสลามจงจำาเปนทจะตองศกษาทบทวนและเผยแผองคความรในกฎหมายอสลามและ

องคความรในกฎหมายไทยทเกยวของ ตลอดจนกฎหมายของประเทศเพอนบาน เพอทำา

การศกษาเปรยบเทยบอนจะนำามาซงขอสรปทเหมาะสม ผเขยนไดเลงเหนความจำาเปน

ทจะตองศกษาวเคราะหในเรองดงกลาวโดยละเอยด เรองการปรบใชกฎหมายอสลาม

ในประเทศไทยเพอศกษาระบบกฎหมายอสลามโดยรวมทงในสวนสารบญญตและ

15 ศนยอำานวยการบรหารจงหวดชายแดนภาคใต (ศอ.บต.), สำานกบรหารงานยตธรรม ขอมลการใชกฎหมายอสลาม และการพฒนาการใชกฎหมายอสลามในประเทศไทย, 2552 หนา 29.


วธสบญญต ตลอดจนศกษาปญหาอปสรรคและแนวทางแกไข โดยใหองคกรมสลม ผพพากษา นกกฎหมาย ทนายความ นกวชาการ นกสงคมสงเคราะห และผเกยวของทวไปมสวนรวมในการวพากษและแสดงความคดเหนตลอดจนรวมกำาหนดทศทางการพฒนาการใชกฎหมายอสลามในประเทศไทย อนจะเปนปจจยหนงทสำาคญสการนำาสนตสขกลบคนสจงหวดชายแดนภาคใตและประเทศไทย

3.การจดทำาคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกครงท2

นบแตการจดทำาคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกฉบบกระทรวงยตธรรมเสรจสนลงในปลาย พ.ศ. 2483 และพระราชบญญตวาดวยการใชกฎหมายอสลามในเขตจงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล พ.ศ. 2489 มผลใชบงคบ คมอดงกลาวถกนำามาใชในการพจารณาพพากษาคดในสถานะ เปนกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกบงคบแทนประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยการนนในเขตจงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตลเรอยมา โดยมไดมการพฒนาใหมความสมบรณยงขน หลกกฎหมายอสลามทนำามารวบรวมไวในคมอยงขาดรายละเอยดอกจำานวนมากดงกลาวแลวในบทสรปขางตน คณะกรรมการ บรหารศาลยตธรรมเลงเหนถงความสำาคญในขอน จงมคำาสงท 13/2553 ลงวนท 21 กนยายน 2553 และท 2/2554 ลงวนท 29 เมษายน 2554 ลงนามโดยนายสบโชค สขารมณ ประธานศาลฎกาในฐานะประธานคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรม เรองแตงตงคณะอนกรรมการจดทำาคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก โดยมเจตนารมณเพอรวบรวมปรบปรงและจดทำาคมอหรอหนงสอกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก โดยมเจตนารมณเพอรวบรวมปรบปรงและจดทำาคมอหรอหนงสอกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกนำามาใชประโยชนใน การศกษา อางอง อนเปนการคมครองสทธเสรภาพขนพนฐานของประชาชนโดยเฉพาะ ในพนทสจงหวดชายแดนภาคใตใหเปนมาตรฐานเดยวกน ซงมอธบดผพพากษา ภาค 9 เปนประธานอนกรรมการ และผเขยนเปนอนกรรมการดวยผหนง

3.1แนวทางการยกรางคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก

การยกรางคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก ซงตอไปนเรยกวา “คมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกฉบบศาลยตธรรม”

ไดนำาหนงสออางองของมซฮบชาฟอยและหนงสออางองรวมมซฮบมารวบรวมเรยบเรยง


สำาหรบหนงสออางองของมซฮบชาฟอ ย คอ (1) ฟตหลวะฮฮาบ

(2) อลเฆาะเราะรลบะฮยะฮ (3) ชดรหดณโรฎ (4) อลบญยรมย อลา ชดรฮลมนฮจญ

(5) อลบญยรมย อลลเคาะตบ (6) มฆนยลมหตาจญ (7) ตหฟะตลมหตาจญ

(8) นฮายะตลมหตาจญ (9) ฮาชยาตาน คอลยบ วะอมยเราะฮ (10) หนงสออน ๆ ฯลฯ

สวนหนงสออางองรวมมซฮบ คอ อลเมาสอะตล ฟกฮยะฮ อลกวตยะฮ

ขนตอนในการจดทำาคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก

ฉบบศาลยตธรรม คณะอนกรรมการมแนวทางในการดำาเนนการเปน 2 ระยะ ดงน

ระยะทหนง เปนการรวบรวมหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและ

มรดกใหมความครบถวนสมบรณกวาทไดมการจดทำาคมอในครงท 1 โดยมระยะเวลา

ดำาเนนการระหวางวนท 21 กนยายน 2553 ถงวนท 30 กนยายน 2554 และจดพมพ

เปนรปเลมเพอเสนอประธานศาลฎกาใชเปนคมอแทนคมอหลกกฎหมายอสลามวา

ดวยครอบครวและมรดกฉบบกระทรวงยตธรรม

ระยะทสอง เปนการเขยนคำาอธบายคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวย

ครอบครวและมรดกเรยงตามขอโดยมคำาพพากษาศาลฎกา ขอวนจฉยของ

จฬาราชมนตรในสวนทเกยวของตำาราอางอง เพอใหบคคลทวไปมความรและ

ความใจหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกมากยงขน และเมอม

ความสมบรณในคำาอธบายอาจมการขดเกลา ปรบปรงคมอหลกกฎหมายอสลามวา

ดวยครอบครวและมรดกทดำาเนนการในระยะทหนงใหมความกะทดรดทำานองเดยว

กบรปแบบการรางกฎหมายของบานเมอง โดยมระยะเวลาดำาเนนการระหวางวนท 1

ตลาคม 2554 ถงวนท 30 กนยายน 2554 ภายใตการดำาเนนการของโครงการสงเสรม

ประสทธภาพงานยตธรรมศาลในจงหวดชายแดนภาคใต

ในการยกรางครงนไดรวบรวมขอความทกลาวซำาในทตาง ๆ เขาไวในทเดยวกน

เรยบเรยงเปนขอความเบองตนเพอใชไดทงในเรองครอบครวและมรดก และรวบรวม

ขอบญญตซงกระจดกระจายอยในกตาบตาง ๆ แตเกยวเนองกนเขามารวมเปน

ขอเดยวกน ฉะนนขอความในขอหนง ๆ โดยมากจงมทมาจากกตาบหลายกตาบมาก

บางนอยบาง แลวแตกรณ ถอยคำาใดเปนศพทพเศษใชเฉพาะในศาลอสลามและหาศพท

ภาษาไทยทเหมาะสมแกความหมายมไดกคงรปศพทนนไวตามเดม โดยวางบทวเคราะห

ศพทไวเพอทราบความหมายแตละศพท ศพทเหลานหากศพทใดมหมวดบรรยายหลกการ


กเรยงศพทนนไวเปนบทนำาแหงหมวดนน เชน ขอ 209 คำาวา “อละอ” ขอ 233 คำาวา “อลาน” เปนตน สวนศพทใดซงไมมหมวดบรรยายหลกการกเรยงเปนบทวเคราะหศพททวไปรวมอยในขอ 1 ยอย โดยเฉพาะ เชน ขอ 1 (48) คำาวา “มะฮดรอนควร” ขอ 1 (52) คำาวา “อดดะฮรอจญอยะฮ” เปนตน ทำานองเดยวกบการจดทำาคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกฉบบกระทรวงยตธรรม

อยางไรกตาม การจดแบงเนอหาในคมอมความแตกตางกบการจดทำาคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก ครงท 1 อยบาง กลาวคอ มไดแบงเปน “มาตรา” แตแบงเปน “ขอ”แทน เพอปองกนความเขาใจคลาดเคลอนของบคคลทวไปวาคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกมสถานะเดยวกบประมวลกฎหมายอน ๆ ของบานเมอง

สำาหรบเนอหาวาดวยครอบครวแบงเปน 5 ลกษณะ ดงน

ลกษณะ1 การสมรส ม 4 หมวด คอ การสขอและหมน เงอนไขแหงการสมรส วล พยาน ในการสมรส

ลกษณะ2 ความสมพนธระหวางสามภรยา ม 3 หมวด คอ สทธหนาทของสามภรยา เวรอยรวมกบภรยาแตละคนของสาม ทรพยสนระหวางสามและภรยา

ลกษณะ 3 การขาดจากการสมรส ม 9 หมวด คอ บทเบดเสรจทวไป การฟองหยา การหยา การหยาทมทณฑบน ขอกำาหนด เงอนไขหรอเงอนเวลา การคนด อละอ ซฮาดร ลอาน การหยาโดยมสนจาง

ลกษณะ4 มะฮดร ม 3 หมวด คอ บทเบดเสรจทวไป มดอะฮ อดดะฮ

ลกษณะ5 ผบพการและผสบสนดาน ม 5 หมวด คอ บตร อำานาจปกครอง อำานาจเลยงด คาอปการะเลยงดเครอญาต คาใหนมบตร

สวนเนอหาวาดวยมรดกแบงเปน 2 ลกษณะ ดงน

ลกษณะ1 พนยกรรม ม 5 หมวด คอ บทเบดเสรจทวไป พนยกรรมทรพยสน พนยกรรมจดการ ผจดการมรดก การรวบรวมทรพยมรดก

ลกษณะ 2 การแบงปนมรดก ม 6 หมวด คอ บทเบดเสรจทวไป ทายาท ทายาทประเภทหนง ทายาทประเภทสอง ทายาทประเภทสาม ทารกในครรภ บคคลสญหาย บคคลเพศทสาม และผพนจากการเปนผนบถอศาสนาอสลาม


3.2การประชมพจารณารางคมอกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก

สำานกงานอธบดผพพากษาภาค 9 ไดจดประชมพจารณารางคมอหลก

กฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดกฉบบศาลยตธรรม ณ หองประชมศาล

จงหวดสงขลา รวม 15 ครง ครงละ 2 วน

ตอมาคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรม โดยนายไพโรจน วายภาพ

ประธานศาลฎกา เลงเหนวา ตามทศาลยตธรรมไดดำาเนนการจดทำาหนงสอ

คมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก (ฉบบศาลยตธรรม) เพอใหศาล

ในเขตพนทจงหวดปตตาน นราธวาส ยะลา และสตล ใชประโยชนในการศกษา อางอง

อนเปนการคมครองสทธเสรภาขนพนฐานของประชาชนในเขตพนทดงกลาวใหเปน

มาตรฐานเดยวกน ดงนน เพอใหเกดความเขาใจในหลกการ เนอหา ไดอยางชดเจน

ยงขน จงเหนสมควรจดทำาคำาอธบายหนงสอคมอหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครว

และมรดก (ฉบบศาลยตธรรม) จงแตงตงคณะอนกรรมการจดทำาคำาอธบายหลกกฎหมาย

อสลามวาดวยครอบครวและมรดก (ฉบบศาลยตธรรม) ตามคำาสงคณะกรรมการบรหาร

ศาลยตธรรม ท 7/2555 ลงวนท 6 กมภาพนธ 2555 เรองแตงตงคณะอนกรรมการ

จดทำาคำาอธบายหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก (ฉบบศาลยตธรรม)

ซงมอธบดผพพากษาภาค 9 เปนประธานกรรมการ และผเขยนเปนกรรมการดวย

ผหนงใหคณะอนกรรมการมอำานาจหนาท ดงตอไปน

1. ดำาเนนการจดทำาคำาอธบายหลกกฎหมายอสลามวาดวยครอบครวและมรดก

(ฉบบศาลยตธรรม) เพอใหเปนมาตรฐานเดยวกนในการปฏบตงาน

2. รายงานผลการดำาเนนงานตอคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรม

3. ดำาเนนการตามทคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรมมอบหมาย

ขณะนการจดทำาคำาบรรยายในภาคครอบครวเสรจสนแลว กำาลงดำาเนนการ

จดพมพเผยแพร สวนในภาคมรดกกำาลงดำาเนนการคดวากอนสน เดอนตลาคม 2558

นาจะเสรจสนและดำาเนนการพมพเผยแพรได ตอไปกคงพฒนาไปถงการรวบรวม

กฏหมายวธพจารณาความกฎหมายอสลาม เพราะมการดำาเนนกระบวนพจารณาหลาย

ขนตอนทไมอาจนำาประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชได มหลกการและ


วธปฏบตทแตกตางกนมาก ไมวาองคคณะในการพจารณาคด การฟอง การใหการ

การนำาสบพยาน ภาระการพสจน ลกษณะของพยาน การชงนำาหนกพยาน การบงคบคด

ผเขยนเชอวา การศกษา การใหเหตผล การอางอง การถกเถยง การโตแยง แมแต

การคดคาน การแสดงความไมเหนดวย ลวนแตจะกอใหเกดการพฒนากฎหมายอสลาม

ในประเทศไทยทงสน


How does human rights function properly to theforgottengroup(Rohingyas)?

Saovanee Kaewjullakarn and Arnon Sriboonroj1

Introduction This picture illustrates the consequence of violence between Buddhist Rakhine and Muslim Rohingyas during June 2012 and October 2013. This situation led to loss over a hundred lives, eradication of thousands homes and displacement of some thousands of Rohingyas. Today most of Rohingyas in Arakan state live in camps.

1 Lecturers at Faculty of Law, Thaksin University


There are more than 100,000 Rohingyas have escaped from Myanmar by leaky

open boat to Malaysia, Bangladesh and Thailand. 1 The wooden vessel carried

many women and children. Unsurprisingly, some of them had died and gone

missing during the journey.

According to this image, it can be said that Rohingyas become a

vulnerable group who needs of international protection from International

instruments and needs support from Human rights organizations.

WhoareRohingyas?

Rohingyas are people who have been living in Rakhine state, formerly

known as Arakan state, in the western part of Myanmar. Even though the United

Nations (UN) and other international communities called this religious ethic group

as “Rohingyas”, the government of Myanmar ( GOM) usually describes this group

is an illegal migrant who arrived from Bangladesh. 2

Where originally Rohingyas come from has still been a controversial issue.

In contrast, it is widely accepted by GOM that Rohingyas are Begali Muslims from

Bangladesh. GOM has insisted on the fact that this group has lived unlawfully in

Myanmar’s territory while Bangladesh denounces that Myanmar government applies

extreme policy in order to return these Muslims to Bangladesh.3 For this reason,

Rohingyas have not recognized as citizenship either by Bangladesh or GOM.

This leads to the condition of being “statelessness”

1 Human Rights Watch (2013) “Dispatches : Decisive Action on Burma’s Rohingya Crisis” Available from http:// www.hrw.org/news/2014/10/20/dispatches-decisive-action-burmas-rohingya-crisis, ( Accessed : 31st October 2014) 2 International Crisis Group (2013) The Dark Side of Transition : Violence against Muslims in Myanmar, Asia Report, No. 251, p.3. available from : http://www.crisisgroup.org/~/media/files/asia/south-east-asia/burma-myanmar/251- the-dark-side-of-transition-violence-against-muslims-in-myanmar.pdf ( Accessed : 28th October 2014).3 Nehginpao Kipgen,(2013) “Conflict in Rakhine State in Myanmar : Rohingya Muslims’ Conundrum”, Journal of Muslim Minority Affairs, Vol. 33, No.2, p.4.


Humanrightsandstatelessness

A.Recognitionoftheindividualassubjectofinternationallaw

Only state and international organization have legal status under the

traditional theory of international law. In contrast, the result of internalization of

human rights provides individual become partial subjects of international law. 4

According to the Universal Declaration of Human Rights ( UDHR) article 15 and

the Convention on the Rights of the Child 1989 (CRC) article 7 and 8 as well as

article 24(3) of the International Covenant on Civil and Political Rights ( ICCPR),

provide that State oblige individuals within its territory enjoy the right to obtain

nationality.

In general, state applies 2 significant elements for granting nationality to

individual. The first rule called “jus sanguinis” which means no matter of where

children are born, they will get the nationality of their parents because of blood

origin. And the other principle called “jus soli”, explains that state will grant

nationality to children who are born within its territory. 5

Nevertheless, in the Roghingyas case, applying these principles tend

to be a problematic.

B.Whatisaproblemofbecomingstatelessperson

The 1954 Convention relating to the Status of Stateless Person ( the UN

convention 1954) article 1(1) provides that “Stateless person” means a person

who is not considered as a national by any state under the operation of its law.

It is noticeable that although GOM has not signed or ratified this convention yet6,

4 Walter Kalin and Jorg Kunzil. (2010) The Law of International Human Rights Protection .New York : Cambridge University Press. p.155 Jan Klabbers. (2013) International law.New York : Cambridge University Press. pp. 118-120.6 List of state party. available from https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsII.aspx?&src=UNTSONLINE& mtdsg_no=V~3&chapter=5&Temp=mtdsg2&lang=en


this definition become a customary international law by the observation of the

International Law Commission.7 Therefore, it binds all states to accept

this legal term.

Moreover, the UN convention 1954 also helps GOM to arrange and

implement action plan by providing identity papers and travel documents to

stateless persons. These methods have already accepted among several other

non-Contracting States.8

In international law, there are two doctrines explained about different

category of statelessness as follows;

(A) De jure (In law) statelessness which means that this person is legally stateless

and is not recognized as national by any state

(B) The second kind of this condition called “de facto statelessness” (In fact).

There are three scholars 9 tried to define the term of “de facto stateless people”

as “people who have not been formally denied or deprived of nationality but who

lack the ability to prove their nationality or, despite documentation, are denied

access to many human rights that other citizens enjoy. These people may de

facto stateless-that is, stateless in practice, if not in law-or not rely on the state

of which they are citizens for protection”.10

7 United Nations High Commissioner for Refugees, Expert Meeting : The concept of Stateless Persons under International Law summary Conclusion, meeting held at Prato, Italy, 27-28 May 2010, available from http://www.unhcr.org/4cb2fe326.html ( Accessed 19 October 2014).

8 UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), 2012. Guidelines on Statelessness No.3 : the status of statelessness persons at the national level, HCR/GS/12/03, p. 11. available from http://www.refworld.org/ cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=5005520f2 (Accessed 20 October 2014).

9 These three scholars include Goris, Harrington and Kohn

10 Andres Ordonez Buitrago.(2011) Statelessness and Human Rights : the role of the United Nations High Commission for Refugees (UNHCR). EAFIT journal of International law, Vol. 2 02 p. 4. Available from http://www.eafit.edu.co/revistas/ejil/Documents/ejil-jul-dec-2011/articulo_1[1]_2011-2.pdf ( Accessed : 19 October 2014).


Nevertheless, the term of de jure stateless persons is not defined in

the UN Convention 195411. In Rohingyas situation, it is clear that Rohingyas are

de jure stateless as it was interpreted in the Summary Conclusions of the Prato

Expert Meeting of article 1(1) of the UN Convention 1954 that individual can

become stateless if state where he or she has a factual attachment denies to grant

that person as its nationality.12 Why does GOM deny to grant Burmese national

to Rohingyas? Because the 1982 Burma Citizenship law allows GOM to do this.

Theproblemofthe1982BurmaCitizenshiplaw

Under the 1982 Citizenship law, Rohingyas are denied to obtain their

citizenship. 13 The law states that there are only 8 national races 14 recognized

as a Myanmar citizen and according to the list, Rohingyas are placed in the

session 2 (e) which provides that “Foreigner means a person who is not

a citizen or an associtate citizen or a naturalized citizen. This law has

led to justify systematic arbitrary and treat against the Rohigyas in a

discriminating manner. Because of this racist law, they also have

experienced problem of limitation of movement and the right to life as well

as accessing to civil services. This includes but not limit to the right to health

and education and are subject to force labor and prosecution.15

11 UNHCR the UN Refugee Agency. (2014) Handbook on Protection of stateless persons : under the 1954 convention relating to the status of statelessness persons p, 5. Available from http://www.unhcr.org/53b698ab9. html (Accessed : 19 October 2014). 12 Open Society Foundations. De Jure Statelessness in the real world : Applying the Prato Summary Conclusion p. 4. Available from http://www.opensocietyfoundations.org/sites/default/files/prato-statelessness-20110303.pdf. (Accessed : 19 October 2014). 13 For more information about this law, Please visit, http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid= 3ae6b4f71b (Accessed on 19 October 2014). 14 These 8 national races include The kachin, Kayah,Karen,Chin,Burman,Mon, Rakhine and Shan. Because these groups have settled before 1823.15 Human Rights Council : Gay MacDougall.(2012) Report of the independent expert on minority issues, Gay MacDougall”, p.18. available from http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=47d685ea2 (Accessed: 19 October 2014).


Internationalprotectionofthisgroup

A.Internationalmechanism

Almost every states include Myanmar become a party of UN, therefore,

GOM is obliged to comply with the UN Charter especially article 55 (c) “Universal

respect for, and observance of, human rights and fundamental freedoms for all

without distinction as to race, sex,langugages or religious. Furthermore, GOM not

only be a party to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination

Against Women (CEDAW) and CRC but also GOM ratified both of them. For this

reason, it can be interpreted that stateless persons ( Rohingyas) in Myanmar

enjoy the rights under those conventions.

International treaties on statelessness generally consist of two principles:

the protection and the avoidance of statelessness. The rights of stateless

persons are provided under the UN Convention 1954. However, this Convention

does not oblige state parties to grant to right of residence to stateless persons.

The 1961 Convention also aimed at preventing statelessness. It requires state

parties granting nationality to person who is born in their territories.

Even though, the UN Convention 1954 and the 1961 Convention on the

Reduction of Statelessness (the UN Convention 1961) play an important role to

protect and prevent person to become stateless, these two instruments cannot

apply in Rohingyas case effectively because GOM has not been a state party of

them. However, some of these provisions are international customary law.

BRegionallegaltool

The problem of stateless of the Rohingyas needs regional legal

corporation to solve this issue. Association of Southeast Asian Nations (ASEAN)

is international government institution which has several mechanism to deal with

Royingyas as can explain following;


1. ASEAN charter. The purposes of ASEAN charter include to promote

and protect human rights. Under article 1(7) and article 2 (I) provides that to

promote and protect human rights are the main principles obliging all ASEAN

member states.16 Moreover, under article 14, it establishes ASEAN human rights

body to reaffirm that human matter is one of the main concerns of ASEAN.

2. The ASEAN Inter-governmental Commission on Human Rights (AICHR).

The mandate of the AICHR is to promote and protect human rights under article

1.4 and 1.6 of its TOR17

It is obviously to see that the functions of the commission indicate to

promote human rights rather the protection. The ASEAN charter itself respects

national sovereignty of other member states and complies with the principle

of non-interference in the internal affair of member states as well as a non-

confrontation approach.18 Therefore, it is no surprised that ASEAN has long been

criticized as “a paper tiger” or sometimes “a toothless tiger” for its inability to

cope with the disputes within ASEAN countries.

16 Article 4 of ASEAN Charter; “The member states of ASEAN are Brunei, Cambodia, Indonesia, Lao, Malaysia,

Myanmar, Philippines, Singapore, Thailand and Viet Nam.”

17 Terms of Reference of ASEAN Intergovernmental Commission on Human Rights ; 1.4 and 1.6, available at

http://www1.umn.edu/humanrts/research/Philippines/Terms%20of%20Reference%20for%20the%20ASEAN%

20Inter-Governmental%20CHR.pdf. (Accessed 22 October 2014).

18 Article 2(e), (k) of ASEAN Charter.


HowcanhumanrightsbeimplementedtoRohingyas?

Under international law, states have to do what they commit to do. Futhermore, the UN human rights treaties require states must respect, protect and fulfill the rights of individuals within their territories.19 According to annual report 2013 of Amnesty International claims that Rohingyas faced with several kinds of human rights violation include physical abuse, rape, destruction of property and unlawful killings by GOM.20

The principle of Pucta sunt servanda requires state party to respect and comply with the agreement which state singed or ratified and state should comply with this principle in good faith. 21 GOM clearly breaches human rights treaties for instance UN Charter article 55 (c) “Universal respect for, and observance of, human rights and fundamental freedoms for all without distinction”, under CRC article 37 and article 2 provides that all children who become stateless prohibit from torturing and all kind of inhuman treatment and CEDAW article 2 22 provides the prohibition on all kinds of discrimination of Female stateless. In this case, GOM oblige to protect, respect and fulfil the rights of individuals in state’s territory regardless of nationality.

In international human rights context, state is allowed to bring case about violation of international human rights instruments before International Court of Justice (ICJ) even none of its nationals are affected because it is the character of human right obligations called erga omnes. However, an inter-sate procedures are hardly apply since sovereignty and internal affairs of state are respected by another state.

19 Professor Emeritus and Co-Director edited by Daniel Moeckli and et all (2014) International Human Rights Law 2nd edition UK : Oxford university Press, p101-104.20 Amnesty International ( Annual Report 2013), Myanmar : Abuses against Rohingya erode human rights progress available from http://www.amnesty.org/en/news/myanmar-rohingya-abuses-show-human-rights-progress- backtracking-2012-07-19 (Accessed : 29 October 2014)21 Supra note 20 .p98.22 Silvia di Gaetano. (2013) How to protect the rights of the stateless Rohingya people in Myanmar. Master of Arts in Human Rights and conflict Management –X Edition 2011/2012., Institute of law, Politics and Development., p.27-30, available from http://www.academia.edu/4970469/How_to_protect_the_rights_of_he_stateless_ Rohingya_Master_Dissertation?login=&email_was_taken=true ( Accessed: 20 October 2014)


Other mechanisms for enforcement international human rights are

bringing case before regional institution, AICHR is responsible for handling with

GOM about Rohingyas problem as a regional mechanism. Rohingyas case cannot

solve by AICHR since the context of ASEAN way, each ASEAN state member avoid

discussing controversial issue that arise within ASEAN state member. Furthermore,

ASEAN is not a supranational organization like European Union (EU). This leads

to lack of enforcement when state violates international human rights treaties.

Unlike in Europe, Africa and the Americas, these continents have

potential legal instruments in order to fight against human rights within its regions

for example the European Convention on Human rights 1950 and the American

Declaration on the Rights and Duties of Man 1948 and the American Convention

on Human Rights. These two conventions have influence commissions and

courts which can pressure member states refrain from violating human rights.

As a national human right mechanism, Myanmar National Human Rights

Commission can play an importance role in this part as well. This commission is

an independence organ which has the main tasks to promote human rights and

corporate with the UN, regional institution and national institutions of other state

to function human rights. In additional, Today Civil society and NGOs human

rights are the key elements to check and balance for promotion and protection

of human rights especially within Myanmar.

Conclusion

The problem of Rohignyas is one of the primary concerns of International

communities. However, ASEAN hardly brings this dispute to its agenda. Penalties

from International communities are another option to handle with Rohingya such

as UN and EU. It is widely accepts that protection of human rights is one of the

purposes and principles of UN charter, the work of the various UN mechanisms


and UN human rights treaties play an important role to protect human rights

in global system. CEDEW and CRC conventions are also key human rights

instruments which were ratified by GOM. For this reason, UN can use these legal

tools to force GOM to respect, protect and fulfil human rights. Additional, EU may

impose non humanitarian assistance as well as non being trade partner against

GOM because GOM seriously breaches the rights of ethic group.

It is obviously to say that bias is one of the main obstacles which has

led the human rights situation in Myanmar become worse. GOM attempts to

differentiate Royingyas from other ethnic groups. They are also discriminated by

1982 Citizenship law. This law leads Rohingyas become stateless. The statelessness

condition causes other forms of persecution and exploitation. In order to handle

with prejudice, education is the answer of this issue. Providing knowledge about

human rights to Burmese and rising awareness of understanding of living together

regardless of race, religious would reduce the tension among Buddhist Rakhine,

Muslim Rohingyas and GOM.


BibliographyBooks

Aliaon Bisset.InternationalHumanRightsDocuments. 9th edtion UK : Oxford

university Press.

Jan Klabbers. (2013) Internationallaw.New York : Cambridge University Press.

Professor Emeritus and Co-Director edited by Daniel Moeckli and et all (2014)

International Human Rights Law 2nd edition UK : Oxford university Press.

Martin Dixon.(2013) Text book of International Law. 7th edition.UK :Oxford

University press

Walter Kalin and Jorg Kunzil. (2010) TheLawofInternationalHumanRights

Protection .New York : Cambridge University Press.

Onlinejournals

Amnesty International ( Annual Report 2013), Myanmar : Abuses against

Rohingya erode human rights progress available from http://www.

amnesty .org/en/news/myanmar- roh ingya-abuses-show-hu

man-rights-progress-backtracking-2012-07-19

Andres Ordonez Buitrago.(2011) StatelessnessandHumanRights: the role of

the United Nations High Commission for Refugees (UNHCR). EAFIT journal

of International law, Vol. 2 02 Available from http://www.eafit.edu.

co/revistas/ejil/Documents/ejil-jul-dec-2011/articulo_1[1]_2011-2.pdf

Human Rights Watch (2013) “Dispatches:DecisiveActiononBurma’sRohingya

Crisis” Available from http://www.hrw.org/news/2014/10/20/

dispatches-decisive-action-burmas-rohingya-crisis,

Human Rights Council : GayMacDougall.(2012) Report of the independent expert

on minority issues, Gay MacDougall”, available from http://www.refworld.

org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=47d685ea2


International Crisis Group (2013) The Dark Side of Transition : Violence against Muslims in Myanmar, Asia Report, No. 251 available from : http://www.crisisgroup.org/~/media/fi les/asia/south-east-asia/ burma-myanmar/251-the-dark-side-of-transition-violence-against- muslims-in-myanmar.pdf

Open Society Foundations. De Jure Statelessness in the real world : Applying the Prato Summary Conclusion p. 4. Available from http://www. opensocietyfoundations.org/sites/default/files/prato-statelessness- 20110303.pdf.

Silvia di Gaetano. (2013) HowtoprotecttherightsofthestatelessRohingya people inMyanmar. Master of Arts in Human Rights and conflict Management –X Edition 2011/2012., Institute of law, Politics and Development., available from http://www.academia.edu/4970469/ How_to_protect_the_rights_of_he_stateless_Rohingya_Master_Dissertation? login=&email_was_taken=true

Terms of Reference of ASEAN Intergovernmental Commission on Human Rights ; 1.4 and 1.6, available at http://www1.umn.edu/humanrts/research/ Philippines/Terms%20of%20Reference%20for%20the%20ASEAN%20Inter- Governmental%20CHR.pdf

United Nations High Commissioner for Refugees, Expert Meeting : The concept of Stateless Persons under International Law summary Conclusion, meeting held at Prato, Italy, 27-28 May 2010, available from http://www. unhcr.org/4cb2fe326.html

UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), 2012. Guidelines on Statelessness No.3 : the status of statelessness persons at the national level, HCR/GS/12/03, available from http://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/ rwmain?docid=5005520f2

UNHCR the UN Refugee Agency. (2014) Handbook on Protection of stateless persons : under the 1954 convention relating to the status of statelessness persons p, 5. Available from http://www.unhcr.org/53b698ab9.html (Accessed : 19 October 2014).


TheUtilizationofFishLandingPortForFishingFleet/

FishTransportingFleetBasedonFisheryLaw

Ema Septaria and Muhammad Yamani 1

Abstract This article aims to elaborate regulations related to the utilization of fish

landing port (PPI) in Bengkulu city in order to see the correspondence between

das sollen and das sein conducted by fishing fleets and fish transport fleet. This

article used yuridical normative method especially to inventory the positive law in

fisheries law in relation to the utilization of fish landing port in the city of Bengkulu.

The main legal source materials used in the form of legislation. Literature studies

conducted with both on line and off line. Legal materials were analyzed by using

interpretation grammatical, historical and authentic way or another interpretation

1 Lecturers at Faculty of Law, University of Bengkulu


by category problems. The result shows that, first Rules regulating PPI utilization

in the city of Bengkulu can be found in District Regulation No. 11 Year 2011

on Specific Licenses Retribution. This regulation requires the owner of the fleets

(as a compulsory retribution) to have a business license. Violation of these rules

will be subject to administrative sanctions such as fines of 2% per month of

the total retribution to be paid. Criminal sanctions such as imprisonment of 3

(three) months or a fine not exceeding three (3) times the amount of levy payable

Application of Article 41 of Fishery Law requires fleets owners to land the fish

at landing ports as specified in the SIPI has not been done. It can be caused

by background comes from education law, the supervisor holds a Bachelor of

Fisheries fisheries . So is the legal structure in the harbor, although holds a law

degree but do not quite have the latest rules regarding references harbor. Other

factors that support the implementation of this rule is not culture ( fishing fleets

owners ) who do not obey the law . This is reflected in data showing only 10 %

of owners having licenses.

Key words : Fish landing ports, fishing fleet, sustainable fisheries.

Introduction

Indonesia as an archipelagic nation is one of the countries with the largest

number of islands (17,508 islands) and of 81,000 km coastline and about 3.1 million

km2 extensive sea, or 62% of the territory. The vast ocean water is rich in the types

and potential of fisheries, where the common fisheries potential of 305 660 tons/year

as well as the potential of marine approximately 4 billion USD/year.2

In 2011, production of Indonesian catching fish production was increase

significantly, from 5,039,446 tonnes in 2010 to 5,345,729 tons in 2011.

By contrast, in Bengkulu it fell from 44.241 tons in 2010 to 39.860 tons in 2011.3

2 Supriadi dan Alimudin, 2011, Hukum Perikanan di Indonesia, Jakarta : Sinar Grafika, P. 23 Retrieved from http://www.bps.go.id/tab_sub/view.php?tabel=1&daftar=1&id_subyek=56&notab=5 at Friday, April 12 2013


Not only been experienced by Indonesia, and by the smallest nations such

as the Marshall Islands, Kiribati and Tuvalu, offshore marine resources rep-resent

almost the sole opportunity for substantial economic development,4 it’s even also

felt by big countries such as France and Spain where they precisely learned from

Philippines.5 The world’s fisheries are perceived to be in crisis, leading to livelihood

and nutritional insecurity in fisheries-dependent areas of developing countries.6

The increasing intensity of fishing poses a variety of problems ranging from about

seizure of Fisheries Resources (SDP) in a certain waters (Cod Wars in the Cod

Wars in Iceland, the problem donut hole line in the north pacific ocean near

Alaska or enactment which restrict water line Hague George Banks between the

United States and Canada), to the practice of illegal fishing (flag of convenience

problem, IUU Fishing and others.7 However, problems arise not dampen the

global fish production. Statistical data from the FAO states that the total global

production of fish, crustaceans, molluscs and other aquatic animals continued

to rise and reached 148.5 million tons in 2010. While catching fish production

ranges from around 90 million tons from 2001.8 In fisheries, Indonesia became the

second largest fishing nation after China.9 Unless accompanied by a sustainable

management the increasing intensity of fishing will lead to the extinction of the

fish.10 Consequently, responsible management becomes one of the key answers

to the challenges of sustainable fisheries development.11

4 Michael Lodge, “New Approaches to Fisheries Enforcement,” Review of European Community & International Environmental Law, 1993, Vol.2 p.277-284. <doi:10.1111/j.1467-9388.1993.tb00124.x>5 Hazel O. Arceo and others, “Moving beyond a Top-down Fisheries Management Approach in the Northwestern Mediterranean : Some Lessons from the Philippines,” Marine Policy, 39 (2013), 29–42.6 Edward H. Allison, “Big Laws, Small Catches: Global Ocean Governance and the Fisheries Crisis,” Journal of International Development, 13 (2001), 933–950 <doi:10.1002/jid.834>.7 Prof Brian J Rothclind as quoted by Lucky Adrianto, Implementation of CCRF in Perspective of Developing Countries, “International Law Journal,” LPHI, Jakarta. P. 471.8 Retrieved from ftp://ftp.fao.org/FI/STAT/summary/YB_Overview.pdf hlm.xvi at Friday, April 11 20139 Ibid.10 Daniel Pauly and others, “Towards Sustainability in World Fisheries.,” Nature, 418 (2002), 689–695.11 Lucky Adrianto, Op Cit.


Indonesia has ratified the United Nations Convention on the Law of the

Sea 1982 through Act no. 17 Year 1985 on Indonesia Ratification of the 1982

UNCLOS which is then implemented in The Act No. 6 Year 1996 on Indonesian

Waters, and ratified the Agreement for the Implementation of the provision of the

1982 UNCLOS relating to the conservation and management of fish stradding

Highly Migratory Fish Stock and Stock (UNIA 1995), and also adopted a Code

of Conduct for Responsible Fisheries (CCRF). The Code was developed in 1995

by the Food and Agriculture Organization (FAO) of the United Nations includes

a set of recommendations for reducing the negative impacts of fishing activities

on marine ecosystems. The Code is widely believed to be an important tool

for fisheries management and, although the Code is voluntary, all stakeholders

concerned with the management and development of fisheries, and conservation

of fishery resources, are actively encouraged to implement it. Previous analysis at

global scale showed widespread low compliance with the Code of Conduct that

may be partly due to a lack of empirical support for the overall ecological benefits

of adhering to the Code.12 By ratifying these international provisions Indonesia

willing to foster and be bound to what has been outlined by the international rules,

particularly CCRF related to sustainable fisheries management and sustainable.

To support the rules and general principles CCRF Indonesian government has

established a Regulation of the Minister of Marine Affairs and Fisheries No. 5

of 2008 on Business fisheries as a refinement of the Regulation of the Minister

of Marine Affairs and Fisheries No. 17 of 2006 (PERMENKP No. 5 Year 2008).

Bengkulu is a province with of 387.6 km ² coastal sea area. No wonder

if Bengkulu people tend to choose fishing for a living. This trend is even increased

due to the price of fish has increased as well.13 Fishermen Bengkulu also varies

from small to modern categories. Recognizing the fact that many Indonesian

12 Marta Coll and others, “Sustainability Implications of Honouring the Code of Conduct for Responsible Fisheries,” Global Environmental Change, 23 (2013), 157–166.13 Interviewed with Ipan, at Koperasi LEPP Bina Masyarakat, Pasar Bengkulu, Tuesday, April 12 2013.


people living on coastal areas and into fishing, then to accelerate the growth of

coastal areas and coastal resources optimally, Government improve facilities in

the field of fisheries by building a fishing port. The existence of the fishing port

(hereinafter abbreviated as PP) is expected to become a hub of business activities

in the fisheries system

PP is defined normative juridically as a place consisting of land and

surrounding waters with certain limits as a system of government activities and

business activities, used as a fishing boat rests, anchored and/or unloading fish

that equipped with the safety of shipping and activities supporting fisheries. It is

noted that fish landing is an early stage of a series of activities carried out before

the fish finally distributed. Landing fish is an activity of unloading the fish caught

from fishing fleets and/or fish carrier fleet at ports listed in fishing license (SIPI)

and fis transporting license (SIKPI), both processing and non-processing.14

As stated in Fishery Law, fish landing has to be done at fish landing port

which is pointed in SIPI and SIKPI.15 This article contains element of coercion, it

can be seen from the presence of administrative sanctions-warning, suspension,

or revocation of a license if it is not implemented. The nature of force is an

element of the law in order to achieve its goal of order and justice. The law also

aims to protect or restrict a person’s interests by allocating a power to him for

acting in the interests of the power. The allocation is practiced in a measured

scope of power.16 Government coercion as outlined in Article 41 of Act No. 45

Year 2009 is an effort in fisheries field in achieving sustainable fisheries so that

the availability of fisheries resource still able to meet the needs of the Indonesian

people now and in the future.

14 Article 1 point 11 Act No.45 Year 2009 on the amandemend of Act No. 31 Year 2004 on Fisheries.15 In capture fisheries bussiness, fishing fleet owner has to have three documents- SIUP, SIPI and SIKPI that are related one each other.16 Sacipto Rahardjo, 1986, Ilmu Hukum, Bandung : Alumni, P. 36-39.


Fishing activity is concentrated in Pulau Baai port, which is located approximately 20 km south of the capital city of Bengkulu. The port is a major port as a supporter of economy in the region supported hiterland areas along the western coast of Sumatra. In addition Baai Island, there are two other fish landing ports (PPI) are Pasar Baru and Tapak Padri.17 In this article, the term used is fishing fleet/fishing transport fleet because fishing fleet can be operated as fish carrier fleet and it is allowed under Act No. 45 Year 2009. Both types of fleets are also burdened with the same obligations in terms of landing fish. Fishing fleets landing on Pulau Baai varied ranging from fishing boats weighing up to 10 GT untill 30 GT.

This article does not use the term fisherman boats because this term is not contained in the Fisheries Act. Fisherman is interpreted as anyone whose livelihoods are fishing, so the term is too general to be used in this study. Furthermore, the obligation of fish landings in the PPI is charged to owners of fishing fleets and fleets transporting fish, not the fishermen.

If connected with law in books, both the fishing fleet and fish carrier fleets owner is subject to the same obligations, that they need to land the fish on the PPI which has been set in SIPI and/or SIKPI. However, if observed, in the region adjacent to PPI Pasar Baru are small fishing fleets anchored on the shore and on the land side there is outside the PPI we can see fish selling activity.18

Besides, local fishermen land their fish at their own dock and fish traders buy fish directly to the fleet.19

Facing the fact of unload the fish, what have been done by local fishermen hasn’t arose a conflict. However, if loading and unloading fish outside PPI then it will be difficult to keep tabs on the amount of fish caught, what type of fish caught,

17 Ocean Fishing Port of Bengkulu is Pulau Baai18 Surveyed at PPI Pasar Baru and around it, Sunday, March 24 2013.19 Retrieved from http://www.bisnis-sumatra.com/index.php/2013/02/kondisi-tempat-pelelangan-ikan- bengkulu-buruk/ , Tuesday, March 26 2013


while the data is necessary for the supervision and control of the fisheries source in order to avoid over fishing and illegal fishing. Illegal and unreported fishing Contributes to overexploitation of fish stocks and is a hindrance to the recovery of fish Populations and ecosystems, 20 will directly affect the degradation of fish resources Bengkulu City.21

This article aims to elaborate regulations related to the utilization of fish landing port (PPI) in Bengkulu city in order to see the correspondence between das sollen das sein conducted by fishing fleets and fish transport fleet.

Method This article used yuridical normative method especially to inventory the positive law in the field of fisheries law in relation to the utilization of fish landing port in the city of Bengkulu. The main legal source materials used in the form of legislation. To complement the existing legal materials, interviewed will be conducted with informant from formal legal officers (whose duties and functions related to the fishing port). Besides, observation in das sein held at PPI Pulau Baai by interviewing the owner of the fishing fleets. Determination of the informant is purposive with regard to administrative or legal apparatus that includes a formal leader institution leader Marine and Fisheries Agency and the Head PPI Pulau Baai. Required legal material were collected by the laws of search methods both written and unwritten laws of primary and secondary legal materials. Literature studies conducted with both on line and off line. Legal materials were analyzed by using interpretation grammatical, historical and authentic way or another interpretation by category problems. Interpretation of the results were compared to each other then the result of what regulation that bind fishing fleet owners.

20 David J. Agnew and others, “Estimating the Worldwide Extent of Illegal Fishing,” PLoS ONE, 4 (2009).21 There are certain species that set as protected fish so forbidden to catch. See Report Facilitation Fish Species Conservation Area. Department of Marine and Fisheries, City of Bengkulu, (Fish Species Protection Workshop, Year 2011.


ResultandDiscussion According to Brandt as quoted by Ria Marhaeni Silombo,22 the

fishermen is a person whose livelihood is fishing. Mulyadi expressed a

broader definition that the Fisherman is a group of people whose lives

depend directly on marine products, either by way of arrest or cultivation.23

In this sense the term fishing is not just for people who indulge as fishing,

but also for fish farmers.

DefinitionofFishingFleet Fishing fleet is a unit of fish capture that has important role for fishermen,

nelayan, both for transportation mean from fishing base to fishing ground

and as a place collect the fish. It has features in some aspects as velocity

(speed), manuverability, seaworthy, navigable area, soutness of hull structure,

engine propulsion, fishing equipment that is different from other common

fleets.24

Development of fishing fleets is very diverse, starts from traditional

with only based on the knowledge of heredity, to modern that have taken

advantage from technological advances.25

22 Marhaeni Ria Silombo, 2010, Hukum Perikanan Nasional dan Internasional,PT. Gramedia Pustaka Utama, Jakarta. P.3.

23 Mulyadi S, 2007, Ekonomi Kelautan, Jakarta : PT.Raja Grafindo Persada, P. 7.

24 Ayodhya retrieved from

http://repository.ipb.ac.id/bitstream/handle/123456789/58207/BAB%20I%20Pendahuluan.pdf?sequence=2 , Sunday, March 7 2013

25 Fyson, retrieved from

http://repository.ipb.ac.id/bitstream/handle/123456789/58207/BAB%20I%20Pendahuluan.pdf?sequence= , Sunday, March 7, 2013


ClasificationofFishingFleet26 The shape and type of fishing fleets is different, this is caused by

differences in the purpose of fishing effort, target species in fishing effort and

water conditions. Therefore, the classification of fishing boats also vary both by

means of ship propulsion, fleet size, fleet function, group type fishing gears, and

according to the scale of fishing effort.

FAO classifies selective fisheries for some countries classify fisheries

in Indonesia in two main categories, namely : small-scale fisheries; using a

machine outside <10 HP or <6 GT with 1 lane area (4 miles) of coastline,

and is using the machine outside <50 HP or <25 GT with 2 lines operating

area (4 miles - 8 miles), and (2 ) which is a large-scale fisheries fishing

industry, using the machine in <200 HP or 100 GT area operasi.3 lines and

4 (8 miles-12 miles and / or> 12 miles).

According to the definition of fishing boats set out in Article 1 point 9 of

Fisheries Law, the fishing fleets can be a ship, boat or other floating device

that is used to :

1. fishing

2. Support the fishing operations

3. fish breeding

4. Transportation of fish

5. fish processing

6. training fishery

7. Research / exploratory fisheries

26 Retrieved from http://repository.ipb.ac.id/bitstream/handle/123456789/55110/BAB%20II%20Tinjauan%20Pustaka.pdf? sequence=4 , Sunday March 7, 2013


DefinitionofFishingPort According to Lobis, the fishing port is a blend region between land and

sea, used as the base of fishing activities, has various facilities start from the fish

landed untill they are distributed.27

Detailed of Aspects of the fishing harbor according to the Directorate

General of Fisheries are:28

1. Production : Fishing port as a place for fishermen to carry out its

production activities, ranging from supplies to meet the needs of fish in

the sea untill unloading their catch.

2. Processing : fishing port provide the means necessary to process

their catch.

3. Marketing : fishing harbor is the center point of initial collection and

marketing of their catch.

From Article 1 point 3 Fisheries Law, it can be noted that the port is used as the

governmental activities and business activities fishery. This means the fisheries

business activities should remain regulated, supervised, controlled and monitored

so that it becomes sustainable fisheries. Thus, the port is expected to be a control

of number and type of fish caught, but it can prevent the fishing protected fish,

that is the philosophy of why the fishermen have to be landed the port.

27 Lubis retrieved from http://repository.ipb.ac.id/bitstream/handle/123456789/58363/BAB%20II%20TINJAUAN%20PUSTAKA. pdf?sequence=3 28 Ibid


RegulationsonUtilizationofFishLandingPort (PPI) inCityof

Bengkulu

FisheriesLaw

In this Act stated that Governments organize and conduct training

management of fishing ports. Furthermore, Article 48 regulates any person

who benefit directly from the resources of fish and the environment in and

outside of the fishing ground are charged of fishery retribution and include in

non-tax revenues, but small fishermen are not subject to this. The results of the

retribution will be used for fisheries development and conservation of fisheries

and environmental SDI.

RegulationofMinistryofMarineandFisheryAffairsNo.8Year

2012onFisheryHarbor

Given the important role of the fishing port of Marine and Fisheries

Minister issued Decree No.8 Year 2012 on Fishery harbor which regulates fishing

port classification; management of fishing ports; requirements and / or technical

standards in the planning, development, operation, management, and supervision

of fishing ports; working area and the operation of the fishing port and inland

waters covering certain parts of the working area and the operation became

fishing ports. This of course means to optimize the potential of the existing fishing

in waters where the national long-term development of Indonesia in the field of

marine geared to improve the welfare of poor families in coastal areas through

developing small-scale productive economic activity that is able to provide

employment opportunities to the wider poor families.


DistrictRegulationofBengkuluProvinceNo.2Year2012onSpatial

PlanofBengkuluProvince2012-2032

In this regulation is said that the regulation over fishing port of Bengkulu

province refers to spatial planning in order not to collide with each other

across sectors, with due regard to sustainability and environmental capacity,

and vulnerability to disaster areas. Article 54 states that the structure of

one embodiment of a sustainable space is to make improvements to Ocean

fishing ports; and Article 57 paragraph (4) establishes the development of

fisheries areas is done through the improvement of infrastructure in the fishing

port city of Bengkulu, North Bengkulu, Mukomuko district, Seluma District,

South Bengkulu District, Kaur, and Central of Bengkulu. Of this regulation

can be seen that Bengkulu Local Government has set a plan to make

improvements to PPI Baai Island into Ocean Fishery Port (PPS).

District Regulation of Bengkulu Province No.10 Year 2011 on

RetributionofServices

Charges for services are district retribution as a payment of services or

of special licenses provided by local government to adhere to the principle of

commercial as it can basically also be provided by the private sector.29

One of them is the fishing harbor services levy. This levy is a payment for services

provided by the fishing harbor, is owned and / or managed by the local

government. This levy is included in the harbor service, including other

facilities in the fishing port are provided, owned and / or managed by the

local government. In the case of port, DKP as a working unit that

serves as treasurer of the receipt of income levy, while Revenue is

coordinator levy harbor.30 If the cumpolsary levy doens’t pay on time or pay

29 Article 130 Article 23


less than it should be, the administrative sanctions of 2 % (two percent)

interest per month of the levy payable or less paid and charged with using

STRD should be fulfill by him. Amount of port land rent is a IDR 40.000

meters per year, while the port warehouse is IDR 2.500.000 , -

DistrictRegulation ofBengkuluProvinceNo. 11Year 2011 on

SpecificLicensingRetribution

Retribution on specific retribution is a district retributin as a payment for services or certain special permits provided and / or administered by District Government for the benefit of private persons or entities. These licenses are given in order to develop, set, control, and supervise of activities, use of space, use of natural resources, goods, infrastructure, facilities, or certain facilities in order to protect the public interest and environment. One type of it is retribution on fisheries bussiness which is the payment for granting license to an individual or entity to perform activities of fishing bussiness and fish breeding. Compulsory levies in this retribution are individuals or entities pursuant to legislation.

Of the legislation that has been mentioned in the use of PPI Pulau Baai, fishing fleets owner as the direct benefit taker of fisheries sources have an obligation to pay a fee for licensing of fishing bussiness. District regulation No.11 Year 2012 on Specific Licensing Retribution regulate that anyone or body doing business both catching and aquaculture fisheries must have licenses, except fishermen and fishing fleets under 5 GT. The arrangement of the license is at Department of marine and fishery affairs (DKP) for fleets weighing 30 – 60 GT, and in the City of DKP for vessels measuring less than 30 GT . Sanctions for fleets owners who do not pay on time or less pay is the payment of interest of 2 % per month of the levy payable or paid or charged.31

31 Article 26


ImplementationofArticle41ofFisheryLaw

TechnicalandOperationalCriteriaFisheryPort

In order to be optimally utilized fishing port must have the technical and

operational criteria as stipulated in PERMENKP No.8 Year 2012 on Fisheries

Harbor. PPI Pulau Baai port facilities, breakwater on the right side is not in a

good condition. Local pier is broken by earthquake.32

ObligationtoLandtheFishatFishLandingPort

Article 41 pharagraph (2) of fishery law set out that every fishing fleets

and fish transport fleets shall land the fish catch in the fishing port set in SIPI

and/or SIKPI. Article 41 A states Every person who owns and / or operates

fishing fleets and / or fish transporting fleets that does not load and unload the

fish caught in the fishery port will be subject to administrative sanctions such as

warnings, license suspension, or revocation of license. The significance of this

requirement is that there is a fishing port and the operation of government functions

to support activities related to the management and utilization of fish resources

and the environment ranging from pre-production, production, management to

marketing.

Permen KP No.8 Year 2012 on Fishery Port explained that the function

of government to the fishing port is a function to carry out the arrangement,

guidance, control, monitoring and safety and operational safety of fishing boats

in the fishing port. Among these functions, the function implementation and

monitoring of fish resources is the most crucial government functions relating to

the order and discipline of the ship.

32 Retrieved from http://regionalinvestment.bkpm.go.id/newsipid/userfiles/daerah/1703/attachment/Company%20 Profile%20Pelabuhan%20Bengkulu.pdf


Control on Fish Landing

From the definition of control by Prayudi,33 M. Manulang,34 and Saiful

Anwar,35 knownn that control is intended to support the smooth implementation

of activities that can be realized efficiency, effectiveness, and appropriate

according to plan and in line with it, to prevent early mistakes in the

implementation. The results of monitoring can also be used as the basis for

refinement routine plan and subsequent plans.

In the field of fisheries, surveillance has an important role and must

be considered because the fish resources (SDI) despite marine renewable

natural resources should be managed and utilized rationally, optimally,

efficiently, and responsibly to utilize all the functions and benefits of a

balanced manner so that it can be capital for sustainable development.

Results or income derived from the utilization of fish resources are reinvested

to develop the recovery efforts, rehabilitation, and provisioning for the benefit

of present and future generations, in order to be optimally utilized for

the welfare of the nation.

In accordance with the function and role of the PPI, port manager is

required to be able to optimize the management of the facilities available for

the benefit of continuity of fishing activities and also be able to adjust the

capacity of existing facilities. With the development of fishery production, with

services provided, it is expected to increase various aspects of business

fishing activities, whether conducted by the fishermen and fish management.

33 Prayudi, Hukum Administrasi Negara, Ghalia Indonesia, Jakarta, 1981,P 8034 M.Manullang, Dasar-Dasar Manajemen, Ghalia Indonesia, Jakarta, 1995, P.18.35 Saiful Anwar, Sendi-Sendi Hukum Administrasi Negara, Glora Madani Press, 2004, P.127


Based on Fishery Law

Control of the fish landing provided in Article 66 of Fisheries Law regulating fisheries supervisor assigned to oversee the orderly implementation of the provisions of the legislation in the field of fisheries. Supervisory fisheries referred in Article 66 is the civil servants who works in the field of fisheries are appointed by the minister or a designated official. Supervisory fisheries as referred to in paragraph (1) may be educated to be civil servants Investigators Fisheries. Supervisory fisheries as referred to in paragraph (2) can be defined as the functional supervisor of fisheries officers. The scope of the regulatory region of the fishery under Article 66 B, while the supervisory authority of the fisheries regulated in Article 66 C.

District regulation of Bengkulu Province No.07 Year 2008 on Organization and Administration of District Offices of Bengkulu Province states that in the fisheries sector, the central government through the co-administration can assign tasks to local government. In Bengkulu province the body is Department of Marine and Fisheries which duty is assisting the Governor in carrying out their duties affairs of regional autonomy in the area of marine and fisheries. The scope of the task DKP is all the effort and planning, processing, evaluation and preparation of technical policies and services in the field of marine affairs and fisheries, technical guidance and coordination in the field of marine and fisheries agencies and the scope of cross-district / city, functional position coaching group, coaching Technical Implementation Unit of the Department, namely the port.

In District Regulation of Bengkulu Province No.11 Year 2011 on Specific Licensing Retribution, the Governor or the competent authority verify compliance of the fulfillment of a levy in order to implement this regulation.36

36 Article 30 paragraph (1)


The owner have to show the fleets being examined and or lend books and

records and other related documents, and give opportunity to the

designated officer to enter the place or room that may be necessary and

provide assistance in order to smooth the examination.37

Fishing fleets owner who do not meet the obligation to pay the

retribution and cause financial losses is considered do a violation that punishable

imprisonment for a maximum of 3 (three) months or a fine not exceeding

three (3) times the amount of levy payable.

GovernorRegulationon Establishment of Organization, Job Description and

Functions of tecnical implementation unit at the Office and Board (UPTD) of

Bengkulu Province.

One of UPTD Bengkulu province is The Hall of Fishery Port. The Head

of the hall duty is to carry out the management and maintenance of fishing

ports, providing port services, implementation services and facilities. From

the three regulations we see that Government gives the duty to control to the

district government. The district followed it up by setting District Regulation

No.7 Year. In the field of fishing ports, the Governor issued the regulation over it.

It is clear that in controlling the fish landing, the supervisor from DKP in

coordination with the Head of the Port to monitor the activities of unloading

by fishing fleets/fish transporting fleet.

Fish landing at Ppi Pulau Baai

Landing the fish is a must for fishing fleets/fis transporting fleets. Fishing

fleets that load and unload the fish is not only form Bengkulu but also from

ourside Bengkulu such as from Padang and Sibolga, weighing from 4 to

98 GT GT.

37 Article 30 paragraph (2)


Data from PSDKP unit Bengkulu on departure and arrival of fishing fleets

from July 2013 to September 2013 shows that fishing fleets anchored on

PPI were 90% weighing under 30 GT. Furthermore, from the same source

is also known from the total of 241 fishing fleets only 2.9% had licenses.

Comparing with the previous data, the fishing fleets that were supposed to

land on the PPI shoulf be more than that, but the data shows only 70%

of the fishing vessel landed.

There are several reasons of why fishing fleets choose to land and

unload on their dock, the first due to the PPI facility defunct, second there

is not quite large area. However enumerators of DKP still try to get data on

outcomes and types of catches though their reluctance is often seen to be

recorded. Head of PSDKP unit explained that the control is difficult because

the number of supervisors much fewer (4 persons) than the number of fishing

fleets going in and out of the port.38 While Head of the hall fishing port stated

that controlling is not a part of his job, but data from supervisor from DKP

will be used as report material.

Conclusion The information from DKP supervisory somewhat different compared

with data showing there is a boat that weighs 98 GT belay and anchor in PPI.

Enforcement of violations of cumpolsary to land the fish at fish landing port never

been done according to the supervisor and the head of the port the offense is

not the same as other crimes, so it can be tolerated.

From the description above shows that officers are supposed to enforce

the rules do not understand the philosophical basis, juridical and sociological rule

that requires landing of fish at the port base. If the data on the number and type

38 Interviewed in PSDKP unit Pulau Baai, Friday October 11 2013.


of catch is not accurate then the policy will be taken in the field of fish caught

will not be effective, furthermore, sustainability SDI disturbed even threatened

with extinction.

Thus, the answer to why only 70% of fishing fleets unload at PPI was

due to a lack of control and port facilities that less supportive. Lack of supervision

can be concluded from there has never been a fleet that get an administrative

sanctions as specified in the Act. In addition 90% of the fishing fleets licenses has

expired yet they can run their business peacely without warning and sanctions.

Application of Article 41 of Fishery Law requires fleets owners to land the

fish at landing ports as specified in the SIPI has not been done. Implementation

of Article 41, has already been followed up by the Local Government normatively

Bengkulu to make legislation on Licensing Certain levies. These regulations already

contain a firm and clear sanctions for offenders, but the law can not walk alone

in the absence of legal structures that enforce these rules. In terms of loading

and unloading in the PPI , fisheries supervisor and the head of the harbor as well

as its ranks responsible for the implementation of this activity.

Ignorance of the law on fisheries structure of existing rules can be caused

by background comes from education law, the supervisor holds a Bachelor of

Fisheries fisheries . So is the legal structure in the harbor, although holds a law

degree but do not quite have the latest rules regarding references harbor. Other

factors that support the implementation of this rule is not culture ( fishing fleets

owners ) who do not obey the law . This is reflected in data showing only 10 %

of owners having licenses.

Various explanations for the lack of success enforcement, non-compliance

with the rules by the fishermen (boat owners) can be due to lack of traction on the

rule of law. The root of the problem is the capacity of fishing vessels that exceed

the limit, for example, there are more boats than the number of fish available.


This leads to the fishermen (fleet owners) ignore conservation because the

competition to get as many fish as possible.39

Recommendation

1. DKP increase the number of fisheries inspectors

2. DKP increase admnistratif surveillance and sanctions in the form of

a written warning, revocation of permission to ship owners that do not land the

catch in PPI Baai Island.

3. DKP disseminate these rules to the ship owners through counseling

forum.

4. Bengkulu Regional Government made a special regulation governing

the landing of fish at fish landing ports for ship owners.

39 Churcill and Lowe, The Law of The Sea, Manchester University Press, Oxford, 1999, P.321


BIBLIOGRAPHYBooks

Churcill and Lowe, TheLawofTheSea, Manchester University Press, Oxford, 1999. Marhaeni Ria Silombo, HukumPerikanan Nasional dan Internasional, PT. Gramedia pustaka Utama. Jakarta.

M.Manullang, Dasar-DasarManajemen, Ghalia Indonesia, Jakarta, 1995, hlm.18.

Mulyadi S, 2007, EkonomiKelautan, Jakarta: PT.Raja Grafindo Persada, Hlm 7.

Prayudi, HukumAdministrasiNegara, Ghalia Indonesia, Jakarta, 1981, hlm 80

Sacipto Rahardjo, 1986, IlmuHukum, Bandung: Alumni, P. 36-39.

Saiful Anwar, Sendi-SendiHukumAdministrasiNegara, Glora Madani Press, 2004, hlm.127

Supriadi dan Alimudin, 2011, Hukum Perikanan di Indonesia, Jakarta : Sinar Grafika, P. 2

Journals

Daniel Pauly and others, “Towards Sustainability inWorld Fisheries.,” Nature, 418 (2002), 689–695.

David J. Agnew and others, “EstimatingtheWorldwideExtentofIllegalFishing,” PLoS ONE, 4 (2009).

Edward H. Allison, “BigLaws,SmallCatches:GlobalOceanGovernanceand theFisheriesCrisis,” Journal of International Development, 13 (2001), 933–950 <doi:10.1002/jid.834>.

Hazel O. Arceo and others,“MovingbeyondaTop-downFisheriesManagement ApproachintheNorthwesternMediterranean:SomeLessonsfromthe Philippines,” Marine Policy, 39 (2013), 29–42.

Lucky Adrianto, Implementation of CCRF in Perspective of Developing Countries, “InternationalLawJournal,” LPHI, Jakarta. P. 471.


Marta Coll and others, “SustainabilityImplicationsofHonouringtheCodeof ConductforResponsibleFisheries,” Global Environmental Change, 23 (2013), 157–166.

Michael Lodge, “New Approaches to Fisheries Enforcement,” Review of European Community & International Environmental Law, 1993, Vol.2 p.277-284. <doi:10.1111/j.1467-9388.1993.tb00124.x>

Report Facilitation Fish Species Conservation Area. Department of Marine and Fisheries, City of Bengkulu, (Fish Species Protection Workshop, Year 2011.

Webs

ftp://ftp.fao.org/FI/STAT/summary/YB_Overview.pdf hlm.xvi at Friday, April 11 2013

http://www.bisnis-sumatra.com/index.php/2013/02/kondisi-tempat-pelelangan- ikan-bengkulu-buruk/ , Tuesday, March 26 2013

http://www.bps.go.id/tab_sub/view.php?tabel=1&daftar=1&id_subyek=56&notab=5 at Friday, April 12 2013

Ayodhya

http://repository.ipb.ac.id/bitstream/handle/123456789/58207/BAB% 20I%20Pendahuluan.pdf?sequence=2 , Sunday, March 7 2013

Fyson,

http://repository.ipb.ac.id/bitstream/handle/123456789/58207/BAB% 20I%20Pendahuluan.pdf?sequence= , Sunday, March 7, 2013

http://repository.ipb.ac.id/bitstream/handle/123456789/55110/BAB%20II%20 Tinjauan%20Pustaka.pdf?sequence=4 , Sunday March 7, 2013

Lubis retrieved from

http://repository.ipb.ac.id/bitstream/handle/123456789/58363/BAB% 20II%20TINJAUAN%20PUSTAKA.pdf?sequence=3

http://regionalinvestment.bkpm.go.id/newsipid/userfiles/daerah/1703/attachment/ Company%20Profile%20Pelabuhan%20Bengkulu.pdf


“วารสารวิชาการนิติศาสตร์...

Documents

Transcript of “วารสารวิชาการนิติศาสตร์...