BUC Zerey 6617-1 - Dreske.de

Finanzderivate

Dr. Jean-Claude Zerey [Hrsg.]

Rechtshandbuch

Dirk Auerbach, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Frankfurt am Main | Okko Hendrik Behrends, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main | Dr. Ana de Corbavia-Perisic, lic oec. HSG, MSc Math., London | Thilo Danz, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main | Dr. Andrea Diefenhardt, Rechtsanwältin, Frankfurt am Main | Oliver Dreher, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main | Mag. Martin Ebner, Rechtsanwalt, Wien | Christian Eck, Frankfurt am Main | Dr. Jan Endler, Rechtsanwalt, Berlin | Dr. Jörg Fried, Rechtsanwalt, Berlin | MMag. Walter Gapp, Rechtsanwalt, Wien | Daniel Haeberli, Rechtsanwalt, Zürich | Dr. Marion Hanten, Rechtsanwältin, Frankfurt am Main | Dr. Uwe Jahn, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main | Nicki Kayser, Rechtsanwalt, Luxemburg | Brigitta Kieninger, Diplom-Kauffrau, Frankfurt am Main | Daniela Klotzbach, Diplom-Kauffrau, Frankfurt am Main | Dr. Jasmin Kölbl-Vogt, Rechtsanwältin, Frankfurt am Main | Prof. em. Dr. Friedrich Kübler, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main | Dr. Johanna Kübler, Rechtsanwältin, Frankfurt am Main | Antje-Irina Kurz, Rechts- anwältin, Frankfurt am Main | Dr. Volker Läger, Frankfurt am Main | Petra Lomp, Rechtsanwältin, Hamburg | Sven-Patrick Maier, Diplom-Kaufmann, MBA, MSc, CPA, London | Andreas Patzner, Rechtsanwalt und Steuerberater, Frankfurt am Main | Stefan Paulmayer, Wien | Frank Martin Roth, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main | Henning von Sachsen-Altenburg, Rechtsanwalt, London | Kai Andreas Schaffelhuber, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main | Dr. Ulrich Schüwer, Diplom-Kaufmann, MSc, Frankfurt am Main | Dr. Gunnar Schuster, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main | Andreas Steck, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main | Prof. Dr. Sascha Steffen, European School of Management and Technology, Berlin | Dr. Christian Storck, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main | Dragisa Torlakovic, Diplom-Kaufmann und Steuerberater, Frankfurt am Main | Patricia Vornhagen, Rechtsanwältin, Frankfurt am Main | Dr. Jean-Claude Zerey, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main

3. Auflage

Nomos

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Reemers publishing services GmbHH:/NOMOS/Zerey_Au�erboersliche_Finanzderivate/3d/01b_Zitat Aristoteles.3d from 08.05.2008

3B2 Version: 9.1.406; Page size: 170.00mm x 240.00mm

„ …denn alles dies ist von Nutzen f�r die Verehrer der Erwerbskunst. Hierher gehçrt z.B. auchjene Geschichte von Thales dem Milesier. Sie enth�lt n�mlich einen Kunstgriff, wie man Reich-tum erwirbt. Ihm freilich wird derselbe wohl nur beigelegt um seiner Weisheit willen, aber diesVerfahren schließt eine allgemeine Regel in sich. Als man ihm n�mlich, so wird erz�hlt, wegenseiner Armut vorhielt, dass noch die Philosophie zu nichts n�tze sei, da habe er, in dem er ver-mçge seiner astronomischen Kenntnisse eine reichliche Olivenernte voraussah, noch im Win-ter, da er sich gerade im Besitz einiges Geldes befand, auf alle �lpressen in Milet und ChiosHandgeld gegeben und sie f�r eine geringe Summe gemietet, indem niemand ihn �berbot. Alsdann aber die Erntezeit kam und jetzt viele Pressen zugleich und schleunig gesucht wurden,habe er sie wieder vermietet, so hoch er wollte, und damit viel Geld zusammengebracht undso gezeigt, dass es den Philosophen leicht ist, reich zu werden…“

Aristoteles, Politik, A, 1259, 5–17

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5


VorwortDer zitierte Text von Aristoteles zeigt, dass das Derivatgeschäfte keineswegs neu ist. Gewiss,von dem einfachen Forward Geschäft von Thales im 6. Jahrhundert v. Chr. bis zu den heuti-gen Cash Managed CDOs liegt ein langer Weg. Im Jahr 4 n.L. (nach Lehman, d.h. nach derInsolvenz von Lehman Brothers) ist der Handel mit Finanzderivaten weiterhin noch sehr ak-tiv zu sein. Er unterliegt jedoch durchgreifenden Änderungen hinsichtlich der Vertragsdoku-mentation sowie der Aufsichts- und Bilanzierungsregeln.Bei der ersten Auflage war mein Anliegen, die verstreute vorhandene Expertise im Rechtsbe-reich zu bündeln und eine systematische Darstellung der rechtlichen Aspekte der Derivatge-schäfte in Deutschland aus der Sicht der Praxis zu ermöglichen. Die zweite Auflage hatte eindoppeltes Ziel: Zum einen, eine erforderliche Aktualisierung aller Rechtsbereiche vorzuneh-men und zum anderen, eine Erweiterung um die Themenbereiche Zertifikate, Rohstoffderi-vate und Energiederivate anzubieten. Ergänzend werden ausgewählte Rechtsfragen zu Fi-nanzderivaten nach österreichischem, Schweizer und Luxemburger Recht dargestellt. Ähn-lich wie in der zweiten Auflage, werden in der zwischenzeitlich dritten Auflage alle behan-delten Rechtsbereiche aktualisiert und um die Behandlung der aktuellen ThemenbereicheWertpapierleihe, Pensionsgeschäfte, kartellrechtliche Aspekte der Kreditderivate sowie umdas Luxemburger Recht zu Derivaten erweitert.Über dreißig führende Derivate-Experten aus Rechtsanwaltskanzleien, Wirtschaftsprüfungs-gesellschaften, Banken und Rating Agenturen haben dabei mitgewirkt und die Derivatge-schäfte aus aufsichts-, bilanz-, insolvenz-, kartell-, öffentlich-, steuer- sowie vertragsrechtli-cher Sicht beleuchtet. Frankfurt am Main, August 2012

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Wirtschaftlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. Teil: 41

Funktionen und Einsatz von Finanzderivaten ..........................................§ 1 43

Derivate im Überblick ............................................................................A. 43

Einführung ......................................................................................I. 43

Grundformen von Derivaten ...............................................................II. 44

Der Markt für Derivate ......................................................................III. 47

Motive für den Einsatz von Derivaten ...................................................IV. 48

Zinsderivate ........................................................................................B. 50

Risiken bei Zinspositionen ..................................................................I. 50

Merkmale bestimmter Zinsderivate .......................................................II. 53

Währungsderivate .................................................................................C. 55

Risiken bei Währungspositionen ..........................................................I. 55

Merkmale bestimmter Währungsderivate ...............................................II. 56

Kreditderivate ......................................................................................D. 57

Kreditrisko und Kreditderivate ............................................................I. 57

Entwicklung des Marktes für Kreditderivate ...........................................II. 58

Merkmale bestimmter Kreditderivate für Einzelrisiken ..............................III. 59

Merkmale bestimmter Kreditderivate für Portfoliorisiken ...........................IV. 61

Die Finanzkrise 2007–2009 .....................................................................E. 63

Ursprung der Finanzkrise ...................................................................I. 63

Rolle von Verbriefung und Finanzderivaten ............................................II. 64

Historische Krisenfälle ...........................................................................F. 65

Praxisbeispiele zu Finanzderivaten ........................................................§ 2 68

Unbedingte Derivate ..............................................................................A. 68

Zinsswap ........................................................................................I. 68

Zins-Forward (Forward Rate Agreement, FRA) .......................................II. 69

Währungs-Forward ...........................................................................III. 69

Total (Rate of) Return Swap (TRS) .......................................................IV. 70

9


Bedingte Derivate .................................................................................B. 70

Zins-Option ....................................................................................I. 70

Währungs-Option .............................................................................II. 71

Credit Default Swap (CDS) .................................................................III. 71

Credit Linked Note (CLN) ..................................................................IV. 72

Komplexe Derivate – ausgewählte Beispiele ............................................§ 3 73

Ausgewählte komplexe FX-Derivate ..........................................................A. 73

Barrier-Optionen ..............................................................................I. 73

Knock-out und Knock-in Optionen .......................................................II. 74

Reverse Knock-out und Reverse Knock-in ..............................................III. 75

Double Knockout .............................................................................IV. 75

Preisvorteile der Barrier-Optionen gegenüber Vanilla Optionen ...................V. 75

Erweiterungsmöglichkeiten bei Barrier-Optionen .....................................VI. 76

Lookback-Optionen ..............................................................................B. 76

Ausgewählte komplexe Zinsderivate ..........................................................C. 77

Constant Maturity Swap (CMS) ...........................................................I. 78

Bermudan Swaption ..........................................................................II. 79

Ausgewählte Komplexe Kreditderivate .......................................................D. 79

Basket (N-th to) Default Swap .............................................................I. 79

Synthetischer CDO (SCDO) ................................................................II. 81

Synthetischer CDO2 (SCDOS) .............................................................III. 82

Credit Default Swaption .....................................................................IV. 83

Inflationsderivate ..............................................................................§ 4 84

Inflationsgrundlagen, Marktakteure und Break-Even-Inflation ........................A. 84

Inflation Swaps und Futures ....................................................................B. 85

Volatilitätsprodukte auf Inflation .............................................................C. 87

Inflation Cap, Floor, Collar ................................................................I. 87

Inflation Spread Optionen ..................................................................II. 89

Limited Price Index (LPI) Swaps ...........................................................III. 89

Beispiele von strukturierten Inflationsprodukten ..........................................D. 90

Ausblick .............................................................................................E. 90

Wirtschaftlicher Hintergrund und Formen von Zertifikaten ........................§ 5 92

Einleitung ...........................................................................................A. 92

Begriffserklärung und Marktüberblick ...................................................I. 92

Zertifikate aus Sicht der beteiligten Parteien ............................................II. 93

Inhaltsverzeichnis

10


Besondere Merkmale von Zertifikaten ...................................................III. 94

Ausgewählte Zertifikate-Typen ................................................................B. 96

Hebelprodukte .................................................................................I. 96

Anlageprodukte ...............................................................................II. 97

Zertifikate – Kreditrisiko und Rating .........................................................C. 99

CDS und Spreads ..............................................................................I. 99

Besicherte Zertifikate .........................................................................II. 101

Zertifikateratings ..............................................................................III. 102

Ausblick .............................................................................................D. 103

Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. Teil: 105

Der Deutsche Rahmenvertrag und das European Master Agreement .............§ 6 107

Dokumentation von OTC-Derivategeschäften auf der Grundlage von Rahmen-verträgen ............................................................................................

A.108

Gebräuchliche Muster-Rahmenverträge .................................................I. 108

Sinn der Verwendung von Rahmenverträgen ...........................................II. 109

Der Deutsche Rahmenvertrag ..................................................................B. 110

Grundkonzeption und Funktionsweise ...................................................I. 110

Rubrum .........................................................................................II. 112

Zweck und Gegenstand des Vertrags .....................................................III. 113

Einzelabschlüsse ...............................................................................IV. 114

Leistungspflichten aufgrund der Einzelabschlüsse .....................................V. 115

Zahlungsnetting ...............................................................................VI. 115

Beendigung des Vertrags ....................................................................VII. 117

Beendigung durch Kündigung ..............................................................VIII. 117

Beendigung im Insolvenzfall ................................................................IX. 117

Übersicht über das Liquidationsnetting ..................................................X. 118

Auslegungsprobleme im Zusammenhang mit der vertraglichen Regelung desLiquidationsnetting ...........................................................................

XI.120

Eingeschränkt zweiseitige Natur des Liquidationsnetting ...........................XII. 122

Der DRV als Rahmenvertrag im Sinne des § 104 Abs. 2 S. 3 InsO ................XIII. 124

Aufrechnung mit Gegenansprüchen durch die ersatzberechtigte Partei ...........XIV. 124

Zustimmungsvorbehalt im Hinblick auf die Übertragung von Rechten undPflichten .........................................................................................

XV.125

Nebenbestimmungen .........................................................................XVI. 126

Besondere Vereinbarungen ..................................................................XVII. 126

Besicherungsanhang ..............................................................................C. 126

Uneingeschränkte Vollrechtsübertragung ...............................................I. 127

Inhaltsverzeichnis

11


Laufende Bestellung von Sicherheiten ....................................................II. 129

Keine „Verwertung“ der Sicherheiten ....................................................III. 129

European Master Agreement (EMA) .........................................................D. 130

Entstehung ......................................................................................I. 130

Konzeption .....................................................................................II. 131

Struktur .........................................................................................III. 132

Produktübergreifender Ansatz .............................................................IV. 133

Eignung für sämtliche EU Mitgliedsstaaten .............................................V. 133

Einbeziehung von Marktstandarddokumentationen ..................................VI. 134

Künftige Bedeutung des EMA ..............................................................VII. 135

Anhänge des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte ..............................E. 135

Anhang über die vorzeitige Erfüllung durch Ausgleichszahlung ...................I. 136

Anhang für Devisengeschäfte und Optionen auf Devisengeschäfte ................II. 138

Anhang für Optionsgeschäfte auf Börsenindizes oder Wertpapiere ...............III. 140

Anhang für Deckungsgeschäfte ............................................................IV. 143

Anhang für Kapitalanlagegesellschaften und Mantelvereinbarung für Finanz-geschäfte mit Kapitalanlagegesellschaften ...............................................

V.145

ISDA Master Dokumentation ..............................................................§ 7 155

Einleitung und historischer Überblick ........................................................A. 155

Die Entwicklung des Derivatemarktes ...................................................I. 155

Die Evolution der Standard Dokumentation im Derivatemarkt ....................II. 157

Der generelle Aufbau der ISDA Dokumentation .......................................III. 160

Netting ..........................................................................................IV. 161

Der Aufbau des ISDA Master Agreement ....................................................B. 163

Allgemeine Bemerkungen ...................................................................I. 163

Einzelne Bestimmungen ......................................................................II. 166

ISDA Credit Support Dokumentation ........................................................C. 189

Allgemeine Bemerkungen ...................................................................I. 189

Credit Support Anhang ......................................................................II. 189

Credit Support Deed .........................................................................III. 190

2001 ISDA Margin Bestimmungen .......................................................IV. 191

Inhaltsverzeichnis

12


Kreditderivate ......................................................................................D. 191

Die ISDA Protokolle ..............................................................................E. 192

Credit Default Swaps/Vertragsgestaltung ...............................................§ 8 194

Einleitung: Funktion, Historie und Überblick ..............................................A. 196

Wirtschaftlicher Hintergrund, Funktion, Abgrenzung von ähnlichen Geschäf-ten, Markt und Entwicklung der Dokumentation .....................................

I.196

Banken, Versicherungen und andere Marktteilnehmer ...............................II. 198

Bankenkrise von 2007, Staatschuldenkrise von 2009 und Credit DefaultSwaps: Zusammenhänge, Auswirkungen, rechtliche und andere Konsequen-zen ................................................................................................

III.

200

Der Anhang für Kreditderivate zum deutschen Rahmenvertrag für Finanztermin-geschäfte .............................................................................................

B.202

Aufbau und Systematik des Anhangs für Kreditderivate und der Begriffsbe-stimmungen zum Anhang ...................................................................

I.202

Die Vertragspartner (Käufer und Verkäufer) und ihr Verhältnis zum Refe-renzschuldner ..................................................................................

II.202

Umfang und Eingrenzung der Risikoübertragung .....................................III. 203

Erfüllung bei Eintritt der Leistungsbedingungen .......................................IV. 220

Administrative Regelungen und Sonstiges ...............................................V. 227

Marktpraxis der Verwendung der Definitions und des Anhangs ..................VI. 228

Die sogenannte Bridge-Lösung .................................................................C. 229

Motivation ......................................................................................I. 229

Der Mechanismus und die einzelnen Regelungen der Bridge-Lösung .............II. 229

Ausländische Rechtsprechung zu Credit Default Swaps ..................................D. 230

Deutsche Bank AG v. ANZ BAnking Group Ltd.; Commercial Division, HighCourt 28 May 1999 ..........................................................................

I.230

Eternity Global Master Fund Limited v. Morgan Guaranty Trust Company ofNew York and JP Morgan Chase Bank ..................................................

II.231

Ursa Minor Ltd. v. AON Financial Products ...........................................III. 232

Nomura International Plc. v. Credit Suisse First Boston International ...........IV. 233

UBS v. Deutsche Bank (Armstrong Industries, Inc.) ...................................V. 233

Merrill Lynch Int’l v. XL Capital Assurance Inc. 564 F. Supp.2 d 298(S.D.N.Y. 2008) ...............................................................................

VI.234

VVG Special Opportunities Master Fund („VVG”) v. Citibank, N.A.; VVG v.Wachovia Bank, N.A. ........................................................................

VII.234

Inhaltsverzeichnis

13


Dokumentation von strukturierten Derivatgeschäften bei synthetischen ABSund CDOs ......................................................................................

§ 9236

Einleitung ...........................................................................................A. 236

Strukturen und Dokumentation ................................................................B. 237

Synthetische ABS (im engeren Sinne), MBS (RMBS/CMBS) und CDOs(CBO, CLO) ....................................................................................

I.237

Strukturierte Derivatgeschäfte .............................................................II. 239

Gründe für den Einsatz strukturierter Derivate/synthetischer ABS und CDOStrukturen ...........................................................................................

C.241

Rohwaren- und Energiegeschäfte ..........................................................§ 10 243

Überblick ............................................................................................A. 243

Vertragsgestaltung ................................................................................B. 244

Vertragstypen ..................................................................................I. 244

Energie- und Rohwarengeschäfte unter dem DRV ....................................II. 248

Architektur der EFET-Verträge ............................................................III. 251

Auswahlkriterien für die Bestimmung der Dokumentation .........................IV. 255

Methoden der Risikominimierung ........................................................V. 258

Besonderheiten bei der Verhandlung mit Kreditinstituten ...........................VI. 258

Energiehandel und Bankaufsicht ...............................................................C. 259

Einzelne Produkte .................................................................................D. 262

Emissionsrechtehandel .......................................................................I. 262

Edelmetalle (Bullion) .........................................................................II. 278

Metalle ..........................................................................................III. 282

Wetterderivate .................................................................................IV. 282

Katastrophenderivate ........................................................................V. 285

Kohle .............................................................................................VI. 285

Strom und Gas .................................................................................VII. 286

Eingebettete Derivate – Rechtliche Aspekte .............................................§ 11 288

Optionsscheine und Zertifikate ................................................................A. 289

Prospektrecht ..................................................................................I. 289

MiFID ...........................................................................................II. 294

Schuldverschreibungsgesetz .................................................................III. 295

AGB-Kontrolle .................................................................................IV. 295

Börsenregularien ..............................................................................V. 296

Derivate Kodex ................................................................................VI. 297

Produktinformationsblatt ...................................................................VII. 297

Ausblick .........................................................................................VIII. 298

Inhaltsverzeichnis

14


Namensschuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen ..............................B. 298

Namensschuldverschreibungen ............................................................I. 298

Schuldscheindarlehen ........................................................................II. 305

Wertpapierdarlehen ..........................................................................§ 12 311

Einleitung ...........................................................................................A. 311

Marktüberblick Wertpapierdarlehen .....................................................I. 311

Grundstruktur .................................................................................II. 312

Motivation der Marktteilnehmer ..........................................................III. 313

Vertragsdokumentation ..........................................................................B. 314

Deutscher Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen ...................................I. 314

GMSLA .........................................................................................II. 316

European Master Agreement ...............................................................III. 318

Ausgewählte Rechtsthemen .....................................................................C. 319

Wertpapierpensionsgeschäfte ...............................................................§ 13 320

Einleitung ...........................................................................................A. 321

Marktüberblick Wertpapierpensionsgeschäfte .........................................I. 321

Grundstruktur .................................................................................II. 321

Unterscheidung Wertpapierdarlehen/Wertpapierpensionsgeschäfte ...............III. 322

Motivation der Marktteilnehmer ..........................................................IV. 323

Vertragsdokumentation ..........................................................................B. 323

Deutscher Rahmenvertrag für Wertpapierpensionsgeschäfte .......................I. 323

GMRA ...........................................................................................II. 326

Ausgewählte Rechtsthemen bei Wertpapierdarlehen und Wertpapierpensionsge-schäften ..............................................................................................

C.327

Stimmrechte ....................................................................................I. 327

WpHG Melde- und Mitteilungspflichten ................................................II. 328

Leerverkäufe ...................................................................................III. 331

Risiko der Umdeutung .......................................................................IV. 335

Wertpapierleihesystem/Tri-Party-Repo ..................................................V. 336

Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. Teil: 337

Finanzderivate in der Insolvenz – Grundlagen .........................................§ 14 341

Zielsetzung insolvenzanknüpfender Lösungs- und Netting-Klauseln ..................A. 341

Grundlagen, wirtschaftliche Bedeutung und Fallbeispiel .............................I. 341

Begriff und Abgrenzung .....................................................................II. 343

Inhaltsverzeichnis

15


Funktionsweise und wesentliche Elemente rahmenvertraglicher Netting-Verein-barungen ............................................................................................

B.344

Single-Agreement-Klausel ...................................................................I. 344

Beendigungsklausel ...........................................................................II. 345

Positionenbewertung .........................................................................III. 346

Netting und Abschlusszahlung .............................................................IV. 347

Alternativen zu klassischen Netting-Mechanismen ....................................V. 347

Aufsichtsrechtliche Vorgaben für Netting-Vereinbarungen (GroMiKV/SolvV) .....C. 348

Finanzderivate vor der Insolvenz – Besonderheiten bei Instituten in derKrise ..............................................................................................

§ 15351

Sanierungs- und Reorganisationsverfahren ..................................................A. 352

Gesetzliches Beendigungsverbot mit Einleitung eines Reorganisationsverfah-rens ...............................................................................................

I.352

Reorganisationsverfahren als vertraglicher Kündigungsgrund ......................II. 353

Wirkung des Beendigungsverbotes auf Close-out Netting ...........................III. 354

Privilegierte Tatbestände ....................................................................IV. 355

Übertragungsanordnung nach §§ 48a bis 48s KWG ......................................B. 357

Moratorium und Insolvenzantrag .............................................................C. 358

Moratorium ....................................................................................I. 358

Insolvenzantrag durch die BaFin ..........................................................II. 366

Sonstige Besonderheiten .....................................................................III. 367

Netting und Clearing von OTC-Derivaten ..............................................§ 16 368

Regulatorische Vorgaben für das Clearing von OTC-Derivaten und Funktions-weise ..................................................................................................

A.368

Insolvenzrechtliche Privilegierung von Clearingsystemen(Verhältnis CM zu CCP) .........................................................................

B.373

Insolvenzrechtliche Behandlung von geclearten OTC-Derivaten(Verhältnis Kunde zu CM) ......................................................................

C.375

Netting und Finanzsicherheiten ............................................................§ 17 376

Finanzsicherheiten im Derivate- und Structured-Finance-Bereich ......................A. 376

Funktionsweise typischer Besicherungsanhänge .......................................I. 378

Funktionsweise typischer Rahmenverträge für Wertpapierdarlehens- undRepo-Geschäfte ................................................................................

II.381

Insolvenzrechtliche Privilegierung von Finanzsicherheiten ...............................B. 382

EU-Vorgaben in der Richtlinie 2002/47/EG über Finanzsicherheiten(Finanzsicherheitenrichtlinie) ...............................................................

I.382

Umfang von § 1 Abs. 17 KWG .............................................................II. 383

Inhaltsverzeichnis

16


Anfechtbarkeit der Stellung von Finanzsicherheiten in der Krise? Privilegie-rung von Margensicherheiten (§ 130 S. 2 InsO) ........................................

III.385

Insolvenzfestigkeit der Aufrechnung von Close-out Betrag und Finanzsicher-heit ...............................................................................................

IV.387

Vorschläge zur Ausweitung des Anwendungsbereichs der Finanzsicherheiten-richtlinie .............................................................................................

C.387

Insolvenzrechtliche Grenzen für Netting-Vereinbarungen – Überblick ...........§ 18 389

Vertragliches Netting als zeitliche Vorwegnahme des gesetzlichen Nettings .........A. 389

Argumentationsansätze zur Vereinbarkeit von Netting-Vereinbarungen mit§ 119 InsO ..........................................................................................

B.389

Argumentationsansätze zur Anfechtbarkeit von Netting-Vereinbarungen ...........C. 391

Prüfungsreihenfolge und Argumentationslinien – Graphische Übersicht .............D. 391

Vereinbarkeit von Netting-Vereinbarungen mit § 119 InsO und§§ 103 ff InsO ..................................................................................

§ 19393

Kein genereller Verstoß von Netting-Vereinbarungen gegen § 119 InsO .............A. 393

Gesetzgebungsgeschichte und Rechtsprechung .........................................I. 393

Zwischenergebnis und Zweck der Prüfung von §§ 104 Abs. 2, 104 Abs. 1und 103 InsO ..................................................................................

II.394

Vereinbarkeit mit § 104 Abs. 2 InsO? ........................................................B. 395

Anwendungsbereich des § 104 Abs. 2 InsO .............................................I. 395

Vereinbarkeit von Netting-Vereinbarungen mit § 104 Abs. 2 InsO ...............II. 400

Sonderkonstellationen .......................................................................III. 401

Vereinbarkeit mit § 104 Abs. 1 InsO? ........................................................C. 403

Vereinbarkeit mit § 103 InsO? .................................................................D. 405

Netting-Vereinbarungen und Insolvenzanfechtung ....................................§ 20 406

Anfechtbarkeit von Netting-Vereinbarungen ...............................................A. 406

Anfechtungsvoraussetzungen und ‑tatbestände .............................................B. 406

Effektive Gläubigerbenachteiligung als Anfechtungsvoraussetzung ...................C. 409

Vermeidung zusätzlicher Anfechtungsrisiken – Gestaltungsmöglichkeiten undriskante Klauseln ..................................................................................

D.411

Netting-Vereinbarungen bei internationalen Sachverhalten .........................§ 21 412

Deutsches Internationales Insolvenzrecht ....................................................A. 412

Räumlicher Anknüpfungspunkt ................................................................B. 412

Sachverhalte innerhalb der Europäischen Union .......................................I. 412

Sachverhalte außerhalb der Europäischen Union ......................................II. 414

Umfang der „Lex Contractus“-Anknüpfung ...........................................III. 414

Konkurrenzverhältnis von § 340 Abs. 2 und § 104 Abs. 2 InsO ...................IV. 415

Inhaltsverzeichnis

17


Anwendbares Statut bei Sachverhalten mit Auslandsbezug –Graphische Übersicht ........................................................................

V.416

Anknüpfung bei Insolvenzanfechtung ........................................................C. 417

Anwendungsbereich des Art. 13 EuInsVO ..............................................I. 417

Anwendungsbereich des § 339 InsO ......................................................II. 417

Multi-Branch-Netting ............................................................................D. 418

Master-Netting-Agreements ................................................................§ 22 420

Verwendung und Analyse von Netting Opinions ......................................§ 23 422

Bedeutung von Netting Opinions in der Praxis ............................................A. 422

Zielrichtung und Aufbau von Netting Opinions ...........................................B. 422

Checkliste für die Verwendung von Netting Opinions ...................................C. 423

Ausblick und Zusammenfassung ..........................................................§ 24 428

Aufsichtsrecht und Öffentliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. Teil: 431

Zum Einsatz von Derivaten bei Pfandbriefbanken ....................................§ 25 433

Einleitung ...........................................................................................A. 433

Restriktive Tradition .........................................................................I. 433

Vordringen von Derivaten als Hilfsgeschäfte ...........................................II. 434

Zulassung von Fremdwährungsgeschäften ..............................................III. 435

Anerkennung von Derivaten als Nebengeschäfte und Indeckungnahme .........IV. 437

Aufgabe des Spezialbankprinzips ..........................................................V. 438

Indeckungnahme von Derivaten ...............................................................B. 438

Für die Deckung geeignete Derivate ......................................................I. 439

Geeignete Kontrahenten .....................................................................II. 448

Deckungsgrenzen ..............................................................................III. 450

Rechtsstellung der Kontrahenten in der Insolvenz und Restrukturierung ........IV. 452

Absicherung der Kontrahenten ............................................................V. 454

Besicherung von Deckungsderivaten ......................................................VI. 456

Versicherungsaufsichtsrecht – Einsatz von derivativen Finanzinstrumentendurch Versicherungsunternehmen .........................................................

§ 26459

Grundsätzliche Zulässigkeit des Einsatzes derivativer Finanzinstrumente ...........A. 460

Einleitung .......................................................................................I. 460

Definition derivativer Finanzinstrumente ................................................II. 461

Arten zulässiger Geschäfte ..................................................................III. 462

Sonderfälle: Receiver Forward Swaps und Long Receiver Swaptions .............IV. 463

Inhaltsverzeichnis

18


Kombinierte Strategien ......................................................................V. 464

Indexgeschäfte .................................................................................VI. 465

Glattstellung offener Positionen ...........................................................VII. 465

Strukturierte Produkte ...........................................................................B. 465

Definition und Anwendbarkeit des Rundschreibens 3/99 ...........................I. 465

Erwerbbarkeit von „einfach strukturierten Produkten“ .............................II. 466

Voraussetzungen für den Erwerb „komplex strukturierter Produkte“ ...........III. 467

Besondere Regelungen für die Zuordnung strukturierter Produkte zum gebun-denen Vermögen ..............................................................................

IV.468

Indexzertifikate ................................................................................V. 471

Grenzen .........................................................................................VI. 471

Kreditderivate ......................................................................................C. 471

Allgemeines .....................................................................................I. 471

Verhältnis des Rundschreibens 1/2002 zu den Rundschreiben 3/99und 3/2000 .....................................................................................

II.472

Anwendungsbereich des Rundschreibens 1/2002 ......................................III. 472

Voraussetzungen für die Erwerbbarkeit von Kreditderivaten .......................IV. 474

Investmentprozess und Abwicklung bei unverbrieften oder verbrieften Kredit-derivaten ........................................................................................

V.476

Investmentprozess und Abwicklung bei Derivatetransaktionen von Versiche-rungsunternehmen ................................................................................

D.477

Grundsätze der Abwicklung von derivativen Geschäften ............................I. 477

Voraussetzungen an das Anlagemanagement und interne Kontrollverfahren ...II. 479

Erwartete Auswirkungen von Solvency II ....................................................E. 483

Einführung ......................................................................................I. 483

Überblick ........................................................................................II. 483

Anwendbarkeit von Risikominderungstechniken im Hinblick auf die Berech-nung des Eigenkapitals .......................................................................

III.484

Einsatz von Finanzderivaten im Rahmen der Kapitalanlage ........................IV. 484

Kapitalanlagegesellschaften – Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten inInvestmentvermögen .........................................................................

§ 27486

Investmentrechtliche Rahmenbedingungen des Einsatzes von derivativen Finanz-instrumenten ........................................................................................

A.486

Zivilrechtliche Konsequenzen einer Verletzung der investmentrechtlichen Vorga-ben ....................................................................................................

B.489

OTC-Derivate ..................................................................................I. 489

Strukturierte Produkte .......................................................................II. 491

Voraussetzungen des Einsatzes von Derivaten ..............................................C. 491

Generelle Zulässigkeit eines Derivatgeschäfts ..........................................I. 491

Inhaltsverzeichnis

19


Angemessene Bewertung der Derivate ....................................................II. 502

Abbildung der Derivate im Risikomanagement- und Risikomesssystem .........III. 504

Strukturierte Produkte mit derivativer Komponente ......................................D. 504

Wertpapiere ....................................................................................I. 505

Wertpapiercharakter der Anteile an geschlossenen Fonds und von Referenz-produkten .......................................................................................

II.507

Derivative Komponente .....................................................................III. 509

Öffentliche Hand ..............................................................................§ 28 513

Einleitung ...........................................................................................A. 515

Bund und Länder ..................................................................................B. 517

Rechtsgrundlagen für den Abschluss von Derivatgeschäften ........................I. 517

Zulässigkeitsvoraussetzungen ..............................................................II. 519

Vergaberecht ...................................................................................III. 528

Folgen von Verstößen gegen die Haushaltsprinzipien auf abgeschlosseneGeschäfte ........................................................................................

IV.530

Haftung von Banken aufgrund Verletzung von Beratungspflichten ...............V. 533

Regressansprüche gegen Amtsträger ......................................................VI. 538

Einsatz von Derivaten in den Kommunen ...................................................C. 538

Rechtliche Rahmenbedingungen ...........................................................I. 539

Zulässigkeitsvoraussetzungen ..............................................................II. 540

Folgen von Rechtsverstößen auf abgeschlossene Geschäfte .........................III. 547

Anwendung der haushaltsrechtlichen Vorgaben der Gemeindeordnungen aufkommunale Gesellschaften ..................................................................

IV.550

Kreditderivate und Kartellrecht: Aktuelle Untersuchungen der EU-Kommis-sion ...............................................................................................

§ 29552

Einleitung ...........................................................................................A. 552

Grundlagen .........................................................................................B. 554

Der Markt für Credit Default Swaps .....................................................I. 554

Effizienz- und Transparenzprobleme im CDS-Markt .................................II. 555

Kartellrechtliche Grundlagen ...............................................................III. 557

Verfahren der EU-Kommission ................................................................C. 559

Verfahren gegen Banken und Markit .....................................................I. 559

Verfahren gegen Banken und ICE Clear .................................................II. 560

Kartellrechtliche Einschätzung .................................................................D. 560

Markit-Verfahren .............................................................................I. 560

ICE-Verfahren .................................................................................II. 564

Inhaltsverzeichnis

20


Ausblick .............................................................................................E. 564

Ausgewählte Rechtsfragen zu Finanzderivaten nach luxemburgischen,österreichischem und Schweizer Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. Teil:567

Finanzderivate nach luxemburgischem Recht ..........................................§ 30 569

Vertragsrecht .......................................................................................A. 569

Rechtswahl und Benutzung von Rahmenverträgen ...................................I. 569

Sicherheiten .....................................................................................II. 570

Rückkaufvereinbarungen ....................................................................III. 571

Besonderheiten bei Umbrella-Fonds und Verbriefungsorganismen mit Teilver-mögen ............................................................................................

IV.572

Finanzderivate: Spieleinwand ..............................................................V. 574

Insolvenzrecht ......................................................................................B. 576

Allgemeine Regeln ............................................................................I. 576

Anfechtbare Handlungen und Zahlungen ...............................................II. 576

Einfluss der EU-Regelungen ................................................................III. 577

Finanzsicherheiten ............................................................................IV. 578

Rückkaufvereinbarungen ....................................................................V. 579

Aufrechnung ...................................................................................VI. 579

Aufsichtsrecht ......................................................................................C. 580

Allgemeine Regeln ............................................................................I. 580

Derivate und Pfandbriefbanken ............................................................II. 581

Finanzderivate, Rückkaufvereinbarungen und Wertpapierverleihgeschäfte fürVerbriefungsorganismen .....................................................................

III.584

Finanzderivate: Versicherungsvertrag? ...................................................IV. 585

Ausgewählte Fragen zu Finanzderivaten in Österreich ...............................§ 31 588

Close-out Netting-Vereinbarungen und ihre Durchsetzbarkeit im Insolvenzfall ....A. 589

Definition und Elemente einer „Close-out Netting-Vereinbarung“ ...............I. 589

Allgemeines zur Durchsetzbarkeit/Zulässigkeit von Close-out Netting-Verein-barungen ........................................................................................

II.591

Durchsetzbarkeit von Close-out Netting-Vereinbarungen in Binnen-Sachver-halten ............................................................................................

III.592

Durchsetzbarkeit von Close-out Netting-Vereinbarungen in grenzüberschrei-tenden Sachverhalten .........................................................................

IV.594

Standardverträge und ihre Qualifikation als Netting-Vereinbarung iSd öster-reichischen Insolvenzrechts .................................................................

V.598

Close-out Netting im Zusammenhang mit „Sondermassen“ ............................B. 600

Allgemeines .....................................................................................I. 600

Inhaltsverzeichnis

21


Covered bonds .................................................................................II. 600

Deckungsstöcke von Versicherungen .....................................................III. 603

Investmentfonds ...............................................................................IV. 603

Derivatgeschäfte als Sicherungsinstrumente bei synthetischen ABS und CDOs –aufsichtsrechtlicher Rahmen ....................................................................

C.604

Rückblick .......................................................................................I. 604

Bankaufsichtliche Überlegungen ...........................................................II. 605

Dokumentation ................................................................................III. 606

Zusammenfassung ............................................................................IV. 609

Solvabilitätsvorschriften – Behandlung von Finanzderivaten ...........................D. 610

Überblick ........................................................................................I. 610

Kreditrisiko .....................................................................................II. 611

Marktrisiko .....................................................................................III. 614

(OTC-)Derivate als (unklagbare/s) Spiel/Wette ............................................E. 618

Differenzgeschäfte ............................................................................I. 618

Legislative Entwicklungen ..................................................................II. 619

Entwicklungen in der Rspr des OGH ....................................................III. 619

Finanzderivate in der Schweiz ..............................................................§ 32 621

Netting-Vereinbarungen .........................................................................A. 622

Das Netting .....................................................................................I. 622

Payment Netting und Close-out Netting .................................................II. 622

Elemente des Close-out Netting-Systems ................................................III. 623

Arten von Close-out Bestimmungen ......................................................IV. 623

Zulässigkeit des Close-out Netting ........................................................V. 623

Multibranche Netting ........................................................................VI. 628

Anerkennung des Netting im Bankenrecht ..............................................VII. 628

Mögliche Maßnahmen zur Reduktion des Kreditrisikos innerhalb einer Unter-nehmensgruppe ................................................................................

VIII.631

Kreditderivate im Bankenaufsichtsrecht .....................................................B. 631

Einleitung .......................................................................................I. 631

Eigenmittelunterlegung von Kreditrisiken und Marktrisiken .......................II. 632

Kreditderivate als kreditrisikomindernde Maßnahmen ..............................III. 632

Eigenmittelunterlegung der Marktrisiken von Kreditderivaten im Handels-buch ..............................................................................................

IV.633

Einsatz von Kreditderivaten bei der Kreditrisikoverteilung .........................V. 634

Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten bei Versicherungen ......................C. 635

Einleitung .......................................................................................I. 635

Inhaltsverzeichnis

22


Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten ohne Hebewirkung ..................II. 636

Zulässige Derivate zur Absicherung von Zahlungsströmen aus versicherungs-technischen Verpflichtungen ................................................................

III.637

Zulässige Derivate zur Erwerbsvorbereitung oder Replikation eines Basiswer-tes .................................................................................................

IV.638

Zulässige Derivate zur Ertragsvermehrung ..............................................V. 638

Schweizer Rahmenvertrag für OTC-Derivate (2003) .....................................D. 638

Einleitung .......................................................................................I. 638

Anwendungsbereich ..........................................................................II. 639

Aufbau ...........................................................................................III. 639

Rahmenvertrag und Bestätigungen als „Einheitsvertrag“ ............................IV. 640

Form .............................................................................................V. 641

Bestätigung bzw Zusicherung für spezifische Parteien ................................VI. 641

Erfüllung ........................................................................................VII. 642

Erfüllungsstörung und Auflösungsgründe ...............................................VIII. 642

Verrechung .....................................................................................IX. 644

Anwendbares Recht ..........................................................................X. 644

Bilanz- und Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6. Teil: 645

Rechnungslegung von Derivaten ..........................................................§ 33 647

Einleitung ...........................................................................................A. 648

Rechnungslegung nach den Vorschriften des HGB ........................................B. 649

Einordnung der Rechnungslegung von Derivaten in die allgemeinen Regelun-gen des HGB ...................................................................................

I.649

Ansatz und Ausweis von Derivaten .......................................................II. 651

Bewertung ......................................................................................III. 656

Offenlegung ....................................................................................IV. 665

Sonderfall: Strukturierte Produkte am Beispiel einer kapitalgarantiertenSchuldverschreibung, deren Verzinsung von möglichen Kreditausfällen ineinem Referenzportfolio abhängt ..........................................................

V.

666

Rechnungslegung nach den Vorschriften der International Financial ReportingStandards (IFRS) ...................................................................................

C.669

Vorbemerkungen ..............................................................................I. 669

Ansatz und Ausbuchung .....................................................................II. 670

Bewertung ......................................................................................III. 672

Ausweis und Offenlegung ...................................................................IV. 676

Sonderfall strukturierte Produkte am Beispiel einer kapitalgarantiertenSchuldverschreibung, deren Verzinsung von möglichen Kreditausfällen ineinem Referenzportfolio abhängt ..........................................................

V.

678

Inhaltsverzeichnis

23


Ausblick auf das Projekt „IAS 39 Replacement (IFRS 9)“ und die Neuerungendurch IFRS 13 .................................................................................

VI.680

Zusammenfassung ................................................................................D. 684

Bilanzierung von Wertpapierpensionsgeschäften/Wertpapierleihgeschäftennach HGB, IAS 39 und IFRS 9 ............................................................

§ 34685

Einleitung ...........................................................................................A. 685

Wertpapierpensionsgeschäfte ...................................................................B. 688

Bilanzierung nach HGB ......................................................................I. 688

Bilanzierung nach IFRS ......................................................................II. 691

Wertpapierleihe ....................................................................................C. 697

Bilanzierung nach HGB ......................................................................I. 697

Bilanzierung nach IFRS ......................................................................II. 698

Ausblick .............................................................................................D. 698

Steuerrecht ......................................................................................§ 35 700

Derivate im Steuerrecht ..........................................................................A. 702

Einführung ......................................................................................I. 702

Abgeltungsteuer ...............................................................................II. 703

Termingeschäfte ...................................................................................B. 706

Begriff und Abgrenzung .....................................................................I. 706

Besteuerung im Betriebsvermögen .........................................................II. 707

Besteuerung im Privatvermögen ...........................................................III. 714

Zertifikate ...........................................................................................C. 716




Keine Anwendung des InvStG auf Zertifikate ..........................................IV. 719

Strukturierte Produkte ...........................................................................D. 719




Produktkombinationen ..........................................................................E. 724




Wertpapierleihe und Wertpapierpensionsgeschäfte ........................................F. 727

Wertpapierpensionsgeschäfte (Repos) ....................................................I. 727

Inhaltsverzeichnis

24


Wertpapierdarlehen/Wertpapierleihe .....................................................II. 730

Einsatz von Derivaten bei Investmentfonds .................................................G. 733

Hintergrund ....................................................................................I. 733

Rechtslage bis 31.12.2008 ..................................................................II. 734

Rechtslage seit 1.1.2009 .....................................................................III. 735

Verlustverrechnungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 7 InvStG .........................IV. 743

Gestaltungsmöglichkeiten und Ausblick .................................................V. 747

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749

Inhaltsverzeichnis

25


AutorenverzeichnisDirk Auerbach ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater im Bereich Audit Financial Servicesder KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt am Main. Er leitet den BereichRegulatory Services und ist für Fragen im Zusammenhang mit dem Bankaufsichtsrecht undbei strukturierten Transaktionen zuständig. Dirk Auerbach ist Verfasser verschiedener Publi-kationen zu rechnungslegungsbezogenen und aufsichtsrechtlichen Themen, u.a. Herausgeberdes KWG-Kommentars Schwennicke/Auerbach. Darüber hinaus ist er an der FrankfurtSchool of Finance & Management Lehrbeauftragter für das Fach Finanzdienstleistungsauf-sicht.

Okko Hendrik Behrends ist Rechtsanwalt und Partner der internationalen AnwaltssozietätAllen & Overy LLP. Er leitet im Frankfurter Büro von Allen & Overy LLP die AbteilungInternationales Kapitalmarktrecht. Hierzu gehört insbesondere die Beratung zu börslichenund außerbörslichen Derivaten, zu derivaten Schuldverschreibungen und zum Einsatz vonDerivaten bei Verbriefungen und anderen strukturierten Finanzierungen. Vor seiner Tätig-keit bei Allen & Overy LLP war Herr Behrends bei einer führenden deutschen Anwaltssozie-tät ebenfalls im Bereich Kapitalmarktrecht tätig. Er ist außerdem Lehrbeauftragter am Insti-tute for Law and Finance der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt und an derBucerius Law School in Hamburg.

Dr. Ana de Corbavia-Perisic arbeitet als Vice President bei Aybrook Financial Partners, wosie von Dresdner Kleinwort Investment Bank in London (Investor Solutions Group) hin-wechselte. Zuvor hat sie an der Universität St. Gallen (HSG), Schweiz, ein quantitatives For-schungsteam am Kompetenzzentrum für Systemisches Projektmanagement geführt sowie alsÜbungsleiterin und als Wissenschaftliche Assistentin am Institut für Mathematik und Statis-tik gearbeitet. Sie hat ihr Universitätsstudium der Wirtschaftswissenschaften an der Universi-tät St. Gallen abgeschlossen (lic.oec.HSG). Ihr Promotionsstudium im Bereich Bankwirt-schaft und Corporate Finance hat sie als Stipendiatin des Schweizerischen Nationalfonds(SNF) an der Universität St. Gallen (HSG), Schweiz, und an der Harvard University, USA,abgeschlossen. Sie hält außerdem einen MSc Abschluss in Angewandter Mathematik von derLondon School of Economics and Political Science (LSE).

Thilo Danz, LL.M., ist Rechtsanwalt und seit 2011 Of Counsel bei Norton Rose LLP im Be-reich Debt Capital Markets/Asset Management. Zuvor war er in der Steuerabteilung der Ci-tigroup Global Markets Deutschland AG sowie im Bereich Steuerrecht bei Linklaters inFrankfurt am Main tätig. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeiten liegt in der steuer- und auf-sichtsrechtlichen Beratung von strukturierten Finanzprodukten.

Dr. Andrea Diefenhardt ist als Bereichsleiterin für den Bereich Unternehmensentwicklungund Zentralsekretariat der BHF-BANK u.a. für Recht zuständig. Davor war sie als Syndikusim Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht tätig. Sie ist Vorstandsmitglied der Frankfurter Ju-ristischen Gesellschaft und Prüferin für das erste Staatsexamen. Als Stipendiatin der Fried-rich-Naumann-Stiftung studierte sie Rechtswissenschaften und Politologie in Frankfurt,London, Bologna und Gainesville, USA und promovierte in Rechtswissenschaften. Sie absol-vierte Praktika in Washington D.C. und Hongkong.

Oliver Dreher, LL.M. (King's College, London), ist Rechtsanwalt und Partner der interna-tionalen Anwaltssozietät Linklaters LLP. Er ist derzeit im Frankfurter Büro der Sozietät tätigund betreut Mandanten insbesondere in den Bereichen Debt Capital Markets und Struktu-rierte Finanzierungen. Hierzu gehört insbesondere auch die Beratung zu Aspekten von – in

35


börsliche und außerbörsliche Finanzinstrumente eingebetteten – Derivaten sowie deren Ein-satz in strukturierten Finanzierungen. Einen weiteren Schwerpunkt der Beratungstätigkeitvon Oliver Dreher bildet zudem die Gestaltung und Weiterentwicklung von Angeboten imBereich der Finanzinfrastruktur. In diesem Zusammenhang beriet und berät er unter ande-rem bei maßgeblichen Weiterentwicklungen von Angeboten zum Clearing von Finanzinstru-menten (einschließlich OTC-Derivate) über sogenannte central counterparties (Zentrale Ge-genparteien). Vor seiner Tätigkeit bei Linklaters LLP absolvierte Oliver Dreher unter ande-rem eine Ausbildung zum Bankkaufmann bei der Dresdner Bank AG (heute: CommerzbankAG) und war in der Rechtsabteilung von JPMorgan Frankfurt am Main tätig. Oliver Dreherist Lehrbeauftragter an der Frankfurt School of Finance & Management.

Mag. Martin Ebner, LL.M. (Pallas) ist Partner von Schönherr Rechtsanwälte GmbH und imBanking, Finance & Capital Markets Team ua auf strukturierte Finanzierungen und Deriva-te spezialisiert. Martin Ebner berät regelmäßig zu bankbilanziell oder sonst aufsichtsrecht-lich motivierten Transaktionen. Martin Ebner ist Anwalt der International Swaps and Deri-vatives Association zu verschiedenen Fragen österreichischen Rechts (ua Netting und Cover-ed Bonds) und berät regelmäßig in Zusammenhang mit Derivattransaktionen mit österrei-chischen und zentraleuropäischen Vertragsparteien (inklusive zu Fragen der Besicherung).

Christian Eck, Executive Director, ist bei der UBS zuständig für das Institutional StructuredProducts Sales Geschäft Deutschland/Österreich. Zu den Produktlösungen zählen Rohstoffe,Aktienderivate und Alternative Investments für Investoren wie Asset Manager, Versicherun-gen und Pensionsfonds. Zuvor war er acht Jahre bei Citigroup in den Bereichen Equity Deri-vatives und Cross-Asset Structured Products tätig. Zuletzt leitete er dort den Special Soluti-ons Bereich. Christian Eck absolvierte einen Masters in Finance an der London BusinessSchool und studierte im European Business Programme an der FH Münster und an der Uni-versity of Portsmouth. Herr Eck ist Autor zahlreicher Fachbeiträge über Derivate und Struk-turierte Produkte sowie Co-Autor des Buches „Professionelles Eurex Trading“.

Dr. Jan Endler, Rechtsanwalt und Diplom-Volkswirt, ist Partner im Berliner Büro von Link-laters LLP. Er leitet dort als Fachanwalt für Verwaltungsrecht den Bereich öffentliches Wirt-schaftsrecht und Vergaberecht. Im Mittelpunkt seiner Tätigkeit steht die Beratung von Un-ternehmen, Banken und der öffentlichen Hand bei Privatisierungen, ÖPP-Projekten und an-deren Infrastrukturprojekten. Er hat zahlreiche Finanztransaktionen sowohl auf Seiten deröffentlichen Hand als auch von Finanzinstituten hinsichtlich ihrer öffentlich-rechtlichen undgemeinschaftsrechtlichen Anforderungen beraten.

Dr. Jörg Fried ist Rechtsanwalt und Solicitor (England & Wales). Er arbeitet bei der An-waltssozietät Linklaters LLP als Counsel im Bereich Structured Finance. Während seinerüber zehnjährigen anwaltlichen Tätigkeit im In- und Ausland betreute Jörg Fried Finanzin-stitute, Versicherungen, Handelshäuser und Industrieunternehmen zu allen rechtlichen Fra-gestellungen in diesem Bereich. Schwerpunkte seiner Beratungspraxis sind hierbei OTC-Fi-nanzderivate, Wertpapierdarlehens- und Repo-Geschäfte, Energiehandelsgeschäfte und En-ergiederivate.

MMag. Walter Gapp, LL.M. (Lausanne) ist Rechtsanwalt und Partner bei SchönherrRechtsanwälte GmbH, Wien. Er war von 2002 bis 2005 in der österreichischen Finanz-marktaufsicht für sämtliche Rechtsauslegungen zum Bankwesengesetz zuständig und warstellvertretendes Mitglied der FMA in der Groupe de Contact als ständiger Arbeitsgruppevon CEBS. Walter Gapp ist auf die Bereiche Regulatory/Banking, Debt Capital Markets undSecuritization spezialisiert.

Autorenverzeichnis

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Daniel Haeberli, LL.M. (New York University School of Law) ist Rechtsanwalt und Partnerbei Homburger AG im Praxisteam Banken- und Finanzmarktrecht. Er befasst sich speziellmit Finanzdienstleistungs- und Kollektivanlagerecht, mit der Emission und dem Vertrieb vonDerivaten und strukturierten Produkten sowie der Finanzierung mittels syndizierter Kredite.

Dr. Marion Hanten, CEFA, ist Rechtsanwältin in Frankfurt/M. Sie hat langjährige Berufser-fahrung im Bereich des Banken-, Kapitalmarkt- und Investmentrechts und war bereits fürPwC Frankfurt und London im Tax und Legal Service, für die Bundesanstalt für Finanz-dienstleistungsaufsicht als Referentin im Grundsatzreferat Asset Management und als Com-pliance Officer der Citigroup Global Markets Deutschland AG & Co. KGaA, Frankfurt/M.,tätig. Nach ihrer wissenschaftlichen Mitarbeit am Lehrstuhl für Zivilrecht, Insolvenzrecht,europäisches und internationales Wirtschaftsrecht der Goethe-Universität, Frankfurt/M., er-hielt sie 2011 eine Professur für Wirtschaftsrecht an der Hochschule Heilbronn, CampusSchwäbisch Hall.

Dr. Uwe Jahn ist Rechtsanwalt in Rödermark. Er war bis Anfang 2000 Leiter des Fachbe-reichs Investment Banking II der Zentralen Rechtsabteilung der Commerzbank AG, danachbis Mitte 2007 Senior Counsel der US-Rechtsanwaltssozietät Morgan, Lewis & BockiusLLP, seither Consultant. Dr. Jahn gehörte dem Rechtsausschuss des Bundesverbandes deut-scher Banken 10 Jahre lang an und wirkte in Arbeitsgruppen der ICC Paris, der ISDA unddes BdB mit.

Nicki Kayser, LL.M. (Cantab.), ist Rechtsanwalt in Luxemburg und Partner bei LinklatersLLP. Er ist im Bereich Bankrecht (Finanzierungen und Sicherheiten) und im Kapitalmarkt-recht tätig, insbesondere im Bereich Debt Capital Markets. Er hat besondere Erfahrung imBereich Verbriefungen, fiduciary Strukturen sowie generell allen Arten von Schuldverschrei-bungen.

Diplom-Kauffrau Brigitta Kieninger ist Assistant Manager im Bereich Financial Services Taxbei KPMG in Frankfurt. Sie betreut in- und ausländische Kreditinstitute in steuerlicher Hin-sicht und befasst sich darüber hinaus mit der Besteuerung von Finanzprodukten und ‑struk-turen.

Daniela Klotzbach ist Senior Managerin im Bereich Audit Financial Services der KPMG AGWirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt/M. In der Regulatory Services Group ist sie fürdie Beurteilung komplexer Fragestellungen bei strukturierten Transaktionen, Eigenkapitalin-strumenten und der Abgrenzung des Konsolidierungskreises in der Rechnungslegung sowiefür sich daraus ergebende Implikationen im Aufsichtsrecht (aufsichtlicher Konsolidierungs-kreis, Eigenmittelqualifikation und aufsichtliches Meldewesen) zuständig. Sie ist Autorin di-verser Aufsätze zu Fragen der Rechnungslegung und des Aufsichtsrechts (z.B. Konsolidie-rung von Zweckgesellschaften nach § 10a KWG, Kommentar zu §§ 26 und 29 KWG).

Dr. Jasmin Kölbl-Vogt ist Leiterin der Rechtsabteilung der Citigroup Global MarketsDeutschland AG, verantwortlich für Deutschland, Österreich und Skandinavien und seit2011 Mitglied des Vorstandes. Zuvor war sie Rechtsanwältin bei Linklaters und CliffordChance. Sie ist seit über zehn Jahren im Bereich Bank- und Kapitalmarktrecht, mit Schwer-punkten im Bereich Securitisation und strukturierter Finanzierung, beratend tätig.

Prof. Dr. Friedrich Kübler ist emeritierter Professor für Wirtschafts- und Bürgerliches Rechtan der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt/M. und professor ol law emeritus derUniversity of Pennsylvania. Zwischen 1998 und 2008 war er als Rechtsanwalt (of counsel)

Autorenverzeichnis

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im Frankfurter Büro der Anwaltskanzlei Clifford Chance im Bereich Gesellschaftsrecht tätig.Er ist Mitglied des European Shadow Financial Regulatory Committee und war bis Ende2011 Mitherausgeber der ZHR. Seine Veröffentlichungen befassen sich unter anderem mitVertrags-, Sachen-, Delikts- und Bankrecht, den Grundfragen der Mitbestimmung, des Kapi-talmarkts, der Verbände und der Massenmedien sowie mit Problemen der Justiz und der Pri-vatrechtstheorie.

Dr. Johanna Kübler ist Rechtsanwältin und Gründungspartnerin der auf Kartellrecht spezia-lisierten Anwaltskanzlei Commeo LLP in Frankfurt/M. Zuvor war sie Partnerin der An-waltskanzlei Baker & McKenzie in Frankfurt/M. und hat als Associate Secondments in denBaker & McKenzie Büros in London und Brüssel absolviert. Sie ist Mitglied der Studienver-einigung Kartellrecht und des Kartellrechtsforums Frankfurt.

Antje-Irina Kurz ist Rechtsanwältin und Counsel bei Linklaters LLP. Nach einer zweijähri-gen Tätigkeit im Luxemburger Büro von Linklaters LLP ist sie seit 2001 im Bereich Bank-und Kapitalmarktrecht tätig und spezialisiert auf die Bereiche Bankaufsichtsrecht, Invest-mentrecht und Versicherungsaufsichtsrecht.

Dr. Volker Läger ist Senior Director und Analytical Manager Structured Finance Ratings beiStandard & Poor’s in Frankfurt. Er studierte Betriebswirtschaftslehre an der Otto-FriedrichUniversität Bamberg und promovierte dort in Finanzwirtschaft über die Bewertung von Kre-ditderivaten. Vor seinem Wechsel zu S&P arbeitete Volker Läger von 2002 bis 2005 im Be-reich Fixed Income Sales bei Merrill Lynch in Frankfurt.

Petra Lomp ist Rechtsanwältin in Hamburg mit der Spezialisierung Bank- und Versiche-rungsaufsichtsrecht, Investmentrecht und Equity Derivatives. Von 1999 bis 2004 war sie imBereich Bankaufsichtsrecht/Investmentfondsrecht bei Linklaters LLP in Frankfurt/M. und inLondon beschäftigt. Von 2004 bis 2009 war sie bei Citigroup in Frankfurt/M. in der Rechts-abteilung für die rechtliche Beratung der Citigroup KAG und der Equity Derivatives Abtei-lung zuständig.

Sven-Patrick Maier ist Partner bei Aybrook Financial Partners in London und zuständig fürdie Bereiche Strukturierung und Transaktions-Management. Er begann seine Berufslaufbahnbei Deloitte & Touche LLP, New York, in der Prüfung von Investment Banken und Broker-Dealern. Nach der Zulassung als US-Wirtschaftsprüfer (“Certified Public Accountant“)wechselte er nach London in die European Securitisation Gruppe der Deutschen Bank. Dortverantwortete er für mehrere Jahre das Verbriefungsgeschäft der Deutschen Bank inDeutschland sowie die Verbriefungs-Transaktionen von DB-eigenen Assets mit besonderemAugenmerk auf das Mittelstandsgeschäft und den CDO und CLO Sektor. Außerdem arbeite-te er als Kredithändler mit dem Schwerpunkt auf illiquiden strukturierten Assets im Princi-pal Finance Team der Bank. Zwischenzeitlich war er bei Merrill Lynch und der Citigroup inden Bereichen Structured Finance, Structured Illiquid Credit Trading und Kreditderivate tä-tig. Er verfügt über ein abgeschlossenes BWL-Studium der Uni München, einen US MBA so-wie einen M.Sc. Abschluss in Accounting and Finance der London School of Economics andPolitical Science (LSE).

Andreas Patzner ist Rechtsanwalt und Steuerberater, Partner im Bereich Financial ServicesTax bei KPMG in Frankfurt am Main. Mit seiner über neunjährigen Beratungserfahrung be-treut er in- und ausländische Kreditinstitute und Investmentfonds in steuerlicher Hinsichtund befasst sich darüber hinaus mit der Besteuerung von Finanzprodukten und ‑strukturen.

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Stefan Paulmayer ist Rechtsanwaltsanwärter bei Schönherr Rechtsanwälte GmbH und imBanking, Finance & Capital Markets-Team tätig. Er ist ua spezialisiert auf Derivate undbankaufsichtsrechtliche Fragen. Außerdem zählen Finanzierungen, Restrukturierungen so-wie Themen des Kapitalmarkt-, Wertpapier-, Versicherungs- und Investmentfondsrechts zuseinen Schwerpunkten.

Frank Martin Roth ist Rechtsanwalt und seit 2005 Senior Legal Counsel für Deutschlandund Österreich bei der Citigroup Global Markets Deutschland AG in Frankfurt am Main.Zuvor war er bei der Landesbank Hessen-Thüringen im Bereich Liquiditätsmanagement undFunding tätig. Seine Schwerpunkte liegen im Bank- und Kapitalmarktrecht, insbesondere imBereich Fixed Income und Equity Derivate.

Henning von Sachsen-Altenburg leitet als Direktor die Rechtsabteilung der Barclays BankPLC, Filiale Frankfurt und ist unter anderem für die regionalen Bereiche Deutschland,Österreich und die Schweiz verantwortlich. Er studierte Rechtswissenschaften an der Ru-precht-Karls Universität Heidelberg und war nach seinem zweiten Staatsexamen (Baden-Württemberg) für mehrere Anwaltskanzleien in London und Frankfurt a.M. in den Berei-chen Kapitalmarktrecht und Derivate tätig (unter anderem die Kanzleien Linklaters undLovells). Von September 2004 bis September 2009 war er in der Rechtsabteilung von Mer-rill Lynch in London tätig, wo er mit seinem Team für die Bereiche Principal Investments,Asset Backed Finance and Lending in Europe, Middle East and Africa (EMEA) sowie denregionalen Bereich Deutschland und Österreich betreute.

Kai Schaffelhuber, Rechtsanwalt, ist Partner bei Allen & Overy LLP. Er hat umfassende Er-fahrung in der Beratung internationaler und nationaler Kapitalmarkttransaktionen. DerSchwerpunkt seiner Beratungstätigkeit liegt im Bank-, Wertpapier- und Versicherungsauf-sichtsrecht, bei strukturierten Produkten und Derivaten (sowohl im institutionellen als auchim Geschäftskunden- und Retailbereich), Restrukturierungen und Insolvenzen sowie M&A-Transaktionen in der Kreditwirtschaft. In diesen Bereichen verfügt er auch über umfangrei-che Erfahrung in der Streitbeilegung und Prozessführung.

Dr. Gunnar Schuster, LL.M. (Univ. of Chicago), ist Rechtsanwalt und Partner der interna-tionalen Anwaltssozietät Freshfields Bruckhaus Deringer und Co-Head ihrer Financial Insti-tutions Group. Schwerpunkte seiner Tätigkeit bilden das Bank- und Versicherungsrecht, be-sonders das Aufsichtsrecht, sowie das Investmentrecht und das Kapitalmarktrecht.

Dr. Ulrich Schüwer ist wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl für Internationales Bank-und Finanzwesen an der Goethe-Universität Frankfurt. Von 2001 bis 2002 arbeitete er imBereich Corporate Finance und von 2002 bis 2006 im Bereich Fixed Income Capital Mar-kets bei Citigroup Global Markets in Frankfurt am Main. Ulrich Schüwer hat Betriebswirt-schaftslehre mit dem Abschluss Diplom-Kaufmann sowie Operations Research mit dem Ab-schluss Master of Science (USA) studiert und 2010 an der Goethe-Universität Frankfurt pro-moviert.

Andreas Steck ist Rechtsanwalt und Partner bei Linklaters LLP im Bereich Bank- und Kapi-talmarktrecht. Er ist in diesem Bereich verantwortlich für die bankaufsichtsrechtliche undinvestmentrechtliche Beratung. Insbesondere ist er auf die instituts- und produktbezogeneaufsichtsrechtliche Beratung von Kreditinstituten, KAGs und Finanzdienstleistungsinstitutensowie auf die produktbezogene aufsichtsrechtliche Beratung von Versicherungen speziali-siert. Vor seinem Eintritt bei Linklaters war Andreas Steck von 1997 bis Anfang 2000 für

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KPMG Deutsche Treuhand Gesellschaft in Frankfurt im Bereich Financial Services Tax &Legal tätig.

Prof. Dr. Sascha Steffen ist Professor für Finanzierung an der ESMT European School ofManagement and Technology in Berlin. Seine Forschungsschwerpunkte liegen in dem Be-reich Corporate Finance und Financial Intermediation. Sascha Steffen hat Betriebswirt-schaftslehre an der Johann Wolfgang Goethe Universität und der University of Pennsylvania(Wharton School) studiert und anschließend in Frankfurt promoviert. 2008/2009 war er alsPost-Doc an der New York University (NYU) tätig und 2009–2011 als Habilitand an derUniversität Mannheim.

Dr. Christian Storck, LL.M. (London School of Economics) ist Rechtsanwalt und Solicitor(England & Wales). Er arbeitet bei der Anwaltssozietät Linklaters LLP als Managing Asso-ciate im Bereich Kapitalmarktrecht. Schwerpunkt seiner Arbeit sind Wertpapierdarlehen-und Wertpapierpensionsgeschäfte sowie strukturierte Finanzierungen und Derivate-Transak-tionen. Der Fokus liegt dabei insbesondere auf internationalen, grenzüberschreitendenTransaktionen. Zu seinen Mandanten zählen Investmentbanken, Finanzinstitute, Versiche-rungen und Fonds-Häuser.

Dragisa Torlakovic, Diplom-Kaufmann und Steuerberater, ist Mitarbeiter im Bereich AuditFinancial Services bei der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt/M. Schwer-punkt seiner Arbeit innerhalb der Regulatory Services Group ist die Würdigung spezifischerFragestellungen der nationalen und internationalen Rechnungslegung (insb. Finanzinstru-mente, Bewertungseinheiten und Konsolidierung) sowie die Beurteilung des regulatorischenKapitals auf Basis des IFRS-Abschlusses.

Patricia Vornhagen, LL.M. (Kyushu Universität, Fukuoka, Japan), ist Syndikusanwältin inder Rechtsabteilung einer deutschen Großbank in Frankfurt am Main. Ihr Aufgabengebietumfasst unter anderem die Entwicklung und Verhandlung von Handelsverträgen, einschließ-lich solcher für den Energie- und Rohwarenhandel. Frau Vornhagen ist eine der Vertreterder Bank im Legal Committee der European Federation of Energy Traders (EFET).

Dr. Jean-Claude Zerey, LL.M. (Columbia Univ., N.Y.), Rechtsanwalt Frankfurt am Main,attorney-at-law New York, solicitor of England and Wales ist seit 2010 Managing Directorim Bereich Cross Assets Solutions bei Société Générale, Frankfurt. Bis 2009 war er als Ma-naging Director und Global Head Regulatory Solutions im Bereich Capital Markets beiDresdner Kleinwort, Frankfurt tätig. Von 2004 bis 2007 war er Chefsyndikus der CitigroupGlobal Markets Deutschland AG & Co. KGaA, verantwortlich für Deutschland, Zentral-und Osteuropa und seit 2005 Mitglied des Vorstandes. Nach Absolvierung seiner Berufsex-amina und Promotion arbeitete er als Rechtsanwalt bei einer bekannten New Yorker An-waltskanzlei. Von 1993 bis 1997 als Prokurist/Syndikus in der Rechtsabteilung der Deut-schen Bank AG in Frankfurt. Von 1997 bis 2001 als Direktor/Justiziar in der Rechtsabtei-lung der Commerzbank AG in Frankfurt. Von 2001 bis 2004 als Direktor/Justiziar bei Mer-rill Lynch Capital Markets Bank Limited, Frankfurt. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit beiden unterschiedlichen Kreditinstituten lag insbesondere im Bereich der Derivate und struktu-rierten Kreditprodukte

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gierung über § 340 Abs. 2 InsO) sowie Ausnahmen für mit Margensicherheiten (Finanzsi-cherheiten) besicherte Derivate (Privilegierung über § 23 KredReorgG) spielen eine Rolle. Dabereits eine der beiden Privilegierungen genügt, dürften sich die relevanten Sachverhalte inder Praxis daher häufig auf DRVs ohne Besicherungsanhänge beschränken, sofern diese be-reits aufgrund der § 7 KredReorgG-Anzeige des Kreditinstituts beendet werden sollen.29 Indiesen Fällen ist jedoch die überschaubare Zeitdauer des Kündigungsverbotes und die even-tuell bestehende Möglichkeit, nach gescheiterten Verhandlungen verzögerungsbedingteMarktschwankungen bzw Schäden geltend zu machen, ein risikoreduzierender Faktor.

Übertragungsanordnung nach §§ 48a bis 48s KWGAuch der neue Unterabschnitt 4a des KWG, der mit dem Titel „Maßnahmen gegenüber Kre-ditinstituten bei Gefahren für die Stabilität des Finanzsystems“ überschrieben ist, wurdedurch das Restrukturierungsgesetz eingefügt. Die Übertragungsanordnung, ist in den §§ 48abis 48s KWG geregelt und in § 48a Abs. 1 KWG legal definiert. Sie stellt das schärfste Mittelim Zusammenhang des neuen Verfahrens zur Krisenbewältigung bei Kreditinstituten dar.Mittels einer Übertragungsanordnung kann die BaFin das gesamte Vermögen eines Kreditin-stituts einschließlich seiner Verbindlichkeiten oder, im Wege einer sogenannten „partiellenÜbertragung“ nach § 48k KWG, auch nur bestimmte Vermögensteile, Verbindlichkeitenoder Rechtsverhältnisse, zum Zwecke der Sanierung auf einen anderen, übernehmendenRechtsträger übertragen. Eine solche Maßnahme kommt gem. § 48a Abs. 2 KWG nur beiVorliegen einer Bestands- und Systemgefährdung im Sinne des § 48b KWG und auch nur alsletztes Mittel für deren Beseitigung in Betracht.30

Für das Thema Close-out Netting ist von besonderer Bedeutung, dass die unter einem Rah-menvertrag zusammengefassten Transaktionen nicht aufgrund einer partiellen Übertragungnach § 48k KWG auseinanderfallen sollten. Für das Risikomanagement (einschließlich derBesicherung des Nettoausfallrisikos mit Margensicherheiten) und die Bewertung des Ge-samtrisikos gegenüber einem Kontrahenten wäre eine Störung des Netting-Verbundes bzwdes Single-Agreement Konzeptes ausgesprochen kontraproduktiv und könnte einem insol-venz- und aufsichtsrechtlich unerwünschten Cherry-Picking gleichkommen.31 Dieses Themawurde vom Gesetzgeber gesehen und mit einer Vorschrift geregelt, die man aus Derivatesichtkurz mit „Paketgebot für Rahmenverträge und Besicherungsanhänge“ umschreiben könnte.Dieses Paketgebot hat drei Elemente: (1) Es kann nach § 48k Abs. 2 S. 3 KWG nicht zu ei-nem Auseinanderfallen von Gegenständen kommen, die einer nach § 206 Abs. 1 SolvV be-rücksichtigungsfähigen Aufrechnungsvereinbarung unterliegen. Diese dürfen nur in ihrer Ge-samtheit und zusammen mit der Aufrechnungsvereinbarung und den Rahmenverträgenübertragen werden, in die die von den Aufrechnungsvereinbarungen erfassten Schuldverhält-nisse mittelbar oder unmittelbar eingebunden sind. Das bedeutet mit anderen Worten, dassRahmenverträge wie DRV oder ISDA, die aufsichtsrechtlich gem. §§ 206 und 207 SolvV zuberücksichtigen sind, nur in ihrer Gesamtheit, dh also mit allen Transaktionen, übertragen

B.

29 Das ergibt sich daraus, dass ISDA Master Agreements mit Einlagenkreditinstituten privilegiert sind undzudem auch DRVs und ISDA Master Agreements mit Besicherungsanhang bzw Credit Support Annex (beiVorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 17 KWG) wie oben dargelegt nicht vom Verbot des § 13 Kre-dReorgG erfasst werden.

30 Vgl für einen einführenden Überblick beispielsweise Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwe-sengesetz, Vor §§ 48a–s KWG mwN.

31 Vgl § 14 Rn 1 ff und Rn 9 zur Bedeutung funktionierender Nettingvereinbarungen sowie zum Single-Agreement-Konzept bzw Cherry-Picking.

B. Übertragungsanordnung nach §§ 48a bis 48s KWG 15

Fried 357

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werden können.32 (2) Das Paketgebot gilt zudem gem. § 48k Abs. 2 S. 1 KWG für Ausgliede-rungsgegenstände, für die Finanzsicherheiten gem. § 1 Abs. 17 KWG bestellt wurden und dieebenfalls nur gemeinsam übertragen werden dürfen. Wie an anderer Stelle dargestellt, giltder Schutz des § 1 Abs. 17 KWG insbesondere für die üblichen Margensicherheitsvereinba-rungen, wie zB Besicherungsanhänge unter DRV bzw Credit Support Annexe unter ISDA,aber auch für typische entsprechend besicherte Wertpapierpensions- und Wertpapierdarle-hensgeschäfte.33 (3) Schließlich gilt das Paketgebot auch für in ein System gem. § 1 Abs. 16KWG eingebrachte Ausgliederungsgegenstände und entsprechende Sicherheiten (§ 48kAbs. 2 S. 2 KWG). Diese häufig in einem Atemzug mit Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17KWG genannte Privilegierung hat insbesondere im Bereich Clearing für die Vereinbarungund die Margensicherheiten zwischen Clearingmitgliedern und Clearinghäusern große Be-deutung.34

§ 48g Abs. 7 KWG schließt eine Kündigung von Geschäften allein aus Anlass der Übertra-gung dauerhaft aus. Im Ansatz ist die Regelung mit dem Kündigungsverbot aus § 13 Kre-dReorgG vergleichbar.35 Anders als diese Vorschrift stellt sie aber kein generelles Kündi-gungsverbot dar, sondern knüpft gerade an den Umstand der Übertragung an und formuliertin Satz 4 Nr. 1 bis 3 Ausnahmen. Für den Fall, dass ein Vertragspartner entgegen § 48gAbs. 7 KWG kündigt, hat die BaFin eine besondere Rückübertragungsbefugnis nach § 48jAbs. 5 KWG. Die betroffenen Schuldverhältnisse können von ihr innerhalb von zehn Ge-schäftstagen nach Zugang der Kündigungserklärung auf das Institut zurückübertragen wer-den, ohne dass die sonst für partielle Rückübertragungen nach § 48j Abs. 1 KWG geltendeAusschlussfrist von vier Monaten zu beachten ist. Sämtliche von der auf das fragliche Ge-schäft anwendbaren, nach § 206 Abs. 1 SolvV berücksichtigungsfähigen Aufrechnungsver-einbarung erfassten übrigen Geschäfte gelten als ebenfalls zurückübertragen. Finanzsicher-heiten und Sicherheiten im Zusammenhang mit Systemen sollen dagegen nach dem Willendes Gesetzgebers offenbar getrennt werden können, um beim übernehmenden Rechtsträgerzu verbleiben.36

Moratorium und InsolvenzantragMoratorium

Besteht Gefahr für die Erfüllung von Verpflichtungen eines Instituts gegenüber seinen Gläu-bigern, kann die BaFin gem. § 46 Abs. 1 KWG nF ein Moratorium erlassen. In der Praxis istdamit insbesondere das Veräußerungs- und Zahlungsverbot gem. § 46 Abs. 1 S. 2 Nr. 4KWG nF gemeint, das die BaFin als vorübergehende Maßnahme zur Vermeidung des Insol-

C.I.

32 Der Gesetzgeber nennt als Bespiele für einen solchen Rahmenvertrag ausdrücklich DRV und ISDA MasterAgreement, vgl Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Restrukturierungsgesetz; BT-Drucks. 17/3024vom 27.9.2010, 67 zu § 48j KWG. Vgl zu §§ 206 ff SolvV § 14 Rn 16 ff.

33 Siehe hierzu § 17 und insbesondere Rn 8 ff.34 Siehe hierzu § 16 Rn 12 ff.35 Siehe hierzu Rn 3 ff.36 Vgl Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Restrukturierungsgesetz; BT-Drucks. 17/3024 vom 27. 09.

2010, 68, in der dazu ausgeführt wird: „Die besondere Rückübertragungsbefugnis nach Absatz 5 betrifftFälle, in denen ein Vertragsgegner die Übertragungsanordnung oder die Ausgliederung dem Kündigungs-und Beendigungsverbot des § 48g Absatz 7 zuwider zum Anlass nimmt, ein Vertragsverhältnis zu beenden.In diesem Fall kann die Bundesanstalt die betroffenen Schuldverhältnisse innerhalb von zehn Geschäftsta-gen auf das Institut zurücktragen. Die Viermonatsfrist gilt in diesem Fall genauso wenig wie die Ausnahmefür Gegenstände, für welche Finanzsicherheiten bestellt sind oder welche in ein System im Sinne von § 1Absatz 16 oder von Zentralbanken einbezogen sind.“ Dies dürfte einen starken Anreiz schaffen, nicht zukündigen. Trotzdem wirft dieser Mechanismus eine Reihe von Rechtsfragen auf (zB: Was kann nach Been-digung noch rückübertragen werden? Ist die Aufteilung von Derivaten und Besicherungsanhängen mit denVorgaben der Finanzsicherheitenrichtlinie vereinbar? etc.).

§ 15 Finanzderivate vor der Insolvenz – Besonderheiten bei Instituten in der Krise15

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venzverfahrens anordnen kann. Dies ist eine besonders bedeutsame Interventionsart im ab-gestuften Maßnahmenkatalog der §§ 45 ff KWG.37 Weitere mögliche Maßnahmen sind nach§ 46 KWG nF etwa eine Schalterschließung oder ein Tätigkeitsverbot für Geschäftsleiter undInhaber.38 Zu beachten ist, dass der Tatbestand des § 46 KWG den Terminus „Moratori-um“ nicht verwendet. Dieser Begriff fällt lediglich in § 47 KWG, der zwar mit „Moratori-um“ überschrieben ist, in der Praxis aber bisher nicht relevant wurde und daher üblicher-weise gar nicht gemeint ist, wenn von „Moratorium“ die Rede ist.39

Mit Inkrafttreten des Restrukturierungsgesetzes40 am 1.1.2011 hat der Gesetzgeber § 46aKWG aF, der bis dahin die Regelungen zum Moratorium enthielt, aufgehoben. Das Morato-rium ist seither unter leicht geänderten Voraussetzungen in § 46 KWG nF geregelt. Wichtigs-te Änderung ist die Streichung des Tatbestandsmerkmals „zur Vermeidung des Insolvenzver-fahrens“. Hierdurch wurde der Anwendungsbereich des Moratoriums in zeitlicher Hinsichtausgedehnt.41 Da eine Insolvenznähe nicht mehr Voraussetzung für die Verhängung des Mo-ratoriums ist, kommt dieser aufsichtsrechtlichen Maßnahme eine verstärkt präventive Rollezu.Im Falle Lehman Brothers ist bemerkenswert, dass die BaFin das Moratorium über die Leh-man Brothers Bankhaus AG am Montag den 15.9.2008 verhängte und damit unmittelbarnach Bekanntwerden der Insolvenz wesentlicher Muttergesellschaften in den USA und Groß-britannien reagierte. Das Moratorium wurde erst am 23.12.2008, dh also lange nach Eröff-nung des Insolvenzverfahrens wieder aufgehoben. Auch in anderen Krisenfällen war die Ver-hängung eines Moratoriums nach § 46a KWG aF die erste Reaktion der BaFin, die vor derEröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam wurde.42

Bei Finanzderivateverträgen stellen sich in diesem Zusammenhang folgende Fragen: Ist dieVerhängung eines Moratoriums ein Beendigungsgrund unter einem Rahmenvertrag (sieheRn 22)? Ist, eine Vertragsbeendigung angenommen, Close-out Netting auch im Falle derVerhängung eines Moratoriums wirksam (siehe Rn 23)? Gibt es vertragliche Gestaltungs-möglichkeiten (siehe Rn 28)?

37 Vgl zur Systematik der im KWG verankerten Maßnahmen in besonderen Fällen Obermüller, Bankenre-strukturierungsgesetz, NZI 2011, 81, 82; Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus/Schaber/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, § 46 Rn 1 f.

38 Vgl Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus/Schaber/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, § 46 Rn 14 ff; Fischer, in:Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 133 Rn 17 ff.

39 Im Falle einer allgemeinen Krise im Kreditgewerbe kann die Bundesregierung nach § 47 KWG zur Abwen-dung schwerwiegender Gefahren für die Gesamtwirtschaft durch Rechtsverordnung Notmaßnahmen er-greifen. Solche Maßnahmen können insbesondere ein generelles Moratorium für die Erfüllung der Ver-bindlichkeiten der Kreditinstitute, eine vorübergehenden Schalterschließung oder eine Schließung derWertpapierbörsen sein. Ein solch allgemeineres Moratorium, das eine Reaktion auf die Bankenkrise von1931 war, hat es seit der Geltung des KWG noch nicht gegeben. Vgl hierzu Fischer, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 133 Rn 28.

40 Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Re-strukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichenOrganhaftung vom 9.12.2010 (BGBl. I 2010, S. 1900 ff).

41 Vgl hierzu die ausführliche Diskussion in Geier/Schmitt/Petrowsky, Anwendungsbereich des „Moratori-ums“, BKR 2011, 497 ff.

42 Weitere Beispiele sind die Weserbank (Erlass Moratorium: 8.4.2008; Eröffnung des Insolvenzverfahrens:16.4.2008); Bankhaus Reitinger GmbH & Co. KG (Erlass Moratorium: 2. 8.2006; Eröffnung des Insol-venzverfahrens: 1.11.2006); BFI Bank AG (Erlass Moratorium: 7.4. 2003; Eröffnung des Insolvenzverfah-rens: 16.7.2003); Gontard & Metallbank AG (Erlass Moratorium: 6.5.2002; Eröffnung des Insolvenzver-fahrens: 17.5.2002).

C. Moratorium und Insolvenzantrag 15

Fried 359

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dem die Rechtsprechung einen Missbrauch der Vertretungsmacht bejaht hat. Allerdings hatsich das OLG Naumburg in einer Entscheidung, die im Wesentlichen Fragen der Bankenhaf-tung betrifft,98 mit den Voraussetzungen einer offensichtlichen Überschreitung der Vertre-tungsmacht beschäftigt und dafür sehr hohe Anforderungen gestellt, die nur in Ausnahme-fällen erfüllt sein werden. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht setzt danach voraus, dass

n der Amtswalter eine Pflichtverletzung begeht, zu der auch ein Verstoß gegen die Prinzi-pien der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und des Spekulationsverbots einschließlichder Anforderungen an die Konnexität derivativer Finanzierungsgeschäfte zählt,

n die Rechtsverletzung offensichtlich und zwingend ist undn der private Vertragspartner diese Verletzung nicht nur erkennen, sondern sich diese ihm

geradezu aufdrängen musste.99

Von zentraler Bedeutung ist dabei, wann eine Rechtsverletzung aus der Sicht des privatenVertragspartners offensichtlich ist. Dies hängt vom Einzelfall ab. Wegen des Charakters desHaushaltsrechts als Binnenrecht und der vertraglichen Risikoverteilung zwischen den Partei-en ist die Bank grundsätzlich nicht verpflichtet nachzuforschen, ob den haushaltsrechtlichenPrinzipien Genüge getan ist, ob also eine ausreichende Konnexität zu einem Kreditgeschäftbesteht oder Macro-Hedging gestattet ist (dazu bereits Rn 61 ff).Eine Rückfrageobliegenheit entsteht aber dann, wenn es deutliche Hinweise auf eine Nicht-einhaltung der genannten Grundsätze gibt, die anzeigen, dass die Konnexitätserfordernissenicht gewahrt sind oder das Geschäft augenfällig spekulative Züge trägt. EntsprechendeHinweise wären zB das Fehlen einer Ermächtigung zum Abschluss von Derivatgeschäften imjährlichen Haushaltsgesetz oder die Vereinbarung von derivativen Instrumenten ohne jegli-chen Kredit- und Zinsbezug, die evident rein spekulativen Charakter aufweisen. Ferner wirdein offensichtlicher Verstoß gegen das Spekulationsverbot uU dann anzunehmen sein, wenndie öffentliche Gebietskörperschaft Geschäfte eingeht, die für diese (hinsichtlich Volumenund/oder Dauer) völlig untypisch sind. Zweifel wären beispielhaft dann angebracht, wenndie öffentliche Hand Fremdwährungsswaps abschließt, ohne Fremdwährungskredite aufge-nommen zu haben, also zu sichernde Fremdwährungsrisiken überhaupt nicht existieren.100

Eine längerfristige Geschäftsverbindung zwischen den Parteien kann dem privaten Vertrags-partner auch eine detaillierte Einsicht in die rechtlichen Beschränkungen der kontrahieren-den Gebietskörperschaft vermitteln und damit zu einer Verschärfung möglicher Obliegenhei-ten führen.101

Auch wenn in den bisher entschiedenen Fällen Derivatgeschäfte der öffentlichen Hand stetsals wirksam angesehen wurden, ist es – um das Risiko der Unwirksamkeit zu minimieren –für den privaten Partner ratsam, vom öffentlichen Vertragspartner Aufklärung über alle un-gewöhnlichen, ggf spekulativen Anhaltspunkte im Zusammenhang mit der Transaktion zuverlangen.

Haftung von Banken aufgrund Verletzung von BeratungspflichtenDie Nichtbeachtung haushaltsrechtlicher Vorschriften kann aber haftungsrechtliche Konse-quenzen haben. Einer ersten, in der Literatur zT kritisch aufgenommenen Entscheidung desOLG Naumburg im Jahr 2005,102 in der erstmals eine Schadensersatzpflicht einer Bank we-

V.

98 OLG Naumburg 24.3.2005 – 2 U 111/04, WM 2005, 1313. Dazu sogleich ausführlicher Rn 71 ff.99 Vgl Palandt/Ellenberger § 164 BGB Rn 14.

100 Heinze ZBB 2005, 367, 369 f; vgl auch OLG Naumburg 24.3.2005 – 2 U 111/04, WM 2005, 1313.101 Vgl dazu auch OLG Naumburg 24.3.2005 – 2 U 111/04, WM 2005, 1313; OLG Stuttgart 27.10.2010 –

9 U 148/08, BB 2011, 139.102 OLG Naumburg 24.3.2005 – 2 U 111/04, WM 2005, 1313 ff; dazu zB Heinze ZBB 2005, 367 ff.

B. Bund und Länder 28

Endler 533

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gen Falschberatung hinsichtlich eines Derivatgeschäfts mit der öffentlichen Hand anerkanntwurde, sind inzwischen weitere Urteile gefolgt, die sich mit den Beratungspflichten von Ban-ken auseinandersetzen. Während es zunächst so aussah, als wären andere Oberlandesgerich-te103 nicht willens, der Argumentation des OLG Naumburg zu folgen, schlug das Pendel zu-letzt wieder zurück: Das OLG Stuttgart sah in Bezug auf einen „Spread-Sammler-Swap“ fal-sche Beratung seitens der Bank und erkannte der betroffenen Kommune Schadensersatzzu.104 Der BGH musste bisher kein Urteil zu kommunalen Derivatgeschäften fällen – undwird dies auch in naher Zukunft nicht tun: Zwei zunächst anhängige Revisionen, u.a. auchgegen die Entscheidung des OLG Stuttgart, sind inzwischen durch Vergleich beendet wor-den.105 Allerdings lässt sich die vieldiskutierte Entscheidung des XI. Zivilsenats vom22.3.2011, die auf weitgehende Aufklärungspflichten der Banken erkennt, als richtungswei-send auch für Derivatgeschäfte mit Kommunen deuten.106

Zu beachten ist, dass die bisher ergangenen Urteile ausschließlich Derivategeschäfte mitKommunen und kommunalen Unternehmen zum Gegenstand hatten. Es gilt daher zu diffe-renzieren: Soweit die Bank eine anlegergerechte Beratung schuldet – also der Wissensstanddes Anlegers den Umfang der Beratung konturiert –, hat sie bei Kommunen grundsätzlichumfassendere Aufklärungspflichten als bei Bund und Ländern. Was indes die anlagegerechteBeratung betrifft – die Aufklärung über die Risiken des Produkts –, dürften sich die darge-stellten Grundsätze auch auf die Beratungspflichten gegenüber Bund und Ländern übertra-gen lassen.Der BGH und die Oberlandesgerichte gehen in ständiger Rechtsprechung davon aus, dassbei Anlagegeschäften konkludent ein Beratungsvertrag zwischen Bank und Anleger geschlos-sen wird und in diesem Rahmen eine anleger- sowie eine anlage- (oder objekt-)gerechte Be-ratung geschuldet ist (sog. „Bond-Rechtsprechung“).107 Die aufsichtsrechtlichen Beratungs-pflichten, die in §§ 31 ff WpHG108 sowie in der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- undOrganisationsverordnung109 enthalten sind, gelten nach hM nicht unmittelbar, sie könnenaber im Einzelfall den vertraglichen Beratungspflichten Kontur geben.110

Anlegergerechte Beratung

Im Hinblick auf eine anlegergerechte Beratung sollen Inhalt und Umfang der konkreten Be-ratungspflicht entscheidend von der Person des Kunden und den Umständen des Einzelfallsabhängen. Zu berücksichtigen sind danach insbesondere

n der Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art,n die Risikobereitschaft,

1.

103 Sowohl OLG Frankfurt 4.8.2010 – 23 U 230/08, als auch OLG Bamberg 11.5.2009 – 4 U 92/08, er-kannten keine Pflichtverletzungen seitens der Bank.

104 OLG Stuttgart 27.10.2010 – 9 U 148/08, BB 2011, 139.105 OLG Stuttgart 27.10.2010 – 9 U 148/08, zunächst als BGH XI ZR 66/10 anhängig, ist durch Vergleich

beendet worden, vgl. u.a. DIE WELT vom 12.12.2011; ebenso OLG Frankfurt 4.8.2010 – 23 U 230/08,zunächst als BGH XI ZR 292/10 anhängig.

106 BGH 22.3.2011 – XI ZR 33/10, ZIP 2011, 765.107 BGHZ 123, 126 ff; so auch OLG Bamberg 11.5.2009 – 4 U 92/08, ZIP 2009, 1209.108 Wertpapierhandelsgesetz idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998, BGBl. I 1998, 2708, das zuletzt durch

Gesetz vom 22.12.2011 (BGBl. I, 3044) geändert worden ist.109 Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapier-

dienstleistungsunternehmen vom 20.7.2007, BGBl. I 2007, 1432.110 Jahn in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.) Bankrechts-Handbuch, § 114 Rn 33; BGH 19.2.2008 – XI

ZR 170/07, NJW 2008, 1734; OLG Koblenz 14.1.2010 – 6 U 170/09, WM 2010, 453, 457.

§ 28 Öffentliche Hand28

534 Endler

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n die Erfahrung und das einschlägige Fachwissen des Kunden (allgemein und in Bezug aufdas konkrete Produkt) sowie

n das Anlageziel des Kunden.111

Bei der Beratung von Derivaten haben sich hierzu in der Rechtsprechung zwei Themen-schwerpunkte herausgebildet:

Aufklärung über öffentlich-rechtliche Beschränkungen?

Dies betrifft zum einen die Frage, ob Banken bei Derivatgeschäften mit der öffentlichenHand diese selbst auf die bindenden rechtlichen Beschränkungen des Haushaltsrechts hinzu-weisen haben. Das OLG Naumburg hatte diese Frage noch bejaht und war dafür vielfachkritisiert worden. In dem der Entscheidung des OLG Naumburg zugrunde liegenden Sach-verhalt war zwischen der Bank und den Stadtwerken ein Rahmenvertrag für Finanztermin-geschäfte geschlossen worden, auf dessen Grundlage die Parteien einen für die Stadtwerkeim Ergebnis nachteiligen Zins- und Währungsswap vereinbarten, obwohl Fremdwährungs-verbindlichkeiten nicht bestanden. Das Gericht verurteilte die Bank zu einer Schadensersatz-leistung, weil sie vor dieser Vereinbarung„nicht in den Mittelpunkt der Beratung gerückt hat, dass Währungs-Swaps in der Regel zurAbsicherung von Währungsrisiken eingesetzt werden“ und „bei der Beratung den kommu-nal-rechtlichen Bindungen (…), insbesondere dem Spekulationsverbot und dem hieraus fol-genden Gebot der strengen Beachtung der Konnexität zwischen dem Swap-Geschäft und ei-nem konkreten Grundgeschäft, keine Bedeutung beigemessen hat“.Eine Prüfungspflicht, ob diese Beschränkungen des Haushaltsrechts tatsächlich vorlagen,treffe die Bank jedoch nicht.Die nachfolgend ergangene Rechtsprechung ist dieser Auffassung des OLG Naumburg zu-nächst nicht gefolgt. So hat das OLG Bamberg – das anders lautende Urteil des erstinstanzli-chen LG Würzburg112 aufhebend – entschieden, dass bei einer Beratung der öffentlichenHand der Aspekt des Spekulationsverbots nicht untersucht werden müsse.113 Dies sei Aufga-be der Rechtsaufsicht.114

Das OLG Stuttgart hat hingegen jüngst differenzierter geurteilt: Das Spekulationsverbot sol-le insofern Bedeutung haben, als dass die beratende Bank daraus auf das Risikoprofil der an-legenden Kommune schließen kann. Ist der Bank das Spekulationsverbot bekannt – tritt siegar, wie im entschiedenen Fall, als Expertin für kommunales Schuldenmanagement auf –und verkauft sie der Kommune dennoch ein hochspekulatives Produkt, erfolgt die Beratungnicht anlegergerecht.115 Das OLG Stuttgart wollte indes ausdrücklich den konkreten Fallentscheiden und keine Aussage darüber treffen, inwieweit die Bank im Allgemeinen über öf-fentlich-rechtliche Beschränkungen ihres Gegenübers aufzuklären hat. Der BGH hat zu die-ser Frage bisher nicht rechtsverbindlich entschieden, ein Indiz für seine eher ablehnende Hal-tung ist der Beschluss des XI. Zivilsenats über die Nichtzulassungsbeschwerde im Urteil desOLG Naumburg, wo er erklärt, der Beratungsfehler „besteht im Kern nicht in einem unter-bliebenen Hinweis auf kommunalrechtliche Bindungen der Stadtwerke, sondern darin, dass

a)

111 ZB BGHZ 123, 126; vgl auch die entsprechende Richtlinie der BaFin.112 LG Würzburg 31.3.2008 – 62 O 661/07, WM 2008, 977 ff.113 OLG Bamberg 11.5.2009 – 4 U 92/08, BKR 2009, 288 ff. So auch LG Wuppertal 16.7.2008 – 3 O

33/08, WM 2008, 1637 ff; LG Ulm 22.8.2008 – 4 O 122/08, ZIP 2008, 2009 ff; so wohl auch BGH21.3.2006 – XI ZR 116/05.

114 Vgl zB Lehmann BKR 2008, 488, 492; Schwintek EWiR 2005, 661 ff; zustimmend dagegen Jaskulla,WuB I G 1 3.05.

115 OLG Stuttgart 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169, 2177.


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die Bekl. nicht ausreichend über den spekulativen Charakter des konkreten Swapgeschäftsaufgeklärt hat“.116

Wissensstand des öffentlichen Vertragspartners

Die zweite Frage, die regelmäßig Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen ist, betrifftden Umfang der Beratungspflicht im Hinblick auf den vorhandenen Wissenstand des öffent-lichen Vertragspartners. Denn nur, wenn der Vertragspartner über das für das Anlagege-schäft notwendige Wissen verfügt, kann nach den Maßstäben des BGH von einer anlegerge-rechten Beratung gesprochen werden.117

Der gebotene Beratungsumfang ist dabei vom Einzelfall abhängig. Soweit die Vertreter deröffentlichen Hand sich schon intensiv mit Derivatgeschäften auseinandergesetzt oder hoch-riskante Anlagegeschäfte getätigt haben,118 darf die Bank von der notwendigen Sachkenntnisdes Gegenübers ausgehen.119 Insbesondere wenn die öffentliche Hand besondere Kompeten-zen im Schuldenmanagement nachweist120 und entsprechend professionell agiert, wie bei-spielsweise die Bundesfinanzagentur-Deutschland GmbH, wird eine Aufklärungspflicht (inÜbereinstimmung mit den Richtlinien der BaFin) faktisch entfallen. Dies bedeutet, dass ins-besondere im Umgang mit jedenfalls kleineren Kommunen eine höhere Beratungsintensitäterforderlich werden dürfte. Banken sind grundsätzlich gut beraten, dies angemessen zu do-kumentieren. Dabei ist es auch unerheblich, ob die Vertreter des Gegenübers eine besondereAusbildung (zB Studium der Volkswirtschaftslehre) genossen haben. Es gibt keine Vermu-tung der besonderen Sachkenntnis, diese muss vielmehr tatsächlich festgestellt werden. DieErkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank aus langjähriger Ge-schäftsbeziehung der Kunde und dessen Anlageverhalten bekannt ist.121

Anlage- oder objektgerechte Beratung

Neben der anlegergerechten Beratung muss nach ständiger Rechtsprechung des BGH aucheine anlagegerechte, dh eine auf die Aufklärung produktspezifischer Risiken abzielende Be-ratung durch die Banken erfolgen. Von der Rechtsprechung sind hier unterschiedlich strengeMaßstäbe an den Darlegungsumfang bei Derivatgeschäften gestellt worden. Bei „spread lad-der swaps“ war das LG Würzburg der Auffassung, es müsse über in der Vergangenheit auf-getretene Risiken über einen Zeitraum von mehreren Jahrzehnten hinweg aufgeklärt wer-den.122 Das in zweiter Instanz entscheidende OLG Bamberg erachtete hingegen eine Aufklä-rung anhand von Präsentationen, in denen verschiedene Verlaufsszenarien dargestellt wer-den123 sowie den Hinweis, dass ein der Höhe nach unbegrenztes Verlustrisiko besteht, alsausreichend, um die Durchführung einer anlagegerechten Beratung zu bejahen.124

Die jüngsten Entscheidungen von BGH, OLG Stuttgart und OLG Koblenz125 haben sichweitestgehend auf Fehler in der anlagegerechten Beratung gestützt, dh auf die fehlerhafteAufklärung über die Risiken des angebotenen Derivats. Insofern bestehen kaum Unterschie-de, ob Vertragspartner der Bank ein mittelständisches Unternehmen oder eine Kommune ist.

b)

2.

116 BGH 21.3.2006 – XI ZR 116/05.117 BGHZ 123, 126, 128.118 LG Ulm 22.8.2008 – 4 O 122/08, ZIP 2008, 2009 ff.119 Vgl zB Lehmann BKR 2008, 488, 492.120 LG Wuppertal 16.7.2008 – 3 O 33/08, WM 2008, 1637 ff.121 BGH 22.3.2011 – XI ZR 33/10, ZIP 2011, 756, 758.122 LG Würzburg 31.3.2008 – 62 O 661/07, WM 2008, 977 ff.123 So auch LG Ulm 22.8.2008 – 4 O 122/08, ZIP 2008, 2009 ff.124 LG Wuppertal 16.7.2008 – 3 O 33/08, WM 2008, 1637 ff; LG Magdeburg 21.1.2008 – 9 O 1989/06,

BKR 2008, 166 ff; OLG Bamberg 11.5.2009 – 4 U 92/08, BKR 2009, 288 ff.125 OLG Koblenz 14.1.2010 – 6 U 170/09, WM 2010, 453.

§ 28 Öffentliche Hand28

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Laut BGH126 und OLG Stuttgart127 müssen die Banken im Rahmen der anlagegerechten Be-ratung über den negativen Marktwert des Produkts aufklären, insbesondere dann, wenn essich um derart komplexe Produkte wie die streitgegenständlichen Swaps handelt.

Neufassung des WpHG bzgl der Aufklärungspflichten

Die Umsetzung der Finanzmarkt-Richtlinie128 durch das Finanzmarkt-Richtlinie-Umset-zungsgesetz (FRUG)129 hat hinsichtlich der Aufklärungspflichten von Banken umfassendeÄnderungen und Ergänzungen des WpHG mit sich gebracht. § 31a WpHG enthält nunmehreine Klassifizierung der Vertragspartner in Privatkunden (§ 31a Abs. 3 WpHG) und profes-sionelle Kunden (§ 31a Abs. 2 WpHG). Ein Unterfall der professionellen Kunden sind diesog. geeigneten Gegenparteien (§ 31a Abs. 4 WpHG), zu denen ausweislich der Gesetzesbe-gründung auch Bund, Länder und Kommunen130 gehören.131 Dies führt zu einem grundsätz-lich reduzierten Umfang der Beratungs- und Aufklärungspflichten, da bei diesen Kunden-gruppen von Gesetzes wegen von einer geringen Schutzbedürftigkeit ausgegangen wird.132

Per Rundschreiben vom 25.6.2010, gerichtet an die Verbände der Finanzdienstleistungsun-ternehmen, hat die BaFin indes klargestellt, dass „Gemeinden, Landkreise und kreisfreieStädte als Privatkunden im Sinne des § 31a Abs. 3 WpHG gelten“. Dies ergebe sich aus der„Auslegung der EU-Kommission in ihren Fragen und Antworten zur MiFID vom 7.7.2007(Question No. 83) [..]. Gemäß Auslegung der EU-Kommission zählen Gemeinden und Stadt-verwaltungen nicht zu den ‚regionalen Regierungen‘.“133 Dies gelte daher im Wege europa-rechtskonformer Auslegung auch in Deutschland. Die Bundesregierung hat die Auslegungder BaFin schließlich übernommen und sieht keinen weiteren Handlungsbedarf.134

Während also die Bank gemäß § 31b Abs. 1 WpHG gegenüber Bund und Ländern von ihrenInformations- und Aufklärungspflichten einschließlich der Angemessenheitsprüfung nach§ 31 Abs. 2, 3 sowie 5 bis 7 WpHG befreit wird,135 sofern sie mit diesen ein Derivatgeschäftabschließen will, hat sie gegenüber Kommunen besondere Wohlverhaltens-, Informations-und Protokollpflichten.Die Regelungen im WpHG und der konkretisierenden Verordnung136 sind zunächst nur auf-sichtsrechtlicher Natur, sie dürften sich indes zumindest mittelbar auf das Vertragsverhältniszwischen Anleger und Bank auswirken. So hatte der BGH für §§ 31 ff WpHG a.F. angenom-men, die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen könnten zur Konkretisierung vertraglich beste-hender Aufklärungs- und Beratungspflichten herangezogen werden.137 Andererseits hatte derBGH bisher nur vor dem Hintergrund der alten Fassung des WpHG zu entscheiden. Daherist bisher ungeklärt, ob der weitgehende Gleichlauf zwischen aufsichtsrechtlichen und ver-traglichen Pflichten erhalten bleibt, oder ob nicht die Bond-Rechtsprechung im Lichte desWpHG bzw. der Finanzmarktrichtlinie anzupassen ist. In jedem Fall sollte man sich darauf

3.

126 BGH 22.3.2011 – XI ZR 33/10, ZIP 2011, 756 Rn 28 ff.127 OLG Stuttgart 27.10.2010 – 9 U 148/08, ZIP 2010, 2189 Rn 61 ff.128 Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Fi-

nanzinstrumente.129 BGBl. 2007 I, 1330.130 Kritisch Bracht WM 2008, 1386; Fuchs in: ders. (Hrsg.) § 31a WpHG Rn 22.131 BT-Drucks. 16/4028, S. 66; Fuchs in: ders. (Hrsg.) § 31a WpHG Rn 22.132 Vgl Fuchs in: ders. (Hrsg.) § 31 WpHG Rn 2.133 Schreiben der BaFin, Gz. WA 31-Wp 2002-2007/0127, zitiert nach: Frischmuth ZKF 2010, 209.134 Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN,

27.7.2010, BT-Drucks. 17/2683, Frage 7.135 Vgl Bracht WM 2008, 1386.136 S. Fn 108.137 BGH 19.2.2008 – XI ZR 170/07, NJW 2008, 1734; vgl. auch OLG Koblenz 14.1.2010 – 6 U 170/09,

WM 2010, 453, 457.


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Finanzderivate nach luxemburgischem RechtLiteratur: Armstrong-Cerfontaine, The European Master Agreement: the premature death of amysterious master, in: Droit bancaire et financier au Luxembourg, B. 2, ALJB, 2004, Larcier,939 ff; Bénabent, Contrats aléatoires, in: Jurisclasseur Civil Code, 2008, Heft 20; Duarte, Le con-trat de garantie financière: une sécurité juridique consacrée, in: Bulletin Droit & Banque, Nr. 46,2010, S. 7 ff; Fontaine, Droit des assurances, 3. Aufl., Brüssel 2006, Larcier; Herinckx, Les dérivésde crédit, in: Produits dérivés, Cahiers AEDBF/EVVFR Belgium, Bruylant, Brüssel 1999, S. 115 ff;Nejman, Les contrats de produits dérivés, Les dossiers du journal des tribunaux Nr. 21, De Boeck& Larcier, Brüssel 1999, S. 63 ff; Sedlo, Les dérivés de crédit: ni jeu (ou pari) ni contrat d’assuran-ce, Bulletin du Cercle François Laurent, 2003, 96 ff; Sedlo, Le régime des contrats de swap augrand-duché de Luxembourg, in: Bulletin Droit & Banque, Hors Série, 2001, S. 7 ff; Wiwinius, Ledroit international privé au grand-duché de Luxembourg, 3. Aufl., Luxemburg 2011, EditionsBauler.

A. Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3I. Rechtswahl und Benutzung von Rahmen-

verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3II. Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

III. Rückkaufvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14IV. Besonderheiten bei Umbrella-Fonds und

Verbriefungsorganismen mit Teilver-mögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

V. Finanzderivate: Spieleinwand . . . . . . . . . . . . . 26B. Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

I. Allgemeine Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38II. Anfechtbare Handlungen und Zahlungen 40

III. Einfluss der EU-Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . 44IV. Finanzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47V. Rückkaufvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

VI. Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54C. Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

I. Allgemeine Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59II. Derivate und Pfandbriefbanken . . . . . . . . . . . 65

III. Finanzderivate, Rückkaufvereinbarungenund Wertpapierverleihgeschäfte fürVerbriefungsorganismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

IV. Finanzderivate: Versicherungsvertrag? . . . . 85

Gegenstand dieses Kapitels sind einige ausgewählte Aspekte im Zusammenhang mit der Ver-wendung von Finanzderivaten, Rückkaufvereinbarungen und Wertpapierverleihgeschäftenim Grossherzogtum Luxemburg. Eine umfassende Darstellung aller bei diesen Geschäften inLuxemburg in Betracht zu ziehenden Bestimmungen würde den Umfang dieses Beitragessprengen. Im Nachhinein werden einige vertragsrechtliche, insolvenzrechtliche sowie auf-sichtsrechtliche Punkte angesprochen.Es gibt in Luxemburg keine Gesetzgebung, welche Finanzderivate, Rückkaufvereinbarungenund Wertpapierverleihgeschäfte umfassend regulieren würde. Vielmehr finden sich allgemeinanwendbare Regeln im generellen Korpus des luxemburgischen Rechtes, während einige spe-zifische Aspekte der Finanzderivate, Rückkaufvereinbarungen und Wertpapierverleihge-schäfte in besonderen Gesetzestexten geregelt sind.

VertragsrechtRechtswahl und Benutzung von Rahmenverträgen

Aufgrund der internationalen Ausrichtung der luxemburgischen Wirtschaft und insbesonde-re des luxemburgischen Finanzzentrums (jedoch auch wegen der Größe des Landes) werdenFinanzderivate, Rückkaufvereinbarungen und Wertpapierverleihgeschäfte meistens zwischeneiner luxemburgischen und einer nichtluxemburgischen Partei abgeschlossen. In der Regelfolgen die Parteien der Marktpraxis und einigen sich darauf, einen der in der Finanzwelt üb-lichen Rahmenverträge zu benutzen. Finanzderivate, Rückkaufvereinbarungen und Wertpa-pierverleihgeschäfte werden demnach meistens nicht unter luxemburgischem Recht abge-

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A.I.

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schlossen, obwohl sich dem im Prinzip nichts entgegenstellt, sondern unterliegen meistensdem Recht, welches in den Rahmenverträgen vorgesehen ist.1

So wird im Zusammenhang mit Finanzderivatgeschäften in Luxemburg in der Praxis sehrhäufig das Master Agreement der International Swaps and Derivatives Association oderISDA (im Folgenden ISDA MA) und die dazugehörige Masterdokumentation benutzt. Ab-hängig von der Vertragspartei wird ggf das englische Recht oder New Yorker Recht als aufdie Finanzderivatgeschäfte anwendbares Recht gewählt.Betreffend Wertpapierverleihgeschäfte wird in der Praxis oft auf das Global Master Securi-ties Lending Agreement2 der International Securities Lending Association oder ISLA (im Fol-genden ISLA GMSLA) zurückgegriffen, während das Global Master Repurchase Agreement3

der International Capital Market Association oder ICMA und der Securities Industry and Fi-nancial Markets Association oder SIFMA (im Folgenden ICMA/SIFMA GMRA) für Rück-kaufvereinbarungen angewendet wird.Abhängig von den Vertragsparteien4 werden jedoch in der Praxis auch manchmal „nationaleRahmenverträge“ benutzt,5 wie zB der deutsche Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfteoder der französische Rahmenvertrag für Derivatgeschäfte.6 Obwohl der European MasterAgreement die Wahl des luxemburgischen Rechts erlauben würde, wird dieser Rahmenver-trag unserer Kenntnis nach in der Praxis selten verwendet.7

SicherheitenWie oben beschrieben, werden Finanzderivate, Rückkaufvereinbarungen und Wertpapier-verleihgeschäfte eher selten unter luxemburgischem Recht abgeschlossen, insbesondere wenneine der beiden Vertragsparteien keine luxemburgische Partei ist.Gemäß der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Ratesvom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (Rom I-VO),können die Parteien gegebenenfalls auch das auf die im Zusammenhang mit Finanzderiva-ten, Rückkaufvereinbarungen und Wertpapierverleihgeschäften abgeschlossenen Sicherhei-tenverträge anwendbare Recht frei wählen.Während die dem englischen Recht unterliegenden ISLA GMSLA und ICMA/SIFMA GMRAeine Sicherheitenübertragung im Korpus des Mastervertrages selbst vorsehen, ist dies beimISDA MA nicht der Fall. Beim ISDA MA besteht jedoch die Möglichkeit, auf verschiedenestandardisierte Sicherheitenverträge zurückzugreifen, wie zB den ISDA Credit Support An-nex unter englischem Recht, den ISDA Credit Support Deed unter englischem Recht oderden ISDA Credit Support Annex unter dem Recht von New York. Während es sich bei denCredit Support Annexes um eine Sicherheitenübereignung wie bei den ISLA GMSLA und

II.

1 Gemäß der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (Rom I-VO), können die Parteien das Recht,dem die Finanzderivate, Rückkaufvereinbarungen und Wertpapierverleihgeschäfte unterliegen sollen, freiwählen; das gewählte Recht ist auch anzuwenden, wenn es nicht das Recht eines EU-Mitgliedstaats ist.

2 Januar 2010 Version: http://www.isla.co.uk/images/PDF/MasterAgreements/gmsla%202010%20final3.pdf,25.6.2012.

3 Mai 2011 Version: http://www.icmagroup.org/assets/documents/Legal/GMRA-2011/GMRA-2011/GMRA%202011_2011.04.20_formular.pdf, 25.6.2012.

4 Manchmal ist dies auch bedingt durch die Praxis im Herkunftsland der Gesellschaftsgruppe, zu welcher dieluxemburgische Vertragspartei gehört.

5 Da jedoch ein Großteil dieser Transaktionen mit in London ansässigen Vertragsparteien abgeschlossen wird,sind diese Fälle nach unserer Kenntnis in der Praxis selten.

6 Convention cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme: http://www.fbf.fr/fr/files/882BQX/Convention_cadre_FBF_operations_instruments_financiers_2007.doc, 25.6.2012.

7 Armstrong-Cerfontaine, S. 976 ff.

§ 30 Finanzderivate nach luxemburgischem Recht30

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ICMA/SIFMA GMRA handelt, entspricht der ISDA Credit Support Deed unter englischemRecht eher einem Verpfändungsvertrag unter luxemburgischem Recht.Gemäß Art. 3 des luxemburgischen Code civil unterliegen Immobilien, welche im Grossher-zogtum Luxemburg gelegen sind, dem luxemburgischen Recht. Diese Bestimmung wird soausgelegt, dass Immobilien, welche in einem anderen Staat liegen, dann auch durch dasRecht dieses Staates geregelt werden. Die französische Rechtsprechung, welcher man, da eshierzu keine spezifische luxemburgische Rechtsprechung gibt, traditionell auch in Luxem-burg folgen würde, hat diese Regel auf bewegliche Güter ausgeweitet, so dass das Recht desStaates, in welchem sich ein bewegliches Gut befindet, regelt, welche dinglichen (in rem)Rechte, wie zB Sicherheitenrechte, auf dieses Gut anzuwenden sind.8 Dies beinhaltet unteranderem auch den Rang dieser dinglichen (in rem) Rechte und ob und wie sie Dritten gegen-über wirksam sind.Diese Rechtslage ist insofern relevant, als die Vermögenswerte, welche unter einem Sicher-heitenvertrag im Zusammenhang mit einem Finanzderivat, einer Rückkaufvereinbarungoder einem Wertpapierverleihgeschäft als Sicherheit bestellt werden, sich vielleicht in Lu-xemburg befinden (zB auf einem Konto bei einer luxemburgischen Bank) und dadurch diedinglichen (in rem) Rechte dem luxemburgischen Recht unterliegen. Falls die Vermögens-werte sich in einem anderen Staat befinden, so würden, gemäß luxemburgischem Recht, dieRegeln dieses Staates für die dinglichen (in rem) Rechte gelten. Wenn die Vermögenswertejedoch in Luxemburg belegen sind und es sich hierbei um Geldforderungen gegen einen lu-xemburgischen Schuldner oder um in einem luxemburgischen Bankkonto gehaltene unddurch Kontobuchung übertragbare Wertpapiere handelt, findet das luxemburgische Gesetzvom 5.8.2005 über Finanzsicherheitenverträge Anwendung.Das Gesetz vom 5.8.2005 über Finanzsicherheitenverträge hat unter anderem die RichtlinieNr. 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.6.2002 über Finanzsi-cherheiten in luxemburgisches Recht umgesetzt. Dieses Gesetz wird unter anderem auf Ver-pfändungen sowie auf Eigentumsübertragungen als Sicherheit (oder, wie in der Richtlinie be-nutzt, Finanzsicherheiten in Form der Vollrechtsübertragung) von Geldforderungen sowievon Finanzinstrumenten angewendet.Im Falle eines solchen Sicherheitenvertrages, welcher nicht dem luxemburgischen Recht un-terliegt, sich jedoch auf Vermögenswerte bezieht, die in Luxemburg belegen sind, würde dasGesetz vom 5.8.2005 über Finanzsicherheitenverträge Anwendung finden und das dingliche(in rem) Recht des besicherten Gläubigers, insbesondere die Wirksamkeit der Sicherheitenbe-stellung Drittpersonen gegenüber (zB im Insolvenzfall) und auch die Verwertungsmöglich-keiten und Verwertungsbedingungen, regeln.

RückkaufvereinbarungenAuch wenn Rückkaufvereinbarungen meistens einem anderen Recht als dem luxemburgi-schen Recht unterliegen, so gibt es im luxemburgischen Recht doch einige spezifischen Be-stimmungen. Diese sind u.a. im Gesetz vom 5.8.2005 über Finanzsicherheitenverträge ent-halten.Gemäß dem Gesetz über Finanzsicherheitenverträge versteht man unter einer Rückkaufver-einbarung ein Geschäft, bei welchem ein Verkäufer einem Käufer einen Gegenstand gegenZahlung eines Preises verkauft und die Verpflichtung oder Option einer späteren Rücküber-tragung dieses Gegenstandes oder eines gleichwertigen Gegenstandes an den Verkäufer zu ei-nem schon vereinbarten Preis vorgesehen ist. Die Rückkaufvereinbarung kann über alle Ar-ten von körperlichen oder unkörperlichen Gegenstände abgeschlossen werden.

III.

8 Wiwinius, Rn 527 ff.

A. Vertragsrecht 30

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