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Einleitung Deutsche Investmentfonds Sec. 871(m) Neue Quellensteuer aus den USA – seien Sie vorbereitet Handlungsempfehlungen aus der Praxis Section 871(m) IRC, die in anderer Form bereits 2010 als Teil des HIRE Act im Gesetz verankert wurde, sieht ab dem 1. Januar 2017 vor, dass Teile der Zahlungen auf bestimmte Finanzinstrumente, deren Auszahlungsprofil sich u.a. an der Zahlung einer U.S.-Dividende orientiert, als „Dividendener- satzzahlungen“ behandelt werden. Ab dem 1. Januar 2017 könnte eine solche Dividendenersatzzahlung bei einer Reihe von Finanzprodukten und Finanzins- trumenten, die in einem bestimmten Näheverhältnis zu U.S.-Aktien stehen, entstehen, so beispielsweise bei Swaps, börsennotierten oder OTC gehandelten Nachfolgend erhalten Sie einen Überblick über die für die deutsche Fondsbranche relevanten Problemfelder im Zusammenhang mit Section 871 (m) IRC. Dieser soll dabei behilflich sein, die Auswirkungen der neuen U.S. Quellensteuerregelungen für U.S. und Nicht-U.S. Derivate mit U.S.-Aktien als Underlying richtig einzuschätzen, um so die Einhaltung der zum 1. Januar 2017 in Kraft tretenden Regelungen sicherstellen zu können. Die Nichtbeachtung dieser Vorschrift könnte erhebliche negative Auswirkungen auf die Entwicklung des jeweiligen Fondsvermögens haben. Darüber hinaus besteht das Risiko, dass zu geringe Steuern an die U.S.-Steuerbehörden abgeführt werden.

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Einleitung

Deutsche Investmentfonds Sec. 871(m) Neue Quellensteuer aus den USA – seien Sie vorbereitet Handlungsempfehlungen aus der Praxis

Section 871(m) IRC, die in anderer Form bereits 2010 als Teil des HIRE Act im Gesetz verankert wurde, sieht ab dem 1. Januar 2017 vor, dass Teile der Zahlungen auf bestimmte Finanzinstrumente, deren Auszahlungsprofil sich u.a. an der Zahlung einer U.S.-Dividende orientiert, als „Dividendener-

satzzahlungen“ behandelt werden. Ab dem 1. Januar 2017 könnte eine solche Dividendenersatzzahlung bei einer Reihe von Finanzprodukten und Finanzins-trumenten, die in einem bestimmten Näheverhältnis zu U.S.-Aktien stehen, entstehen, so beispielsweise bei Swaps, börsennotierten oder OTC gehandelten

Nachfolgend erhalten Sie einen Überblick über die für die deutsche Fondsbranche relevanten Problemfelder im Zusammenhang mit Section 871 (m) IRC. Dieser soll dabei behilflich sein, die Auswirkungen der neuen U.S. Quellensteuerregelungen für U.S. und Nicht-U.S. Derivate mit U.S.-Aktien als Underlying richtig einzuschätzen, um so die Einhaltung der zum 1. Januar 2017 in Kraft tretenden Regelungen sicherstellen zu können.

Die Nichtbeachtung dieser Vorschrift könnte erhebliche negative Auswirkungen auf die Entwicklung des jeweiligen Fondsvermögens haben. Darüber hinaus besteht das Risiko, dass zu geringe Steuern an die U.S.-Steuerbehörden abgeführt werden.

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Optionen, Forwards, Futures, Zertifikaten oder Wandel schuldverschreibungen.1

Basierend auf jüngsten Kommentaren eines Mit-arbeiters der US-Steuerbehörde (Internal Revenue Service „IRS”), der maßgeblich an der Erstellung der Regelungen beteiligt ist,2 ist zu erwarten, dass in Kürze eine Richtlinie veröffentlicht wird, die – im Gegensatz zur ursprünglichen gesetzlichen Regelung – eine stufenweise Einführung von Section 871(m) vorsieht. So sollen ab dem 1. Januar 2017 zunächst nur Delta 1 Produkte unter die Regelung fallen, Finanzprodukte mit einem Delta von weniger als 1 sollen erst ab dem 1. Januar 2018 in den An-wendungsbereich einbezogen werden.

Gemäß der neuen Regelung der Section 871(m) IRC unterliegt die gezahlte bzw. erhaltene Dividenden-ersatzzahlung der Bruttobesteuerung und dem Einbehalt gem. Chapter 3 und 4 des QI-Vertrages und wird damit genauso behandelt wie eine originäre U.S.-Dividende. Dafür ist es Voraussetzung, dass die Dividendenersatzzahlung an einen Nicht-U.S. Investor gezahlt wird und aus einer der neuen Regelung unterfallenden Finanztransaktion bzw. Finanz instrument stammt, welche 2017 oder später emittiert wurde, oder, sollte die Transaktion vor 2017 emittiert bzw. eingegangen worden sein, die zugrunde liegende Transaktion ab 2017 signifikant geändert wurde („materially modified“). Damit ein Finanzinstrument einen Section 871(m) IRC unterfallenden Dividendenersatz generiert, muss die Korrelation mit der U.S.-Aktie, auf die es referen-ziert, hinreichend hoch sein sowie die referenzierte Aktie grundsätzlich Dividenden zahlen. Eine der Vor-schrift nach hin reichende Korrelation ist bei einem Delta von mindestens 0,8 bei Emission für sog. einfache Produkte/Verträge („simple contracts“) (darunter fallen bspw. die meisten Optionen, Swaps, Forwards, Futures und Wandelschuldverschreibun-gen) gegeben. Bei Finanzinstrumenten, die nach Section 871(m) IRC als komplexere Finanzinstru-mente („complex contracts“) behandelt werden müssen, wie bspw. viele Zertifikate, wird die Korre-lation durch einen alternativen Test („Substantial Equivalence Test“, SET) festgestellt. Hintergrund ist, dass der U.S.-Gesetzgeber davon ausging, dass bei diesen Produkten regelmäßig ein Delta3 gegebenen-falls nicht ohne Weiteres bestimmt werden kann.

Bei sogenannten kombinierten Geschäften („com-bined transactions“), bspw. einem Long Call und einem Short Put mit der gleichen U.S.-Aktie als Underlying, unterliegt die Feststellung, ob die ein-zelnen Transaktionen als Gesamtheit unter die neue Regelung fallen oder nicht, einer zusätzlichen Kom-plexität. Hier können verschiedene Transaktionen mit niedrigem Delta (d.h. unter 0,8), die zu ver-schiedenen Zeiten emittiert wurden, dennoch unter die Regelung der Section 871(m) IRC fallen. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn die einzelnen Trans-

aktionen, wenn sie zusammengenommen betrachtet werden müssen, ein Delta von 0,8 erreichen oder überschreiten bzw. die Schwellenwerte der „Sub-stantial Equivalence“ erreichen.

Gem. Section 871(m) IRC sind grundsätzlich die Short Party, der Broker bzw. der Dealer für die Fest-stellung, ob eine Transaktion aufgrund des Delta oder des SET unter die Regelung fällt oder nicht, sowie für den Steuereinbehalt auf den Dividendenersatz verantwortlich. Darüber hinaus sind auch die Depot-banken, die an der Zahlungskette beteiligt sind, für den Einbehalt und das Reporting verantwortlich.

Section 871(m) IRC: Schlüssel­themen aus der Perspektive eines Investmentfonds

Im deutschen Finanzmarkt sind typischerweise die Emittenten der Derivate (Short Party) und die Depotbanken, die an der Zahlungskette beteiligt sind (und die typischerweise auch als Broker oder Dealer für Investoren auftreten), für den Steuereinbehalt von U.S. Quellensteuern verantwortlich. Zusammen werden sie als „Withholding Agents“ (Abzugsver-pflichtete) bezeichnet.

Deutsche Investmentfonds (sowohl in Form von Sondervermögen als auch in Form von Investmen-taktiengesellschaften) sollten für U.S.-steuerliche Zwecke grundsätzlich als wirtschaftlicher Eigentümer der von ihnen gehaltenen Finanzinstrumente an-zusehen sein und daher als Steuerzahler im Sinne der Section 871(m) IRC. Daher wird die von den With-holding Agents einbehaltende U.S.-Quellensteuer auf Dividendenersatzzahlungen grundsätzlich in ihrem Namen einbehalten. Vorausgesetzt die Vorausset-zungen der Limitation on Benefits (LoB) Klausel des DBA Deutschland-USA sind erfüllt, sollte der deutsche Investmentfonds folglich in der Lage sein, eine Her-absetzung des U.S. Quellensteuersatzes von 30% auf 15% oder 0% (Pensionsfonds) zu erwirken, indem die entsprechenden Unterlagen zur Dokumentation des wirtschaftlichen Eigentums dem entsprechenden Withholding Agent (normalerweise der Depotbank des Investmentfonds) zur Verfügung gestellt werden.

Ungeachtet der fundamentalen Rolle, die Withholding Agents und insbesondere die Depotbanken spielen, fällt auch den Investmentfonds und ihren Kapitalver-waltungsgesellschaften im Zusammenhang mit der neuen Regelung eine wichtige Rolle zu. Sie können daher bei der Implementierung der Regelungen der Section 871(m) IRC nicht nur eine passive Rolle ein-nehmen.

1 Darüber hinaus sind Ausgleichszahlungen bei Wertpapierdarlehen (securities lending) mit U.S.-Aktien und Wertpa-pierpensionsgeschäften (Repo transactions) mit U.S.-Schuldverschrei-bungen als Underlying schon bereits jetzt in scope der U.S.-Quellen-steuer Regelungen.

2 Die Äußerungen wurden auf dem SIFMA’s Global Tax Reporting Symposium am 21. Ok-tober 2016 getätigt.

3 Im Allgemeinen gibt das Delta an, wie eng sich der Preis eines Akti-enderivats am Wert des referenzierenden Un-derlyings orientiert. De-rivate, die sich im Gleichklang mit ihrem Underlying bewegen (z.B. Total Return Swaps) werden oft als Delta 1 Instrumente be-zeichnet und sollten grundsätzlich in scope dieser Regelungen ab dem 1. Januar 2017 sein, dies auch unter den zu erwartenden Übergangsregelungen. Investmentfonds wer-den sich an der erwarte-ten neuen Notice orien-tieren müssen, um beurteilen zu können, welche Transaktionen als Delta 1 Produkte und somit in scope für 2017 definiert werden.

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Nachfolgend zeigen wir einige der Problemfelder auf, die die Kapitalverwaltungsgesellschaften sehr zeitnah angehen sollten:

1. Die Section 871(m) Steuerschuld wird die „net asset value“ (NAV) Berechnungen beeinflussen

Der Einbehalt von Dividendenersatzzahlungen auf Derivate könnte einen erheblichen Einfluss auf die Portfolioperformance haben, da zum 1. Januar 2017 ein Einbehalt auf derartige Zahlungsströme einge-führt wird, diese zur Zeit aber noch nicht steuerbar sind, sofern sie an Nicht-U.S. Personen fließen, wie z.B. deutsche Investmentfonds.

Für Investmentfonds, die die 90%-Grenze der „be-rechtigten Investoren“ i.S.d. LoB-Klausel des DBA Deutschland-USA nicht erfüllen, könnte diese neue U.S.-Quellensteuer einen Rückgang der Performance um 30% für den Teil des aus Derivaten stammenden Einkommens bedeuten, der als Dividendenersatz-zahlungen i.S.d. neuen Regelung zu behandeln ist.

Notwendig ist daher eine Überprüfung der generellen Anlagestrategie des Investmentfonds sowie eine Durchsicht des aktuellen Portfolios, um nachteilige Konsequenzen aus der neuen Regelung (soweit als möglich) ausschließen bzw. minimieren zu können. Im Rahmen der Überprüfung der grundsätzlichen Anlagestrategie könnten zum Beispiel die Auswirkun-gen von synthetischen Investitionen im Vergleich zu physischen Investitionen geprüft werden, weiter-hin die Möglichkeit einer Investition in sogenannte „Qualified Indices“, bei denen trotz Bezug zu U.S.- Aktien die Regelung der Section 871(m) IRC nicht ausgelöst werden (siehe hierzu unter 4.), anstelle von einzelnen Aktien, die Möglichkeit der Investitio-nen in Finanzprodukte mit niedrigem Delta gegenüber einem Delta von 0,8 (oder höher), usw.

Zu beachten ist, dass der Investmentfonds bzw. die Kapitalverwaltungsgesellschaft die neue U.S.-Quel-lensteuer bei der NAV-Berechnung berücksichtigen muss, auch wenn der Broker oder Dealer den Steu-ereinbehalt vornimmt, da der Investmentfonds als Steuerschuldner weiterhin für die Steuer haftbar ist. In diesem Zusammenhang hat der Investmentfonds (bzw. die Kapitalverwaltungsgesellschaft) ebenfalls sicherzustellen, dass (i) die Depotbank die notwen-digen und richtigen Informationen rechtzeitig für die NAV-Berechnung zur Verfügung stellt oder (ii) er selbst die für Section 871(m) IRC notwendigen Fest-stellungen trifft.

2. Kommunikation mit Brokern im Zusammenhang mit den Einbe hal­tungs pflichten ist entscheidend

Aufgrund der kurzen Fristen und Unsicherheiten im Umgang mit der Thematik könnte es vorkommen, dass die Depotbank des Investmentfonds oder an-dere Withholding Agents4 nicht vollständig auf die Regelungen der Section 871(m) IRC bzw. den damit korrespondierenden Quellensteuereinbehaltungs-verpflichtungen vorbereitet sind. In der Folge wäre ein Nicht- oder Übereinbehalt möglich. Sollte ein Withholding Agent den Einbehalt nicht vornehmen, dann muss der Investmentfonds grundsätzlich selbst als Steuerschuldner eine U.S.-Steuererklärung ein-reichen und die Steuer an den IRS abführen.

Oberste Priorität für alle Investmentfonds sollte daher jetzt sein, sich von ihren Depotbanken, Brokern oder „Short Counterparties“ (z.B. Gegenpartei bei einem Swap oder einer Option, Emittent eines Zertifikats, etc.) bestätigen zu lassen, dass diese die neuen Ein-behaltungspflichten zum 1. Januar 2017 umsetzen. Unabhängig davon führen derzeit viele Investment-fonds selbst die für Section 871(m) IRC notwendigen Feststellungen durch, um die von den Depotbanken, Brokern oder Dealern gelieferten Informationen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und ggf. zu korrigieren.

3. Die Investmentfonds sind selbst verantwortlich für die Einhaltung der Kombinationsregeln

Ein Investmentfonds als sog. „Long Party“ (d.h. als derjenige, der eine Dividendenersatzzahlung erhält) ist letztendlich für die Identifizierung und die Durchführung der entsprechenden Berechnungen im Zusammenhang mit kombinierten Transaktionen verantwortlich. Dies liegt daran, dass die involvierten Depotbanken oder der Withholding Agent ggf. nicht genügend Kenntnisse bzgl. der einzelnen Trans-aktionen haben, um diese als „zu kombinierende Transaktionen“ überhaupt identifizieren bzw. die entsprechenden Berechnungen anstellen zu können. Auf dem SIFMA’s Global Tax Reporting Symposium wurde angedeutet, dass demnächst mit einer Über-arbeitung der derzeit ab dem 1. Januar 2017 vor-geschriebenen Kombinationsregeln („combined transaction rules“) zu rechnen ist. In Frage kommt die generelle Lockerung der Kombinationsregeln oder eine Verschiebung des Anwendungszeitpunktes. Derzeit ist unklar, ob eine solche Lockerung oder Verschiebung nur für die Short Party oder auch für die Long Party gelten wird. In der derzeit gültigen Fassung der Regelung gibt es für die Short Party auf Grund der für diese Partei bestehenden praktischen Schwierigkeiten gegenwärtig bereits Vereinfachungs-regeln (sogenannte „presumption rules“), die weiter

4 Der tatsächlich zuständige Withholding Agent bestimmt sich nach der Aufteilung der Verantwortlichkeiten im konkreten Fall.

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ausgebaut werden könnten. Dagegen erscheint es eher unwahrscheinlich, dass die für die Long Party geltenden starren Regeln geändert werden. In jedem Fall sollte grundsätzlich gelten, dass die erwarteten Übergangserleichterungen zu einer kurzfristigen Entlastung auch für den Steuerschuldner führen sollten, da die Kombinationsregeln hauptsächlich auf Nicht-Delta 1 Produkte ausgerichtet sind (ins-besondere die meisten Optionen).

Die Investmentfonds sollten dennoch entsprechende Richtlinien und Prozesse implementieren, um zum einen intern das Bewusstsein für diesen Aspekt der Section 871(m) IRC (insbesondere auch im Hinblick auf die Zukunft) zu schaffen, zum anderen um für eine eventuelle Prüfung eine entsprechende Doku-mentation vorweisen zu können. Außerdem empfiehlt es sich, systemtechnisch so gerüstet zu sein, dass nach Veröffentlichung der neuen combination rules ohne Weiteres die dann unter die neue Richtlinie fal-lenden zu kombinierenden Transaktionen identifiziert werden können. Ebenso sollte der Investmentfonds seine Broker oder Dealer proaktiv von solchen zu kombinierenden Transaktionen in Kenntnis setzen, um sicher zu stellen, dass der durch den Broker oder De-aler vorgenommene Einbehalt von Anfang an korrekt durchgeführt wird (dadurch entfällt für den Invest-mentfonds die Erfordernis, zusätzliche Erklärungen beim IRS einreichen zu müssen).

4. Investmentfonds müssen die Einhaltung der „Qualified Index Exception“ überwachen

Unter Section 871(m) IRC fallende Transaktionen, die auf einen sogenannten „qualifizierenden Index“ referenzieren, sind vom Einbehalt gem. Section 871(m) IRC befreit (sogenannte „Qualified Index Exception”). Darunter fallen Indices, die bestimmte, in Section 871(m) IRC detailliert festgelegte, Kriterien erfüllen (z.B. der S&P 500). Generell können solche Qualified Indices von Fondsmanagern z.B. für eine all-gemeine Absicherung des Portfolios („Portfolio Hed-ge“) genutzt werden. Fondsmanager könnten daher zum Beispiel nur „gute Finanzinstrumente“ mit einem Qualified Index als Underlying erwerben. Allerdings gilt es zu beachten, dass ein Investmentfonds, der gleichzeitig „Short Positionen“ bezüglich bestimmter Komponenten eines derartigen Qualified Index ein-geht, Gefahr läuft, dass diese Ausnahme im Endeffekt doch nicht greift. Auch hier empfiehlt es sich, drin-gend Prozesse zu implementieren, die das Eingehen von Short Positionen bezüglich einzelner Komponen-ten eines Qualified Index, der als Referenzwert für ge-haltene Finanzprodukte dient, überwachen. Dies dient einerseits der Planung, andererseits versetzt es den Investmentfonds in die Lage, den Sachverhalt dem Broker oder Dealer korrekt kommunizieren zu können, da bei einem Herausfallen aus der Ausnahmeregelung

für Qualified Indices wiederum ein Steuereinbehalt auf die jeweilige Dividendenersatzzahlung vorzunehmen ist.

5. Signifikante Änderungen von bereits abgeschlossen Geschäften / Finanzanlagen

Der Steuereinbehalt erfolgt (vorbehaltlich möglicher Übergangsregelungen) für alle Finanzprodukte und -instrumente, die am oder nach dem 1. Januar 2017 emittiert oder „signifikant geändert” werden. Für vor dem 1. Januar 2017 (bzw. gegebenenfalls 1. Januar 2018) emittierte bzw. eingegangene Finanzprodukte und -instrumente gilt dagegen grundsätzlich ein Be-standsschutz. Für Investmentfonds empfiehlt es sich, einen Prozess zur Überwachung solcher signifikanten Änderungen zu installieren. Zu beachten sind dabei auch bestimmte Verlängerungen der Laufzeit eines Finanzproduktes bzw. –instrumentes, die am oder nach dem 1. Januar 2017 stattfinden, da diese eben-falls den Bestandsschutz aufheben können.

6. Aktualisierung von Vertragsklauseln

Viele Broker und Dealer überarbeiten derzeit bereits ihre Vertragsklauseln mit ihren Depot­kunden und Geschäftsparteien, um eine Anwen­dung der Gross­up Klauseln auf die nach Section 871(m) IRC anfallende Quellensteuer auszu­schließen bzw. bestehen vor diesem Hintergrund auf einer Anwendung der bereits überarbeiteten Musterbedingungen der ISDA. Es ist daher zu er warten, dass Broker und Dealer auch von Invest-mentfonds den Abschluss neuer Verträge bis zum 31. Dezember 2016 verlangen.

7. Behandlung der Quellensteuer auf Dividendenersatzzahlungen für Zwecke der deutschen Fondsbesteuerung unklar

Dividenden von U.S.-Aktien unterliegen dem U.S.- Quellensteuereinbehalt mit dem gesetzlichen Steuer-satz von 30%, welcher gegebenenfalls auf Grundlage des Doppelbesteuerungsabkommens Deutschland- USA auf 15% reduziert werden kann. Die verbleibende nicht-erstattbare U.S.-Quellensteuer sollte in bestimm-tem Rahmen auf Ebene des deutschen Anlegers an-rechenbar sein, vorausgesetzt der Investmentfonds stellt ein deutsches Steuerreporting gemäß dem deut-schen Investmentsteuergesetzes zur Verfügung und teilt die entsprechende anrechenbare Steuer mit.

Im Gegensatz hierzu könnte die U.S.-Quellensteuer auf Dividendenersatzzahlungen – aus deutscher Steuersicht – nicht als Quellensteuer auf eine U.S.-

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Dividende einzuordnen sein, so dass die Anrechnung der nicht-erstattbaren U.S.-Quellensteuer oder ihr Abzug als Ausgabe fraglich ist. Es empfiehlt sich daher, die Rechtslage genau zu analysieren und auf etwaige Verlautbarungen der Finanzverwaltung zu achten, um sicherzustellen, dass die getroffenen Maß-nahmen auch dem deutschen Steuerrecht entspre-chen und alle Beteiligte informiert sind.

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FazitDie deutsche Fondsbranche wird mit Brokern, Dealern und anderen Parteien zusammenarbeiten müssen, um bestimmte Prozesse für Zwecke der Section 871(m) IRC zum 1. Januar 2017 sicher­stellen zu können.

Investmentfonds und Kapitalverwaltungsgesell­schaften müssen jetzt die Auswirkungen von Section 871(m) IRC auf ihre Geschäftsfelder analysieren und den Depotbanken, Brokern und anderen Beteilig­ ten kommunizieren, um Hindernisse für die Ein­haltung der neuen Regelungen zu vermeiden. Ein Aufschub oder gar eine Nichtbeachtung, fehlende Prozesse, Richtlinien und Kommunikationswege zwi­schen allen Beteiligten könnten für Investmentfonds (und deren Kapitalverwaltungsgesellschaften) zu unbeabsichtigten Konsequenzen führen, die dann nicht mehr sofort behoben werden können, da es dazu einer längeren Vorlaufzeit bedürfen sollte.

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