Arbeitsrecht in der Unternehmung 2016 - Start - DMC...

Arbeitsrecht in der UnternehmungAktuelle Probleme

Häufige Probleme von HR-VerantwortlichenHäufige Probleme von HR-Verantwortlichenim Umgang mit Personaldossiers

Pascal Tschachtli, lic. iur.DMC Data Management Consulting GmbH 3. März 2016

Agenda

• Einführung in das Thema

• Grundlagen des Datenschutzes

• Das Personaldossier

• Fälle aus der Praxis – Fall 1

• Datenschutzrechte der Mitarbeitenden

• Herausforderungen beim eDossier

• Fälle aus der Praxis – Fall 2

• Aufbewahrungs- und Löschungsverpflichtungen

• Wohin geht die Reise?

• Fragen/Bemerkungen/Diskussion

Arbeitsrecht in der Unternehmung 3. März 2016 2

Einführung in das Thema


Einführung in das Thema

Zunahme der Zwecke für Bearbeitung zunehmender Datenkategorien über Mitarbeiter:

• Einstellung/Abwicklung des Arbeitsverhältnisses (Art. 238b OR)• Einstellung/Abwicklung des Arbeitsverhältnisses (Art. 238b OR)

• Beurteilung der Arbeitsleistung (Pflicht zur Zeugniserstellung)

• Erhalt der Leistungsfähigkeit (BGM)

• Überwachung (Compliance, Sicherheit)

Aber: Die Fürsorgepflicht des Arbeitsgebers beinhaltet auch den Schutz der Persönlichkeitsrechte der Mitarbeitenden.


„Big Data“

Datenschutz – Präsent in den Medien


Grundlagen des Datenschutzes

Was ist Datenschutz?

Ziel des Datenschutzes ist nicht der Schutz von Daten sondern der Schutz der Persönlichkeitsrechte von natürlichen und juristischen*)

Personen („informationelles Selbstbestimmungsrecht“).Personen („informationelles Selbstbestimmungsrecht“).

*) die Ausdehnung des Geltungsbereichs des Datenschutzes auf juristische Personen ist eine Spezialität, welche neben der schweizerischen Rechtsordnung nur wenige andere Rechtsord-nungen (noch) kennen (bspw. Österreich).



Gesetzliche GrundlagenNicht abschliessend

• Bundesverfassung (Art. 13 Schutz der Privatsphäre)

• Obligationenrecht (Art. 328bis OR)• Obligationenrecht (Art. 328bis OR)

• Arbeitsgesetz/Bundespersonalgesetz/Kantonale Personalgesetze

• Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (Art. 26 ArGV 3)

• BG über den Datenschutz (DSG), Kant. Datenschutzgesetze



Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV)

Jede Person hat Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs.

Jede Person hat Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten.

.



Pflichten des Arbeitgebers bei der Bearbeitung von Personendaten

Art. 328b OR

Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz.



Datenschutzgrundsätze (Art. 4, 5 und 7 DSG)

• Rechtmässigkeit / Treu und Glauben• Transparenz (Umstände, Gesetz, Information) • Zweckbindung• Zweckbindung• Verhältnismässigkeit (Datensparsamkeit, Datenzugriffe)• Datenrichtigkeit (in Bezug zum Bearbeitungszweck)• Angemessener technischer und organisatorischer Schutz der Daten• Gewährleistung der Rechte der betroffenen Personen




Bild: Fotalia


Überwachung der Arbeitnehmer (Art. 26 ArGV 3)

Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, dürfen nicht eingesetzt werden.

Sind Überwachungs- oder Kontrollsysteme aus andern Gründen erforderlich, sind sie insbesondere so zu gestalten und anzuordnen, dass die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer dadurch nicht beeinträchtigt werden.


Das Personaldossier


Fälle aus der Praxis

Fall 1: Einsicht in das Personaldossier

• Herrn M. wurde von der Weg-AG aufgrund schwierigen Verhaltens gekündigt. Es liegen Mitarbeiterbeurteilungen, Sitzungsprotokolle und diverse E-Mails vor, worin dies thematisiert wurde.

• Der Rechtsvertreter von Herrn M. stellt sich auf den Standpunkt, die Kündigung • Der Rechtsvertreter von Herrn M. stellt sich auf den Standpunkt, die Kündigung sei missbräuchlich und verlangt am 10.2.16 die Herausgabe des gesamten Personaldossiers.

• Zudem verlangt er, dass die Weg-AG eine Vollständigkeitserklärung in Bezug auf das herauszugebende Personaldossier abgibt, mit der Androhung, dass er – sollte das Personaldossier nicht oder nicht vollständig bis Ende Februar 2016 erhalten – strafrechtliche Schritte einleiten werde.

Wie soll der HR-Verantwortliche reagieren?



Fall 1: Einsicht in das Personaldossier - Fragen

• Wie weit besteht ein Einsichtsrecht ins Personaldossier, d.h. welche Unterlagen müssen herausgegeben werden?

• In welchen Fällen kann die Einsicht ins Personaldossier verweigert werden?• Innert welcher Frist und in welcher Form muss das Personaldossier • Innert welcher Frist und in welcher Form muss das Personaldossier

herausgegeben werden?• Besteht ein Anspruch auf die Abgabe einer Vollständigkeitserklärung?• Welche Sanktionen drohen bei einer nicht- oder nur unvollständigen

Herausgabe des Personaldossiers


Das Personaldossier

Pflicht zum Führen eines Personaldossiers?

Es besteht keine gesetzliche Pflicht, ein Personaldossier zu führen.

Aber: andere gesetzliche Verpflichtungen wie das Erstellen eines Zeugnisses sowie diverse Melde- und Abrechnungspflichten (Sozialversicherungen), aus sowie diverse Melde- und Abrechnungspflichten (Sozialversicherungen), aus Praktikabilitätsgründen, wie bspw. zur Beweissicherung, wenn Leistungsziele vereinbart wurden, müssen diese festgehalten und beurteilt werden können, Nachweise von Ferienbezügen, etc.


Das Personaldossier

Was gehört ins Personaldossier?

• Bewerbungsdossier und Arbeitsvertrag• Lohn- und Versicherungsdaten• Arztzeugnisse, Arbeitsausfälle• Objektive Leistungsbeurteilungen und Zielvereinbarungen• Objektive Leistungsbeurteilungen und Zielvereinbarungen• Verhaltens- und Fachkompetenzen• Weiterbildung, Potenzialbeurteilungen und Laufbahnplanung• Disziplinarmassnahmen• IV-Anmeldungen und Unfallmeldungen • Gerichtsurteilen zur Feststellung von Lohnzulagen oder -abzügen • Arbeitszeugnisse


Das Personaldossier

Was gehört nicht ins Personaldossier?

Das Personaldossier darf nur Daten enthalten, die für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses notwendig sind. Nicht ins Personaldossier gehören somit:

• Medizinische Diagnosen• Pensionskassenvorbehalt• Pensionskassenvorbehalt• Subjektive Werturteile (die nicht auf ihre Richtigkeit überprüfbar sind)• Registerauszüge, die keine Relevanz für die Arbeit haben• Angaben aus dem Privatbereich• etc.So genannte „graue Dossiers“, also separat geführte parallele Dossier, die „speziell vertrauliche“ Mitarbeiterdaten enthalten, sind unzulässig.


Datenschutzrechte der Mitarbeitenden

Recht auf Auskunft (Art. 8 DSG)

Jeder Mitarbeiter kann von der Arbeitgeberin Auskunft über den gesamten Inhalt des Personaldossiers verlangen.

Das Auskunftsrecht ist persönlich und benötigt grundsätzlich keinen Nachweis eines berechtigten Interesses.eines berechtigten Interesses.

Es kann nur in begründeten Fällen eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden (Art. 9 DSG).


Datenschutzrechte der Mitarbeitenden

Weitere (Datenschutz-) Rechte

Berichtigungs – und Löschungsrecht (Art. 15 DSG)

Die Arbeitgeberin darf über dem Mitarbeitenden nur Daten bearbeiten, die in Bezug zu ihrem Zweck richtig und aktuell sind. Der Mitarbeitende, der falsche Angaben entdeckt, kann die Berichtigung oder Löschung verlangen. Angaben entdeckt, kann die Berichtigung oder Löschung verlangen.

Kann die Richtigkeit nicht zweifelsfrei festgestellt werden (bspw. bei Leistungs-beurteilungen) oder wenn die strittigen Daten archiviert sind (und nicht mehr geändert werden dürfen), kann der Mitarbeiter einen Bestreitungsvermerkverlangen.


Fälle aus der PraxisFall 1: Einsicht in das Personaldossier – Lösung

• Wie weit besteht ein Einsichtsrecht ins Personaldossier, d.h. welche Unterlagen

müssen herausgegeben werden?

Grundsätzlich besteht ein umfassendes Einsichtsrecht (Art. 8 DSG). Einschränkungen (aus überwiegenden öffentlichen oder eigenen oder fremden privaten Interessen) sind zurückhaltend anzunehmen und jeweils zu begründen (Art. 9 DSG).zurückhaltend anzunehmen und jeweils zu begründen (Art. 9 DSG).

• In welchen Fällen kann die Einsicht ins Personaldossier verweigert werden?

Bei persönlichen Notizen des Vorgesetzten, die nicht an Dritte weitergegeben werden; falls dadurch Persönlichkeitsrechte Dritter beeinträchtigt werden; bei überwiegenden Interessen des Arbeitgebers.

• Innert welcher Frist und in welcher Form muss das Personaldossier herausgegeben

werden?

Innert 30 Tagen (kann verlängert werden), in der Regel schriftlich und kostenlos (Art. 1 und 2 VDSG).



Fall 1: Einsicht in das Personaldossier – Lösung (Forts.)

• Besteht ein Anspruch auf die Abgabe einer Vollständigkeitserklärung?

Nein, ein solcher Anspruch besteht nicht. Die Auskunft muss aber vollständig erteilt werden (Art. 8 DSG). Die nicht vollständige Erteilung muss begründet werden (Art. 9 DSG). DSG).

• Welche Sanktionen drohen bei einer nicht- oder nur unvollständigen Herausgabe des

Personaldossiers?

Gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. a DSG wird die vorsätzliche Erteilung einer falschen oder unvollständigen Auskunft, auf Antrag, mit Busse bestraft ( keine Vollständig-keitserklärung). Die begründete Einschränkung ist, auch wenn das Interesse des Dateninhabers das Auskunftsinteresse des Gesuchstellers nicht überwiegt, nicht strafbar.


Praxisempfehlungen für dieHerausgabe von PersonaldossiersZuständigkeiten definieren:− Prozessverantwortlicher− Investigator− Unterstützung

Prozess definieren:Prozess definieren:− Weiterleitung an den Prozessverantwortlichen (Frist von 30 Tagen)− Prüfung ob Gesuch von berechtigter Person und vollständig − Prüfung ob Gesuch nach Art. 8 DSG oder zur Prozessvorbereitung− Versand Empfangsbestätigung und evt. Fristerstreckung− Durchführen der Recherche in definierten Datensammlungen− Bereinigung der Suchergebnisse (einschränken, aufschieben, verweigern) − Versand der bereinigten Suchergebnisse (in Kopie)


Aufbewahrung der Personalakte

Löschung während des Arbeitsverhältnisses

Daten, die in Bezug zu ihrem Bearbeitungszweck nicht mehr notwendig sind, für die keine Aufbewahrungspflicht besteht und die nicht zu Beweissicherungs-zwecken aufbewahrt werden dürfen, müssen vernichtet werden.

Akten, die dem Mitarbeitenden gehören, wie Lebenslauf, Zeugnisse, Diplome u.ä. Akten, die dem Mitarbeitenden gehören, wie Lebenslauf, Zeugnisse, Diplome u.ä. müssen zurückgegeben oder vernichtet werden, wenn sie nicht mehr benötigt werden. In der Regel nach Ablauf der Probezeit, spätestens aber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Informationen, die im Laufe der Zeit ihre Relevanz oder Richtigkeit verlieren (Arztzeugnisse, medizinische Gutachten, Disziplinarmassnahmen), sollten regelmässig gelöscht werden.


Aufbewahrung der Personalakte

Löschung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Lohndaten müssen, da bilanzrelevant, ab Ablauf des Kalenderjahres 10 Jahre aufbewahrt werden.

Alle Angaben, die für die Erstellung des Arbeitszeugnisses benötigt werden, da der Anspruch auf Erstellung eines Arbeitszeugnisses 10 Jahre ab Beendigung der Anspruch auf Erstellung eines Arbeitszeugnisses 10 Jahre ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses verjährt.

Zu Beweissicherungszwecken notwendige Dokumente dürfen bis zum Ablauf der ordentlichen Verjährungsfrist von 10 Jahren aufbewahrt werden.

Da die Aufbewahrungsdauer eines Dokuments des Personaldossiers von dessen Erstellungs-/Erhebungsdatum anhängt, empfiehlt es sich, dieses Datum auf jedem Dokument zu vermerken.


Herausforderungen beim eDossier


Quelle: www.datenschutzbeauftragter-info.de


Folgen der Digitalisierung des Personaldossiers

Mit der Digitalisierung von Personaldossiers werden diese mobil (zentralisierte Ablage der Personalakte) und einfach replizierbar („Schattendossiers“).

Durch die Verknüpfung von HR-Daten mit Geschäftsapplikationen werden Personaldaten unter schlechten Umständen dezentral und schwer kontrollierbar.Personaldaten unter schlechten Umständen dezentral und schwer kontrollierbar.

Es stellt sich die Frage, was rein elektronisch gespeichert werden kann und was weiterhin physisch aufbewahrt werden muss.

Neue Formen von Zugriffsberechtigung und Schutz vor unberechtigten Zugriffen.

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Fall 2: Digitalisierung der Personaldossiers

• Die Handels-AG möchte zur Platzersparnis und aus organisatorischen Gründen, neu ihre Personaldossiers und jene ihrer Konzerntöchter nur noch in elektronischer Form (eDossier) und zentral in der Schweiz führen.

• Sämtliche bestehenden und neuen physischen Unterlagen sollen digitalisiert • Sämtliche bestehenden und neuen physischen Unterlagen sollen digitalisiert werden. Die physischen Originalunterlagen will man vernichten.

• Auf die eDossiers sollen auch die HR-Abteilungen der Konzerntöchter in München (D) und Philadelphia (USA) zugreifen können.

Welche Fragen und Probleme stellen sich?



Fall 2: Digitalisierung der Personaldossiers – Fragen

• Müssen physische Originalunterlagen trotz eDossier noch aufbewahrt werden?

• Welche Sicherheiten muss das eDossier bieten?• Wer genau darf auf das eDossier zugreifen?• Wer genau darf auf das eDossier zugreifen?• Problematik Datentransfer ins Ausland• Verschiedene Rechtsordnungen



Auslagerung der elektronischen Personalakte (Art. 10a DSG)

Mit der Bearbeitung von Personaldaten kann vertraglich ein Dritter beauftragt werden, sofern keine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungspflicht dies verbietet. Auch eine Konzerngesellschaft ist ein Dritter, sofern diese eine selbständige Rechtspersönlichkeit besitzt (bspw. ausländische Niederlassung). selbständige Rechtspersönlichkeit besitzt (bspw. ausländische Niederlassung). • Beauftragter erwirbt kein Eigentum an den Daten (keine Datenbekanntgabe

im Sinne des DSG)• Bearbeitung wie es der Auftraggeber selbst auch tun dürfte• Auftraggeber bleibt Inhaber der Daten • Vergewisserung über die Gewährleistung der Datensicherheit



Outsourcing ins Ausland (Art. 6 DSG)

Personaldaten dürfen nur dann ins Ausland übermittelt werden, wenn dadurch die Persönlichkeitsrechte der Mitarbeitenden nicht schwerwiegend gefährdet werden, namentlich dann, wenn im Empfängerland keine gleichwertige Daten-schutzgesetzgebung existiert. schutzgesetzgebung existiert.

Ausnahmen: - Einwilligung im Einzelfall- vertragliche Garantien (bspw. EU Standard Contractual Clauses)- Binding Corporate Rules (BCR)- Abschluss oder Abwicklung eines Vertrags- Durchsetzung gerichtlicher Ansprüche- weitere



Urteil des EuGH zum Safe Harbor Abkommen EU-USASafe Harbor-Abkommen EU-US bietet keine ausreichenden Garantien für den Schutz der Persönlichkeitsrechte von Personen, deren Daten in die USA übermittelt werden. Es müssen andere Garantien vereinbart werden.

EuGH kassiert das Safe-Harbor-Agreement EU-US. Die Übermittlung von EuGH kassiert das Safe-Harbor-Agreement EU-US. Die Übermittlung von personenbezogenen Daten in die USA, welche sich ausschliesslich auf Safe-Harbor abstützen stellen seit dem 1.2.16 eine Datenschutzverletzung dar.

Urteil des EuGH betrifft nicht direkt das Abkommen CH-USA, dieses ist de jure also noch in Kraft. De facto (siehe auch entsprechende Empfehlung des EDÖB) bietet mit dem Urteil des EuGH auch das CH-USA-Abkommen keine gültigen Garantien mehr für den Schutz der Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen.



Fall 2: Digitalisierung der Personaldossiers – Lösung

• Wie weit müssen Originalunterlagen trotz eDossier noch aufbewahrt werden?

Es besteht keine grundsätzliche Pflicht, Originale aufzubewahren (keine Form-erfordernisse bei den Unterlagen des Personaldossiers). Risikobeurteilung zwischen möglicherweise eingeschränkter Beweiskraft und Kosten des physi-zwischen möglicherweise eingeschränkter Beweiskraft und Kosten des physi-schen Archivs.

• Welche Sicherheiten muss das eDossier bieten?

Die Informationen im eDossier müssen jederzeit integer, authentisch und wiederherstellbar sein. Lesezugriffe und Änderungen sind zu protokollieren. Integrität bei Medienbruch (Digitalisierung) ist durch entsprechende Prozesse sicherzustellen.



Fall 2: Digitalisierung der Personaldossiers – Lösung

• Wer genau darf auf das eDossier zugreifen?

Gemäss Verhältnismässigkeitsgrundsatz nur diejenigen Stellen, welche die Personaldaten für die Erfüllung ihrer Aufgaben zwingend benötigen.

• Problematik Datentransfer ins Ausland • Problematik Datentransfer ins Ausland

In ein Land mit gleichwertigem Datenschutz: Need-to-know, Information der Mitarbeitenden, Datenbearbeitungsvereinbarung, Informationssicherheits-vereinbarung (Tochtergesellschaft im Ausland ist eine Dritte).

In ein Land ohne gleichwertigem Datenschutz: zusätzlich vertragliche Ver-pflichtung auf gleichwertigen Datenschutz (bspw. EU Model Clauses)


Praxisempfehlungen für die Führung von eDossiers

− Richtiges System evaluieren (DS: Lenkung von Zugriffen und Aufbewahrung auf Dokumentenebene, Löschung möglich).

− Unterbrechung der Aufbewahrungsfrist muss möglich sein (Legal hold)− Digitalisierungsprozess muss Integrität der eingescannten Unterlagen

gewährleisten können.gewährleisten können.− Erstellung von Vorgaben im Umgang mit Personaldossiers (bzw. generell

Personaldaten).− Bei Einführung eines neuen Systems, die physischen Unterlagen als Backup

noch eine definierte Zeit parallel aufbewahren.− Restriktive Zugriffe (need-to-know), nach Austritt und Archivierung noch

restriktivere Zugriffe.


Wohin geht die Reise?



EU Datenschutzgrundverordnung

Stand: Am 15.12.2015 hat der EU-Trilog (Kommission, Rat, Parlament) eine Einigung auf die endgültige Version einer künftigen EU-Datenschutz-GVO erzielt.

- Extraterritoriale Wirkung (Daten über Bürger mit Domizil EU)

- Recht auf „Vergessen werden“

- Recht auf Datenportabilität

- Datenschutzfolgeabschätzung

- Bussen bei Datenschutzverletzungen bis 4% des Konzernumsatzes

Tritt voraussichtlich Anfang 2018 in Kraft.



Teilrevision DSG

Erster Entwurf per August 2016 geplant.

Revision basiert auf dem Evaluationsbericht des Bundesrates vom 9.12.2011.

Um den erleichterten Datentransfer mit der EU nicht zu gefährden, wird erwartet, Um den erleichterten Datentransfer mit der EU nicht zu gefährden, wird erwartet, dass die Revision sich mehr oder weniger eng an die EU-Datenschutz-GVO anlehnt.


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Fragen? Bemerkungen?


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