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Beschluss

(360-4002.20-874/2007 - 002-SÖM)

In dem Nachprüfungsverfahren, §§ 102 ff. GWB auf Grund des Antrages vom 19.02.2007, 1. der BG Xxxxx Bau GmbH / Xxxxx & Xxxxx GmbH . / . 2. die Fa.xxxxxx GmbH , betreffend die Ausschreibung: "BAB A 71 Xxxxx - AD Xxxxxen (A 38), Streckenabschnitt LGr. ST/TH-AS Xxxxx-Ost (B 176), VKE LGr. ST/TH-AS Xxxxx (VKE 5345), hier: Baulos 3 - BW 5345/10A, 5345/11A, 5345/12A, 5345/13A"

Verfahrensbeteiligte: 1. die Bietergemeinschaft (BG) der Firmen

1.1 der Firma Xxxxx Bau GmbH xxxxx

xxxxx

- gleichzeitig auch als die bevollmächtigte Vertreterin der BG -

und

1.2 der Firma Xxxxx & Xxxxx Bauunternehmung GmbH xxxxxx

Verfahrensbevollmächtigte : xxxxxxxxxxxxxxx

- Antragstellerin - (AST)

gegen 2. die Bundesrepublik Deutschland vertr. d. d. Firma xxxxxxxxxxxx- und -bau GmbH diese vertr. d. d. GF. die Herren xxxxxxxxxxxxxx

Verfahrensbevollmächtigte : xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

- Vergabestelle - (VST)

beigeladen :

2

3. als weiterer Beteiligter (Bieter)

3.1 die Firma xxxxxxxxxxxxx GmbH - Niederlassungxxxxxxxxx – vertr. d. d. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Verfahrensbevollmächtigter : xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

- Beigeladene zu 1 - (BEI1)

hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit

Herrn Oberregierungsrat Scheid als Vorsitzendem, Herrn Spang als hauptamtlichem Beisitzer und Herrn Kreß als ehrenamtlichem Beisitzer,

auf die mündliche Verhandlung am 20. März 2007,

am beschlossen :

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird, weil insgesamt unbegründet, zurückgewiesen.

2. Die Kosten für das Nachprüfungsverfahren (Gebühren und Auslagen) hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Die Gebühren für das Nachprüfungsverfahren werden auf x.xxx,xx � festge-

setzt. Auslagen sind nicht zu erstatten.

4. Die Antragstellerin hat auch die der Vergabestelle und der Beigeladenen zu 1, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung, im Nachprüf-ungsverfahren entstandenen notwendigen Kosten zu tragen.

5. Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren wird für die Vergabestelle und die Beigeladene zu 1 für notwendig erklärt.

II. Begründung

1. Sachverhalt 1.1 Die VST schrieb im Oktober 2006 die Bauleistung "BAB A 71 Xxxxx - AD Ober-röblingen (A 38), Streckenabschnitt LGr. ST/TH - AS Xxxxx-Ost (B 176), VKE LGr. ST/TH - AS Xxxxx (VKE 5345), hier: Baulos 3 – Neubau der Bauwerke BW 5345/10A, 5345/11A, 5345/12A, 5345/13A”, als Teilleistung im Rahmen des Neubaues der BAB A 71, europaweit, im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, als Offenes Verfahren (CPV-Nr. 45.23.31.00 – 0, 45.22.11.11 – 3) öffentlich aus (vgl. den Bekanntmachungsnachweis in den Vergabeakten der VST, Ordner 1, Bl. 8 – 14 mit der Bekanntmachung Inland I, Bl. 15 f.).

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Der von der VST geschätzte Auftragswert der ausgeschriebenen Leistung beläuft sich auf 8.000.000,00 �������������� ������������������������������������������ ������!����#"�����$ % �����&(')&�$ ����(� % ��!(!���"���%*�+% �26.133.000,00 �,����������-% ������&,.�/��$0�21���!�&����43#!����)5)�������"�����6�����&,!����*5)798;:2<)$0��=>3@? -319- Ver-gabevermerk, Ziffer 3. Vergabeverfahren). Der Umfang der ausgeschriebenen „wesentlichen“ Leistungen waren dabei wie folgt be-schrieben (Ziffer II.2.1 der Vergabebekanntmachung) : „Ca. 2.230 m Baustraße herstellen, ca. 5.270 cbm Oberbodenabtrag, ca. 2.080 qm Baugrubenverbau, ca. 1.315 m Grossbohrpfahl herstellen,

ca. 8.600 cbm Baugruben herstellen, ca. 53.300 cbm Bodenaustausch mit Liefermaterial, ca. 121 t Spannstahl, ca. 1.600 t Betonstahl, ca. 11.580 cbm Stahl- und Spannbeton, ca. 3.230 qm Brückenabdichtung ca. 1.360 qm Brückenbelag (Splima)“

Eine losweise Vergabe der Bauleistungen war nicht vorgesehen (Ziffer II.1.8), während Abgabe von Varianten/Alternativangeboten für zulässig erklärt waren (Ziffer II.1.9). Als Zuschlagskriterium (Ziffer IV.2.1) war das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien genannt, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, bzw. in der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt sind. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war auf den 22.11.2006, 10:00 Uhr festgesetzt (Ziffer IV.3.4). Die Bindefrist des Angebotes sollte bis 02/03/2007 gelten (Ziffer IV.3.7). In der „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ behandelte die Ziffer 5. die für die Prüfung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters geforderte „Vorlage von Nachweisen und Angaben“. Ziffer 6. des Aufforderungsschreibens behandelte die „Vorlage von mit dem Angebot auf gesonderter Anlage vorzulegenden Unterlagen zu den in Nr. 12 genannten bzw. angekreuzten Wertungskriterien : Die Qualität des für die Baumaßnahme einzusetz-enden Personals (Bauleiter und Poliere) ist bei vergleichbaren Projekten für den Zeitraum der letzten fünf Jahre nachzuweisen, gleiches gilt für Personal von ‚anderen Unternehmen’ mit einem Leistungs-anteil größer 5 % der Gesamtbauleistung.“ Ziffer 12. des Aufforderungsschreibens enthielt Angaben zur Angebotswertung. Danach waren die maßgebenden Kriterien für die Angebotswertung der Haupt- und Nebenangebote , ihr „Preis“ mit einer (Ge-) Wichtung von 90 v. H. und der „technische Wert“ mit einer (Ge-) Wichtung mit 10 v. H. angegeben. Nach Ziffer 12.2 sollte die Angebotswertung über eine im Folgenden beschriebenen Punkt-wertematrix, jeweils gesondert für das Kriterium „Preis“ und das Kriterium „technischer Wert“, erfolgen(vgl. Blankett der Verdingungsunterlagen der VST, Ordner 6, HVA B-StB-EG-Aufforderung 3 (03/06), Ziffer 12, ohne Nummerierung). Der Zuschlag sollte schließlich auf das Angebot erfolgen, welches unter Berücksichtigung vorstehend genannter Kriterien und (Ge-) Wichtungen insgesamt den höchsten Punktwert erreicht. Bei Punktgleichheit sollte der Zuschlag auf das Angebot mit der niedrigsten Wertungssumme erfolgen (Ziffer 12.3). Die Verdingungsunterlagen umfassten auch ein „Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer – analog HVA-StB-EG-Unternehmerleistungen (03/06). Dort waren von jedem

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Bieter die im Angebot enthaltenen Teilleistungen anzugeben, von denen der Bieter beab-sichtigte, durch andere Unternehmer ausführen zu lassen. Dabei war u. a. der Name der vor-gesehenen Unternehmer anzugeben, wobei auch angeordnet war, dass die Verpflichtungs-erklärungen der angegebenen Unternehmer dem Angebot beizufügen waren. In Ziffer 12.2.8 des Leistungsverzeichnisses war zu der Position „Erdungsanlage für das gesamte Bauwerk und für Baubehelfe abnehmen“ ausgeführt : „Erdungsanlage für das gesamt Bauwerk und für Baubehelfe abnehmen. Die Abnahme der Erdungsanlage hat durch einen zugelassenen Prüfer der DB AG zu erfolgen. Zwischenabnahmen für Bauzustände und Endabnahmen der Anlage einschließlich Lieferung der Prüfprotokolle. Abnahmen fallen an für z. B. - Nutzung Arbeits-, Schutz- und Traggerüst - alle Baubehelfe, Baugeräte, Krane etc. - Überbau / Unterbau - Berührschutz, Geländer, Schutzplanken - Werksabnahme der Fertigteile Alle erforderlichen Nebenkosten sind einzurechnen.“ Den Vergabeunterlagen war u. a. auch die HVA B-StB-EG-Bewerbungsbedingungen (03/06) beigefügt. In ihrer Ziffer 7 „Eignungsnachweis für andere Unternehmen“ war ausgeführt : „Beabsichtigt der Bieter, sich bei der Erfüllung eines Auftrages der Fähigkeiten anderer Unternehmen zu bedienen, muss er dem Auftraggeber hinsichtlich der Eignung nachweisen, dass ihm die erforder-lichen Mittel zur Verfügung stehen. Er hat entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unter-nehmen mit dem Angebot vorzulegen.“

Ein Vordruck oder ein Formular im Sinne einer vorformulierten Erklärung und eines bestimm-ten Inhaltes war dabei den Verdingungsunterlagen nicht beigefügt. Ein weiterer Bestandteil der den Bietern ausgereichten Verdingungsunterlagen war auch eine zweiseitige Beschreibung und Darstellung der durch die VST vorgesehenen Wertung des Kriteriums „Technischer Wert“. Ausweislich der Angaben in der „Niederschrift über die Angebotseröffnung“ hat die AST neben 17 weiteren Bietern – darunter auch die BEI1 und die vormals BEI2 – ein Angebot fristgerecht abgegeben (Ordner 1, Bl. 215 f.). Im Ergebnis der rechnerischen Prüfung der Angebote durch die VST (Vergabevermerk Ziffer 4.2, Ordner 1, Bl. 321 f.), lag das Angebot der AST mit einer Angebotssumme von -brutto- x.xxx.xxx,xx � ��&�! �% &���� � �� ���$ ����� /���&���� �+% � dabei abgegeben 5 Nebenangeboten auf dem dritten Platz der Bieterliste. Das Angebot der BEI1 lag mit einer Angebotssumme von -brutto- 7.507.666,76 � (1 Nebenangebot) an erster Stelle. Zweitplaziert war das Angebot der ehemaligen BEI2, der Firma XXXXX AG, mit -brutto- x.xxx.xxx,xx �>� Im Ergebnis der rechnerischen Berücksichtigung der Nebenangebote (Vergabevermerk Ziffer 4.4, a. a. O., Bl. 322 f.), lag das Angebot der AST bei Berücksichtigung aller ihrer abge-gebenen Nebenangebote an dritter Stelle, während die BEI1 mit der Berücksichtung ihres Nebenangebotes an erster Stelle lag, mit ihrem Hauptangebot - allein berücksichtigt - die Zweitplazierte darstellte. Die AST hat mit ihrem Angebot so von ihr bezeichnete sog. „Verpflichtungserklärungen Teilleistungen durch andere Unternehmer“ ihrer Nachunternehmer abgegeben, die jeweils nur auf ein Mitglied der Bietergemeinschaft lauteten. Des weiteren trafen die Nachunter-nehmer in ihren Verpflichtungserklärungen u. a. die folgenden Aussagen :

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„Wir verpflichten uns im Falle der Auftragsvergabe an die Firma Xxxxx & Xxxxx Bauunternehmung (..) die in den einzelnen OZ und der zugehörigen Beschreibung der Teilleistung im „Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer“ für unser Unternehmen enthaltenen Leistungen zu erbringen. „Wir erklären, dass uns zur Ausführung die technischen, personellen wie auch wirtschaftlichen Mittel zur vertragsgerechten Erbringung der Leistung zur Verfügung stehen.“

(vgl. Angebot der AST, Ordner 3, abgegebene Verpflichtungserklärungen der Nachunter-nehmer). Die BEI1 hat, nach den Feststellungen der VST, zu zwei von ihr bezeichneten Nachunter-nehmern keine weiteren Angaben zu Bauleitern und Polieren gemacht (vgl. Vergabevermerk, Ordner 1, Bl. 340 und Bl. 371). Die VST hat die Angebote u. a. der AST und die der BEI1 und der ehemaligen BEI2 geprüft und gewertet. Die Ermittlung der Gesamtpunktzahl anhand der in der Vergabebekannt-machung und in der Aufforderung zur Angebotsabgabe angegebenen Gewichtungskriterien, ihrer Anwendung und der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes, ergab für das Angebot der BEI1 eine Gesamtpunktezahl von 972,010 (Vergabevermerk, Ziffer 4.61, a. a. O., Bl. 324 -325- und Bl. 346) Für das Angebot der AST ergab diese Prüfung und Wertung eine Gesamtpunktezahl von 884,541, Vergabevermerk, (Ziffer 4.6.2, a. a. O., Bl. 326 -329- und Bl.346). Dabei hatte die VST das Nebenangebot der BEI1 nicht gewertet und auch bei der AST keines der fünf Nebenangebote berücksichtigt. Mit Schriftsatz der VST vom 06. 02. 2007 erhielt die AST am 07. 02. 2007 eine „Information gemäß § 13 VgV“ (Ordner 1, Bl. 401 – 403). Darin wurde ihr u.a. mitgeteilt, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat (Ziffer 1.) und - mit einer kurzen Begründung versehen - warum ihre Nebenangebote nicht berücksichtigt worden sind. Mit ihrem Schriftsatz vom 09. 02. 2007, eingegangen bei der VST – per Fax – am gleichen Tage, rügte die AST die durch die VST vorgesehene Vergabe an die BEI1 (Ordner 1, Bl. 437 f.). Die Angebote, sowohl der BEI1 als auch das der BEI2, seien wegen ihrer Unvollständigkeit von der weiteren Prüfung und Wertung auszuschließen gewesen. Sowohl die BEI1 als auch die BEI2 hätten für die Position 12.2.8 -Erdungsanlage abnehmen- im Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer keine Firma – obwohl dies gefordert gewesen sei – angegeben und dementsprechend hätten sie auch dem Angebot keine Verpflichtungserklärung beigelegt. Weiterhin entsprächen die Verpflichtungserklärungen beider Firmen nicht dem Punkt 7 der HVA B-StB-EG-Bewerbungsbedingungen/E1 (03/06). So fehle diesen Verpflichtungserklärungen u. a. die ausdrückliche Formulierung, dass es eine Verpflichtungserklärung ist sowie die eindeutige Angabe, wem gegenüber diese Verpflichtungserklärung gelten soll. Außerdem rügte die AST die Nichtwertung ihrer Nebenangebote. Die VST hat den Rügen der AST mit dem Inhalt ihres Antwortschreibens vom 14. 02. 2007 nicht abgeholfen und dies auch entsprechend begründet (Bl. 441-443). Die AST hat die Begründung für ihre Rügen hinsichtlich der Nichtwertung ihrer Nebenangebote durch die VST mit ihrem Schreiben vom 16. 02. 2007 weiter vertieft (Bl. 445-449). Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 19. 02. 2007 hat die AST am gleichen Tage einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt. Die VST hat der AST am 20. 02. 2007, ausweislich ihrer Vergabeakten, in eingeschränkter und in der Sache selbst beschränkter Form, Akteneinsicht gewährt. Auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer vom 19. 02. 2007 wurde der VST der Nachprüfungsantrag der AST - mit Postzustellungsurkunde - am 21. 02. 2007 zugestellt.

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Mit Beschluss der Vergabekammer vom 27. 02. 2007 wurden die weiteren Verfahrensbe-teiligten, die Bei1 und die BEI2, zu dem Nachprüfungsverfahren beigeladen. Mit Schreiben vom 01. 03. 2007 hat die VST das Angebot der AST von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die VST begründet diesen Schritt im Wesentlichen mit einem unlauteren und den Wettbewerb beschränkenden Verhalten der AST. Die Verfahrensbeteiligung der Firma xxxxx AG, als der Beigeladenen zu 2, wurde mit Beschluss der Vergabekammer vom 02. 03. 2007 rückgängig gemacht und beendet. Der BEI1 wurde in einem durch ihr Rechtsschutzinteresse notwendig begrenzenden und daher beschränkten Umfang Akteinsicht am 07. 03. 2007 Akteneinsicht gewährt. Der AST wurde am 09. 03. 2007, in einem notwendigen auf ihr Rechtsschutzinteresse beschränkten und daher in ihrem Inhalt eingeschränkten Umfange, Akteneinsicht gewährt. Nach Ablauf der den Verfahrensbeteiligten gesetzten Frist zur Abgabe von Erklärungen und Stellungnahmen am 13. 03. 2007, 24:00 Uhr, gingen noch von allen drei Beteiligten noch ebensolche ein. Die mündliche Verhandlung hat am 20. 03. 2007 stattgefunden. Ihre Ergebnisse sind in der Niederschrift der mündlichen Verhandlung festgehalten. Der den Verfahrensbeteiligten in diesem Rahmen gewährte Schriftsatznachlass endete am 22. 03. 2007, 24.00 Uhr.

1.2 Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die AST allein noch gegen die Wertung des Angebotes der BEI1. Die durch die VST abgelehnte Wertung ihrer Nebenangebote, hat die AST nicht zum Gegenstand ihres Nachprüfungsantrages gemacht. Die AST wendet sich auch nicht mehr gegen die Wertung des Angebotes der Firma xxxxxx AG, als der ehe-maligen Beigeladenen zu 2 im Nachprüfungsverfahren.

Die AST trägt zur Begründung Ihres Nachprüfungsantrages vor :

• Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Zum einen verletze die beab-sichtigte Bezuschlagung des Angebotes der BEI1 die AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB, da das Angebot dieses Bieters aus formalen Gründen zwingend von der Wertung auszuschließen sei.

• Das Angebot der BEI1 sei nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A auszuschließen. Das Angebot der BEI1 enthalte nicht die „geforderten Erklärungen“.

• Insbesondere seien dem Angebot der BEI1 nicht die erforderlichen Erklärungen zur Position 12.2.8 des Leistungsverzeichnisses beigefügt gewesen. Aber auch hinsicht-lich der übrigen Leistungen Dritter gehe die AST davon aus, dass die BEI1 keine bzw. inhaltlich unzureichende Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer dem Angebot beigefügt habe.

• Die Position 12.2.8 des Leistungsverzeichnisses umfasse die Abnahme der Erdungs-anlage für das gesamte Bauwerk und für Baubehelfe. Die Abnahme der Erdungs-anlage habe danach durch einen zugelassenen Prüfer der DB AG zu erfolgen. Da-nach gehöre die Durchführung der Erdungsanlagen durch einen zugelassenen Prüfer der DB AG zum Leistungssoll der Bieter.

• Mit der so beschriebenen Abnahmeleistung der Erdungsanlage für das gesamte Bauwerk und für die Baubehelfe als Fremdleistung, sei es auch ausgeschlossen, dass die in Position 12.2.8 des Leistungsverzeichnisses beschriebene Abnahme im eigenen Betrieb ausgeführt werden könne. Weder die AST noch die BEI1 beschäftigten in ihrem eigenen Betrieb einen zugelassenen Prüfer der DB AG.

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• Daraus folge, dass die in Position 12.2.8 des Leistungsverzeichnisses beschriebene Abnahmeleistung zwangsläufig im Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer (analog HVA B-StB-EG-Unternehmerleistungen (03/06) aufgeführt werden müsse. Darüber hinaus werde in diesem Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer ausdrücklich auf Folgendes verwiesen : „Die Verpflichtungserklärungen der Unter-nehmen sind beizufügen.“

• Nach ihrer Einschätzung habe die BEI1 bereits kein vollständiges Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen mit ihrem Angebot abgegeben. Insbesondere fehle es in diesem Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer der BEI1 an einer Angabe hinsichtlich der Position 12.2.8 des Leistungsverzeichnisses als Fremd-leistung einschließlich der Beschreibung der Teilleistung, des Wertes der Teilleistung und des Namens des Nachunternehmers.

• Darüber hinaus gehe die AST auch bei den übrigen Leistungen Dritter davon aus, dass diese nicht von der BEI1 vollständig im Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen aufgeführt worden sind.

• Soweit eine Nachunternehmererklärung nicht die geforderten - konkret beschrieben-en - Angaben zu den Teilleistungen enthalte, die auf den Nachunternehmer zu übertragen sind, sei das Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen.

• Da die Leistung zur Position 12.2.8 des Leistungsverzeichnis zwingend nicht im eigenen Betrieb ausgeführt werden könne, müsse die BEI1 nach § 8 a Nr. 10 VOB/A und Ziffer 7 der Bewerbungsbedingungen mit dem Angebot eine Verpflichtungser-klärung des Nachunternehmers vorlegen. Dies sei nach der Auffassung der AST durch die BEI1 jedoch nicht erfolgt. Das Angebot der AST sei auch aus diesem Grunde unvollständig.

• Darüber hinaus gehe die AST auch davon aus, dass die BEI1 auch bei den übrigen Leistungen Dritter Nachunternehmerverpflichtungserklärungen dem Angebot beige-fügt habe, wobei es sich hierbei aber nicht – wie gefordert und dargestellt - um inhaltlich qualifizierte Verpflichtungserklärungen gehandelt habe.

• Eine qualifizierte Verpflichtungserklärung verlange zunächst die Benennung der kon-kreten Baumaßnahme, auf welche sich die Verpflichtungserklärung zu beziehen habe. Darüber hinaus sei in der Verpflichtungserklärung der Name bzw. die Firma des Nachunternehmers unzweideutig zu bezeichnen. Weiterhin müsse die Verpflich-tungserklärung den Namen bzw. die Firma des Hauptunternehmers enthalten. Da-rüber hinaus sei für den Fall der Auftragserteilung zwingend anzugeben, welche Leistung der Nachunternehmer für den Hauptunternehmer erbringen wird. Schließlich müsse die Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers die Angabe beinhalten, dass diesem die technischen, personellen und wirtschaftlichen Mittel zur vertragsge-rechten Erbringung der Leistung zur Verfügung stehen.

• Hinsichtlich der Inhalte der eigenen Verpflichtungserklärungen, sei die Benennung der einzelnen Partner der Bietergemeinschaft als Adressat dieser Erklärung dem Umstand geschuldet gewesen, dass die AST in Form einer Dach-Bietergemeinschaft organisiert sei, bei denen die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft ihrerseits Nachunternehmer im internen Verhältnis zur Dach-Bietergemeinschaft als Nachunter-nehmer auftreten.

• Das Angebot der BEI1 sei auch deshalb zwingend von der Wertung auszuschließen, weil es die gemäß Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe geforderten und mit Angebotsabgabe vorzulegenden Nachweise tatsächlich nicht enthalten habe.

• Die VST habe den Nachweis der Qualität der für die Baumaßnahme einzusetzenden Bauleiter und Poliere für andere Unternehmen (mit einem Leistungsanteil größer 5 % der Gesamtbauleistung) für den Zeitpunkt der Angebotsabgabe von den Bietern angefordert. Diesen Vorgaben habe die BEI1 für zwei Angebote von Nachunter-nehmern nicht vorgelegt.

• Gleichwohl habe die VST das Angebot der BEI1 nicht ausgeschlossen, sondern die beiden Nachunternehmer mit einer Punktzahl von jeweils 1,0 Punkten bewertet. Allerdings dürfe die Nichtvorlage von Erklärungen nach Ziffer 6. der Aufforderung zur

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Angebotsabgabe nicht lediglich zur Abwertung eines Angebotes führen, sondern müsse zwingend - da es sich um geforderte Erklärungen im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A gehandelt habe – zum völligen Ausschluss des Angebotes führen.

• Diese Tatsache sei auch nicht durch die Inhalte der Erläuterung „Wertung des Kriteriums Technischer Wert“ gerechtfertigt oder deshalb unbeachtlich.

• Schließlich stelle das Vorgehen der VST im Rahmen der abzugebenden Verpflich-tungserklärungen - Ziffer 4 ihres Vergabevermerks - ein unzulässiges nachträgliches Abweichen von den eigenen Vorgaben in den Anlagen zur Aufforderung zur Ange-botsabgabe dar. Dieses Verhalten der VST verletze das Wettbewerbsgebot nach § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A, den Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB und das Transparenzgebot nach § 97 Abs. 1 GWB.

• Dagegen sei das Angebot der AST nicht, wie von der VST erklärt, von der Wertung auszuschließen. Ein den Wettbewerb beschränkendes Verhalten der AST liege tatsächlich nicht vor. Ein solcher Vorwurf sei haltlos, weil „ins Blaue hinein“, ohne objektiven Grund erklärt.

• Aufgrund einer Vielzahl von Indizien konnte die AST berechtigterweise davon aus-gehen, dass das Angebot der BEI1 keine bzw. inhaltlich unzulängliche Verpflicht-ungserklärungen beinhaltet und dass die geplante Bezuschlagung des Angebots der BEI1 daher Vergabefehler aufweise. Weiterhin bestünden nach Erfahrung der AST im Zusammenhang mit anderen Ausschreibungsverfahren auf Seiten der Bieter all-gemeine Unsicherheiten im Umgang mit Verpflichtungserklärungen. Schließlich hätten sich in jüngster Zeit die Entscheidungen zur Problematik der Verpflichtungs-erklärungen gehäuft.

• Eine mangelnde Zuverlässigkeit der AST bestehe nicht. Dies habe auch die VST in ihrem Vergabevermerk für das Angebot der AST so festgestellt und bewertet. Daher wirke der nunmehrige Ausschluss des Angebotes der AST in hohem Maße un-glaubwürdig.

• Mit ihrer Leistungsbeschreibung habe die VST die Abnahme der Erdungsanlage für das gesamte Bauwerk dem Leistungssoll des Auftragnehmers zugewiesen, sie als eine Fremdleistung definiert und beschrieben. Unzutreffend sei schließlich die pau-schale Schlussfolgerung der VST aus den von ihr zitierten bahninternen Verwaltungs-vorschriften, dass die Abnahme nicht durch einen Unterauftragnehmer; der des Auftragnehmers; ausgeführt werden dürften. Dem stehe der Inhalt des vom Eisenbahn-Bundesamtes herausgegebenen „Merkblatt über die Anerkennung und den Einsatz als Prüfer für bautechnische Nachweise im Eisenbahnbau“ vom 01. 07. 2006 entgegen. Nach deren Ziffer 7.2 lit. b) und c) darf ein Prüfer nur solche Vertragsverhältnisse nicht eingehen, die seine Unparteilichkeit und Unabhängigkeit beeinträchtigen können.

• Ein so beschriebenes Vertragsverhältnis werde die AST mit dem von ihr benannten Prüfer jedoch ohnehin nicht eingehen. Dies lasse sich auch nicht aus der von ihr vorgelegten Verpflichtungserklärung entnehmen.

• Selbst wenn alle diese Tatsachen anders zu bewerten wären, begründe dies schließ-lich nicht den Vorwurf der VST einer mangelnden Zuverlässigkeit der AST.

Die AST beantragt :

1. Der Vergabestelle wird es untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1, der Firma HTI Hoch-, Tief- und Industriebau GmbH Greussen, zu erteilen.

2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauf-fassung der Vergabekammer, eine erneute Wertung der eingegangenen An-gebote vorzunehmen.

3. Die Vergabestelle wird verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffass-ung der Vergabekammer, das Angebot der Antragstellerin dabei zu werten.

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4. Der Vergabestelle werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antrag-stellerin auferlegt.

5. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin wird für notwendig erklärt.

Die VST beantragt :

1. Den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. 2. Der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweck-

entsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle aufzuerlegen.

3. Festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren notwendig war.

Die VST begründet ihren Antrag, im Hinblick auf den nunmehr auf den Ausschluss des Angebotes der BEI1 durch die AST beschränkten Nachprüfungsantrag, wie folgt :

• Ein Ausschluss des Angebotes der BEI1 sei nicht in Betracht zu ziehen. Die BEI1 habe vielmehr inhaltlich vollständige Verpflichtungserklärungen vorgelegt. Diese genügten auch den Anforderungen der Bewerbungsbedingungen. Dafür genüge – wie sie auch vorgelegt worden sind - ihre verbindliche Ausgestaltung sowie die Bereitschaft des Nachunternehmens, im Falle der Auftragserteilung die benötigten Mittel zur Verfügung zu stellen.

• Die AST unterlasse es, die eindeutige Unterscheidung hinsichtlich der Vorlage von Nachweisen und Angaben nach Ziffer 5 und den Unterlagen nach Ziffer 6 wiederzugeben,

• Die AST vermeide es zudem zu erklären, inwieweit ein Bieter die Tatsache darstellen sollte, dass er keine vergleichbaren Referenzobjekte der letzten 5 Jahre vorzuweisen habe.

• Letztlich räume die AST selbst ein, dass fehlende Unterlagen nach Ziffer 6 nur zu einer Abwertung des Angebotes führten.

• Entscheidend sei jedoch, dass die AST mit ihren Ausführungen zu angeblichen Aus-schlussgründen in Bezug auf Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe präkludiert sei.

• Bei der Position 12.2.8 des Leistungsverzeichnisses handele es sich bei der Ab-nahme der Erdungsanlagen um eine gesetzliche Pflicht der Deutschen Bahn AG, welche ausschließlich nur von ihr erbracht werden könnten (§ 4 Abs. 1 AEG). Die EdB in Person der Deutschen Bahn AG hätten danach – ausweislich auch den dazu erlassenen Verwaltungsvorschriften (BAU und VV-Bau-STE) - für ihre Anlagen eine Betreiberverantwortung. Die Tätigkeit der eigentlichen Aufsichtsbehörde Eisenbahn-Bundesamt beschränke sich bei Anlagen der Deutschen Bahn AG auf eine stich-probenartige Prüfung. Die Deutsche Bahn AG trete damit als Verwaltungshelfer des Eisenbahn-Bundesamtes auf und komme hiermit ihren gesetzlichen Pflichten nach dem AEG nach.

• Nach alledem werde in der den Abschnitt „bahnspezifische Leistungen“ des Leistungsverzeichnisses abschließenden Ziff 12.2.8 die gesetzliche Abnahmever-pflichtung der Deutschen Bahn AG wiedergegeben. Die Abnahme könne nach Wahl der Deutschen Bahn AG durch den BüB oder einem von ihm bestimmten Prüfer erfolgen.

• Damit gehöre diese Leistung nicht zum Leistungsbereich des zukünftigen Auftrag-nehmers. Damit könne aber auch der zukünftige Auftragnehmer nicht über den Leistungsteil der Abnahme der Erdungsanlage in der Weise disponieren, dass es diesen an ein Nachunternehmen weitergebe. Dies sei vielmehr gemäß § 4 AEG i.V.m. § 6 Abs.1 Satz 4 BAU ausdrücklich untersagt.

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• Das Angebot der AST sei zudem zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen. So verstoße die offenbare Kenntnis der AST von Details des Angebots der BEI1 gegen das Wettbewerbsverbot. Außerdem habe die AST mit der Angabe eines Nachunternehmers für die Abnahmeprüfung das eisenbahnrechtliche Missbrauchs-verbot verletzt und somit Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit begründet.

Die BEI1 beantragt :

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten

der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen. 3. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Beigeladenen wird für notwendig

erklärt.

Sie begründet ihren Antrag, unter Anschluss an die Ausführungen der VST vom 02. 03. 2007 und diese wie folgt ergänzend damit,

• dass ein Ausschlussgrund, das Angebot der BEI1 betreffend, nicht bestehe. • Die BEI1 habe die Verpflichtungserklärungen der von ihr vorgesehenen Nachunter-

nehmer vollständig und in formaler wie inhaltlicher Hinsicht einwandfrei mit ihrem Angebot abgegeben.

• Hierauf komme es letztlich allerdings nicht an, da ein Ausschluss wegen Fehlens von Eignungsnachweisen nach Ziffer 7. der Bewerbungsbedingungen ohnehin nur in Be-tracht komme, wenn die Erklärungen zum Eignungsnachweis auch rechtswirksam gefordert worden sind. Dies sei vorliegend hinsichtlich der Vorlage von Verpflicht-ungserklärungen der vorgesehenen Nachunternehmer nicht der Fall gewesen. Mit der Bekanntmachung sei ein solcher Nachweis nicht gefordert worden.

• Die Abnahme der Erdungsanlage durch einen zugelassenen Prüfer der DB AG gem. Position 12.2.8 stelle keine Nachunternehmerleistung im vergaberechtlichen Sinne dar, so dass diese Tätigkeit nicht in das Nachunternehmerverzeichnis aufzunehmen gewesen sei, geschweige denn von den Bietern eine entsprechende NU-Verpflicht-ungserklärung hätte abgeben werden müssen oder überhaupt hätte abgegeben werden dürfen.

• Der vorliegende Fall des Verwaltungshelfers entspreche den Fällen, in denen dem Bieter/Auftragnehmer qua Ausschreibung die Einholung behördlicher Genehmig-ungen oder Abnahmen aufgeben werde. Auch hier sei es widersinnig und es käme niemand auf die Idee, die behördliche Tätigkeit als Nachunternehmerleistung anzu-sehen.

• Der Grundsatz der Selbstausführung sei von vornherein nicht berührt, wenn die VST wie hier dem Bieter Leistungsteile explizit entziehe und ihm den Einsatz eines be-stimmten und beschränkten Personenkreises für diese Tätigkeit vorgebe.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die dazu zwischen ihnen gewechselten (nachgelassenen) Schriftsätze verwiesen und Bezug genommen. Diese sind, ebenso wie die Vergabeakten der VST, zum Inhalt und Gegenstand der Ent-scheidungsfindung der Vergabekammer gemacht worden. 2. Schwellenwert und Zuständigkeit der Vergabekammer

Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesver-waltungsamt zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vor-liegenden Falle gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und 98 – 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -GWB- vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546, zuletzt geändert durch Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von öffentlich Privaten Partner-schaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für öffentlich Private

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Partnerschaften vom 01. 09. 2005 (BGBl. I, Seite 2676), i. V. m. §§ 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerverordnung –ThürVKV- vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und §§ 18 Abs. 7, 2 und 1 der Vergabeverordnung -VgV- vom 09. Januar 2001 (BGBl. I S. 110) in der Fassung der Neubekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169) zuletzt geändert durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 23. 10. 2006 (BGBl. I. S. 2334). 2.1 Die Vergabestelle ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Sie ist

zu dem besonderen Zweck gegründet worden um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Die VST ist als juristische Person des privaten Rechts in der Rechtsform einer GmbH, deren Gesellschafter die Bundesrepublik Deutschland und die Bundesländer sind, gegründet worden, um im Namen und für Rechnung der Gesellschafter, im Rahmen der Verkehrsprojekte Deutsche Einheit, Fernstraßen zu planen und zu bauen.

2.2 Gemäß § 100 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gelten die Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für solche öffentlichen Aufträge (§ 99 Abs. 1-4 GWB), bei denen die durch Rechtsverordnung nach §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind.

Bei dem Gegenstand der Ausschreibung: "BAB A 71 Xxxxx - AD Xxxxxen (A 38), Streckenabschnitt LGr. ST/TH-AS Xxxxx-Ost (B 176), VKE LGr. ST/TH-AS Xxxxx (VKE 5345), hier: Baulos 3 - BW 5345/10A, 5345/11A, 5345/12A, 5345/13A", handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag über Bauleistungen im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 3 GWB. Dabei ist der Schwellenwert, nach §§ 2 Nr. 4 VgV i. V. m. §§ 1 und 1a VOB/A, in Höhe von 5,0 Mio. �>: �����9!���& im streitgegenständlichen Falle ausgeschriebenen Bau-auftrag, nach dem im Voraus durch die VST geschätzten Gesamtauftragswert der baulichen Anlage in Höhe von - brutto - xx.xxx.000,00 � ��&�! ���� �� schon allein hinsichtlich des im voraus geschätzten Auftragswert der ausgeschriebenen Leistung in Höhe von - brutto - x.000.000,00 � (§ 3 Abs. 1 und Abs. 10 VgV), bei weitem überschritten.

2.3 Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus

§ 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i. V. m. § 18 Abs. 7 und Abs. 1 VgV.

Der voraussichtliche Gesamtauftragswert liegt unter Berücksichtigung der von der Vergabestelle berechneten Summe, bei - netto - x.xxx.000,00

�.

Da damit der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 4 VgV i. V. m. §§ 1 und 1a VOB/A in Höhe von 5.000.000,00 � erreicht und weit überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB ist, ist gemäß § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 GWB i. V .m. § 18 Abs. 7 VgV und § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabe-kammer des Freistaates Thüringen zur Nachprüfung des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens gegeben. 3. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.1 Der Nachprüfungsantrag ist im Rahmen der durch die AST letztendlich vorge-nommenen Beschränkung ihrer Rüge darauf, das Angebot der BEI1 enthalte nicht die „geforderten Erklärungen“ und dem Angebot der BEI1 seien nicht die erforderlichen Erklärungen zur Position 12.2.8 des Leistungsverzeichnisses beigefügt gewesen, nur teilweise zulässig.

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Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (Satz 1). Dabei ist darzulegen, dass dem Unter-nehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die AST hat mit ihrem Schriftsatz vom 09.02.2007, eingegangen bei der VST – per Fax – am gleichen Tage, die durch die VST vorgesehene Zuschlagserteilung auf das Angebot der BEI1 gerügt (vgl. Ordner 1, Bl. 437 f.). Sie hat dieser Rüge dabei eine von ihr bestimmt bezeichnete Position (Position 12.2.8 - Erdungsanlage abnehmen -) im Leistungsverzeichnis der VST zu Grunde gelegt. Sie hat dazu ausgeführt, dass für diese Position nicht nur - wie dort vorgesehen - ein Pauschalpreis durch die Bieter anzugeben war, sondern dies auch mit der Behauptung verbunden, dass für die Ausführung dieser Leistung auch ein Nachunternehmer zu benennen gewesen wäre. Diese von ihr vertretene Auffassung verbindet die AST schließlich mit der weiteren Behauptung, dass die BEI1 für die Position 12.2.8 -Erdungsanlage abnehmen- im Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer keine Firma – obwohl dies gefordert gewesen sei – angegeben habe und sie dementsprechend auch keine Verpflichtungserklär-ung dem Angebot beigelegt habe. Aufgrund dieser Tatsache sieht die AST sich in ihren Rechten verletzt, da die VST das Angebot der BEI1 nicht wegen ihrer Unvollständigkeit von der weiteren Prüfung und Wertung ausgeschlossen hat und stattdessen auf dieses Angebot den Zuschlag erteilen will. Den aus Sicht der AST, durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der BEI1, drohenden Schaden hat sie damit dargelegt und ausreichend begründet. Nach ihrem Vortrag ist es jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass die AST in ihren Rechten verletzt ist, wenn - wie von ihr behauptet - der Zuschlag vielmehr auf ihr Angebot zu erteilen gewesen war und das Angebot der BEI1 zwingend auszuschließen gewesen sei. Der Nachprüfungsantrag der AST ist insoweit, die Position 12.2.8 -Erdungsanlage abneh-men- betreffend, zulässig. 3.2 Der Nachprüfungsantrag der AST ist auch zulässig, als die AST im Ergebnis der ihr gewährten Akteneinsicht nunmehr erstmalig geltend macht, dass die BEI1 notwendige Erklärungen und Nachweise ihrer Nachunternehmer zu den einzusetzenden Bauleitern und Polieren nicht gemacht hat bzw. nicht abgegeben hat. In Ziffer 6 des Aufforderungsschreibens war dabei angeordnet : „Vorlage von mit dem Angebot auf gesonderter Anlage vorzulegenden Unterlagen zu den in Nr. 12 genannten bzw. angekreuzten Wertungskriterien : Die Qualität des für die Baumaßnahme einzusetz-enden Personals (Bauleiter und Poliere) ist bei vergleichbaren Projekten für den Zeitraum der letzten fünf Jahre nachzuweisen, gleiches gilt für Personal von ‚anderen Unternehmen’ mit einem Leistungs-anteil größer 5 % der Gesamtbauleistung.“ Nach den Feststellungen der VST, hatte die BEI1 zu zwei von ihr bezeichneten Nachunter-nehmern keine weiteren Angaben zu Bauleitern und Polieren gemacht, obwohl dies mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes von den Bietern mit der Angebotsabgabe gefordert gewesen war (vgl. Vergabevermerk, Ordner 1, Bl. 340 und Bl. 371). Einer gesonderten Rüge dieses Mangels durch die AST bedurfte es nicht. Diesen Mangel des Angebotes der BEI1 hatte die AST erst im Nachprüfungsverfahren erkannt und davon auch erst mit der Akteneinsicht Kenntnis erlangen können. Schließlich hat sie diesen von ihr

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- und auch von der VST - erkannten Mangel im Angebot der BEI1 im Nachprüfungsverfahren auch unverzüglich geltend gemacht. Der Nachprüfungsantrag der AST ist daher insoweit als in zulässiger Weise erhoben anzu-sehen.

3.3 Darüber hinaus ist der Nachprüfungsantrag der AST aber unzulässig, wenn sie weiter vorträgt, dass sie auch hinsichtlich der übrigen Leistungen Dritter davon ausgehe, dass die BEI1 ihrem Angebot keine bzw. inhaltlich unzureichende Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer beigefügt habe. Die AST ist mit einer solchen Behauptung allein ihrer Darlegungspflicht nach § 107 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB nicht nachgekommen (vgl. auch ThürOLG, Beschluss vom 11. 01. 2007, 9 Verg 9/06, S. 10 des Umdrucks). Vielmehr hat sich im Fortgang des Nachprüfungsverfahrens herausgestellt, dass sich dieser Vortrag der AST allein auf allgemeine Erfahrungs- und Regelsätze, ohne Bezug auf das antragsgegenständliche Vergabeverfahren der VST, gegründet hat. Allgemeine Erfahrungs- und Regelsätze aber, die „ins Blaue hinein“ aufgestellt und abge-geben sind, dabei aber allein das „Ergebnis“ einer positiven Prognose über die zutreffende Wahrscheinlichkeit einer in der Frage des tatsächlichen Vorliegens eines bestimmten oder bestimmbaren Mangels anderer Angebote darstellen und allein der Erwartung geschuldet sind, dass sich dies im konkreten Falle auch bestätigen wird, sind allein für sich genommen nicht geeignet, der Darlegungspflicht gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB zu genügen. Die AST hat diese Tatsache selbst eingeräumt, als sie - im Anschluss an die ihr gewährte Akteneinsicht und der durch die VST erfolgten Antragserwiderung – in einer Replik und im Rahmen ihrer Auseinandersetzung mit der Entscheidung der VST vom 01.03.2007, ihr Ange-bot von der Wertung auszuschließen - schließlich damit zu begründen sucht, dass

• ihr Angebot nicht, wie von der VST erklärt, von der Wertung auszuschließen sei. Ein den Wettbewerb beschränkendes Verhalten der AST liege tatsächlich nicht vor. Ein solcher Vorwurf sei haltlos, weil „ins Blaue hinein“, ohne objektiven Grund erklärt.

• Aufgrund einer Vielzahl von (ungenannt gebliebener und nicht einmal im Ansatz be-legter, Anmerkung der Vergabekammer) Indizien habe die AST vielmehr berech-tigterweise davon ausgehen können, dass das Angebot der BEI1 keine bzw. inhaltlich unzulängliche Verpflichtungserklärungen beinhaltet habe und dass die geplante Bezuschlagung des Angebots der BEI1 daher Vergabefehler aufweise.

• Weiterhin bestünden nach Erfahrung der AST im Zusammenhang mit anderen Aus-schreibungsverfahren auf Seiten der Bieter allgemeine Unsicherheiten im Umgang mit Verpflichtungserklärungen.

• Schließlich hätten sich in jüngster Zeit die Entscheidungen zur Problematik der Verpflichtungserklärungen gehäuft.

Mit einem solchen Vortrag genügte die AST der ihr obliegenden Darlegungspflicht nicht. Allein eine Rechtsverletzung durch das von der VST durchgeführte Vergabeverfahren be-haupten zu sollen, ohne dabei den konkreten Bezug zu einer Verletzungshandlung im Vergabeverfahren der VST überhaupt herstellen zu wollen, stellt keine Darlegung des der AST mit der behaupteten Rechtsverletzung drohenden Schadens dar. Es fehlt an einem substantiierten Vortrag in Bezug auf das streitige Vergabeverfahren. Die AST war daher mit diesen Einwänden nicht zu hören.

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Es kann in diesem Zusammenhang dann auch dahinstehen, ob sich die solcherart von der AST „ins Blaue hinein“ aufgestellte Behauptung tatsächlich – wie die AST im Ergebnis der ihr gewährten Akteneinsicht meint festgestellt zu haben – bestätigt hat bzw. bestätigen wird. Die Möglichkeit, dass sich im weiteren Verlauf eines Nachprüfungsverfahrens die behaup-teten Rechtsverletzungen bestätigen, ändert nichts mehr an der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages, soweit jedenfalls dieses vorstehend getroffene und ausgesprochene Diktum reicht. Damit kommt dem Ausspruch der Unzulässigkeit eines Nachprüfungsantrages der AST, soweit diese das Fehlen bzw. die Fehlerhaftigkeit von Verpflichtungserklärungen im Angebot der BEI1 zum Inhalt ihres Nachprüfungsantrag hat, die Wirkung einer formellen bzw. formalen Präklusion zu. Die AST ist mit diesen Einwänden nicht mehr zu hören. Dies muss im Übrigen auch für den im Rahmen des Schriftsatznachlasses erstmals von der AST erhobenen Einwand gelten, bei Ausschluss beider Angebote müsse die Ausschreibung insgesamt aufgehoben werden. Folglich kann ihr Nachprüfungsantrag, allein gestützt auf diese Behauptung, auch dann keinen Erfolg haben, wenn die behaupteten Verletzungshandlungen im weiteren Verfahrensgang als solche festgestellt werden können.

3.4 Selbst wenn man aber diese von der AST behaupteten Erfahrungs- und Regelsätze als ausreichend dafür ansehen wollte, einer Darlegungspflicht im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB nachkommen zu können, führte dies hier aber allein dazu, dass der Nachprüfungs-antrag der AST gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB deshalb unzulässig ist, weil die AST den von ihr erst, im Anschluss an die Bekanntgabe der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung mit Schriftsatz der VST vom 06.02.2007, mit ihrem Schreiben vom 09.02.2007 gegenüber der VST geltend gemacht hat und damit nicht mehr unverzüglich gerügt hat. Nach § 107 Abs. 3 GWB ist ein Antrag aber unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat (Satz 1). Wollte man die Geltendmachung allgemeiner Erfahrungs- und Regelsätze im Rahmen eines konkreten Nachprüfungsverfahren als der Darlegungspflicht genügend anerkennen, so führt das Wissen ob derselben dazu, dass ihre Kenntnis die Entscheidung in der Frage der Unverzüglichkeit der erhobenen Rüge mitbestimmt. Im Falle der AST bedeutete dies denn auch, die Unverzüglichkeit ihrer mit Schreiben vom 07.02.2007 gegenüber der VST erhobenen Rügen in Frage stellen zu müssen. Ihre Rüge ist jedenfalls dann nicht mehr rechtzeitig und damit unverzüglich erhoben, da - nach ihrem eigenen Bekenntnis - die AST diese Erfahrungssätze kannte, als sie mit dem Inhalt der Ausschreibung konfrontiert wurde. Auch in diesem Falle wäre der Nachprüfungsantrag der AST jedenfalls insoweit ebenfalls unzulässig. 4. Begründetheit des Nachprüfungsantrages Soweit der Nachprüfungsantrag der AST zulässig ist, ist er indes in der Sache selbst aber unbegründet. Die AST wird durch das von der VST durchgeführte Vergabeverfahren und der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung auf das Angebot der BEI1 nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

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Die Entscheidung der VST, das Angebot der AST von Wertung im Vergabeverfahren aus-zuschließen, erweist sich, wenn auch aus anderen Gründen, als zutreffend.

4.1. Das Angebot der AST war von der Wertung im Vergabeverfahren auszuschließen, weil ihr eigenes Angebot unvollständig war. Das Angebot der AST war nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A auszuschließen. Das Angebot der AST enthält selbst nicht die von der VST ge-forderten Verpflichtungserklärungen der dritten Unternehmen, welche die AST zur Realisier-ung von Teilen der Leistung für die Baumaßnahme einzusetzen beabsichtigte. 4.1.1 Die durch die AST für diesen Nachweis vorgelegten Verpflichtungserklärungen ihrer Nachunternehmen genügen den mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes den Bietern übersandten Bewerbungsbedingungen nicht. Den Vergabeunterlagen war u. a. auch die HVA B-StB-EG-Bewerbungsbedingungen (03/06) beigefügt. In ihrer Ziffer 7 „Eignungsnachweis für andere Unternehmen“ war dabei aus-geführt : „Beabsichtigt der Bieter, sich bei der Erfüllung eines Auftrages der Fähigkeiten anderer Unternehmen zu bedienen, muss er dem Auftraggeber hinsichtlich der Eignung nachweisen, dass ihm die erforder-lichen Mittel zur Verfügung stehen. Er hat entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unter-nehmen mit dem Angebot vorzulegen.“ Die AST, als der andienenden Bietergemeinschaft, hat dafür nur Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer jeweils gegenüber nur einem ihrer Mitgliedern mit dem folgenden - standardisierten - Inhalt vorgelegt : „Wir verpflichten uns im Falle der Auftragsvergabe an die Firma Xxxxx & Xxxxx Bauunternehmung (..) die in den einzelnen OZ und der zugehörigen Beschreibung der Teilleistung im „Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer“ für unser Unternehmen enthaltenen Leistungen zu erbringen. „Wir erklären, dass uns zur Ausführung die technischen, personellen wie auch wirtschaftlichen Mittel zur vertragsgerechten Erbringung der Leistung zur Verfügung stehen.“

bzw. : „Wir verpflichten uns im Falle der Auftragsvergabe an die Firma Xxxxx Bau GmbH (..) die in den einzelnen OZ und der zugehörigen Beschreibung der Teilleistung im „Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer“ für unser Unternehmen enthaltenen Leistungen zu erbringen. „Wir erklären, dass uns zur Ausführung die technischen, personellen wie auch wirtschaftlichen Mittel zur vertragsgerechten Erbringung der Leistung zur Verfügung stehen.“

Diese Erklärungen enthalten zum Einen keine Aussagen dazu, das der AST - der Bietergemeinschaft - damit die erforderlichen Mittel ihrer Nachunternehmen zur Realisierung der Baumaßnahme zur Verfügung stehen werden. Die Erklärung der Nachunternehmer, dass ihnen die zur Ausführung die technischen, personellen wie auch wirtschaftlichen Mittel zur vertragsgerechten Erbringung der Leistung zur Verfügung stehen, kann diesen Mangel nicht ersetzen. Schließlich sind nicht diese im Verhältnis zur VST die Vertragspartner, sondern allein die Bietergemeinschaft, also die AST. Dem Angebot der AST fehlte es damit an den geforderten Verpflichtungserklärungen ihrer Nachunternehmer überhaupt. Das Angebot der AST ist damit unvollständig.

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4.1.2 Hinzu kommt, dass die Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer der AST auch an dem Mangel leiden, dass sie nicht die Bietergemeinschaft zum Objekt ihrer Erklärungen dergestalt gemacht haben, dass diese Auftragnehmer der VST ist, als in diesen ausgeführt ist : „Wir (die Nachunternehmer) verpflichten uns im Falle der Auftragsvergabe an die Firma Xxxxx & Xxxxx Bauunternehmung bzw. an die Firma Xxxxx Bau GmbH (..) die in den einzelnen OZ und der zugehörigen Beschreibung der Teilleistung im „Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer“ für unser Unternehmen enthaltenen Leistungen zu erbringen.

Auch hier ist nicht Objekt der Erklärung die AST, die Bietergemeinschaft der Firmen Xxxxx & Xxxxx Bauunternehmung / Xxxxx Bau GmbH, sondern jeweils die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft. Als solche sind diese aber nicht Vertragspartner der VST, sondern allein in der Form der Bietergemeinschaft. Wenn die AST mit dem ihr gewährten Schriftsatznachlass abschließend nunmehr vorträgt, dass hinsichtlich der Inhalte der eigenen Verpflichtungserklärungen, die Benennung der einzelnen Partner der Bietergemeinschaft als Adressat dieser Erklärung dem Umstand geschuldet gewesen sei, dass die AST in Form einer Dach-Bietergemeinschaft organisiert ist, bei denen die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft ihrerseits Nachunternehmer im internen Verhältnis zur Dach-Bietergemeinschaft als Nachunternehmer auftreten, ändert diese Tatsache nichts in der Sache selbst. Diese Erklärungen der Nachunternehmer der Firmen Xxxxx & Xxxxx Bauunternehmung bzw. der Firma Xxxxx Bau GmbH stellen gerade keine Verpflichtungserklärungen in Bezug auf die AST dar. Die Mitglieder der Bietergemeinschaft selbst haben - nach dem eigenen Vortrag - zudem keine entsprechende Erklärung gegenüber der AST - der „Dach-Bietergemeinschaft“ - abgegeben. Sind sie selbst im Verhältnis zur Dach-Bietergemeinschaft Nachunternehmer, hätten auch die genannten Mitglieder der Bietergemeinschaft und auch jeder für sich selbst entsprechende Verpflichtungserklärungen abzugeben gehabt. Dies ist nicht erfolgt. Damit genügen auch die Verpflichtungserklärungen, allein gegenüber dem jeweiligen Mitglied der Bietergemeinschaft abgegeben, als solche aber auch nicht den in Ziffer 7 der Bewerbungsbedingungen gestellten Anforderungen an den Nachweis der Qualifikation. Die Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer der AST sind also auch in ihrem weiteren - rechtserheblichen - Inhalt unvollständig. Die solcherart unvollständigen Erklär-ungen erfüllen - verbunden mit dem Fehlen entsprechender Verpflichtungserklärungen der Mitglieder der AST als Nachunternehmer der Dach-Bietergemeinschaft - insoweit nicht die Anforderungen, die von der VST für solche Verpflichtungserklärungen der „dritten Unter-nehmen“ gefordert waren.

4.1.3 Auf die Frage, ob die AST die Nachweise der Eignung von Nachunternehmern, allein mit der Ausreichung der Verdingungsunterlagen gefordert, diese als solche aber anderer-seits nicht zum Gegenstand der Vergabebekanntmachung gemacht hatte und damit überhaupt hätte fordern dürfen, kommt es insoweit nicht mehr an.

4.1.4 Das unvollständige Angebot der AST unterlag nach 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A dem Ausschluss von der Wertung im Vergabeverfahren. Es war daher die Feststellung zu treffen, dass der Nachprüfungsantrag der AST insoweit un-begründet war.

4.2 Dagegen war das Angebot der AST nicht deshalb auszuschließen, dass in ihrem Verhalten und damit verbunden die offenbare Kenntnis der AST von Details des Angebots der BEI1 gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen würde. Auch dass die die AST mit der Angabe eines Nachunternehmers für die Abnahmeprüfung das eisenbahnrechtliche

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Missbrauchsverbot verletzt habe und somit die Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit begründet habe, ist durch die VST nicht substantiiert und damit nachvollziehbar begründet worden. Vielmehr ist es nachvollziehbar, wenn die AST im Kern ihres Vortrages zur Begründung einer Rechtsverletzung, aber auch ihres Verteidigungsvortrages im Hinblick auf den Ausschluss ihres Angebotes durch die VST, ihren festgestellten „Schuss ins Blaue hinein“ allein auf allgemeine Erfahrungs- und Regelsätze gegründet hatte, der beabsichtigte Erfolg – ihr jedenfalls nur scheinbar beschieden war. Schließlich fehlt es dem Vortrag der AST insgesamt an dem Vorbringen von Tatsachen. Sie hat ihr Fehlen allein mit der Verwendung allgemein gehaltener Klauseln und Floskeln begründet :

Aufgrund einer Vielzahl von Indizien konnte die AST berechtigterweise davon ausgehen, dass das Angebot der BEI1 keine bzw. inhaltlich unzulängliche Verpflichtungserklärungen bein-haltet und dass die geplante Bezuschlagung des Angebots der BEI1 daher Vergabefehler auf-weise. Weiterhin bestünden nach Erfahrung der AST im Zusammenhang mit anderen Aus-schreibungsverfahren auf Seiten der Bieter allgemeine Unsicherheiten im Umgang mit Ver-pflichtungserklärungen. Schließlich hätten sich in jüngster Zeit die Entscheidungen zur Problematik der Verpflichtungserklärungen gehäuft.

Das Angebot der AST war deshalb nicht aus „Zweifeln“ an der Eignung der AST oder wegen einer durch das Verhalten der AST verursachten Verletzung des Wettbewerbsverbots von der Wertung auszuschließen. Eine solche Verletzungshandlung der AST ist mit dem Vortrag der VST nicht dargetan.

4.3 Erweist sich demnach die Entscheidung der VST, das Angebot der AST von der Wertung auszuschließen, aus anderen Gründen als die von der VST dazu verwandten Gründe, als zutreffend, ist die Vergabekammer gleichwohl verpflichtet, die von der AST angeführten und zulässigen Rügegründe einer Untersuchung zu unterziehen. Das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB, als einer Ausprägung des europäischen Rechts und die Bestätigung eines solchen Anspruchs durch die europäische Recht-sprechung, erfordert vielmehr eine Prüfung der gegen eine Zuschlagsentscheidung auf das Angebot der BEI1 von der AST eingewandten Rügegründe. Insoweit vertreten die Mitglieder der Vergabekammer die Auffassung, dass mit der Fest-stellung des Ausschlusses des Angebotes der AST nicht der Verlust ihrer Beteiligtenstellung im Nachprüfungsverfahren selbst verbunden ist, was dann letztendlich auch mit dem Verlust des materiellrechtlichen subjektiven Anspruches auf Gleichbehandlung der Bieter im Vergabeverfahren verbunden wäre. Vielmehr bleibt es bei dem Anspruch der AST, ihre in zulässiger Weise erhobenen Rügegründe überprüft zu erhalten. Eine (unzulässige) „Gleich-behandlung der AST im Unrecht“ ist mit der Vorgehensweise der Vergabekammer nicht verbunden.

4.4 Die VST hat die Vergabevorschriften nicht dadurch verletzt, dass sie beabsichtigt, auf ein unvollständiges Angebot der BEI1 den Zuschlag zu erteilen. 4.4.1 Das Angebot der BEI1 unterlag nicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b) VOB/A i.V.m § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A einer Ausschlusspflicht wegen des Fehlens von ordnungsgemäß abgegebenen Verpflichtungserklärungen auch der Nachunternehmer, welche die VST mit dem Angebot abzugeben, in den von ihr ausgereichten Verdingungs-unterlagen, gefordert hätte. Das Angebot der BEI1 war vollständig. Es enthielt insoweit die geforderten Verpflichtungs-erklärungen ihrer Nachunternehmer, in einem im Ergebnis einer Gesamtbetrachtung not-wendigen aber auch ausreichenden Umfang und Inhalt.

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Mit dieser Beurteilung folgt die Vergabekammer ausdrücklich nicht den von der AST formulierten strengen Anforderungen, welche sie als Maßstab für ordnungsgemäß abgege-bene Verpflichtungserklärungen insgesamt angewendet wissen will und denen - nach den vorstehend bereits getroffenen Feststellungen - auch schon ihr eigenes Angebot nicht genügt hätte :

Eine qualifizierte Verpflichtungserklärung verlange zunächst die Benennung der konkreten Baumaßnahme, auf welche sich die Verpflichtungserklärung zu beziehen habe. Darüber hin-aus sei in der Verpflichtungserklärung der Name bzw. die Firma des Nachunternehmers un-zweideutig zu bezeichnen. Weiterhin müsse die Verpflichtungserklärung den Namen bzw. die Firma des Hauptunternehmers enthalten. Darüber hinaus sei für den Fall der Auftragserteilung zwingend anzugeben, welche Leistung der Nachunternehmer für den Hauptunternehmer erbringen wird. Schließlich müsse die Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers die Angabe beinhalten, dass diesem die technischen, personellen und wirtschaftlichen Mittel zur vertragsgerechten Erbringung der Leistung zur Verfügung stehen.

Vielmehr genügt es – da auch Weitergehendes von der VST nicht gefordert war – das die BEI1 in Bezug auf ihr Nachunternehmerverzeichnis die Verpflichtungserklärungen ihrer Nachunternehmer mit der Abgabe ihres Angebotes mit vorgelegt hatte, aus denen zudem ersichtlich war, dass der BEI1 diese Leistungen zur Verfügung stehen werden, sollte der Auftrag auf ihr Angebot durch die Zuschlagserteilung erfolgen.

4.4.2 Das Angebot der BEI1 unterlag aber auch nicht deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b) VOB/A i. v. m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A einer Ausschlusspflicht wegen der fehlenden Angabe des Nachunternehmers für Position 12.2.8 im Angebot der BEI1. Bei der in Ziffer 12.2.8 des Leistungsverzeichnisses geforderten Leistung „Erdungsanlage für das gesamt Bauwerk und für Baubehelfe abnehmen. Die Abnahme der Erdungsanlage hat durch einen zugelassenen Prüfer der DB AG zu erfolgen. Zwischenabnahmen für Bauzustände und Endabnahmen der Anlage einschließlich Lieferung der Prüfprotokolle. Abnahmen fallen an für z. B. - Nutzung Arbeits-, Schutz- und Traggerüst - alle Baubehelfe, Baugeräte, Krane etc. - Überbau / Unterbau - Berührschutz, Geländer, Schutzplanken - Werksabnahme der Fertigteile Alle erforderlichen Nebenkosten sind einzurechnen.“ handelte es sich weder aus tatsächlich formalen Gründen, noch in einem inhaltlichen Sinne um Leistungen, die von den Bietern an einen Nachunternehmer zu vergeben waren oder überhaupt als solche vergeben werden konnten. Bei der in Ziffer 12.2.8 des Leistungsverzeichnisses in der Sache beschriebenen Leistung „Erdungsanlage für das gesamt Bauwerk und für Baubehelfe abnehmen. Die Abnahme der Erdungsanlage hat durch einen zugelassenen Prüfer der DB AG zu erfolgen…“ handelt es sich vielmehr bereits aus tatsächlichen Gründen nicht um „Teilleistungen“, welche die Bieter in dem Falle, dass sie beabsichtigten diese Leistungen durch andere Unter-nehmen ausführen zu lassen, diese in dem Verzeichnis der Leistungen anderer Unter-nehmer – analog HVA-StB-EG-Unternehmerleistungen (03/06)“ auszuweisen hatten.

Die VST hat nicht diese Leistung selbst zum Gegenstand ihrer Leistungsbeschreibung gemacht, sondern allein die mit der Abnahme der Erdungsanlage durch einen zugelassenen Prüfer der DB AG verbundene Kostentragungspflicht.

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Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist außer Streit, dass nur zugelassene Prüfer der DB-AG die Abnahme der Erdungsanlage durchführen können. Dazu besteht eine gesetzliche Ver-pflichtung, die mit entsprechenden Verwaltungsvorschriften konkretisiert worden ist. Diese Prüfer werden als sog. Verwaltungshelfer tätig und unterliegen gegenüber dem Eisenbahn-Bundesamt im Besonderen wie auch gegenüber der DB AG einem besonderen Rechte- und Pflichtenverhältnis. Selbstverständlich üben diese Prüfer ihre Tätigkeit gegenüber Dritten entgeltlich auf der Grundlage eines Auftragsverhältnisses aus. Sie werden damit aber nicht zu Nachunternehmern im Sinne der Vergabevorschriften, zumal sie mit ihrer Tätigkeit nicht Leistungen oder Nebenleistungen erbringen, die der Auftraggeber bzw. die VST selbst als Bauleistungen oder als Nebenleistungen zu solchen Bauleistungen ausgeschrieben hatte. Vielmehr dient ihre schließlich – im Rahmen der Zwischen- und Endabnahmen - ausgeübte Tätigkeit allein der Feststellung der ordnungsgemäß ausge-führten Leistungen im Rahmen der gegenüber der DB-AG als Betreiber der Schienen-anlagen und des Eisenbahn-Bundesamtes als Verwalter der bundeseigenen Schienennetzes obliegenden Sorgfalts- und Schutzpflichten bei Bauarbeiten an, nahebei, über und unter Eisenbahnanlagen. Die Abnahme durch zugelassene Prüfer des Eisenbahn-Bundesamtes (!) erfüllt damit keine Leistungsverpflichtung des Bieters / Auftragnehmers.

Sie kann schon nach ihrem Inhalt nicht als Nachunternehmerleistung verstanden werden. Auch die irrtümliche Ausweisung dieser Leistungen Dritter im Angebot der AST als solche die eines Nachunternehmers, macht diese Leistung nicht zu einer Nachunternehmerleistung. Dieser Irrtum gab aber auch andererseits keine Veranlassung dafür, überhaupt an der Eignung der AST selbst zweifeln zu können, wie es die VST schließlich glaubte mit ihrem Schreiben vom 01.03.2007 zum Ausdruck bringen zu müssen.

Als solche sind Gegenstand der Position 12.2.8 im Leistungsverzeichnis der VST allein der Ausweis der in diesem Zusammenhang entstehenden und vom Bieter mit seinem Angebot auszuweisenden Kosten. Das Angebot der BEI1 war insoweit mit der Ausweisung derselben auch in dieser Position vollständig. Die Rüge dieses Mangels durch die AST war unbegründet.

4.4.3 Das Angebot der BEI1 unterlag auch nicht deshalb einer Ausschlusspflicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b) VOB/A i.V.m § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A, als die BEI1 bei zwei ihrer Nachunternehmern keine Angaben zu den im Falle der Auftragserteilung durch diese eingesetzten Bauleiter und Poliere gemacht hatte, obwohl dies von der VST ausdrücklich und bereits mit der Abgabe des Angebotes verlangt worden war. In der „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ behandelte die Ziffer 5. die für die Prüfung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters geforderte „Vorlage von Nachweisen und Angaben“. Ziffer 6. des Aufforderungsschreibens behandelte die „Vorlage von mit dem Angebot auf gesonderter Anlage vorzulegenden Unterlagen zu den in Nr. 12 genannten bzw. angekreuzten Wertungskriterien : Die Qualität des für die Baumaßnahme einzusetz-enden Personals (Bauleiter und Poliere) ist bei vergleichbaren Projekten für den Zeitraum der letzten fünf Jahre nachzuweisen, gleiches gilt für Personal von ‚anderen Unternehmen’ mit einem Leistungs-anteil größer 5 % der Gesamtbauleistung.“

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Ziffer 12. des Aufforderungsschreibens enthielt dazu die Angaben zur Angebotswertung. Danach waren als die maßgebenden Kriterien für die Angebotswertung der Haupt- und Nebenangebote , ihr „Preis“ mit einer (Ge-) Wichtung von 90 v. H. und der „technische Wert“ mit einer (Ge-) Wichtung von 10 v. H. angegeben. Nach Ziffer 12.2 sollte die Angebotswertung über eine im Folgenden beschriebene Punkt-wertematrix, jeweils gesondert für das Kriterium „Preis“ und das Kriterium „technischer Wert“, erfolgen (vgl. Blankett der Verdingungsunterlagen der VST, Ordner 6, HVA B-StB-EG-Aufforderung 3 (03/06), Ziffer 12, ohne Nummerierung). Der Zuschlag sollte schließlich auf das Angebot erfolgen, welches unter Berücksichtigung vorstehend genannter Kriterien und (Ge-) Wichtungen insgesamt den höchsten Punktwert erreicht. Bei Punktgleichheit sollte der Zuschlag auf das Angebot mit der niedrigsten Wertungssumme erfolgen (Ziffer 12.3). Ein weiterer Bestandteil der den Bietern ausgereichten Verdingungsunterlagen war auch eine zweiseitige Beschreibung und Darstellung der durch die VST vorgesehenen Wertung des Kriteriums „Technischer Wert“ (vgl. dazu das Blankett der Verdingungsunterlagen, Vergabeakten Ordner 6). Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist außer Streit, dass durch die BEI1 zu zwei von ihr ausgewiesenen Nachunternehmern keine Angaben zu Bauleitern und Polieren gemacht worden sind, obwohl auch die weitere Voraussetzung der von diesen Nachunternehmen übernommenen Teilleistungen „mit einem Leistungsanteil größer 5 % der Gesamtbauleistung“ erfüllt war. Allerdings folgt aus dieser Feststellung nicht das Verdikt des Ausschlusses nach den genannten Vorschriften. Die daraufhin von der AST bemühten Inhalte der §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b) VOB/A i.V.m § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A mit der sich daran anknüpfenden Folge des Ausschlusses eines solchen mit Mängeln behafteten Angebotes, kommt im streitgegen-ständlichen Falle nicht zur Anwendung. Die VST hatte mit diesen pflichtigen Angaben der Bieter vielmehr eine Wertung anhand einer Punktwertematrix verknüpft und diese auch in den Verdingungsunterlagen umfänglich beschrieben. Ein Ausschluss von Angeboten aufgrund des Fehlens dieser Angaben war nicht vorgesehen oder als solches angeordnet. Vielmehr wurden diese Angaben durch die VST anhand einer Skala von 1 – 3 Punkten bewertet. Entsprechend dieser Bewertung erhielt das Angebot der BEI1 wegen der ihrem Angebot fehlenden Angaben nur 1 Punkt. Es kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob die Punktwertematrix der VST etwa deshalb mit Mängeln behaftet war, als das sie selbst das Fehlen von zu bewertenden Angaben überhaupt nicht dem Verdikt des Ausschlusses des Angebotes unterwarf. Bei einem solchen Einwand ist aber zu berücksichtigen, dass die Punktwertematrix und die für eine Bewertung der Angebote geforderten Angaben allein dazu dienten, die zuge-lassenen Angebote in einer vierten Stufe ihrer Prüfung im Verhältnis zu- und untereinander zu bewerten. Eine Ausschlussfolge war auf dieser Stufe der Angebotsprüfung durch die VST aber nicht vorgesehen und als solche nicht vorzusehen.

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Währenddessen hatte die VST für die Stufe der Prüfung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters, in Ermangelung einer entsprechenden Forderung, eine solche Prüfung auch der Nachunternehmer nicht vorgesehen. Der Einwand der mit Mängeln behafteten Punktwertematrix kann auch deshalb nicht (mehr) mit Erfolg geltend gemacht werden, als die AST dieser Einwand zu erheben verwehrt bleibt. Der AST waren die Inhalte der Verdingungsunterlagen bekannt. Damit war ihr auch die Punktwertematrix und der Bewertungsvorgang selbst bekannt. Die AST kann die Mängel dieses Verfahrens, erhoben erst im Nachprüfungsverfahren, selbst nicht mehr geltend machen. Der eingetretene Zeitablauf, seit dem die AST Kenntnis von den Innhalten der Verdingungsunterlagen hatte bzw. hätte haben müssen, bedingt, dass sie bereits aus formellen Gründen (formelle Präklusion) mit diesem Einwand nicht mehr zu hören ist. Die mit der gesetzlichen Regelung (§ 107 Abs. 2 und 3 GWB) ebenfalls eingetretene materielle Präklusion eines solchen Einwandes führt im vorliegenden Falle dazu, dass dieser behauptetet Mangel im Nachprüfungsverfahren nicht zu beachten ist und als solcher damit auch nicht durch die Vergabekammer selbst zum Gegenstand einer Prüfung gemacht werden kann. 4.4.4 Aufgrund dieses Ergebnisses bedurfte es daher auch keiner Entscheidung in der Frage, ob die VST, ob in der von ihr erklärten und im Vergabevermerk dokumentierten Unbeachtlichkeit des Fehlens dieser Angaben zur Qualifikation auch der Nachunternehmer ein „unzulässiges nachträgliches Abweichen von den eigenen Vorgaben in den Anlagen zur Aufforderung zur Angebotsabgabe“ vorliegt, die VST damit die Wettbewerbs- und Vergabevorschriften verletzt habe, wie es die AST meint. Vielmehr liegt - wie festgestellt -. in der Erklärung der VST, aus bestimmten Gründen von der Ausschreibung abweichen zu wollen, schon aus tatsächlichen Gründen keine Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung vor. 4.4.5 Ebensowenig bedurfte es dann auch einer Prüfung des Einwandes der BEI1, dass Eignungsnachweise nur dann gefordert werden dürften, wenn dies in Ausschreibung bekannt gegeben gewesen sei. Unabhängig davon, dass eine solche Auffassung nicht unumstritten ist, liegt der Sachverhalt hier aber anders. Die VST hat Qualifikationsnachweise von dritten Unternehmen (Nachunternehmen), die allein und für sich genommen regelmäßig als Eignungsnachweise fungieren, nicht als solche oder dafür gefordert, sondern allein für die Bewertung des jeweiligen Angebotes hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Technischer Wert“. Im Ergebnis bleibt es dabei : Auch diese Rüge der AST war unbegründet.

4.4.6 Die Rügegründe der AST, die auf eine Verletzung der Vergabevorschriften durch die VST zielen, sind damit insgesamt nicht gegeben. Eine Ungleichbehandlung der Angebote der AST und das der BEI1 konnte nicht festgestellt werden. In Ermangelung einer Verletzung der Vergabevorschriften im Vergabeverfahren wurde die AST mit der Entscheidung der VST den Zuschlag auf das Angebot der BEI1 zu erteilen wurde die AST nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB, insbesondere dem Recht auf Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) verletzt. Selbst wenn man einen Ausschluss des Angebotes der AST nicht als begründet ansehen wollte, bliebe es schließlich dabei, dass die AST mit ihrem Angebot lediglich die Zweit-platzierte im Vergabeverfahren der VST ist. Damit hat sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Auf ihr Angebote dürfte auch in diesem Falle der Zuschlag nicht erteilt werden. Der Nachprüfungsantrag der AST, soweit er überhaupt als zulässig erhoben angesehen werden konnte, ist unbegründet.

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Dies musste zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der AST führen. 5. Kostenentscheidung Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu erstattenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht dabei auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.

5.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die AST die Kosten des Nachprüfungs-verfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

5.2 Die Höhe der Gebühren war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB). 5.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich dabei regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrens-beteiligte übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer als der Unterlegene ist. 5.2.2 Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligung ist dabei regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem der jeweilige Verfahrensbeteiligte letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist. 5.2.3 Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 Euro, zu einer Gebühr in Höhe von x.0xx,00

�.

Ausgehend von einem Brutto-Auftragswert i. H. v. x.xxx.xxx,xx � !���� ' &����"�������� !����4')7)8 war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebühren-tabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01. 01. 2003), die Gebühr auf den genannten Betrag festzusetzen. Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten.

5.3 Eine Ermäßigung des so festgesetzten Betrages war, im Rahmen einer Billigkeits-entscheidung, nicht in Betracht zu ziehen (§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB). 5.4 Das ganz und teilweise Absehen von der Erhebung der Gebühren selbst war, in Ausübung des der Vergabekammer dazu eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens, ebenfalls nicht veranlasst (§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB).

5.5 Da die AST bereits einen entsprechenden Kostenvorschuss in Höhe der Mindest-gebühr von 2.500,00 Euro gezahlt hat, war dieser Betrag mit dem nunmehr festgesetzten Betrag aufzurechnen und mit der geleisteten Zahlung zu verrechnen.

5.6 Der danach zu Lasten der AST gehende, den bereits geleisteten Kostenvorschuss überschießende Betrag in Höhe von x.xxx,00

� ist von der AST

bis zum 13. April 2007 (Frist des Eingangs / Wertstellung des Betrages), auf das nachstehende Konto

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Empfänger: Staatshauptkasse Thüringen Konto-Nr.: 820 015 00 Bankleitzahl: 820 000 00 bei der Deutschen Bundesbank, Filiale Erfurt zu überweisen. Bei dieser Zahlung sind Name des Kostenschuldners, das Aktenzeichen des Nachprüfungs-verfahrens, die Nr. 030411111 für den Zahlungsgrund und die Behördennummer : 0334 des Thüringer Landesverwaltungsamtes anzugeben.

5.7 Die AST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung durch die VST und der BEI1 im Verfahren zu tragen (§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB).

5.8 Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren war für die VST und die BEI1, schon aufgrund der Schwierigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahren selbst, seines Umfanges, sowie der damit angesprochenen Tatsachen- und Rechtsfragen, für notwendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. v. m. § 80 Abs. 3 ThürVwVfG).

III. Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.

Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer, beim Thüringer Oberlandesgericht Jena, Rathenaustraße 13, 07745 Jena, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerde-begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung der Vergabekammer beantragt wird, und Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. S c h e i d S p a n g (Vorsitzender) (hauptamtlicher Beisitzer)

S i e g e l