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Dienstvertrag - Werkvertrag | 30.04.2015

Dienstvertrag - Werkvertrag: Vertragsverhältnisse im Fokus der Betriebsprüfung

Dr. Ursula Roberts – Arbeitsrecht

Dr. Sibylle Novak – Steuerrecht

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Übersicht

1. Arbeitsrecht

2. Steuerrecht

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Dienstvertrag - Werkvertrag | 30.04.2015 4

1. Arbeitsrecht


Arbeitsrecht

Potentielle Risiken bei unrichtiger Vertragswahl:

Arbeitsrecht

• nachträgliche Geltendmachung arbeitsrechtlicher Ansprüche

(Gehalt, Urlaub, Abfertigung, Entgeltfortzahlung, Vordienstzeiten

etc)

Sozialversicherung und Steuerrecht

• Nachforderung lohnabhängiger Abgaben, Strafen

• Persönliche Haftung des Geschäftsführers!

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Arbeitsvertrag-Arbeitnehmerbegriff

§ 1151 Abs 1 ABGB

Wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für

einen anderen verpflichtet, so entsteht ein Dienstvertrag; wenn

jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt

übernimmt, ein Werkvertrag.

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§ 4 Abs 2 ASVG

Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in

einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit

gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen,

bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und

wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen

selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

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Vertragliche Verpflichtung

• Persönliche Abhängigkeit

• Persönliche Leistungspflicht (keine Vertretungsbefugnis)

• Weisungsunterworfenheit (persönliche Weisungen)

• Keine eigenen Betriebsmittel

• Eingliederung in Betrieb des AG (Betriebsabläufe;

Ordnungsvorschriften; Kontrolle durch AG)

• Irrelevant: (tatsächliche) wirtschaftliche Abhängigkeit

(Lohnabhängigkeit; Stellung am Arbeitsmarkt)

• Dauerschuldverhältnis

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FOLGE:

Arbeitsrechtliche Normen sind anwendbar!

Angestelltengesetz

Arbeitszeitgesetz

Arbeitsverfassungsgesetz

Urlaubsgesetz

Mutterschutzgesetz, Vaterschaftskarenzgesetz etc.

Kollektivvertrag der Branche

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Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

Einzelfallbetrachtung! Bewegliches System!

Grundsätzlich keine Rolle spielen:

• Vertragsbezeichnung, aber der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich!

• Anmeldung zur SV; Lohsteuerabzug

Maßgeblich ist tatsächliche Vertragsdurchführung

• Wirtschaftliche Betrachtungsweise (wahrer wirtschaftlicher Gehalt wesentlich und nicht äußere Erscheinungsform des Sachverhalts § 539a Abs 1 ASVG; § 21 Abs 1b BAO)

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Checkliste Arbeitsvertrag:

• persönliche Abhängigkeit (Bindung an Arbeitszeit, Arbeitsort, Arbeitsabfolge)

• Eingliederung in fremde unternehmerische Strukturen, Integration in die

Arbeitgeberorganisation

• Weisungsrecht des Arbeitsgebers

• Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung, keine Stellvertretung

• Verwendung der Arbeitsmittel des Arbeitgebers

• grundsätzliche Anwesenheitspflicht am Arbeitsplatz

• Arbeitnehmer schuldet Arbeitskraft, nicht bestimmten Arbeitserfolg

• Berichtspflichten

• Kontrollunterworfenheit und disziplinäre Verantwortlichkeit

• Tragen des wirtschaftlichen Risikos durch den Vertragspartner

• wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne der Abhängigkeit des Arbeitnehmers

vom Einkommen aus dem konkreten Vertragsverhältnis

• kein Vertretungsrecht (Höchstpersönlichkeit der Arbeitsleistung)

• Gehalt, Ersatz von Reisekosten und Spesen, Mindestvergütung nach KV

• ASVG versichert gemäß § 4 Abs 2 ASVG

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Freier Dienstvertrag

Vertragliche Verpflichtung

zu einer laufenden Tätigkeit (Dauerschuldverhältnis)

Schuldet daher kein Ergebnis, sondern Tätigkeit

Sozialversicherung nach ASVG (keine eigenen Betriebsmittel)

oder GSVG (eigener Betrieb)

OHNE persönliche Abhängigkeit

• idR keine Einbindung in fremde Betriebsorganisation

• idR Verwendung eigener Betriebsmittel

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Freier Dienstvertrag

Im Unterschied zum echten Dienstvertrag fallen auf den freien

Dienstvertrag die arbeitsrechtlichen Spezialgesetze keine

Anwendung (AngG, UrlG, AVRAG, AZG, ARG, BEinstG, BPG,

EFZG, MSchG, VKG, ArbVG).

Der freie Dienstnehmer unterliegt daher nicht

• den gesetzlichen Kündigungsfristen des AngG

• keinen gesetzlichen Urlaubsanspruch

• keinen Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall und

• unterliegt auch nicht den Arbeitszeitvorschriften des AZG

• Kollektivvertrag kommt nicht zur Anwendung.

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Checkliste Freier Dienstvertrag

• Kontinuierliche Tätigkeit ohne persönliche Abhängigkeit

• Keine Einbindung in die betriebliche Organisation des AG

• Eigene Betriebsmittel

• Der freie DN schuldet keinen bestimmten Erfolg, sondern nur

sachgemäße und sorgfältige Tätigkeitsausübung

• Stellvertretung erlaubt (generelles Vertretungsrecht)

• Selbsteinteilung der Arbeitszeit, Arbeitsort

• Keine Anwesenheitspflicht am Arbeitsplatz

• Keine Kontroll- und Weisungsunterworfenheit

• Recht, Aufträge abzulehnen

• Hilfspersonen

• Arbeitnehmerähnliche (§4 Abs 4 ASVG) und gewerbliche (GSVG)

freie Dienstnehmer

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Werkvertrag

Rechtsgrundlage: §§ 1151, 1165 ABGB

Herstellung eines Werkes

Fachliche Weisungen möglich, aber keine persönlichen!

Zielschuldverhältnis

GSVG-Versicherung § 2 Abs 1 Z1 GSVG

(Gewerbeberechtigung)

§ 2 Abs 1 Z 4 GSVG („neuer Selbstständiger“

Auffangtatbestand)

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Checkliste Werkvertrag

• Unternehmerrisiko (keine regelmäßigen Honorarnoten in gleicher Höhe)

• Persönlich (zumeist auch wirtschaftlich) selbständig (pers. weisungsfrei)

• Betriebliche Einrichtung, Geschäftsräumlichkeiten

• Keine Eingliederung in betriebliche Struktur des Auftraggebers

• Werkbeschreibung

• Ablehnungsrecht

• Wesentliche Betriebsmittel (keine geringfügigen Wirtschaftsgüter),

Anlagenverzeichnis

• Hilfspersonal, generelles Vertretungsrecht

• Gewerbeberechtigung

• Mitglied Wirtschaftskammer

• Honorarnoten

• Spesen und Aufwendungen werden trägt Auftragnehmer

• Einkommensteuerpflicht, Einkommenssteuererklärung

• Sozialversicherung nach GSVG

• Umsatzsteuerpflichtig

• Gewährleistungspflichtig

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Werkvertrag

FOLGE:

Arbeitsrechtliche (Schutz-) Bestimmungen NICHT anwendbar!

Schadenersatz und Gewährleistung nach ABGB

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VwGH 25.05.2014, 2012/08/0233 Steuerberaterin als freie Dienstnehmerin außerhalb ASVG

Persönliche Arbeitspflicht gegeben

Keine Herstellung eines Werkes

Vereinbarung der wirtschaftlichen und persönlichen

Unabhängigkeit im „Werkvertrag“ hat die Vermutung der

Richtigkeit für sich

Abgrenzung zwischen abhängigen Beschäftigungsverhältnis

und freien Dienstvertrag nach beweglichem System

Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse führen zu

freiem Dienstverhältnis („ Verrichtung in weitgehender

Eigenständigkeit höchst qualifizierte Tätigkeiten“)

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VwGH 24.04.2014, 2013/08/0258 Aufstellen von Zeitungsständern echtes Dienstverhältnis

„GSVG“-Vertrag mit Vertretungsrecht

„Wirtschaftliche Betrachtungsweise“ (§ 539a ASVG) ergibt, dass

von Vertretungsbefugnis niemals Gebrauch gemacht wurde

Kein wirtschaftlich aussichtsreiches unternehmerisches Konzept

Kein Ablehnungsrecht

Niedrig qualifizierte (Dienst)leistungen

Durch stille Autorität charakteristische Eingliederung in

Ablauforganisation

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Dienstvertrag - Werkvertrag | 30.04.2015 20

2. Steuerrecht


2. Steuerrecht

a) Werkvertrag

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2. Steuerrecht

b) Dienstvertrag

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Dienstnehmer Dienstgeber

Brutto 5.000,00 SV 1.005,80

SV -840,26 DB 225,00

LSt -1.287,47 DZ 20,00

Netto 2.872,27 KommSt 150,00

BV 76,50

Summe 1.477,30 rd. 30% LNK


2. Steuerrecht

c) Umqualifikation

Werkvertrag Dienstvertrag

Dienstgeber:

- Lohnnebenkosten!

- Haftung für LSt und SV des Dienstnehmers!

- kein Vorsteuerabzug!

- Regress?

- Rückforderung USt von Dienstnehmer?

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2. Steuerrecht

Umsatzsteuer Berichtigung

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2. Steuerrecht

d) Zwischenschaltung von Gesellschaften

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2. Steuerrecht

EStR Rz 104:

Zwischenschaltung von Gesellschaften wird nicht anerkannt, wenn

- Gesellschaft die Marktchancen nicht nutzen kann

(zB bei höchstpersönlicher Tätigkeit als GF, Vorstand) und

- Gesellschaft keinen eigenständigen Betrieb hat (zB Mitarbeiter, …)

Zurechnung der Einkünfte an die natürliche Person!

Umqualifikation in Dienstverhältnis!

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Dr. Ursula RobertsRechtsanwältin

T +43 1 40443 3350

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Mag. Dr. Sibylle Novak Rechtsanwältin/Steuerberaterin

Partnerin

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