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Das Missbrauchsverbot

Examinatorium im SPB 8

WS 2017/2018

A. Einführung

§ 19 GWB:

(1)Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung

durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2)…..

Art. 102 AEUV:

(1)Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche

Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder

auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere

Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen

Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

(2)…

A. Einführung

Verhältnis der Rechtsvorschriften zueinander

MS können strengere Missbrauchsverbote erlassen, Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO

1/2003, § 22 Abs. 3 GWB

Regelungen im GWB teilweise strenger (vgl. § 19 und § 20 GWB)

Grds. parallele Prüfung von Art. 102 AEUV und §§ 19, 20 GWB (sofern nicht

anders verlangt)

Rechtsfolgen

Abstellungsverfügung (Art. 7 VO 1/2003, § 32 GWB)

Bußgeld (Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003, § 81 GWB)

Vermehrt auch Zusagenentscheidungen nach Art. 9 VO 1/2003, § 32 b GWB

Zivilrechtlich: §§ 33, 33a GWB (Unterlassung, Beseitigung, Schadensersatz)

B. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV

I. Unternehmen i. S. d. Art. 102 AEUV

II. Marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt bzw. auf

einem wesentlichen Teil desselben

III. Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung (ggf. Rechtfertigung)

IV. Zwischenstaatlichkeitsklausel (Eignung des Missbrauchs, den

zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen)


Zu II. Marktbeherrschende Stellung:

2 Schritte:

1. Marktabgrenzung

a. Sachlich relevanter Markt

b. Geographisch relevanter Markt

2. Beherrschende Stellung auf dem abgegrenzten Markt?

Beachte: Die beherrschende Stellung muss auf einem wesentlichen Teil

des Binnenmarktes vorliegen, ansonsten ist Art. 102 AEUV nicht

anwendbar!


1. Marktabgrenzung

a. Sachlich relevanter Markt

- Bedarfsmarktkonzept (Konzept der funktionellen Austauschbarkeit

aus der Sicht der Abnehmer) Hat sich in Praxis durchgesetzt

Kommission (ABl. C 372 v. 3.12.1997):

„…umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den

Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres

vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar

angesehen werden....“

Weitere Ansätze z.B.:

- Kreuzpreiselastizität

- SSNIP-Test


1. Marktabgrenzung

b. Geographisch relevanter Markt


„…umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten

Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbe-

dingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten

Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen

unterscheidet.“

Abgrenzungsmöglichkeiten: regional, national, mehrere MS, gesamte

EU, Weltmarkt

Ursachen für räumliche Trennung von Märkten:

Verbrauchergewohnheiten, klimatische Bedingungen (Auftausalz),

Sprachbarrieren, regulatorische Schranken, Zölle etc.

2. Beherrschende Stellung im abgegrenzten Markt?

Kriterien: § 18 III GWB

Wichtigstes Kriterium: Marktanteil

Richtwerte :

• Deutlich über 40 % (a. A. 50 %): beherrschende Stellung (+) (vgl. auch §

18 IV GWB)

• Zwischen 25 % und 40 %: beherrschende Stellung (+), wenn zusätzlich

ausreichender Abstand zum nächstgrößten Wettbewerber

• Unterhalb 25 %: beherrschende Stellung i.d.R. (-)

• Unterhalb 10 %: beherrschende Stellung praktisch ausgeschlossen


III. Missbräuchliche Verhaltensweise

Die Regelbeispiele des Art. 102 Abs. 2 AEUV:

a) Unangemessene Preise/Bedingungen Ausbeutung der

Marktgegenseite

b) Einschränkung der Erzeugung/des Absatzes/der Entwicklung

c) Diskriminierung von Handelspartnern

d) Koppelungsgeschäfte

Beachte: Art. 102 Abs. 1 AEUV als Generalklausel!



Unterteilung in:

• Ausbeutungsmissbrauch (Art. 102 Abs. 2 a) AEUV)

• Behinderungsmissbrauch

– Nicht preisbezogener Behinderungsmissbrauch

– Preisbezogener Behinderungsmissbrauch



a) Ausbeutungsmissbrauch (Art. 102 Abs. 2 a) AEUV)

• Schutz der Verbraucher vor bspw. überhöhten Preisen

• Unangemessene Preise? Kosten-Preis-Analyse, verschiedene

Konzepte



b) Behinderungsmissbrauch

V. a. Schutz des Restwettbewerbs (und damit indirekt der Verbraucher)

Nichtpreisbezogene Maßnahmen:

Geschäftsverweigerung (Marktbeherrscher verfügt über notwendigen Input für

Wettbewerber auf nachgelagerten Märkten, z. B. Netzwerke etc.) „Essential facility“

Ausschließlichkeitsbindungen (Verpflichtung, bestimmte Waren einzig und allein

vom Marktbeherrscher zu beziehen)

Koppelung und Bündelung (Art. 102 Abs. 2 d) AEUV)

Technische Koppelung, z.B. Microsoft/Windows Media Player

Gefahr der Marktmachtübertragung zwischen verschiedenen Märkten (Leveraging)



Preisbezogene Maßnahmen:

Kampfpreise als Grundtatbestand: 2 Phasen

Niedrigpreise zur Verdrängung der Wettbewerber

Überhöhte Preise zum Verlustausgleich und zur Gewinnerzielung (Recoupment)

Missbräuchliche Rabattsysteme

Kosten-Preis-Schere (margin squeeze)

Vss: Vertikal integriertes Unternehmen

Marktbeherrschung im vorgelagerten Markt

Beschneidung der Gewinnmargen der Wettbewerber durch Erhöhung der

Vorleistungspreise, durch Senkung der Endkundenpreise oder durch eine

Kombination der beiden Maßnahmen

Preisdiskriminierung, Art. 102 Abs. 2 c) AEUV


C. Sachverhalt

British Airways (BA): Größtes Luftfahrtunternehmen in UK

Bei Verkäufen über Reisevermittler in UK (1998):

BA: 39,7 % Marktanteil

Virgin: 5,5 % (nächstgrößter Konkurrent!)

BA-Anteil > 2,2fache des Anteils der vier größten Konkurrenten zusammen

Verkaufsfördernde Maßnahmen von BA gegenüber Reisevermittlern:

Basisprovision für jeden verkauften BA-Flugschein in Höhe von 7 % des

Verkaufspreises

Zusatzprovision:

• von bis zu 1 % (variabel)

• Vergleich mit entsprechendem Monat des Vorjahres

• Zusatzprovision, wenn Erlöse mehr als 95 % im Vergleich zum Monat des

Vorjahres betragen

• bei jedem über 95 % liegenden Prozentpunkt: zusätzlich 0,1 % Provision für

Reisevermittler (zuzügl. zu Basisprovision von 7 %)

Virgin: Verstoß gegen Art. 102 AEUV

D. Lösung

I. Adressat der Vorschrift: Unternehmen

BA als Unternehmen i.S.d. Art. 102 AEUV?

Unternehmen = Jede Einheit, die eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit

im weitesten Sinne ausübt - und zwar unabhängig von ihrer Rechtsform,

dem Vorliegen oder Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, dem Umfang

der Tätigkeit oder der Art ihrer Finanzierung

Funktionaler Unternehmensbegriff: Eine Einheit kann in einem Bereich

Unternehmen sein und in anderen Bereichen nicht (vgl. Staat)

Hier: BA als Unternehmen i.S.d Art. 102 AEUV (+)

D. Lösung

II. Marktbeherrschende Stellung – 1. Marktabgrenzung

a) Sachlich relevanter Markt


„…umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den

Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres

vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder

substituierbar angesehen werden....“

Hier: Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste

Fluggesellschaften als Nachfrager der DL (Vertrieb von Flugscheinen),

Reisevermittler als Anbieter der DL

D. Lösung


a) Sachlich relevanter Markt

Mittlerweile auch mehr und mehr eigenes Anbieten dieser Leistung

durch Fluggesellschaften (interne Abwicklung), der Vertrieb von

Flugscheinen über Vermittler ist dennoch ein abgegrenzter Markt

Vertrieb von Charterflügen ist nicht in den sachlichen Markt

einzubeziehen:

Für Reiseveranstalter angeboten, die Flug im Gesamtpaket zusammen mit Unterkunft

anbieten

Charterflüge nur zu bestimmten Zielen

Reisevermittler vermitteln auch Hotelzimmer und Mietwagen:

keine Einbeziehung in sachlichen Markt

keine Angebotssubstituierbarkeit

D. Lösung


b) Räumlich relevanter Markt


„…umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten

Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbe-

dingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten

Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen

unterscheidet.“

Hier: Vereinigtes Königreich

Erwerb der Flugscheine üblicherweise im Land des Wohnsitzes

(Beachte: zur Zeit der Entscheidung v.a. noch Erwerb in Reisebüros)

D. Lösung


b) Räumlich relevanter Markt

Einige Reisevermittler sind in mehreren MS tätig, aber

Fluggesellschaften können Erwerb von Luftverkehrsvermittlerdienste in

UK unter anderen Bedingungen durchführen als andernorts

Performance Reward Scheme gilt gerade nur im Vereinigten

Königreich

D. Lösung

2. Beherrschende Stellung?

Faktoren: § 18 III GWB

Wichtigstes Kriterium: Marktanteil

Richtwerte:

• Deutlich über 40 % (a. A. 50 %): beherrschende Stellung (+)

• Zwischen 25 % und 40 %: beherrschende Stellung (+), wenn zusätzlich

ausreichender Abstand zum nächstgrößten Wettbewerber

• Unterhalb 25 %: beherrschende Stellung i.d.R. (-)

• Unterhalb 10 %: beherrschende Stellung praktisch ausgeschlossen

D. Lösung


• Marktanteil: Richtwerte sind nicht starr anzuwenden, nur Anhaltspunkt!

Im Fall:

• BA ist beherrschender Nachfrager auf dem britischen Markt für

Luftverkehrsvermittlerdienste

• 1998: Anteil von 39,7 % bei den über Reisevermittlern getätigten

Verkäufe in UK

• Nächstliegender Konkurrent (Virgin): Anteil von 5,5 %

• BA-Anteil > als das 2,2fache des Anteils der 4 größten Konkurrenten

zusammengenommen

• Starke Stellung von BA ist über mehrere Jahre konstant geblieben

D. Lösung


• Weitere, die Marktbeherrschung begünstigende Faktoren (nicht im SV):

– BA bietet deutlich mehr Strecken nach und aus UK an als andere

Fluggesellschaften

– BA: 38 % der Slots des Flughafens Heathrow, der nächste Wettbewerber

verfügt nur über 14 %, die engsten Wettbewerber zusammengenommen

nur 27 %

D. Lösung

3. Problem: Binnenmarktrelevanz?

Vss. für Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV: Marktbeherrschende

Stellung auf Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben

Hier: Marktbeherrschende Stellung lt. SV (wohl) nur im Vereinigten

Königreich

ABER: Gefestigte Kommissionspraxis/Rechtsprechung:

Marktbeherrschende Stellung auf wesentlichem Teil des Binnenmarktes

jedenfalls dann (+), wenn Marktbeherrschung in einem größeren MS

wie Deutschland oder UK (Hinweis: Auch die Gebiete von MS mittlerer und kleiner

Größe können wesentliche Teile des Binnenmarktes darstellen!)

D. Lösung


Hier: Missbräuchliches Rabattsystem?

Durch Rabattsysteme mögliche verwirklichte Missbrauchstatbestände:

• Art. 102 Abs. 2 a) AEUV: Unangemessene Geschäftsbedingungen,

v.a. wg. Intransparenz

• Art. 102 Abs. 2 c) AEUV: Diskriminierung von Handelspartnern

• Behinderung der Wettbewerber durch Marktabschottung

• Art. 102 Abs. 2 d) AEUV: Verstoß gegen das Kopplungsverbot (Bsp.:

Rabatt beim Bezug mehrerer Produkte unterschiedlicher Märkte)

D. Lösung


Im BA-Fall:

a) Marktabschottung?

Differenzierung nach Art des Rabattes:

• Reine Mengenrabatte grds. unbedenklich

• Reine Treuerabatte grds. missbräuchlich

– Vss. für Rabatt: Abnehmer muss unabhängig vom Umfang der Geschäfte den

gesamten oder wesentlichen Teil des Bedarfs vom marktbeherrschenden

Lieferanten beziehen

– Wirkung wie Ausschließlichkeitsbindung

D. Lösung


• Funktionsrabatte grds. unproblematisch

– Rabatt als Gegenleistung für die Übernahme einer Aufgabe des Lieferanten (im

Zusammenhang mit der Markteinführung eines Produkts oder im Bereich des

Services gegenüber Endkunden)

– Abnehmer erbringt wirtschaftliche Leistung für Lieferanten

• Zielrabatte problematisch, im Einzelfall ggf. ok

– Rabattgewährung für Erreichung eines bestimmten Ziels

– Ebenfalls Anreiz, Bedarf ganz oder überwiegend bei Marktbeherrscher zu decken

– Missbräuchlichkeit z. B. (+), wenn Vss. für Rabatt, dass Abnehmer

Vorjahresergebnis übertrifft

D. Lösung


• Problem: „Intelligente“ Rabattsysteme

– Komplex: Unterfallen auf den ersten Blick oftmals nicht direkt den

unzulässigen Treuerabatten oder den problematischen Zielrabatten

– Überlegungen zur Bewertung der Missbräuchlichkeit:

• Auch Marktbeherrscher sollen Kunden über Rabatte an sich binden dürfen

• Ist Zweck allein die Verhinderung der Belieferung durch Wettbewerber?

• Missbräuchlichkeit (+), wenn Marktbeherrscher Mittel zur Verhinderung der

Abwanderung von Kunden einsetzt, die Wettbewerber nicht anbieten können

Beurteilung anhand qualitativer Kriterien:

• Problematischer sind bspw. lange Referenzzeiträume für Rabattberechnung

• Problematischer sind bspw. große Sprünge in Rabattstaffeln

• Problematisch ist eine Intransparenz oder eine Selektivität des Rabattsystems

D. Lösung


Hier:

• BA als Nachfrager auf Markt für Flugreisevermittlungsdienste

• BA handelt nicht wie ein Lieferant, sondern wie ein Abnehmer

• Kein Rabattsystem (Keine Senkung des Lieferantenpreises gewünscht)

• Prämiensystem: Prämien für Reisevermittler, wenn Dienste im

Wesentlichen für BA und nicht für Wettbewerber erbracht

• Weder unbedenkliche Mengenprämie, noch verbotene Treueprämie

• Einzelfallprüfung anhand qualitativer Kriterien, ob Prämie

missbräuchlich

Verdrängungswirkung der Prämie?

D. Lösung


• Ausgeübter Druck auf Vertragspartner besonders stark, wenn

Rabatt/Prämie nicht nur auf den angestrebten Umsatzzuwachs,

sondern auf den gesamten Umsatz aus den Käufen/Verkäufen

• Dann: verhältnismäßig geringe Veränderungen im Umsatz bedeuten

überproportionale Auswirkungen für die Vertragspartner

• Hier: Prämien auf gesamten Umsatz (Rückwirkende Prämie!)

• Druck noch stärker, da BA sehr viel höhere Marktanteile als

Wettbewerber Wettbewerber können am Gesamtumsatz orientierte

Prämien nicht nachbilden oder gar überbieten

• BA als unumgänglicher Handelspartner auf Markt

• Wettbewerber müssten deutlich höhere Rabatte/Prämien anbieten, um

Vertragspartner des Marktbeherrschers zu gewinnen

Marktverschließender Effekt der BA-Provisionen

D. Lösung


Rechenbeispiel zur Sogwirkung eines bedingten Rabattsystems:

• Jahr 0 (Bezugsjahr): Reisevermittler verkauft monatlich Flugscheine für

100.000 €

• Jahr 1: Monatlicher Verkauf von BA-Flugscheinen im Wert von 100.000

€ (= 100 %)

Basisprovision (7 %) + Zusatzprovision (5*0.1 %) = 7.500 €

• Alternativ Jahr 1: BA-Flugscheine im Wert von 99.000 € (= 99 %),

Flugscheine von Wettbewerbern im Wert von 1.000 € (= 1 %)

Basisprovision (7 %) + Zusatzprovision (4*0,1 %) = 7.326 €

D. Lösung


• Niedrigerer Provisionssatz würde für alle Verkäufe des Vermittlers

gelten

• Verminderung von 1.000 € bei Verkauf von BA-Flugscheinen entspricht

einem Rückgang der Provisionseinnahmen um 174 €

• Sehr hoher Grenzprovisionssatz von 17,4 %

• BA-Konkurrent muss für Flüge im Wert von 1.000 € mindestens eine

Provision von 17, 4 % zahlen, um Reisevermittler für entgangene BA-

Provisionseinkünfte zu entschädigen

• Wettbewerber müsste diesen hohen Grenzprovisionssatz für alle seine

Verkäufe zahlen

D. Lösung


Ergebnis: Missbrauch in Form der Marktabschottung (+)

D. Lösung


b) Diskriminierung, Art. 102 Abs. 2 c) AEUV

• Verpflichtung, bei gleichartigen Geschäften mit verschiedenen Kunden

keine unterschiedlichen Bedingungen anzuwenden

• Hier: Diskriminierung (+) wg. des besonderen Prämiensystems von BA

– 2 Reisevermittler, die gleiche Anzahl an BA-Flugscheinen verkaufen,

erhalten unterschiedlich hohe Provisionen (wenn Verkäufe von BA-

Flugscheinen im Vorjahr unterschiedlich hoch ausgefallen sind)

– 2 Reisevermittler, die unterschiedliche Mengen an BA-Flugscheinen

verkauft haben, können den gleichen Provisionssatz verdienen (wenn

Verkaufsvolumen im Vergleich zum Vorjahr um gleichen Prozentsatz

gestiegen)

D. Lösung


c) Nachweis eines konkreten Verbraucherschadens ist nicht erforderlich

– Kein unmittelbarer Schaden für Verbraucher erforderlich

– Eingriff in die Struktur des tatsächlichen Wettbewerbs (Behinderung der

Wettbewerber) ist ausreichend

d) Rechtfertigung des an sich missbräuchlichen Verhaltens?

– Anerkennung der grds. Möglichkeit der Rechtfertigung durch Effizienzeinwand

– Ausgleich der nachteiligen Wettbewerbswirkungen durch Effizienzvorteile, die auch

dem Verbraucher zugutekommen?

– BA: Erhöhte Fixkosten im Flugverkehr, Ziel einer besseren Kapazitätsauslastung

der Maschinen

– Kommission/EuG: Wirtschaftliche Rechtfertigung der Prämien im konkreten Fall (-)

D. Lösung

IV. Zwischenstaatlichkeitsklausel

• Problem: Performance-Reward- Scheme gilt nur im Vereinigten

Königreich

• ABER: Prämiensystem benachteiligt auch Fluggesellschaften, die

außerhalb des VK in der EU ansässig sind und Flüge zwischen dem VK

und anderen MS anbieten

• Deshalb: Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels (+)

V. Gesamtergebnis

• BA-Prämiensystem erfüllt den Tatbestand des Missbrauchs in Form der

Marktabschottung und in Form der Diskriminierung

• Verstoß gegen Art. 102 AEUV (+)

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