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Grundkurs Strafrecht II

PD Dr. Luís Greco

Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung A. Diebstahl

4. Absicht, sich oder einem Dritten die Sache anzueignen

…

c) Drittzueignungsabsicht

- erst 1998 eingeführt.

- regelmäßig wird bereits eine Selbstzueignung vorliegen.

so insb. bei Schenkungen und Veräußerungen an Dritte.

Selbstzueignung, wenn der Täter einen irgendwie messbaren Vorteil erstrebt

(etwa RGSt 67, 266 f.; BGHSt 17, 87, 92 f.).

noch extensiver insb. Roxin: jede Verfügung zugunsten eines Drittens setze

Selbstzueignung voraus (Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl. 2006, S. 341 ff.).

Überholt?

- die Drittzueignung erfasst grds. nur solche Fälle, in der sich der Täter für sich

selbst gar keinen oder allenfalls einen mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil

erstrebt.


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4. Absicht, sich oder einem Dritten die Sache anzueignen

…

d) Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung

= Täter darf keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf die

Übereignung der Sache haben.

- bei Gattungsschulden muss der Schuldner nur Sachen mittlerer Güte

leisten (§ 243 I BGB), s. BGHSt 17, 87, 88 f. („Moos raus!“).

- Geldschulden sind nach hM Gattungschulden (RGSt 25, 172, 173 f.; BGHSt

17, 87, 88 f.)

nur behandelt die Rspr. Geldschulden auf der subjektiven Ebene als

Wertsummenschulden; am Vorsatz bzgl. der Rechtswidrigkeit der angestrebten

Zueignung wird es regelmäßig fehlen (RGSt 25, 172, 174; BGHSt 17, 87, 90 f.).

Mm.: Wertsummentheorie, also keine rechtswidrige Zueignung, wenn der Täter

einen Anspruch auf die Geldsumme hat (in diesem Sinne etwa Roxin, FS H.

Mayer, 1966, S. 477 ff.; OLG Celle NJW 1974, 1833).

Vorsatz muss sich auf Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung beziehen: irrige Vorstellung, es bestehe ein Anspruch auf die Sache, ist ein Tatbestandsirrtum.


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VI. Diebstahl in besonders schweren

Fällen, § 243 StGB „(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit

Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein

besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter …

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders

schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine

geringwertige Sache bezieht.“


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1. Allgemeine Fragen

a) Rechtsnatur

h.M.: Strafzumessungsvorschriften (so etwa BGHSt 26, 104, 105)

daraus folgt:

- Analogieverbot gilt nicht.

- bloß indizielle Wirkung, setzt eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter

voraus.

„ungeschriebene“ besonders schwere Fälle möglich, s.u.

- Regelbeispiele trotzdem „qualifikationsähnlich“;

insb. sollen Regeln zum Vorsatz (§§ 15, 16 StGB analog), zur

Beteiligung (§ 25 ff. StGB) und zum Versuch (s.u., str.) analog gelten.

- Klausurhinweise:

§ 243 StGB ist unter einem weiterem Punkt (etwa: „4. Strafzumessung“) in

den Aufbau einer Prüfung von § 242 StGB zu integrieren; kann nicht

eigenständig geprüft werden.

Formulierung: „Irrtum gem. § 16 StGB analog“ usw.


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1. Allgemeine Fragen

a) Rechtsnatur

…

a.A.: Regelbeispiele als Unrechtsmerkmale bzw. Qualifikationen.

Verfassungswidrigkeit der unbenannten besonders schweren Fälle

(Art. 103 II GG)?


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b) Versuchsproblem

Wann ist der höhere Strafrahmen des § 243 StGB einschlägig?

BGH: Regelwirkung tritt schon beim Versuch der Verwirklichung des

Regelbeispiels ein.

Arg.: Qualifikationsähnlichkeit der Regelbeispiele.

s. BGHSt 33, 370, 374.

Literaturmeinung 1: Regelwirkung erst, wenn das Regelbeispiel

vollständig verwirklicht ist

etwa Wessels/Hillenkamp BT/II Rn. 214.

Arg.: §§ 22, 23 StGB gelten nicht für Strafzumessungsregeln.

Literaturmeinung 2: Regelbeispiele sind Unrechtsmerkmale.

Versuchsregeln also direkt anwendbar.

Genau genommen drei Konstellation: „Grunddelikt“ vollendet, Regelbeispiel

versucht; „Grunddelikt“ versucht, Regelbeispiel versucht (BGHSt 33, 370);

„Grunddelikt“ versucht, Regelbeispiel vollendet (so BGH StV 1985, 103);

Problematisch sind nur die 2 ersten.


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c) Beginn des Versuchs unmittelbares Ansetzen zu § 242 StGB ist vom Beginn der

Verwirklichung eines Regelbeispiels völlig unabhängig.

d) Vorsatzbezug

nach § 16 StGB analog.

Diebstahlentschluss muss bereits bei Beginn des das Regelbeispiel

begründenden Aktes gegeben sein.


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2. Die einzelnen Regelbeispiele

a) § 243 I 2 Nr. 1

„1. zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen

Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen

umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem

falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur

ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt

oder sich in dem Raum verborgen hält“.

3 Elemente: räumliche Befriedung; Begehungsweise;

Zweckbezug zum Diebstahl.


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a) § 243 I 2 Nr. 1

aa) Die räumlichen Befriedungen

umschlossener Raum = „jedes Raumgebilde, das nicht Gebäude

oder Behältnis … ist, das (mindestens auch) dazu bestimmt ist, von

Menschen betreten zu werden, und das mit (mindestens teilweise

künstlichen) Vorrichtungen umgeben ist, die das Eindringen von

Unbefugten abwehren sollen“ (BGHSt GrS 1, 158, 164).

Oberbegriff zu den anderen Räumlichkeiten.

umschlossen ≠ verschlossen.

insb.: muss nicht mit mit der Erdoberfläche verbunden sein (≠ „Gebäude“, s.u.),

daher Wohnwagen, Schiff (+).

Gebäude = „durch Wände und Dach begrenztes, mit dem Erdboden

fest – wenn auch durch eigene Schwere – verbundenes Bauwerk, das

den Eintritt von Menschen gestattet und das Unbefugte abhalten soll“

(BGHSt GrS 1, 158, 163).

Diensträume, Geschäftsräume = §123 StGB


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a) § 243 I 2 Nr. 1

...

bb) Begehungsweise

(1) Allgemein gilt:

Täter muss immer von außen in die Räumlichkeit kommen.

„… in ein…“

BGHSt GrS 1, 158, 160, 168.

Berechtigung, sich in der Räumlichkeit aufzuhalten, schließt § 243 I 2

Nr. 2 StGB nicht aus, BGHSt 22, 127.


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a) § 243 I 2 Nr. 1

...

bb) Begehungsweise

…

(2) Einbrechen = gewaltsames Eröffnen einer den Zutritt

verwehrenden Umschließung, ohne dass diese in ihrer Substanz

verletzt zu werden braucht.

Betreten des umschlossenen Raums nicht erforderlich, s. etwa BGH

StV 1985, 103.

Gewalt, also nicht unerheblicher Einsatz von körperlicher Kraft,

erforderlich, s. etwa RGSt 13, 200, 206; BGH NStZ 2000, 143 (-).

.


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a) § 243 I 2 Nr. 1

...

bb) Begehungsweise

…

(3) Einsteigen = setzt voraus, dass der Täter in den Raum durch

Überwindung von Hindernissen oder Schwierigkeiten auf

außergewöhnliche Weise eindringt.

Überwindung von Hindernissen oder Schwierigkeiten: s. etwa BGHSt 10,

132; BGH NStZ 2000, 143 (-).

zentrales Merkmal, das die „besondere Stärke und Zähigkeit des

verbrecherischen Willens“ verkörpere (BGHSt 10, 132, 133).

nicht notwendig, dass der ganze Körper des Täters eindringt; Täter muss

aber eine Stütze im Inneren finden, BGH NJW 1968, 1887.

außergewöhnliche Weise: s. BGH NStZ-RR 2010, 374 (Terrassentür, [-]).

aufsteigende Bewegung nicht notwendig.


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a) § 243 I 2 Nr. 1

...

bb) Begehungsweise

…

(4) Eindringen mit falschem Schlüssel oder mit anderem nicht zur

ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug

Eindringen = § 123 StGB.

Schlüssel: auch mechanische oder elektromagnetische

Kunststoffschlüssel erfasst (etwa Hotelkarten).

Falschheit: maßgeblich ist der Wille des Berechtigten (s. bereits RGSt

4, 414, 415); falsch ist also jeder Schlüssel, den der Berechtigte

überhaupt nicht, nicht mehr oder noch nicht zur Öffnung des konkreten

Schlosses bestimmt hat.

gestohlener Schlüssel: Entwidmung findet erst statt, wenn der Berechtigte

den Diebstahl entdeckt (BGHSt 21, 189).

gleichgestellte Werkzeuge: müssen auf den Verschluss einwirken,

„Schlüsselersatzfunktion“ haben.


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a) § 243 I 2 Nr. 1

...

bb) Begehungsweise

…

(5) Sichverborgenhalten

nicht erfüllt, wenn man ohne seinen Willen eingesperrt wird und sich dann

entscheidet, die Gelegenheit auszunutzen.


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a) § 243 I 2 Nr. 1

...

cc) Zweckbezug zur Wegnahme

„zur Ausführung der Tat“

Handlungen müssen vom Diebstahlsentschluss begleitet werden.

nicht nötig, dass aus dem Raum gestohlen wird, dessen Sicherung

überwunden wird.

Problem des Vorsatzwechsels, s.o. und u.


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c) Diebstahl besonders geschützter

Gegenstände, § 243 I 2 Nr. 2

„2., eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes

Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen

Wegnahme besonders gesichert ist“


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Gegenstände, § 243 I 2 Nr. 2 Behältnis = „ein zur Aufnahme von Sachen dienendes und sie

umschließendes Raumgebilde, das nicht dazu bestimmt ist, von

Menschen betreten zu werden“ (BGHSt 1, 158, 163).

Prototyp: Schmuckkasten, Tresor

nicht aber Briefumschlag.

verschlossen ist ein Behältnis, wenn sein Inhalt mittels einer

technischen Schließeinrichtung oder auf andere Weise gegen den

unmittelbaren ordnungswidrigen Zugriff von Außen gesichert ist.


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…

Schutzvorrichtung gegen Wegnahme = von Menschenhand

geschaffene Vorrichtungen und technische Mittel, die ihrer Art nach

geeignet und auch dazu bestimmt sind, die Wegnahme einer Sache

erheblich zu erschweren.

spezifischer Schutzzweck, „gewahrsamssichernder Zweck“ (OLG Stuttgart

NStZ 1985, 76) erforderlich.


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…

Kasuistik:

Nr. 2 wurde bejaht:

- wenn Behältnis weggetragen wird, BGHSt 24, 248.

str.; a.A.: Sicherung muss sich gegen Wegnahme des Inhalts des Behältnisses

richten und nicht gegen Fortschaffung des ganzen Behältnisses.

- bei einer Benutzung eines Schlüssels durch Unberechtigten (BGH

NJW 2010, 3175; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2010, 48);

- bei einer Täuschung von Jemandem, der die Sicherung

ordnungsgemäß überwinden kann (KG NJW 2012, 1093)


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…

Kasuistik:

Nr. 2 wurde abgelehnt:

bei einem verschlossenen Briefumschlag (OLG Köln NJW 1961, 2360).

bei vielen Verpackungen oder bei Sicherungsetiketten in Kaufhäusern

(OLG Stuttgart NStZ 1985, 76).

Begr.: Sicherungsetikett verhindere nicht die Gewahrsenklave, sondern wirke

nur psychisch, sie erschwere die Entscheidung zur Wegnahme.

bei Überlistung eines Automaten, s. OLG Düsseldorf NJW 1999, 3208;

NJW 2000, 158.

in beiden zuletzt genannten Fällen ist an einen ungeschriebenen besonders

schweren Fall zu denken, s.u.


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d) Gewerbsmäßiger Diebstahl (§ 243 I 2

Nr. 3 StGB) „3. gewerbsmäßig stiehlt,“

Gewerbsmäßigkeit = Absicht des Täters, sich durch

wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende

Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu

verschaffen.

Absicht, d.h.: ein einziger Diebstahl genügt.

besonderes persönliches Merkmal (§ 28 II StGB).


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e) Kirchendiebstahl, § 243 I 2 Nr. 4 StGB

„4., aus einer Kirche oder einem anderen der

Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine

Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der

religiösen Verehrung dient.“

gewidmet = unmittelbarer Bezug erforderlich


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f) Diebstahl öffentlicher Sache, § 243 I 2

Nr. 5 StGB

„5., eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst

oder Geschichte oder für die technische Entwicklung

stiehlt, die sich in einer allgemeinen zugänglichen

Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist.“

v.a. Gegenstände aus Museen.


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g) „Schmarotzerdiebstahl“, § 243 I 2 Nr.

6 StGB

„6., stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person,

einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt.“

Hilflosigkeit

hohes Alter: per se noch keine Hilflosigkeit.

„gesunder“ Schlaf: ebensowenig, s. BGH NStZ 1990, 388.

Unglücksfall = § 323c StGB

auch selbstverschuldete Notsituation (wie Selbstmordversuch oder Rausch)

erfasst.

Ausnutzen

auch Diebstahl zum Nachteil einer Person, die nicht selber verunglückt ist,

erfasst, s. OLG Hamm NStZ 2008, 218.


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h) Waffen- und Sprengstoffdiebstahl, §

243 I 2 Nr. 7 StGB

7., eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem

Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr,

eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches

Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im

Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff

stiehlt.


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3. ungeschriebene besonders schwere

Fälle Beispiele aus der Rspr.:

OLG Düsseldorf NJW 2000, 158, 159 (Tesa-Film-Fall, [+])

OLG Düsseldorf NJW 1999, 3208 (Benutzung von Joker-Münzen, bes. schw.

Fall liege nahe).

OLG Stuttgart NStZ 1985, 76 (Zerstörung des Sicherungsetiketts, [+])

OLG Köln, NStZ 1991, 585 (Absicht, Sache zu veräußern, [-])


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4. Ausschluss der Regelwirkung wegen

Geringwertigkeit, § 243 II StGB

Geringwertigkeit: ca. 50 €,

so etwa OLG Hamm NJW 2003, 3145.

Sache muss objektiv und subjektiv geringwertig sein.

s. BGHSt 26, 104; BGH NStZ 2012, 571.

Nach h.M. ist es möglich, dass die Indizwirkung der Regelbeispiele entfällt.

Str.; a.A. § 16 II analog StGB.

Diebstahl muss sich auf Sachen beziehen, die einen Geldwert haben

(BGH NJW 1977, 1460).

Vorsatzwechsel (P)

h.M.: einheitlicher Diebstahl, s.o.; deshalb Regelwirkung (+).

s. BGHSt 26, 104.

Mindermeinung: 2 Diebstähle (ein versuchter [ggf. strafloser, Rücktritt], ein

vollendeter).

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