Die Ordnungsfunktion des Tarifvertrags

Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln

Band 133

Daniel Eginhard Holler

Nomos

Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrechtder Universität zu Köln Begründet von Hans Carl Nipperdey Herausgegeben von Prof. Dr. Martin HensslerProf. Dr. Herbert Wiedemann

Band 133

BUT_Holler_6457-0.indd 2BUT_Holler_6457-0.indd 2 27.01.20 11:3927.01.20 11:39

Daniel Eginhard Holler

Die Ordnungsfunktion des Tarifvertrags

Nomos

BUT_Holler_6457-0.indd 3BUT_Holler_6457-0.indd 3 27.01.20 11:3927.01.20 11:39

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Erlangen-Nürnberg, Univ., Diss., 2019

ISBN 978-3-8487-6457-0 (Print)ISBN 978-3-7489-0581-3 (ePDF)

Die Bände 1–113 sind beim Verlag C. H. Beck, München, erschienen.

1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

OnlineversionNomos eLibrary

BUT_Holler_6457-0.indd 4BUT_Holler_6457-0.indd 4 27.01.20 11:3927.01.20 11:39

Meinen Eltern

Vorwort

Die nachfolgende Arbeit fand ihren Abschluss im Februar 2019. Sie wurdeim Wintersemester 2019/20 vom Fachbereich Rechtswissenschaft derRechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität als Dissertation angenommen und mit dem Förder-preis „Recht – Arbeit – Zukunft“ des Vereins zur Förderung arbeitsrechtli-cher Forschung, dem Rödl-Promotionspreis sowie dem Promotionspreisdes Fachbereichs Rechtswissenschaft ausgezeichnet. Rechtsprechung undSchrifttum konnten bis Anfang 2020 für die Druckfassung noch Berück-sichtigung finden.

Dank gebührt zuallererst meinem geehrten Doktorvater, Herrn Profes-sor Dr. Steffen Klumpp, der mich in meinem Promotionsvorhaben undwährend meiner langjährigen Tätigkeit an seinem Lehrstuhl stets unter-stützt und gefördert hat. Ihm verdanke ich vieles. Herrn Professor Dr. Ge-org Caspers danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens, für dieÜberlassung seiner Habilitationsschrift und für die wertvollen Rechtspre-chungshinweise.

Herrn Professor Dr. Herbert Wiedemann und Herrn Professor Dr.Martin Henssler danke ich für die Aufnahme meines Werks in die Schrif-tenreihe des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zuKöln.

Ebenso gebührt Dank namentlich meinen Erlanger Kollegen Dr. Frede-ric Glahe, Rosa Hinzpeter, Alexander Schuhmann, Simon Schmaus, Domi-nik Meier, meinem Münchner Kollegen Adrian Bromme sowie PD Dr.Clemens Latzel.

Auch möchte ich mich bei all denjenigen bedanken, die mir in Gesprä-chen immer wieder neue gedankliche Impulse für die Bearbeitung gaben.

Zu tiefstem Dank verpflichtet bin ich meinen Eltern, Liane und Egin-hard Holler, für ihre liebevolle, bedingungslose Unterstützung und denHalt, den sie mir in den ganzen Jahren gegeben haben. Ihnen soll diese Ar-beit gewidmet sein.

Nürnberg/Erlangen 2020

7

Inhaltsverzeichnis

Einleitung und Gang der Darstellung 23

EinleitungA) 23Gang der DarstellungB) 26

Ordnung durch TarifvertragKapitel 1: 28„Irrungen und Wirrungen“ um den tariflichen OrdnungsbegriffA) 28Die tarifvertragliche Ordnungsfunktion als Bestandteil derrechtsgeschäftlichen Ordnung

B)31

Ordnung der Arbeitsverhältnisse der KoalitionsmitgliederI) 31Ordnung durch Nachbindung und NachwirkungII) 32Ordnung über die Tarifvertragsbeteiligung hinausIII) 33

Tarifeinheitlichkeit durch Bezugnahme1) 33Gleichzeitig: Differenzierungsbestrebungen2) 33

Staatliche Erweiterung der TarifnormgeltungIV) 34Die tarifvertragliche Ordnungsfunktion als Bestandteilsozialstaatlicher Ordnung

C)35

Ordnung durch Tarifvertrag als Bestandteil betrieblicherOrdnung

D)37

Ordnungstendenzen im BetriebI) 37Ordnungsfunktion im Rahmen der betrieblichenTarifkollision

II)38

Tarifkonkurrenz1) 38Tarifpluralität2) 38

Tarifvertragsordnung im überbetrieblichen BereichE) 39Tarifvertragliche Ordnungsfunktion als Bestandteil derArbeitsmarktordnung

F)40

Ordnungsfunktion und ArbeitskampfG) 40Ordnungsfunktion des Tarifvertrags und Ordnungsaufgabe derTarifvertragsparteien

H)41

Die Ordnungsfunktion des Tarifvertrags als „Universalfunktion“I) 43

9

Der Tarifvertrag als OrdnungsinstrumentKapitel 2: 45BegriffsbestimmungA) 47

Begriffsbestimmung: OrdnungI) 47Ordnungsbegriff im Allgemeinen1) 48Ordnungsbegriff im rechtlichen Sinn2) 49Summa3) 51

Begriffsbestimmung: FunktionII) 52Allgemeines Verständnis um den Funktionsbegriff1) 52Verwendung des Funktionsbegriffs in anderenWissenschaftsbereichen

2)53

Als Abhängigkeitsbegriffa) 53Als Darstellung und Kennzeichnung von Prozessenb) 54

Entwicklung des Funktionsbegriffs in derRechtswissenschaft

3)55

Eigener Konturierungsversuch4) 56Rechtstheoretischa) 58Methodologischb) 58Eigenständiger Bedeutungsgehalt der Funktionc) 59

Summa5) 60Ordnungsfunktion des Tarifvertrags nach dem TVGB) 61

Schuldrechtlicher Teil des TarifvertragsI) 61Normativer Teil des TarifvertragsII) 64

Formelle Ordnungsfunktion1) 64Materielle Ordnungsfunktion2) 65

Tarifvertragsnormen als „objektives Recht“a) 67Begriff der Rechtsnorm iSdTarifvertragsgesetzes

aa)69

Historisches Argument(1) 69Tarifnormen als „materielles Gesetz“(2) 70Absoluter Rechtsnormbegriff?(3) 70

Rechtnormen für den Einzelfall(a) 70Rechtssetzung oderRechtsanerkennung?

(b)71

Staatliche Anerkennung eines materiellenRechtsnormcharakters

(4)74

Beschränkung auf den Adressatenkreisgemäß § 3 TVG

(a)74

Funktionale Bestimmung desmateriellen Rechtsnormcharakters

(b)75

Inhaltsverzeichnis

10

Normativwirkung gem. § 4 Abs. 1 TVGbb) 77Die „gesetzesgleiche Wirkung“ imromanischen Rechtskreis

(1)78

Vertragsgeltung im Privatrecht(2) 78Erkenntnisse für die Geltung vonTarifnormen

(3)81

Publizitätserfordernis der Tarifnormencc) 82Zwischenergebnisdd) 83

Materielle Ordnungsfunktion aufgrund einerobjektiven Richtigkeit des Tarifergebnisses?

b)85

Richtigkeitsgewähr im allgemeinen Privatrechtaa) 85Richtigkeitsgewähr als Verobjektivierungdes Vertragsinhalts

(1)85

Lediglich subjektive Richtigkeitsgewähr(2) 86Summa(3) 89

Übertragung auf die Tarifautonomiebb) 89Sachnähe der tarifvertraglichen Regelungenc) 91Wortlaut: Begriff des Ordnens in § 1 Abs. 1 TVGd) 92Historisch belegbare materielle Ordnungsfunktion?e) 93

Vornehmlich: Ausschalten von Wettbewerbaa) 93Auch auf Betriebsebenebb) 94Die TVVOcc) 95Entwicklungen in der Weimarer Zeitdd) 95Zu vernachlässigen: Nationalsozialismusee) 97Entstehungsprozess des TVGff) 98Zwischenergebnisgg) 98

Materielle Ordnungsfunktion kraft praktischerAnwendung?

3)99

Besonderheit der sog. Betriebsnormen und ihrerbetriebseinheitlichen Geltung nach § 3 Abs. 2 TVG

III)101

Betriebseinheitliche Geltung als Rechtfertigungsgrund1) 103Legitimationsgrundlage für betriebliche Normen2) 105Anders: Betriebsverfassungsnormen3) 106Summa4) 107Konsequenzen für die Anwendung von § 4 Abs. 3Alt. 2 TVG

5)108

Betriebsverfassungsnorma) 109Betriebliche Normenb) 109

Inhaltsverzeichnis

11

Nachbindung des Tarifvertrags als Aufrechterhaltungeiner allgemeinen Ordnung?

IV)111

Wegfall der Legitimationsgrundlage durch Austritt?1) 112Fortbestehen der Normativwirkung2) 113Es geht um Vertragstreue!3) 113Historische Bestätigung4) 114Summa5) 115

Besonderheit von § 4a TVGV) 115SummaVI) 117

Rechtliche Nachweisbarkeit einer originär materiellenOrdnungsfunktion

Kapitel 3:119

Bestehen einer verfassungsrechtlich garantierenOrdnungsfunktion?

A)119

Allgemeiner StreitstandI) 121Sog. Delegationstheorie1) 121Tarifautonomie als kollektiv ausgeübtePrivatautonomie

2)123

Lehre der originären „erweiterten“ Autonomie /Integrationstheorie

3)125

Eigene ÜberlegungenII) 127Wortlaut1) 128

Nicht aus Konjunktion: „Arbeits- undWirtschaftsbedingungen“

a)128

Nicht aus dem Plural: „…-bedingungen“b) 129Auch nicht aus dem „für alle Berufe“c) 129

Historisch-genetische Betrachtung2) 130Zusammenschlüsse bis zum Ende des erstenWeltkriegs

a)130

Weimarer Zeit 1918-1933b) 132TVVOaa) 133Weimarer Reichsverfassungbb) 134

Zeit des Nationalsozialismusc) 137Zeit ab 1945d) 137Zwischenergebnis zum historischen Aspekte) 140

Systematik3) 141Art. 9 GG – Einbettung in das Grundrechtssystema) 141Lehre vom sog. Doppelgrundrechtb) 142

Zunächst: Trennung von Sozialstaatsprinzipund Koalitionsfreiheit

aa)145

Inhaltsverzeichnis

12

Kein „Indienststellen“ der Koalitionsfreiheitbb) 145Sozialstaatlicher Gehalt der kollektivenKoalitionsfreiheit?

cc)146

Summadd) 150Kollektive Koalitionsfreiheit als (intermediäre)Institutsgarantie?

ee)150

„Abkopplung“ der kollektivenKoalitionsfreiheit

(1)152

Die Kritik daran(2) 153Richtig: Kollektive Koalitionsfreiheit imDienste des Individuums

(3)155

Pflichten aus dem kollektiven Verhalten?ff) 157Umfassende Ordnungsaufgabe quaVerfassungswirklichkeit

4)158

Keine Relativierung des geschriebenenVerfassungsrechts

a)160

Bestimmungsparameter für dieVerfassungswirklichkeit?

b)161

Summac) 162Umfassende Ordnungsaufgabe qua Verfassungswandel5) 163Ordnungsfunktion aus den internationalenGewährleistungen des Tarifvertrags?

6)164

Gängige Argumentationsfiguren für eine tarifvertraglicheOrdnungsfunktion

B)165

Ordnungsfunktion und OrdnungsprinzipI) 165Ordnungsfunktion kraft (virtueller) Repräsentation?II) 169

Entwicklung des Repräsentationsgedankens1) 170Ordnungsfunktion kraft Gesamtrepräsentation oderGesamtrepräsentation kraft Ordnungsfunktion?

2)172

Kein Rückschluss aus Spezialregelungena) 173Kein Anknüpfungspunkt im Verfassungsrechtb) 173Denkbar: Regelungen zugunsten Dritterc) 175Summad) 176

Ordnungsfunktion kraft virtueller Repräsentativität?3) 176Annahme eines einheitlichen Berufsinteressesa) 177

Qualitativer Aspektaa) 177Vergleichbare Interessenlage(1) 177Arbeitnehmersolidarität(2) 178Wille zur Repräsentation(3) 179

Quantitativer Aspektbb) 179

Inhaltsverzeichnis

13

Repräsentativität als Eingriffcc) 181Folgeprobleme, die sich aus der Annahme eineseinheitlichen Interesses ergeben

b)182

Repräsentationspflichtaa) 182Notwendiger Minderheitenschutzbb) 184

Koalition als Mitglieder- oder Berufsverband? –Oder: Berufsständischer Korporatismus versusklassenorientierter Syndikalismus

c)

184Begriffsklärungaa) 185Verschiebung vom Syndikalismus zumKorporatismus?

bb)186

Probleme eines ständischen Korporatismuscc) 187Summa4) 189

Ordnung durch schuldrechtliche BezugnahmeIII) 190Bezugnahme aufgrund einer Ordnungsfunktion oderOrdnung durch eine Bezugnahme?

1)191

Rechtsnatur der Bezugnahmea) 191Bezugnahme innerhalb der TVVOaa) 192Bezugnahme innerhalb desTarifvertragsgesetzes

bb)193

Besonderheit: Dynamische Bezugnahmeb) 194Gleichstellung zum Herstellen einerbetrieblichen Ordnung?

aa)194

Dynamik als Gleichstellung(1) 194Richtig: Vertragsauslegung(2) 195

Dynamische Bezugnahme undBetriebsübergang

bb)196

Bezugnahme aufgrund kollektiver Gestaltungcc) 198Zwischenfazit und Stellungnahmec) 198

Problematik der Differenzierungsklauselnaa) 200„Problematik“ der Stichtagsregelungenbb) 201Schutz vor dem schuldrechtlichen Zugriff?cc) 202Bezugnahme kein Spezifikum des Tarifvertragsdd) 203

Grund für die Bezugnahme2) 203Einzelne Gründe für die Bezugnahmea) 203Gemeinsamkeit: Lebenswirklichkeit ohnenormativen Grund

b)204

Summac) 205

Inhaltsverzeichnis

14

Ordnungsfunktion und staatliche Erstreckung derTarifwirkung

IV)206

Allgemeinverbindlicherklärung1) 208Dogmatik der Allgemeinverbindlicherklärunga) 208Materielle Ordnungsfunktion?b) 210

Tarifnormerstreckung nach AEntG und AÜG2) 212Dogmatik der „Erstreckung“ durchRechtsverordnung

a)212

Wortlautaa) 213Aufnahme in die Rechtsverordnungbb) 214Summacc) 214

Kodifikationsfunktion als Ausprägung einermateriellen Ordnungsfunktion?

b)215

Unionsrechtlicher Hintergrundaa) 215Ordnung durch staatlichen Aktbb) 216

Tariftreue als Ordnungsinstrument?3) 216Unterstützung einer Ordnungsfunktion?a) 217Berechtigte Kritikb) 217

Festsetzung des Mindestlohns nach Maßgabe derTariflohnentwicklung

4)218

Aber: Kein Zwang zur Tariforientierunga) 219Im Übrigen: Willkürliche Tarifberücksichtigungb) 220

Zwischenergebnis5) 221Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen: Eingriffoder Ausgestaltung?

6)221

Tarifvertrag als allgemeiner Maßstab für eine staatlicheFestsetzung von Arbeitsbedingungen?

7)223

Grund für die Tarifinhaltserstreckung:Wettbewerbszweck

a)224

Weiterer Grund für die Tarifinhaltserstreckung:Sozialschutz

b)228

Fehlende Grundlage für eine materielleOrdnungsfunktion

aa)229

Gründe für das Heranziehen des Tarifvertragsbb) 231Insbesondere: Konstitutive Teilhabe des Staates amNormerstreckungsverfahren

c)233

Kein bloßer Formalaktaa) 234Prüfungskompetenz aufgrund fehlenderObjektivität

bb)236

Summa8) 237

Inhaltsverzeichnis

15

Tarifvertrag als Mittel zur Bestimmung unbestimmterRechtsbegriffe

V)237

Tariflohn zur Bestimmung des Wucherlohns imRahmen von § 138 BGB

1)238

Tariflohn als üblicher Lohn im Sinne des § 612 BGB2) 240Tariflohn als Maßstab angemessener Vergütung3) 241Zwischenergebnis4) 242Tariflohn als allgemeiner Maßstab für die Bestimmunggesetzlicher Rechtsbegriffe?

5)243

Verfassungsrechtliche Bedenkena) 243Negative Koalitionsfreiheitaa) 243Positive Koalitionsfreiheitbb) 244

Schwächung der Tarifautonomie(1) 244Tarifpluralität(2) 244

Problem der dynamischen Bezugnahmegesetzlicher Regelungen auf fremdeRegelungswerke

cc)

245Fehlen einer hinreichenden Rechtsgrundlageb) 245

Fehlen einer gesetzlichen Grundlageaa) 246Unbestimmtheit des Maßstabs selbstbb) 246Keine Legitimation aus der Ordnungsfunktionals solcher

cc)247

„Wesen“ des unbestimmten Rechtsbegriffsc) 247Unterschiedliche Funktionenaa) 249Entwertung des tarifvertraglichenKompromisscharakters

bb)250

Richtig: Tatsächliche Umständecc) 250Rechtsprechungsentwicklungd) 251Widerlegbare Vermutunge) 253Summaf) 254

Keine Tariflohnunterschreitung bei vertraglichenWiderrufsvorbehalten

6)255

Verhältnis von staatlicher Mindestentlohnung nachdem MiLoG und tariflicher Ordnung

7)256

Anpassung der Mindestlohnhöhea) 256Auch hier: Keine Ordnungsfunktionb) 257

Tarifvertragsinhalt als Maßstab für die AGB-Kontrollegem. §§ 310 Abs. 4 S. 3; 307 Abs. 3 BGB

VI)258

Ausnahme der Kontrolle (auch) wegen einerOrdnungsfunktion?

1)258

Inhaltsverzeichnis

16

Zutreffender Widerspruch2) 260Systematika) 260Fehlender Verweis auf § 307 Abs. 1, 2 BGBb) 262Tarifvertrag nicht vergleichbar mit dispositivemGesetzesrecht

c)262

Auch hier: „kalte“ Allgemeinverbindlichkeitd) 263Grundrechte der Nichtorganisiertene) 263Ebenso: Tarifpluralitätf) 264Fehlender Gesetzgeberwilleg) 265

Denkbar: Berücksichtigung infolge einerAnwendungspraxis

3)265

Ordnungsfunktion und Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5TVG

VII)266

Unbestrittene Funktion der Nachwirkung1) 266Nachwirkung als Ausprägung einer tariflichenOrdnungsfunktion?

2)267

Nachwirkung der Tarifordnung als solche(abstrakte Weitergeltung)

a)267

Nachwirkung gegenüber den tarifunterworfenenArbeitsverhältnissen (konkrete Weitergeltung)

b)268

Zwischenergebnisc) 270Nachwirkung nach dem Verständnis des BAGd) 271Stellungnahmee) 272

Nachwirkungswille der Tarifvertragsparteien?aa) 272Staatliche Anordnungbb) 273Erklärung der Nachwirkung durch dieOrdnungsfunktion des Tarifvertrags?

cc)275

Systematischer Anknüpfungspunktdd) 276Ausnahme: Betriebsnormen iSd § 3 Abs. 2 TVGf) 276Nachwirkung von Vergütungsstrukturen unterOrdnungsgesichtspunkten?

g)277

Rechtliche Konstruktion der Weitergeltungaa) 277Allerdings nur scheinbar Tarifordnungbb) 278

Tarifliche Ordnungsfunktion und dispositivesGesetzesrecht

VIII)280

Dispositives Recht als Ordnungsrecht1) 281Verdrängende Normen als Ordnungsnormen?2) 282

Ordnungsanforderungen an die verdrängendeVorschrift?

a)283

Verdrängung kraft Selbstbestimmungb) 284

Inhaltsverzeichnis

17

Kein harter Ordnungskern des dispositiven Rechtsc) 285Gemeinsamer Anknüpfungspunkt:Austauschgerechtigkeit

d)287

Einzige Voraussetzung: Erfordernis einertatsächlich möglichen Verhandlungsparität

e)289

Richtigkeitsgewähr und dispositives Gesetzesrechtf) 290Zwischenergebnis3) 291Unterschied zwischen einfach-dispositivemGesetzesrecht und tarifdispositivem Gesetzesrecht

4)292

Tarifdispositivität bei schuldvertraglicher Bezugnahme5) 293Gesetzgeberische Entscheidunga) 293Grund für die Entscheidungb) 294

Ordnungsfunktion als Voraussetzung fürkoalitionsspezifisches Verhalten

IX)296

Ordnungsfunktion undTariffähigkeitsvoraussetzungen

1)296

Ordnungsfunktion als zusätzlicheTariffähigkeitsvoraussetzung?

a)296

Durchsetzungserfordernis für jede Koalition?b) 299Ordnungsfunktion und Arbeitskampf2) 300

Ordnungsfunktion als Arbeitskampfvoraussetzunga) 300Teilnahme Nichtorganisierter am Arbeitskampfb) 302

Einbeziehung auf Arbeitnehmerseiteaa) 302Einbeziehung auf Arbeitgeberseitebb) 303Jedenfalls: Nicht Ordnungsfunktioncc) 304

Gemeinsame EinrichtungenX) 304Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgenüber gemeinsame Einrichtungen

1)306

Grund für Geltungserstreckung nach § 5 Abs. 1 bzw.Abs. 1a TVG

2)306

Allgemeingültig angelegter Charakter dergemeinsamen Einrichtung?

a)307

Wiederkehrend: Repräsentationsproblemaa) 307Qualitative Abstufung?bb) 308Berücksichtigung von Drittinteressencc) 309

Sicherung der Funktionsfähigkeit oder:Finanzierungsfunktion

b)309

Rechtssicherheit versus Machterhaltc) 312

Inhaltsverzeichnis

18

Ordnungsfunktion des TVÖD und des NV-BühneXI) 313Tarifwerke des öffentlichen Dienstes1) 313

Schuldrechtliche Bezugnahme alsOrdnungsinstrument

a)313

Bindung an Haushaltsgrundsatzb) 314Gleichbehandlungsgrundsatzc) 315

Normalvertrag-Bühne2) 316Auch hier Bezugnahme notwendiga) 316Gründe für Bezugnahme und Bedeutung des NV-Bühne

b)317

Ordnungsfunktion kraft einfachgesetzlicher Normierung?XII) 318Deklaratorische Festsetzung einer verfassungsrechtlichimmanenten Ordnungsfunktion?

1)318

Konstitutive Festsetzung einer tarifvertraglichenOrdnungsfunktion

2)319

Beschränkung kollektiver Koalitionsfreiheita) 320Beschränkung individueller Koalitionsfreiheit undArbeitsvertragsfreiheit

b)321

Änderung des Wesensgehalts von Art. 9 Abs. 3 GGc) 322Zudem: Fehlender konstitutiver Gesetzgebungsaktd) 322

Ordnungsfunktion unter dem Gesichtspunkt derGleichstellung im Arbeitsrecht

XIII)323

Ordnungsfunktion keine Grundlage für (betriebliche)Gleichstellung

1)324

§ 3 Abs. 1 TVG als gesetzliche Differenzierunga) 324Innerbetriebliche Lohngerechtigkeitb) 325

Allgemeiner Anknüpfungspunkt für Gleichstellung2) 325Willensentschluss des Arbeitgebersa) 326Unterschiedliche Regelungsebenenb) 327

Ordnungsfunktion als Argument zur Auflösung vonTarifkollisionen

XIV)327

Richterliches Dogma der Tarifeinheit1) 328Beständige Kritik2) 329Rechtsprechungsänderung3) 329Gesetzliche Regelung der Tarifeinheit4) 330Auch hier: Ablehnung5) 331

Tarifpluralität kein unerwünschter Reflexa) 332Kein Ordnungs- sondern nur ein innerbetrieblichesVollzugsproblem

b)332

SummaC) 334

Inhaltsverzeichnis

19

Möglichkeiten für eine gesetzliche Implementierungeiner umfassenden Ordnungsfunktion –Ordnungsfunktion de lege ferenda?

Kapitel 4:

338Anknüpfungspunkt: TarifvertragA) 339

Unmittelbare Regelungssetzung für Außenseiter durchTarifvertrag?

I)339

Unvereinbarkeit mit Demokratie- undRechtsstaatsprinzip

1)340

Legitimation durch gesetzliche Regelung einererga-omnes-Geltung?

a)341

Legitimation durch Art. 9 Abs. 3 GGb) 341Fehlen einer zwingenden Wirkungc) 342

Zudem: Verstoß gegen negative Koalitionsfreiheit2) 343Fehlende Ordnungsaufgabe der Tarifautonomiea) 345Fehlender Betriebsbezug als rechtfertigendesMoment

b)345

Kompensation mit anderenRechtfertigungsgründen?

c)346

Verweis auf andere Rechtsordnungenaa) 346Argument der Sachnähebb) 348Argument der Repräsentationcc) 348Häufigkeit einer Bezugnahmedd) 348

Schlussendlich: Widerspruch zum freiheitlichenKoalitionsverständnis

3)349

Vermutungswirkung des Tarifergebnisses?II) 349Keine unwiderlegliche Vermutung gegenüberAußenseiter

1)351

Deshalb nur widerlegliche Vermutung2) 352Übertragen auf den Tarifvertrag3) 352

Wiederlegbare Vermutungswirkung denkbara) 353Andernfalls: Notwendige Tarifzensurb) 354

Anknüpfungspunkt: TarifvertragsparteienB) 354Keine staatlich angeordnete Zwangsmitgliedschaft fürAußenseiter im Koalitionsverband

I)355

Übertragen von staatlichen Ordnungsaufgaben auf dieTarifvertragsparteien

II)355

Zunächst: Ordnung der Arbeitsbedingungen durchden Staat

1)355

Inhaltsverzeichnis

20

Verfassungsrechtlich Grundlage für die Übertragungvon Staatsaufgaben

2)357

Art. 9 Abs. 3 GG als Anknüpfungspunkta) 357Eigener Aufgabenbereich als Anknüpfungspunktb) 358

Tarifvertragsparteien als vollziehendeVerwaltungshelfer?

3)359

Tarifvertragsparteien als Beliehene?4) 360Folgen einer Beleihunga) 361Tarifvertrag keine Handlungsform des öffentlichenRechts

b)361

Beleihung mit Rechtsetzungskompetenz?c) 362Fehlende materiell-demokratischeLegitimation

aa)363

Fehlende personell-demokratischeLegitimation

bb)364

Unschärfen zwischen Staat und Privat(1) 364Wesentliche Modalitäten(2) 364

Normsetzungsmacht in Beleihung nichtangelegt

cc)365

Schlussendlich: Unterschiedlicher Ausgleich vonVertragsimparität

d)365

Tarifvertragsparteien in Gestalt öffentlich-rechtlicherZwangsverbände?

5)366

Öffentlich-rechtliche Zwangsverbände undKammersystem

a)367

Unvereinbar mit Koalitionsfreiheitb) 368Fehlende Tariffähigkeit von öffentlich-rechtlichenBerufsverbänden

c)368

Fehlende umfassende Regelungsbefugnis derKammern

d)369

Wesentlicher Eingriff in dieArbeitsvertragsfreiheit – Anforderung an diesachlich-inhaltliche Legitimation

aa)

370Festsetzen von Mindestarbeitsbedingungen(1) 371Festsetzen von Arbeitsbedingungen alsBerufsausübungsregelung

(2)371

Nicht ausreichend: BinnendemokratischeStruktur und Teilhabe der Verbandmitglieder

bb)372

Keine Kompensation einer freiwilligenMandatierung

(1)373

Inhaltsverzeichnis

21

Verband kein eigenständigesLegitimationssubjekt

(2)373

Staatliche Aufsichtcc) 375In jedem Fall: Keine Regelungsbefugnis gegenüberVerbandsaußenseitern

e)375

Keine Geltungserstreckung vonSatzungsregelungen auf Außenstehende

f)376

Summag) 376

Schlussbetrachtung und Zusammenfassung der wesentlichenErgebnisse 379

Begriffsbestimmung Funktion und OrdnungI) 379Tarifvertrag als (kollektiv) privatautonomesRegelungsinstrument

II)380

Verfassungsgehalt von Art. 9 Abs. 3 GGIII) 381Tarifvertragsparteien als rechtliche Repräsentanten ihrerMitglieder

IV)382

BezugnahmeV) 383Staatliche Unterstützung der NormgeltungVI) 384Tarifvertrag als Maßstab für die GesetzesanwendungVII) 385NachwirkungVIII) 385Tarifdispositives GesetzesrechtIX) 386Ordnungsfunktion als Voraussetzung fürkoalitionsspezifisches Verhalten

X)387

Gemeinsame EinrichtungenXI) 388Ordnungsfunktion und Tarifvertragswerke desöffentlichen Dienstes und des Normalvertrags-Bühne

XII)388

Keine Ordnungsfunktion kraft einfachgesetzlicherNormierung

XIII)389

Keine Ordnungsfunktion unter GleichstellungsaspektenXIV) 389Ordnungsfunktion kein Argument für die Auflösung vonTarifkollisionen

XV)390

Im engen Rahmen: Ordnungsfunktion des Tarifvertragsde lege ferenda

XVI)390

Einzig: Aufgabe der Koalitionsfreiheit zugunsten einesKammersystems

XVII)391

Literaturverzeichnis 393

Inhaltsverzeichnis

22

Einleitung und Gang der Darstellung

Einleitung

„Mit magnetischer Gewalt bestimmt der Tarifvertrag die vielen ungeord-neten Arbeitsverhältnisse dazu, sich nach ihm zu richten.“1 Auch wenn dieAussage von Auerbach recht plastisch formuliert ist, so besteht der Gedan-kenkern bis heute in Gestalt einer „tarifvertraglichen Ordnungsfunktion“fort:2 Der Tarifvertrag sei nicht bloß Vertrag zwischen den tarifschließen-den Parteien, der unmittelbar und zwingend für deren Mitglieder gilt, son-dern gleichsam „Ordnungsfaktor“ für alle Arbeitsverhältnisse, die von des-sen Geltungsbereich umfasst sind.3

So schreibt bereits Lotmar, dass „die vom Tarifvertrag gegebene Ord-nung derart [ist], dass sie eine über den Pakt der Interessen stehende vorbe-reitet und herbeiruft“4. Auch Sinzheimer konstatiert, dass „jeder Tarifver-trag in seinem innersten Wesen nach allgemeiner Geltung für alle Berufs-angehörige [strebt]“.5

Das BVerfG spricht in seiner Hausgehilfinnenentscheidung vom 6. Mai1964, auf die immer wieder Bezug genommen wird, davon, dass die Tarif-autonomie den „im öffentlichen Interesse liegenden Zweck [verfolgt], indem von der staatlichen Rechtsetzung freigelassenen Raum das Arbeitslebenim Einzelnen durch Tarifvertrag sinnvoll zu ordnen“6. Zuletzt ist die Ord-

A)

1 Auerbach, Nichtorganisierte und Tarifvertrag, S. 28.2 Aus der Rechtsprechung zuletzt: BAG 15.04.2015 – 4 AZR 796/13, NZA 2015,

1388 aber auch BVerwG 23.03.2016 – 10 C 23.14, NVwZ 2016, 1095. Aus der Lite-ratur Greiner, NZA 2016, 10. Siehe auch Höpfner, Tarifgeltung, S. 233ff., der sichetwas näher mit der Ordnungsfunktion des Tarifvertrags beschäftigt.

3 Rieble, Verfassungsfragen der Tarifeinheit, S. 97 (Rn. 240), der dieser Auffassungfreilich nicht folgt.

4 Lotmar, Arbeitsvertrag I, S. 758. Weiter Radke, AuR 1965, 302 (302f.).5 Sinzheimer, Grundzüge, S. 270; ähnlich bereits ders., Rechtsfragen des Tarifvertrags,

S. 18f. (siehe auch Fn. 8 auf S. 53).6 BVerfG 06.05.1964 – 1 BvR 79/62, BVerfGE 18, 18 (28; Herv. von mir) – Hausgehil-

finnenverband; bereits zuvor BVerfG 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, BVerfGE 4, 96(107) – Koalitionsfreiheit. Seither in Rechtsprechung, ua.: BVerfG 01.03.1979 – 1BvR 532/77, BVerfGE 50, 290 (367) – Mitbestimmungsurteil; BAG, 15.03.1977 – 1ABR 16/75, AP GG Art. 9 Nr. 24 (unter III/3 der Gründe); BAG 26.07.2016 – 1AZR 160/14, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 184 (unter A/I/2/ee/(2)/(a) der Grün-

23

nungsfunktion durch das „Tarifeinheitsgesetz“7 und das „Tarifautonomie-stärkungsgesetz“8 wieder9 verstärkt in den Fokus der Fachliteratur gera-ten.10

Der Begriff der tariflichen Ordnungsfunktion wird von der Literatur un-ter ganz unterschiedlichen Gesichtspunkten nutzbar gemacht: Als Recht-fertigung für die Ausdehnung des Tarifergebnisses auf sog. Außenseiter, al-so Nicht- und Anderstarifgebundene,11 als Bestimmung oder Erweiterungdes Regelungsumfangs der Tarifparteien12 oder als Beschränkung kollekti-ver Gestaltungsfreiheit.13 Damit ist der Begriff der Ordnungsfunktion keinbestimmter Rechtsbegriff, sondern wird narrativ für verschiedenste tarifli-che Fragestellungen nutzbar gemacht und ist damit „im höchsten Maßeschillernd und ambivalent“.14 Insoweit sind Stimmen, die einer Ordnungs-funktion des Tarifvertrags kritisch gegenüberstehen oder diese ganz ableh-nen, nicht überraschend.15

de) und Literatur: ErfK/Linsenmaier, GG, Art 9 Rn. 53; Sachs/Höfling, GG, Art. 9Rn. 58 immer wieder aufgegriffen.

7 BT-Drs.: 18/4062.8 BT-Drs.: 18/1558.9 Siehe Wiedemann, RdA 1969, 321; Isele, JZ 1964, 113; Radke, AuR 1965, 302; Gal-

perin, AuR 1965, 1; Zöllner, RdA 1962, 453; Krüger, Gutachten, 9ff.10 Aus der Literatur mit Bezug zur Ordnungsfunktion exemplarisch Henssler, RdA

2015, 222 (224); Greiner, NZA 2015, 769 (775); Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beilage 2015, 3 (11, 26) und passim; Papier/Krönke, ZfA 2011, 807 (823f.); Konzen/Schliemann, RdA 2015, 1 (6). Bereits früher Auseinandersetzung bei Radke, DB1965, 1176; ders., AuR 1965, 302.

11 Leventis, Tarifliche Differenzierungsklauseln nach dem Grundgesetz und dem Ta-rifvertragsgesetz, S. 80: Ordnungsfunktion als Legitimation; Wiedemann/Oetker,§ 3 Rn. 31; Wonneberger, Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung, S. 100;Maus, Tarifvertragsgesetz, S. 47.

12 Leventis, Tarifvertragliche Differenzierungsklausel nach dem Grundgesetz unddem Tarifvertragsgesetz, S. 83; Isele, JZ 1964, 113 (115).

13 BAG 18.03.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028 (1035). Siehe auch BVerfG18.11.1954 – 1 BvR 629/52, BVerfGE 4, 96 (107), das die Beschränkung der Tarif-fähigkeit mit der Ordnungsaufgabe begründet. Beschränkungen zugunsten einerOrdnung verfolgt jetzt auch der Gesetzgeber mit § 4a Abs. 1 TVG, in dem er u.a.die Sicherung der Ordnungsfunktion als legitimen Zweck für das „Zurückdrän-gen des Minderheitstarifvertrags nennt. Beschränkung der Schutzfunktion durchdie Ordnungsfunktion bei Leventis, Tarifliche Differenzierungsklauseln nach demGrundgesetz und dem Tarifvertragsgesetz, S. 83; eine entsprechende Beschrän-kung auch bei Kretzschmar, Die Rolle der Koalitionsfreiheit, S. 266.

14 Zit. Hensche, RdA 1971, 9 (13). Auch Radke, DB 1965, 1176 (1176). Ein Überblickdazu in Kap. 1 (S. 31ff.).

15 Kritisch: Biedenkopf, Tarifautonomie, S. 77ff.; Richardi, DB 1990, 1612 (1615). Ab-lehnend: Löwisch/Rieble, Grundlagen Rn. 48ff.; Picker, ZfA 1998, 573 (589ff.);

Einleitung und Gang der Darstellung

24

Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang die Entscheidung des vier-ten Senats des BAG vom 7. Juli 2010, in der eine umfassende Ordnungs-funktion abgelehnt und auf die unmittelbar Tarifgebundenen beschränktwird.16 Dieser Rechtsprechung ist der Gesetzgeber mit dem „Tarifeinheits-gesetz“17 entgegengetreten: Mit § 4a TVG sollen Tarifkollisionen im Be-trieb vermieden werden, um so unter anderem die Ordnungsfunktion derTarifnormen zu sichern und eine betriebseinheitliche Ordnung zu schaf-fen.18 Auch in § 1 AEntG bekennt sich der Gesetzgeber ausdrücklich zueiner Ordnungsfunktion. Hier soll die Ausdehnung des Tarifergebnissesauf Außenseiter gerechtfertigt werden.19

Darüber hinaus gibt es noch andere Umstände, die eine Ordnungsfunk-tion des Tarifvertrags, welche über die Mitglieder hinausgehe, belegen sol-len.20 Exemplarisch soll hier nur die Bezugnahme angeführt werden21: Sowird häufig durch vertragliche Verweisung auf den jeweils einschlägigenTarifvertrag der Arbeitsvertragsinhalt an die erkämpften Tarifergebnisseangepasst – gleichsam tariflich geordnet, unabhängig davon ob eine Mit-gliedschaft zum tarifschließenden Verband besteht oder nicht. Der Tarif-vertrag wird so richtungsweisend für den Arbeitsvertragsinhalt in einembestimmten Wirtschaftsbereich und für die wirtschaftliche Entwicklung.22

Die Ausrichtung der Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst nach demTVöD und dem TvL ist hier bestes Beispiel. Freilich: Diese Faktizität darfnicht ungesehen für das Bestehen einer tariflichen Ordnungsfunktion her-angezogen werden, um sich so der rechtlichen Bewertung zu entziehen.Der Schluss von einer unbestreitbaren Ordnungs- beziehungsweise Orien-

Zöllner, DB 1989, 2121 (2122); HK-ArbR/Hensche, GG, Art. 9 Rn. 77; Radke, Dis-kussionsbeitrag auf dem 46.DJT 1966, in: Ständige Deputation des DeutschenJuristentages (Hrsg.): Verhandlungen des 46. DJT – Bd. 2, D 53f: Keine rechtlicheFigur. Monographisch zuletzt auch Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit,S. 130ff. und Höpfner, Tarifgeltung, S. 233ff.

16 BAG 07.07.2010 – 4 AZR 549/08, AP GG Art. 9 Nr. 140 (Rn. 62); bestätigt BAG15.04.2015 – 4 AZR 796/13, AP TVG § 3 Nr. 57 (Rn. 52).

17 BT-Drs.: 18/4062.18 BT-Drs.: 18/4062, S. 12.19 BT-Drs.: 16/10486, S. 11. Das Verständnis spiegelt sich auch in der Begründung

zum Tarifautonomiestärkungsgesetz wieder, BT-Drs.: 18/1558, S. 1, 26f.20 Hierzu Kap. 3 B) (S. 165ff.).21 Kap. 3 B)III) (S. 190ff.).22 Dazu nur Argumentation Söllner, NZA-Beil. 2000, 33 (37).

A) Einleitung

25

tierungswirkung des Tarifvertragsinhalts auf eine rechtlich relevante Ord-nungsfunktion ist nicht zwingend.23

Bei der vorliegenden Arbeit handelt es sich um eine rechtsdogmatischeUntersuchung, die sozialpolitische, rechtssoziologische und sozialphiloso-phische Fragen hinsichtlich einer Ordnungsfunktion des Tarifvertrags undeine Ordnungsaufgabe der (tariffähigen) Koalitionen ausblendet, soweitsie für die rechtliche Bestimmung einer tariflichen Ordnungsfunktion un-ergiebig sind.

Bei der „tariflichen Ordnung“ in ihrer rechtlichen Ausgestaltung stellensich ganz grundlegende Fragen, die durch die folgende Untersuchung be-antwortet werden sollen: Hat der Tarifvertrag als privatrechtliches Gestal-tungsinstrument nach den Regelungen des Tarifvertragsgesetzes eine odermehrere Ordnungsfunktionen? Und wenn ja, was ist darunter zu verste-hen? Gibt es über die Ausgestaltung des Tarifvertrags durch das TVG – delege lata – eine rechtliche Ordnungsfunktion, die gegenüber allen im Gel-tungsbereich betroffenen Arbeitnehmer gilt und damit das Arbeitslebenals solches (partiell-personell) ordnet? Schlussendlich: Wäre das Verständ-nis um eine umfassende tarifvertragliche Ordnungsfunktion de lege ferendarechtlich begründbar?

Gang der Darstellung

Zunächst soll eine Bestandsaufnahme diejenigen Bereiche aufzeigen, in de-nen dem Tarifvertrag eine Ordnungsfunktion begrifflich zugeschriebenwird.24

Anschließend werden im zweiten Kapitel die Begriffe der „Ordnung“und „Funktion“ aus rechtswissenschaftlicher Sicht näher konturiert. Dasist bis jetzt nur spärlich erfolgt.25 Zudem wird anhand des geltenden Tarif-vertragsrechts untersucht, inwieweit dem Tarifvertrag hier bereits eineOrdnungsfunktion zukommt. Da der Tarifvertrag nach überwiegender An-sicht dem Privatrecht zuzuordnen ist26, wird dabei auf anderen „Ord-

B)

23 Zur Bestimmung des Funktionsbegriffs Kap 2 unter A)II) (S. 52ff.); ebensoWiedemann/Jacobs, Einl. Rn. 74.

24 Kap. 1 (S. 31ff.).25 Die größte Vorarbeit bezüglich der Funktionsbestimmung im Recht leistete wohl

Krawietz, Funktion, S. 39ff. Eine Bestimmung des Ordnungsbegriffs in rechtswis-senschaftlicher Hinsicht fehlt nach meiner Kenntnis.

26 Schon v. Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. III, S. 603; im Grundsatz Jacobi,Grundlehren, S. 258f., 269ff., 283, der jedoch die Verbindung zwischen Privat-

Einleitung und Gang der Darstellung

26

nungsinstrumente“ des Privatrechts Bezug genommen, um so einen ein-heitlichen Ansatz zu schaffen.

Im dritten Kapitel werden verschiedene Argumente dargelegt, die eineüber das Tarifvertragsgesetz hinausgehende immanente Ordnungsfunktiondes Tarifvertrags postulieren. Es wird untersucht, ob sich aus den Argu-mentationssträngen eine Grundlage für eine umfassende Ordnungsfunkti-on27 ziehen lässt.

Abschließend wird im vierten Kapitel untersucht, ob der Gesetzgeberdem Tarifvertrag eine umfassende Ordnungsfunktion zuweisen könnte.

und öffentlichen Recht als Konsequenz der Normativwirkung des Tarifvertragssieht. Neumann, Koalitionsfreiheit und Reichsverfassung, S. 35; Hueck/Nipperdey,Lehrbuch des Arbeitsrechts II/2, S. 339ff. Aus der neueren Literatur Däubler/Ne-be, § 1 Rn. 37; ErfK/Linsenmaier, GG, Art. 9 Rn. 56. Differenzierend Nikisch, Ar-beitsrecht Bd. II, S. 218f., der in der Doppelnatur des Tarifvertrags eine Aufspal-tung in ein öffentlich-rechtliches und privatrechtliches Element und damit denTarifvertrag einerseits als privatrechtlichen Verpflichtungsvertrag und anderer-seits als öffentlich-rechtlichen Normenvertrag sieht. Für eine solche „Teilung“auch Kaskel, Arbeitsrecht, S. 46f. und Sinzheimer, Arbeitstarifgesetz, S. 21, 129.

27 Unter den Begriff fasse ich für den weiteren Verlauf der Arbeit den Gedanken,dass der Tarifvertrag sich nicht nur auf die unmittelbar Tarifgebundenen bezieht,sondern darüber hinaus für die Außenseiter und das Arbeitsleben einen Ord-nungsfaktor darstellt, der bei rechtlichen Bewertungen zu berücksichtigen ist.

B) Gang der Darstellung

27

Ordnung durch Tarifvertrag

Tarifvertragliche Regelungen beeinflussen nicht nur diejenigen Rechtsbe-ziehungen die sie gemäß §§ 4 Abs. 1, 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, Abs. 2 TVG „ord-nen“ sollen, sondern weisen darüber hinaus weitere „ordnende Effekte“auf. Sie sind gleichsam Wegweiser für die Bestimmung der jeweiligen Ar-beitsvertragsbedingungen innerhalb des tarifvertraglichen Geltungsbe-reichs.28 Insoweit tut es Not, die verschiedenen „Einflusssphären“ des Ta-rifvertrags kurz darzustellen, ohne bereits hier rechtliche Bewertungen vor-zunehmen. Es ist Bestandsaufnahme und zugleich grobe Strukturierunghinsichtlich der Verwendung des Ordnungsfunktionsbegriffs im Tarifver-tragsrecht.

„Irrungen und Wirrungen“ um den tariflichen Ordnungsbegriff

Auffallend und beachtenswert ist bei der Bestandsaufnahme zunächst diesprachliche Weise, in der die Ordnungsfunktion mannigfaltig umschrie-ben wird: Mal als „Ordnungsfunktion des Tarifvertrags“29, „Ordnungs-funktion der Tarifautonomie“30 oder „Ordnung des Tarifvertragssys-tems“31. Teilweise wird den Tarifvertragsparteien eine Ordnungsfunktionzugesprochen.32 Auch wird die Ordnungsfunktion mit der Tarifgeltung inVerbindung gebracht,33 oder von einer „Ordnungsaufgabe des Tarifver-

Kapitel 1:

A)

28 Höpfner, Tarifgeltung, S. 235, der aber einem solchen Ordnungsverständnis nichtfolgt.

29 § 4a Abs. 1 TVG.30 § 1 S. 2 AEntG; Ulber, RdA 2011, 353 (353); Waltermann, ZfA 2000, 53 (77f.).31 Löwisch, ZfA 1970, 295 (302).32 Galperin, DB 1970, 298 (298); Schwarze, RdA 2001, 208; Herschel, Die tarifrechtli-

che Problematik, 33 (37); ders. Referat, D 7 (D 13); C. Meyer, Anm. zu BAG15.04.2015 – 4 AZR 796/13, AP TVG § 3 Nr. 57; Säcker/Oetker, Grundlagen undGrenzen der Tarifautonomie, S. 46; Mürau, Die Zulässigkeit tariflicher Sonder-leistungen, S. 26ff. Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung,S. 125 spricht „den Koalitionen“ eine Ordnungsfunktion zu. Im österreichischenArbeitsrecht Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht, S. 423.

33 Henssler, RdA 2015, 43 (43).

28

trags“ geschrieben.34 Ferner ist von der „Ordnung des Arbeitslebens“ oder„Ordnung des Tarifsystems“ die Rede.35

Auch wird von Orientierungsfunktion36 oder Orientierungsmarke37,Orientierungsmerkmal38, Orientierungsleistung39, Orientierungspunkt40

oder Orientierungshilfe41 gesprochen; von Leitfunktion42, Leitbild,43 Pilot-funktion,44 Vorbildfunktion45 oder Vorbildcharakter46, Empfehlungscha-rakter,47 Bezugs-48 oder Referenzgröße49, Richtmarke50, Richtschnur,51 Ab-färbung52, Ausstrahlung,53 Typisierung54, Normung,55 Prägekraft,56 Ord-nungskraft57, Ordnungsaspekt58, Ordnungsfaktor59, standardisierte Funkti-

34 ErfK/Franzen, TVG, § 1 Rn. 2; Koop, Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitions-monopolismus und Koalitionspluralismus, S. 282; auch Herschel, Die Tarifrechtli-che Problematik, S. 37; Schubert, ZRT 2011, 579 (581); Höpfner, Tarifgeltung,S. 235.

35 Auf die Unterscheidung weist Dieterich, in: GS Zachert, 532 (539) hin.36 Schaub/Treber, § 195 Rn. 5; BKS/Berg, Teil 1: Grdl., Rn. 61.37 Wiedemann, RdA 1997, 297 (299).38 Giesen, ZfA 2016, 153 (186).39 JKOS/Krause, § 1 Rn. 28; MHdBArbR/Klumpp, § 231 Rn. 19.40 Giesen, ZfA 2016, 153 (187).41 Dieterich, Zukunft der Tarifautonomie, S. 179 (180).42 Badura, AöR 104, 246 (249); Koller, ZfA 1978, 45 (63 Fn. 113; Löwisch/Caspers/

Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 982: „eine Art Leitfunktion“; ähnlich Bebler, Stärkungder Tarifautonomie, B 86: „Leittarifvertrag“.

43 Greiner, NZA 2016, 10 (13).44 Wiedemann/Wiedemann, 7. Aufl. 2007, Einl. Rn. 7.45 Bayreuther, RdA 2003, 81 (90).46 Kreiling, Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnor-

men auf Außenseiter, S. 116.47 Käppler, NZA 1991, 745 (753).48 Höpfner, Tarifgeltung, S. 236.49 Wiedemann, RdA 1997, 297 (299).50 DHZ/Deinert, § 13 Rn. 193.51 ErfK/Linsenmaier, GG, Art. 9 Rn. 59.52 Wiedemann, RdA 1969, 321 (329).53 Thüsing/Braun/Thüsing, TarifR, Kap. 1 Rn. 77 (Überschrift).54 Waltermann Arbeitsrecht Rn. 537.55 Maus, Tarifvertragsgesetz, S. 27.56 Ulber, in: FS Klebe, 393 (393).57 Seiwerth, ZSR 2016, 209 (225).58 Koop, Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus und Koalitions-

pluralismus, S. 277.59 Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 657; Henssler, RdA 2015, 43 (43); Richardi,

Kollektivgewalt und Individualwille, S. 2. Siehe auch BAG 21.12.1982 - 1 AZR411/80, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 76 (unter B/II/2/c der Gründe): „allgemei-ne Stellung der Koalitionen als Ordnungsfaktoren des Arbeitslebens“.

A) „Irrungen und Wirrungen“ um den tariflichen Ordnungsbegriff

29

on60 oder Standardisierungsfunktion61, was jedoch im Ergebnis eine Um-schreibung für eine allgemeine62, umfassende63, generelle64 oder übergrei-fende65 Ordnungsfunktion ist. Der Tarifvertrag habe „Expansionsdrang“66;die Tarifordnung sei „Muster und Richtlinie für alle Arbeitnehmer undArbeitgeber“67.

Bei alledem geht es stets um die Einwirkung des Tarifvertrags aufRechtsverhältnisse, die gerade mangels beiderseitiger Tarifbindung nichtder gesetzlichen Tarifbindung unterfallen. Der Tarifvertrag sei bestimmtRegelungen zu enthalten, die eine gewisse Allgemeingültigkeit aufweisen.68

Andere erkennen keine Ordnungsfunktion an, sondern sprechen voneiner der Tarifautonomie zugedachten69 Ordnungswirkung70, Umfeldwir-kung71, Signalwirkung72, Fernwirkung73, Ausstrahlungswirkung,74 oderschlicht faktische Ordnung75.

60 Reichold, NJW 2014, 2534 (2537).61 Franzen, Stärkung der Tarifautonomie, S. 17, 21.62 Galperin, AuR, 1965 1 (3); Mayer-Marly, DB 1965, 32 (33); Radke, AuR 1965, 302

(302); ders., Db 1965, 1176 (1176); Zöllner, Differenzierungsklauseln, S. 49 sprichtvon „allgemeine Regelungsfunktion“. Ohne diese anzunehmen: Krämer, Richtig-keitsgewähr, S. 110.

63 Herschel, Referat, D 7 (D 11).64 Mayer-Marly, DB 1965, 32 (33).65 Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 153.66 Sinzheimer, Rechtsfragen des Tarifvertrags, S. 19; Nipperdey, RdA 1949, 81 (88).67 Galperin, Stellung der Gewerkschaften im Staatsgefüge, S. 24. Vom Tarifvertrag

als Muster spricht auch Gamillscheg, KollArbR Bd. I, S. 556.68 Galperin, Stellung der Gewerkschaften im Staatsgefüge, S. 27: „Exemplarischer

Charakter“.69 Seiwerth, RdA 2017, 373 (377).70 Radke, DB 1965, 1176 (1176); Höpfner, Tarifgeltung, S. 235ff.; BKS/Berg, Teil 1:

Grdl., Rn. 63, 65; Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatauto-nomie, S. 145.

71 Giesen, ZfA 2016, 153 (185 und passim).72 Dieterich, in: GS Zachert, S. 532 (533); ders, Zukunft der Tarifautonomie, S. 179

(180); Reichold, NJW 2014, 2534 (2537); von „außenwirksame[n] Signale[n]“spricht Koop, Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus undKoalitionspluralismus, S. 277.

73 Sinzheimer, Arbeitsnormenvertrag Bd. II, S. 22 mit Verweis auf Lotmar, Arbeits-vertrag Bd. I, S. 791.

74 Knebel, Koalitionsfreiheit und Gemeinwohl, S. 120.75 Dazu auch Albeck, Die Ordnung der Arbeitsweilt, S. 123.

Kapitel 1: Ordnung durch Tarifvertrag

30