Prof. Dr. Barbara Buschmann Technische Fachhochschule Berlin -Fachbereich I- Tel.: 4504 2496 Raum B 502 Sprechstunde siehe Hompage des FB I E-Mail: bbu@tfh-berlin.de oder hj-b.buschmann@t-online.de

Im Üverw

Vorlesungsbegleitendes Skript zu den Lehrveranstaltungen:

Architektenvertrag und Architektenhaftung Recht für Bauingenieure

Stand März 2005

brigen wird für beide Lehrveranstaltungen auf folgendes Buch iesen, das in der Bibliothek der TFH auszuleihen ist:

Barbara Buschmann Vertragsrecht für Planer, Bauherren und Baubetriebe

Verlag Ernst& Sohn Berlin 2003

ISBN 3-433-02862-1

1. Vertragsarten 2

2. Werkvertrag 4

2.1 Inhalt des Werkvertrages 4

2.2 Rechte und Pflichten bei Durchführung des Vertrages 4

2.2.1 Mitwirkungspflicht des Bestellers und unterbliebener Mitwirkung 4

2.2.2 Mangelbeseitigungs-, Schadensersatzpflicht vor Abnahme 5

2.3 Abnahme 6

2.3.1 Inhalt und Bedeutung der Abnahme 6

2.3.2 Ausdrücklich erklärte Abnahme 7

2.3.3 Abnahme durch schlüssiges Verhalten 8

2.3.4 Fingierte Abnahme 8

3. Beendigung des Werkvertrages, Kündigungs- und Rücktrittsmöglichkeiten 9

4. Die Vergütung des Unternehmers 11

4.1 Fälligkeit der Vergütung 11

4.2 Abschlagszahlungen 12

4.3 Vergütungs- und Leistungsgefahr 12

4.4 Verjährung von Vergütungsansprüchen 14

5. Mängelansprüche des Bestellers 15

5.1 Sachmängel 15

5.2 Nacherfüllungsanspruch 16

5.3 Nachrangige Mängelansprüche (Sekundäransprüche) 18

5.3.1 Selbstvornahme, Kostenerstattung und Kostenvorschuss nach BGB 19

5.3.2 Mangelbedingter Rücktritt 20

5.3.3 Herabsetzung der Vergütung (Minderung) 20

5.3.4 Mangelbedingte Schadensersatzansprüche 21

5.3.5 Schadensersatz neben der Leistung (ohne Fristsetzung) 22

5.3.6 Schadensersatz statt der Leistung (nach vergeblicher Fristsetzung) 22

5.3.7 Zusammenfassung 24

5.4 Verjährung der Mängelansprüche 25

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1. Vertragsarten nach BGB Das Schuldverhältnis kann sich aus einem Rechtsgeschäft aber auch aus gesetzlicher Anordnung ergeben, so dass die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Gesetz resultieren und nicht aus dem Abschluss eines Vertrages. Beispiel: Krause verletzt mit seinem Fahrzeug fahrlässig ein auf der Strasse spielendes Kind. Eine etwaige Schadensersatzpflicht des Krause besteht gem. § 823 BGB, nicht aus Vertrag. Das besondere Schuldrecht beinhaltet im Gegensatz zum allgemeinen Vertragsrecht die speziellen Regelungen für die im BGB vorgesehenen Vertragstypen und gesetzlichen Schuldverhältnisse, die sich so wie im vorstehenden Sachverhalt aus unerlaubten Handlungen ergeben. Die schuldrechtlichen Vertragsarten nach BGB sind keineswegs abschließend aufgezählt. So hat sich daneben eine Vielzahl von Vertragstypen entwickelt, die wesentliche Elemente der Vertragsarten nach BGB enthalten wie z.B. der Leasingvertrag als atypischer Mietvertrag, teilweise aber auch völlig neue Vertragsschöpfungen, die sich in der Praxis gleichwohl als verkehrstypische Verträge entwickelt haben, so z.B. Bankvertrag, Factoringvertrag, Franchisevertrag, Garantievertrag, Arbeitnehmerüberlassungsvertrag etc. Dies ist nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit (Privatautonomie) zulässig, weil jeder Bürger im Rahmen der Gesetze das Recht hat, seine Lebensverhältnisse durch Vertrag eigenverantwortlich zu regeln. Das BGB selbst setzt diese Vertragsfreiheit voraus (vgl. § 311 Abs.1 BGB). Ohne Anspruch auf Vollständigkeit werden nachfolgend einige wesentliche Vertragsarten nach Rechtsgrundlage und Inhalt dargestellt, ohne auf Einzelheiten einzugehen. Damit soll lediglich ein Überblick in einige Vertragsinhalte gegeben werden, bevor schließlich Kauf- und Werkvertrag näher behandelt werden.

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Abbildung 1 Vertragsarten

Bezeichnung Rechtsgrundlage Inhalt Kaufvertrag § 433 BGB Verpflichtung des Verkäufers zur

Übergabe und Eigentumsverschaffung an der Sache gegen Zahlung des Kaufpreises

Werkvertrag § 631 BGB Verpflichtung des Unternehmers zur Erbringung eines Tätigkeitserfolges gegen Vergütung

Dienstvertrag § 611 BGB Verpflichtung zur Erbringung der vertraglich vereinbarten Tätigkeit gegen Vergütung

Arbeitsvertrag § 611 BGB Verpflichtung zur Erbringung der vertraglich vereinbarten aber weisungsgebundenen Tätigkeit gegen Vergütung

Mietvertrag § 535 BGB Entgeltliche Gebrauchsüberlassung an der Mietsache

Pachtvertrag § 581 BGB Entgeltliche Gebrauchsüberlassung an Sachen und Rechten einschließlich des Rechts zur Fruchtziehung

Leasingvertrag Nicht im BGB geregelt, atypischer Mietvertrag

Gebrauchsüberlassung gegen Amortisationsentgelt, das in Raten an den Leasinggeber zu zahlen ist, wobei allein der Leasingnehmer das Risiko der Zerstörung oder Beschädigung des Leasinggegenstandes trifft. Etwaige Mängelansprüche werden nur gegen den Hersteller, nicht gegen den Leasinggeber eingeräumt.

Darlehensvertrag § 488 BGB Verpflichtung des Darlehensgebers, einen Geldbetrag gegen Zahlung von Zinsen zur Verfügung zu stellen

Factoringvertrag Nicht im BGB geregelt, Gegenstand ist aber eine Forderungsabtretung nach § 398 BGB

Abtretung von Forderungen durch einen Unternehmer an seine Bank, die vor Fälligkeit den Wert der Forderungen abzüglich eigener Gebühren und Provision an den Unternehmer auszahlt oder gutschreibt

Franchisingvertrag Nicht im BGB geregelt, Gegenstand ist aber die Einräumung von Nutzungsrechten nach § 581 BGB

Franchisegeber ermächtigt Franchisenehmer gegen Gebühr, die Vertriebsrechte unter Nutzung von Marken, Warenzeichen, Geschäftsform, Know-how und sonstigen Rechten wahrzunehmen

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2. Werkvertrag 2.1 Inhalt des Werkvertrages Mit dem Abschluss des Werkvertrages verpflichtet sich der Unternehmer zur Erbringung eines individuellen Tätigkeitserfolges, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten oder angemessenen Vergütung. Gem. § 631 Abs.2 BGB kann der Tätigkeitserfolg in der Herstellung oder Veränderung einer Sache bestehen, sich aber auch auf einen anderen durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Tätigkeitserfolg richten. Darunter fallen im wesentlichen der Bauvertrag, der sich auf die Errichtung eines Bauwerks richtet (Herstellung einer unbeweglichen Sache), Reparaturleistungen (Veränderung einer Sache) sowie die Erbringung von Planungs- und Überwachungsleistungen oder sonstiger Tätigkeitserfolge wie z.B. die Erstattung eines Gutachtens (Architektenvertrag, Gutachtervertrag). In der Baupraxis wird der Besteller i.d.R. als Auftraggeber (Bauherr) und der Unternehmer als Auftragnehmer bezeichnet.

Soweit bewegliche Sachen neu hergestellt werden, gilt gem. § 651 BGB grundsätzlich Kaufrecht allerdings mit der Maßgabe, dass daneben einige Bestimmungen des Werkvertragsrechtes anzuwenden sind, wenn unvertretbare, d.h. nicht beliebig austauschbare Sachen hergestellt werden sollen. Hierfür gelten die Mitwirkungspflichten des Bestellers (§ 642 BGB), das Kündigungsrecht des Unternehmers bei unterlassener Mitwirkung (§ 643 BGB) sowie die Verantwortung des Bestellers für die Verschlechterung oder unausführbar gewordene Werkleistung vor Abnahme (§ 645 BGB). Im übrigen tritt an die Stelle der Abnahme der im Kaufrecht maßgebliche Zeitpunkt der Ablieferung gem. § 446 BGB. Abbildung 2 Inhalt des Werkvertrages

Sachverhalt Anzuwendendes Vertragsrecht

Herstellung einer unbeweglichen Sache (Bauwerk)

Erbringung von sonstigen Tätigkeitserfolgen (Planungsleistungen)

Werkvertragsrecht

Herstellung einer beweglichen, aber beliebig austauschbaren Sache

Kaufvertragsrecht

Herstellung einer beweglichen, aber unvertretbaren Sache

Kaufvertrags- und ergänzend Werkvertragsrecht

2.2 Rechte und Pflichten bei Durchführung des Vertrages Die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien ergeben sich in erster Linie aus dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen. Soweit Einzelfragen nicht vertraglich geregelt sind, gelten die Bestimmungen des BGB-Werkvertragsrechts. So trifft den Besteller gem. §§ 642,643 BGB z.B. die Verpflichtung zur Mitwirkung, um die Herstellung des Werks zu ermöglichen. Über den Inhalt der gegenseitigen Rechte und Pflichten finden sich im Allgemeinen Teil des Schuldrechts und im Werkvertragsrecht nach BGB aber nur sehr allgemein gehaltene Vorschriften.

2.2.1 Mitwirkungspflicht des Bestellers und Rechtsfolgen unterbliebener Mitwirkung Zu den Verpflichtungen des Bestellers gehört vor allem seine Pflicht zur Mitwirkung bei der Herstellung der Werkleistung. Diese Mitwirkungspflicht ist im § 642 BGB enthalten. Nach BGB-Werkvertragsrecht ist die Mitwirkungspflicht des Bestellers nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung und nach Treu und Glauben (§§ 157, 242 BGB) zu ermitteln ist. Aus der Verletzung der Mitwirkungspflichten folgt das Recht des Auftraggebers, Schadensersatz zu verlangen, vom Vertrag zurückzutreten bzw. zu

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kündigen und gegebenenfalls verlängerte Ausführungsfristen zu beanspruchen.

Unterlässt der Besteller eine Mitwirkungshandlung, z.B. die Aushändigung von statischen Berechnungen, sollte der Unternehmer grundsätzlich seine Leistungsbereitschaft erklären und zur Mitwirkung unter Fristsetzung auffordern. Holt der Auftraggeber die Mitwirkungshandlung nicht nach, kann der Unternehmer verlängerte Ausführungsfristen in Anspruch nehmen und gerät wegen einer verzögerten Bauleistung nicht in Schuldnerverzug.1 Damit sind dem Auftraggeber alle Rechte verwehrt, die er normalerweise aus dem Schuldnerverzug ableiten könnte. Insbesondere kann er wegen der Nichteinhaltung von Fertigstellungsfristen nicht vom Vertrag zurücktreten und Schadensersatz statt der ganzen Leistung (wegen Nichterfüllung) verlangen.

Außerdem steht dem Unternehmer gem. § 642 BGB eine Entschädigung dafür zu, dass er für die Dauer der Unterlassung Geräte, Arbeitskräfte und Kapital vorhalten muss. Die Entschädigung umfasst auch alle aus der Verzögerung entstehenden Mehrkosten, die dem Unternehmer entstehen, z.B. erhöhte Baustellenkosten oder auch Mehraufwendungen für verstärkten Personaleinsatz, weil sich die Zeit zur Fertigstellung verkürzt. Ersparte Aufwendungen, tatsächlich erzielte oder erzielbare Einnahmen aus Ersatzaufträgen im Zeitraum der Unterlassung muss sich der Unternehmer auf die Entschädigung anrechnen lassen. Der Anspruch entsteht unabhängig vom Verschulden des Bestellers, also auch, wenn dieser z.B. die statischen Berechnungen auf Grund von Umständen, die er nicht zu vertreten hat, nur verspätet herbeischaffen konnte.

Wenn der Unternehmer wegen der unterlassenen Mitwirkungshandlung das Vertragsverhältnis beenden möchte, muss er dem Besteller zur Nachholung der Handlung, also z.B. zur Überlassung der erforderlichen Unterlagen eine Frist setzen und gleichzeitig erklären, bei ergebnislosem Fristablauf kündigen zu wollen (§ 643 BGB). Unterbleibt die Mitwirkung dennoch, ist der Vertrag nach Ablauf der Frist aufgehoben, ohne dass es einer weiteren Kündigungserklärung bedarf. Der Unternehmer hat einen Vergütungsanspruch hinsichtlich der bereits erbrachten Leistungen gem. § 645 Abs.1 Satz 2 BGB, wobei sich die Vergütung auf der Grundlage des geschlossenen Vertrages errechnet, der Unternehmer darf insoweit keine Nachteile durch die Aufhebung des Vertrages erfahren.2 Daneben besteht der Anspruch auf angemessene Entschädigung für die nicht erbrachten Leistungen gem. § 642 BGB.

Weitergehende Schadensersatzsprüche gem. §§ 280 ff BGB bleiben hiervon unberührt (§ 645 Abs.2 BGB). Sie hängen aber im Gegensatz zum Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB vom Verschulden des Bestellers ab.

2.2.2 Mangelbeseitigungs-, Schadensersatzpflicht des Unternehmers vor Abnahme Gem. § 633 Abs.1 BGB ist der Unternehmer verpflichtet, die vertraglich geschuldete Werkleistung frei von Mängeln zu erbringen. Bis zur Abnahme hat der Besteller daher einen darauf gerichteten Erfüllungsanspruch. Zeigen sich nicht ganz unwesentliche Mängel, kann der Besteller die Abnahme verweigern (§ 640 Abs.1 Satz 2 BGB) und Herstellung einer einwandfreien Leistung verlangen. Im übrigen richten sich die Ansprüche des Bestellers nach §§ 280,281,323,346 BGB. Bereits unabwendbar eingetretene mangelbedingte Schäden können unmittelbar gem. § 280 BGB ersetzt verlangt werden (Schadensersatz neben der Leistung). Dazu gehören z.B. Brandschäden, die durch fehlerhafte Elektroinstallationsarbeiten verursacht worden sind oder Wasserschäden die auf fehlerhafte Rohrverlegungsarbeiten zurückzuführen sind. Darüber hinaus kommen im Falle gescheiterter Nacherfüllung (Nachbesserung oder Neuherstellung) auch Schadensersatzansprüche statt der Leistung in Betracht. Hierfür

1 BGH NJW 96,1745. 2 BGH NJW 1999,2936

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muss der Besteller zunächst unter Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung auffordern, wobei der Unternehmer die Nacherfüllung nach seiner Wahl durch Nachbesserung oder Neuherstellung erbringen kann. Allerdings kann der Besteller auf Neuherstellung bestehen, wenn durch die Nachbesserung die Werkleistung nicht fehlerfrei zu erbringen ist. 3 Scheitert die Nacherfüllung, kann der Besteller Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281,280 BGB beanspruchen, wobei der Schadensersatz zunächst den eigentlichen Mangelschaden, z.B. den Minderwert der Leistung bzw. die Kosten der Mangelbeseitigung durch Dritte (kleiner Schadensersatz) umfasst. Sind die Mängel so erheblich, dass der Besteller das Interesse an der Durchführung des Vertrages verliert, kann er auch Schadensersatz statt der ganzen Leistung (großer Schadensersatz) verlangen und vom Vertrag gem. § 323 BGB zurücktreten. Die Ausübung de Rücktrittsrechtes führt zur Rückabwicklung des Vertrages, so dass die empfangene Werkleistung gem. § 346 BGB unter Berücksichtigung des Mangels zu vergüten ist. Alle in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche hängen vom Verschulden des Unternehmers ab. Zusammenfassend hat der Auftraggeber nach BGB folgende Rechtsbehelfe: • Verweigerung der Abnahme bei wesentlichen Mängeln. • Schadensersatz neben der Leistung für die durch den Mangel unabwendbar

verursachten Schäden, soweit der Mangel schuldhaft verursacht worden ist (Brandschäden, Wasserschäden).

• Schadensersatz statt der Leistung für schuldhaft verursachte Mangelschäden, die sich aus einer gescheiterten Nachbesserung oder Neuherstellung ergeben (Minderwert der Leistung, Reparaturkosten), wobei der Auftraggeber unter Fristsetzung zur Nacherfüllung bzw. Mangelbeseitigung aufgefordert haben muss (kleiner Schadensersatz)

• Schadensersatz statt der ganzen Leistung gem. § 281 BGB, wenn wesentliche Mängel vorliegen, die trotz Fristsetzung nicht behoben worden sind, so dass der Auftraggeber an der Durchführung des Vertrages kein Interesse mehr hat. Der Anspruch umfasst alle Schäden, die durch das Scheitern des Vertrages insgesamt verursacht worden sind. Nach § 281 BGB genügt die vergebliche Fristsetzung. Der Anspruch setzt ebenfalls ein Mangelverschulden des Unternehmers voraus (großer Schadensersatz).

• Bei wesentlichen Mängeln Rücktritt vom Vertrag gem. §§ 323,346 BGB nach Fristsetzung zur Mangelbeseitigung.

2.3 Abnahme 2.3.1 Inhalt und Bedeutung der Abnahme Die Vertragsausführung beginnt nach Vertragsschluss und endet mit der Abnahme. Danach werden etwaige Mängel der Werkleistung gegebenenfalls auch durch Neuherstellung beseitigt. Die Erfüllungsphase ist damit abgeschlossen, nunmehr geht es um die Ansprüche des Bestellers wegen etwaiger Mängel, die bei Abnahme bereits gerügt werden oder nach der Abnahme auftreten und, soweit nicht verjährt, Mängelansprüche des Bestellers auslösen. Mit der Abnahme erklärt der Besteller, im wesentlichen eine vertragsgemäße Leistung, also den Tätigkeitserfolg erhalten zu haben, diese Erklärung wird gegebenenfalls dokumentiert. Nach der Abnahme erlischt daher der Erfüllungsanspruch des Bestellers, gem. § 641 BGB wird der Vergütungsanspruch des Unternehmers fällig. Die Erfüllungsphase schlägt um in die Mangelbeseitigungsphase. Insofern ist die Feststellung, ob und in welchem Zeitpunkt die

3 Palandt-Sprau, 64. Aufl. Vorb. v. § 633 BGB Rn. 7.

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utung. Von ihr hängen zahlreiche Rechtsfolgen ab. Die Dreh- und Angelpunkt des Werkvertragsrechts bezeichnet. ahme Hauptpflicht des Bestellers ebenso wie die Pflicht zur

Abnahme erfolgt, von größter BedeAbnahme wird daher zu Recht als Liegt Abnahmereife vor, ist die Abn

Vergütung der Werkleistung. Daher hat der Besteller bei Abnahmereife auch die Kosten der Abnahme zu tragen.4 Abbildung 3 Erfüllungs- und Mangelbeseitigungsphase

Abnahme

2.3.2 Ausdrücklich erklärte Abnahme Hat der Besteller die Abnahme nach den §§ 640,641 a BGB erklärt, treten im wesentlichen folgende Rechtswirkungen ein: • Fälligkeit des Vergütungs- bzw. Teilvergütungsanspruches (§ 641 Abs.1 BGB), • Erlöschen des Erfüllungsanspruches (§ 362 BGB) • Beginn der Verjährungsfrist für die Mängelansprüche (§ 634 a Abs. 2 BGB), • Verlust von Mängelansprüchen und Ansprüchen auf Vertragsstrafe, wenn insofern bei

Abnahme kein Vorbehalt erklärt wird (§ 640 Abs.2 BGB, 341 Abs. 3 BGB), • Übergang der Leistungs- und Vergütungsgefahr (für die Vergütungsgefahr gilt § 644 Abs. 1 BGB), • Umkehr der Beweislast, d.h. nach der Abnahme muss der Besteller (Auftraggeber) das

Vorhandensein von Mängeln beweisen. Die Abnahme beinhaltet einerseits die körperliche Übergabe und Entgegennahme des Leistungsgegenstandes und andererseits die darauf bezogene, ausdrückliche oder schlüssige Erklärung, dass die Leistung als im wesentlichen vertragsgemäß anerkannt wird. Die Übergabe kann auch bei geistigen Leistungen erfolgen, wenn sie sich in irgendeiner weise verkörpern, z.B. in den Plänen des Architekten oder Statikers oder auch in Form eines Gutachtens5. Soweit eine Übergabe nicht möglich ist, weil die Werkleistung z.B. in der Durchführung von Grundsstücksarbeiten oder Reparaturen am Haus des Bestellers besteht, genügt für die Abnahme die Erklärung, die vertraglich geschuldete Leistung erhalten zu haben. § 641 Abs.1 Satz 2 BGB sieht für den Fall einer entsprechenden Vereinbarung eine Teilabnahme vor, die einen Teilvergütungsanspruch des Unternehmers begründet. Dies setzt in sich abgrenzbare Teilleistungen voraus. Im übrigen gelten dieselben inhaltlichen Voraussetzungen wie für eine Gesamtabnahme. Deren Rechtswirkungen treten bezogen auf die erbrachten Teilleistungen ein. Gem. § 640 Abs.1 Satz 2 BGB kann die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigert werden. Das BGB schreibt keine Form für die Abnahme vor, auch wenn in jedem Falle den Vertragsparteien zu empfehlen ist, ein Abnahmeprotokoll schriftlich aufzunehmen. Deshalb

Vertragsschluss Verjährung der

Mängelansprüche

Erfüllungsphase Mängelbeseitigungsphase

4 Bei fehlender Abnahmereife hat der Unternehmer seine Leistungspflichten verletzt, insofern können die Abnahmekosten gem. § 280 BGB als Schadensersatz vom Besteller geltend gemacht werden; vgl. Ingenstau-Korbion-Oppler, § 12 Nr. 1 VOB/B, Rn. 88. 5 st. Rspr. vgl. BGH 37,341,345; 48,257,263 und BGH NJW RR 92,1078.

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kann die Abnahme auch mündlich oder durch schlüssiges Verhalten erklärt werden, soweit für die Abnahmeerklärung vertraglich keine besondere Form vorgeschrieben ist.

2.3.3 Abnahme durch schlüssiges Verhalten Die Abnahmeerklärung kann sich aus dem schlüssigen Verhalten des Bestellers ergeben, etwa dadurch, dass eine Schlussrechnung bezahlt wird. Aber auch aus der Untätigkeit des Bestellers kann im Einzelfall eine Abnahmeerklärung herauszulesen sein. Die Auslegung des Verhaltens auf der Seite des Bestellers ist in diesen Fällen problematisch. Beispiel: Der Kfz.- Meister K erteilt dem U den Auftrag, für den Eingang seiner Werkstatthalle ein Rolltor nach individuellem Aufmaß herzustellen und zu montieren, das sich automatisch auf Knopfdruck verschließen lässt. U fertigt und installiert das Rolltor. Bei der Benutzung durch K stellt sich heraus, dass sich das Tor hin und wieder nicht richtig schließt. Dieser Fehler tritt aber sehr unregelmäßig auf, ohne dass K feststellen kann, worauf er zurückzuführen ist. K beschließt also erst einmal, nichts zu unternehmen, und nimmt sich vor, das Funktionieren des Rolltores lediglich weiterhin zu beobachten. Da er sich auch in Zahlungsschwierigkeiten befindet, schiebt er die Bezahlung der Rechnung des U immer wieder auf. Schließlich erhebt U nach zahlreichen Mahnungen Zahlungsklage gegen K, der die Fälligkeit der Vergütung mit der Begründung in Frage stellt, er habe als Auftraggeber in keinem Zeitpunkt die Abnahme der Leistung erklärt. Wenn ein Besteller durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er mit der Werkleistung einverstanden ist, auch ohne dies ausdrücklich zu erklären, so ist die Abnahme durch schlüssiges Verhalten erfolgt. Im vorliegenden Fall hat der Besteller durch die rügelose Nutzung der Werkleistung den Eindruck entstehen lassen, dass er im wesentlichen eine vertragsgemäße Leistung erhalten hat und damit schlüssig die Abnahme erklärt, auch wenn er sich nicht ausdrücklich hierzu geäußert hat. Fraglich ist allerdings, in welchem Zeitpunkt genau die Abnahme erfolgt ist. Die Rechtsprechung räumt nämlich dem Besteller eine angemessene Frist zur Überprüfung der Werkleistung ein und geht erst nach Ablauf eines gewissen Beobachtungszeitraums, in dem mit der Entdeckung des Mangels zu rechnen ist, von der Abnahme aus. Bei einfachen Fehlern wie im vorliegenden Fall dürfte die Abnahme bereits nach einigen Tagen eingetreten sein.

2.3.4 Fingierte Abnahme Die Abnahme gilt außerdem gem. § 640 Abs.1 Satz 3 BGB als erfolgt, wenn der Besteller die Erklärung der Abnahme unberechtigt verweigert, obwohl ihm hierfür vom Unternehmer eine angemessene Frist gesetzt worden ist. Wesentliche Voraussetzung für die Abnahmewirkungen ist die Abnahmereife. Weist die Werkleistung wesentliche Mängel auf, kann der Unternehmer durch die Fristsetzung die Abnahme nicht herbeiführen. Für die fingierte Abnahme müssen also drei Voraussetzungen erfüllt sein: • Abnahmepflicht des Bestellers (Abnahmereife), • Setzung einer angemessenen Frist zur Abnahme (für Bauwerke reichen 12 Werktage in

Anlehnung an § 12 Nr. 5 VOB/B aus), • Fristablauf ohne Abnahmeerklärung des Bestellers. Wegen dieser Abnahmefiktion ist dem Unternehmer, der die Abnahme durchsetzen möchte, nicht mehr zu empfehlen, den Besteller auf Durchführung der Abnahme zu verklagen, weil er durch ergebnislose Fristsetzung die Abnahmewirkungen kostengünstiger herbeiführen kann. Im Streitfall kann der Unternehmer sich auf die erfolgte Abnahme berufen und die

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Vergütungsforderung gerichtlich geltend machen oder aber auf Feststellung klagen, dass die Abnahme gem. § 640 Abs.1 Satz 3 erfolgt ist6. Schließlich steht es gem. § 641 a BGB der Abnahme gleich, wenn dem Unternehmer von einem Gutachter eine Fertigstellungsbescheinigung erteilt wird. Diese erlangt der Unternehmer, indem er bei einer Industrie- und Handelskammer, Handwerkskammer, Architektenkammer oder Ingenieurkammer einen Antrag auf Bestimmung eines Gutachters stellt. Nachdem die Kammer einen öffentlich bestellten und vereidigten Gutachter bestellt hat, beauftragt der Unternehmer den Gutachter, leistet an diesen einen Vorschuss, händigt ihm auf Anforderung die Vertragsunterlagen aus, worauf der Gutachter die Leistungen des Unternehmers besichtigt und auf etwaige Vertragswidrigkeiten und Mängel (hier auch unwesentliche) überprüft. Soweit diese nicht festgestellt werden, wird die Fertigstellungsmitteilung erteilt. Andernfalls erfolgt die Ablehnung der Bescheinigung und Mitteilung an den Unternehmer, damit dieser die Mängel beseitigen kann, worauf erneut die Besichtigung durch den Unternehmer usw. erfolgt. Da dieses Verfahren einigermaßen zeitraubend und umständlich ist, wird die Regelung praktisch entwertet.

3. Beendigung des Werkvertrages, Kündigungs- und Rücktrittsmöglichkeiten Die Kündigung des Werkvertrages führt zur vorzeitigen Beendigung des Vertrages vor der Fertigstellung. Sie ist daher nur bis zur Vollendung der Bauleistung möglich. Nach der Abnahme kommt eine Kündigung des Vertrages nicht mehr in Betracht. Mit der Kündigung wandeln sich die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis um, in dem der Unternehmer zumindest seine bisherigen Leistungen, unter bestimmten Voraussetzungen aber auch die vereinbarte Vergütung geltend machen kann. Darüber hinaus können beide Seiten einen Ausgleich für die Schäden verlangen, die sich aus der vorzeitigen Beendigung des Vertrages ergeben.

Gem. § 649 BGB (freies Kündigungsrecht) kann der Besteller den Werkvertrag jederzeit ohne Angabe von Gründen kündigen. Der Unternehmer kann dennoch die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich aber anrechnen lassen, was er wegen der Beendigung des Vertrages an Aufwendungen erspart hat, oder was er durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft erwirbt oder hätte erwerben können. Der Anspruch kann mehr als den Wert der bisher erbrachten Leistungen beinhalten.

Ein vergleichbares freies Kündigungsrecht steht dem Unternehmer nicht zu. Er hat nur das Sonderkündigungsrecht wegen der Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Besteller. Gegebenenfalls hat der Unternehmer gem. § 643 BGB das Recht, dem Besteller verbunden mit einer Kündigungsandrohung eine angemessene Frist zur Nachholung der unterlassenen Mitwirkungshandlung zu setzen. Läuft die Frist ergebnislos ab, so endet das Vertragsverhältnis (§ 643 Abs. 1 Satz 2 BGB) und der Unternehmer hat einen Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB.

Darüber hinaus sieht § 650 BGB zugunsten des Bestellers die Möglichkeit der Kündigung bei

6 ähnlich Palandt-Sprau, 64. Aufl., § 640 BGB Rn. 8.

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Überschreitung eines unverbindlichen Kostenvoranschlages vor.

Gem. § 648 a) Abs.5 BGB kann der Unternehmer den Vertrag kündigen, wenn der Besteller eine verlangte Sicherheit nicht fristgemäß geleistet hat.

Neben den speziell im Werkvertragsrecht vorgesehenen Kündigungsmöglichkeiten folgt die Möglichkeit zur Kündigung oder sonstigen Beendigung des Vertrages aus den allgemeinen Bestimmungen des BGB: Danach ergibt sich die Möglichkeit zur Beendigung des Vertrages für beide Vertragsseiten aus dem Rücktrittsrecht gem. § 323 BGB, das bei Verletzung leistungsbezogener Pflichten entstehen kann. Dazu gehören die verspätete oder mangelhafte Fertigstellung durch den Auftragnehmer sowie die verspätete Entrichtung fälliger Zahlungen durch den Auftraggeber. Soweit die Ausübung eines Rücktrittsrechtes nach BGB zur Beendigung des Vertrages führt, kann der Unternehmer Wertersatz für die bisher erbrachten Leistungen verlangen (§ 346 Abs.2,3 BGB). Daneben kommen Schadensersatzansprüche der rücktrittsberechtigten Vertragspartei in Betracht.

Auch die Verletzung sonstiger nicht leistungsbezogener Pflichten kann gem. § 324 Rücktrittsrechte auslösen, wenn dadurch die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar geworden ist. Daneben wird ein Kündigungsrecht aus besonders wichtigem Grund, so wie es § 314 BGB für Dauerschuldverhältnisse vorsieht (§ 314 BGB), kaum noch in Betracht kommen, weil die meisten Vertragsstörungen bereits durch die §§ 323,324 BGB erfasst werden. Schließlich gibt § 313 BGB das Recht wegen Störung der Geschäftsgrundlage den Vertrag zu kündigen. Abbildung 4 Beendigung des Werkvertrages nach BGB

Beendigungsgründe Kündigung, Rücktritt des Bestellers

Kündigung, Rücktritt des Unternehmers

Ohne besonderen Grund Kündigung jederzeit gem. § 649

BGB, formlos auch schriftlich

Verletzung von Mitwirkungspflichten Kündigung gem. §§ 642,643 BGB

nach vergeblicher Fristsetzung und

Kündigungsandrohung

Überschreitung des unverbindlichen

Kostenanschlages

Kündigung gem. § 650 BGB

Nicht fristgerechte Leistung der

verlangten Sicherheit für die

Vergütungsforderung

Kündigung gem. § 648a Abs.5 i.V.m.

§§ 643 645 Abs.1 BGB

Verletzung leistungsbezogener

Pflichten (verspätete Leistung,

Schlechterfüllung)

Rücktritt gem. § 323 BGB, grundsätzlich nach Fristsetzung

(Verzug und Verschulden nicht erforderlich)

Verletzung sonstiger, nicht

leistungsbezogener Pflichten

Rücktritt gem. § 324 BGB

(ohne Fristsetzung aber nur bei unzumutbarer Vertragsfortführung)

Störung der Geschäftsgrundlage Rücktritt gem. § 313 BGB (sehr selten möglich !)

Sonstige wichtige Gründe Kündigung gem. § 314 BGB (praktisch neben den anderen

Beendigungsgründen kaum von Bedeutung)

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4. Die Vergütung des Unternehmers Im Regelfall ergibt sich die Vergütung aus der Vereinbarung. Gem. § 632 Abs.1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist. Ohne Vergütungsvereinbarung gilt die taxmäßige Vergütung, und wenn diese fehlt, die übliche Vergütung. Unter Taxe sind z.B. Gebührenordnungen zu verstehen, so wie sie für Architekten, Ärzte, Rechtsanwälte und Steuerberater existieren. Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern die Vergütung nicht gestundet ist (§ 641 Abs.4 BGB). Soweit die Verzugsvoraussetzungen vorliegen, kann der Verzugszins gem. § 288 BGB verlangt werden.

4.1 Fälligkeit der Vergütung Die Vergütung wird gem. § 641 Abs.1 BGB grundsätzlich mit dem Zeitpunkt der Abnahme fällig und ist danach im Zweifel in Höhe von 4 % zu verzinsen, soweit die Vergütung nicht gestundet ist (§ 641 Abs.4 i.V.m. 246 BGB). Wenn das Werk in einzelnen Teilen abzunehmen und die Vergütung für einzelne Teile bestimmt ist, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten (§ 641 BGB). Dies setzt eine entsprechende Vereinbarung voraus, die gegebenenfalls vom Unternehmer zu beweisen ist7. Andernfalls kann der Unternehmer nicht auf Teilabnahme bestehen, so dass die Vergütung bezogen auf Teilleistungen nicht fällig werden kann. Gem. § 641 Abs.2 BGB wird die Vergütung eines Subunternehmers, dessen Werk der Generalunternehmer als Besteller einem Dritten, nämlich dem Bauherrn versprochen hat, spätestens zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem der Generalunternehmer von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung erhält. Diese sog. Durchgriffsfälligkeit soll verhindern, dass der Generalunternehmer die vom Bauherrn erhaltene Vergütung unter Berufung auf Sachmängel nicht an den Subunternehmer weiterleitet Abbildung 5 Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs.2 BGB

Werklohn Bauherr

(Dritte)

Fälligkeit der Vergütung unabhängig von

behaupteten Sachmängeln

7 BGH 125,111; Palandt-Sprau, 64. Aufl., § 640 Rn. 8.

Subunternehmer (Unternehmer)

Generalunternehmer (Besteller)

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4..2 Abschlagszahlungen (Anzahlungen) Gem. § 632a BGB kann der Unternehmer auch vor der Abnahme für in sich abgeschlossene Teile seines Werks z.B. nach Baufortschritt Abschlagszahlungen für die erbrachten vertragsmäßigen Leistungen verlangen.8. Der Anspruch auf Abschlagszahlung ist nur fällig, wenn die Teilleistung vertragsgemäß hergestellt und auch frei von Mängeln ist, wobei durchaus fraglich ist, ob auch unwesentliche Mängel den Anspruch auf Abschlagszahlung entfallen lassen. Da die Werkleistung nie frei von sämtlichen Mängeln sein kann, würde in diesen Fällen der Anspruch auf Abschlagszahlung vollkommen entwertet, so dass eine im wesentlichen vertragsgemäße Werkleistung für den Anspruch auf Abschlagszahlung genügen muss.9 Demgegenüber ist für die Abschlagszahlung nicht erforderlich, dass eine Abnahme oder Teilabnahme erfolgt ist. Soweit vertraglich nichts anderes geregelt ist, entsteht der Anspruch nur, wenn in sich abgeschlossenen Teile des Werks erbracht worden sind. Danach hängt der Anspruch auf Abschlagszahlung davon ab, dass nach allgemeiner Verkehrsauffassung selbständige und von den übrigen Teilleistungen aus demselben Bauvertrag unabhängige Leistungen vorliegen, die sowohl in ihrer Funktionsfähigkeit als auch hinsichtlich der vorgesehenen Nutzung abschließend für sich allein beurteilt werden können. Dazu gehören z.B. der fertige Rohbau oder Dachdeckerarbeiten an einem von mehreren Gebäuden sowie der Einbau einer Heizungsanlage, wenn daneben noch andere Teilleistungen wie Installationsarbeiten zu erbringen sind. Der Abschlag kann ferner für die erforderlichen Stoffe und für eigens angefertigte oder angelieferte Bauteile verlangt werden, wenn der Besteller daran Eigentum erlangt hat, z.B. gem. §§ 946 ff BGB durch den Einbau von Stahlträgern, die speziell für das konkrete Bauvorhaben geliefert wurden,10 oder wenn der Unternehmer anstelle der Eigentumsverschaffung in Höhe der Abschlagszahlung eine Sicherheitsleistung i.d.R. durch Bankbürgschaft (§ 232 Abs.2 BGB) erbringt. Die Abschlagszahlung ist eine vorläufige Anzahlung auf die Vergütung für die gesamte Werkleistung11 und daher gegebenenfalls mit dem auf die Gesamtleistung gerichteten Vergütungsanspruch zu verrechnen. Im Gegensatz zu Abschlagszahlungen sollen sog. Vorauszahlungen vor Leistungserbringung erfolgen, führen also in Abweichung zu § 641 BGB zur Vorleistung durch den Besteller. Insofern sind die Grenzen des § 307 BGB zu berücksichtigen, so dass derartige Regelungen in Allgemeinen Vertragsbedingungen möglicherweise unwirksam bleiben, wenn der Besteller durch die Vorauszahlungspflicht unangemessen benachteiligt wird.

4.3 Vergütungs- und Leistungsgefahr Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer gem. §§ 644,645 BGB das Risiko, dass die bisher erbrachten Teilleistungen auch ohne eigenes Verschulden vernichtet oder beschädigt werden. Der Unternehmer hat also keinen Anspruch darauf, die bisherigen Leistungen vergütet zu erhalten, auch wenn von ihm nicht zu vertretende Umstände die bisherige Werkleistung verschlechtert oder diese sogar gänzlich zerstört haben (Vergütungsgefahr). 8 BGBl I,330; dazu BT-Drucksache 14/1246,S.5. Die Regelung ist durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen v. 30.3.00 in das BGB mit der Begründung eingefügt worden, dass die nach BGB grundsätzlich vorgesehene uneingeschränkte Vorleistungspflicht des Unternehmers unter den heutigen finanziellen Rahmenbedingungen nicht mehr zumutbar sei. 9 Palandt-Sprau, 64.Aufl.,§ 632a BGB Rn.5; vgl. aber die Begründung zum Regierungsentwurf „Abschlagszahlungen können nur für eine vertragsgemäße, d. h. eine mängelfreie Leistung gefordert werden“ (BT-Drucksache 14/1246 S.6.). 10 so auch Palandt-Sprau, 64.Aufl.,§ 632 BGB a Rn.5. 11 BGH NJW 99,2113.

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Beispiel: Durch ein „Jahrhunderthochwasser“ in einem bisher von Hochwasser verschonten Gebiet werden die vom Unternehmer bereits ausgeführten Bodenarbeiten vollkommen vernichtet, so dass diese neu ausgeführt werden müssen. Die VOB/B war nicht vereinbart worden. Der Unternehmer hat nach BGB keinen Vergütungsanspruch für die bisher erbrachten Teilleistungen. Außerdem trägt der Unternehmer die Leistungsgefahr bis zur Abnahme. Er ist also zur Neuherstellung verpflichtet, ohne die bisherigen Arbeiten vergütet zu erhalten. Der Unternehmer kann die Vergütung seiner bisherigen Teilleistungen allerdings verlangen, wenn der Besteller dafür verantwortlich ist, dass die Werkleistung vor Abnahme vernichtet oder beschädigt wird. Die Verantwortlichkeit des Bestellers ergibt sich gem. § 645 Abs.1 BGB zunächst daraus, dass von ihm gelieferte mangelbehaftete Stoffe oder eigene Anweisungen den Schaden verursacht haben. Die Rechtsprechung billigt dem Unternehmer einen Anspruch auf Teilvergütung in analoger Anwendung des § 645 BGB aber auch in sonstigen Fällen zu, in denen der Besteller ohne eigenes Verschulden die Zerstörung oder Beschädigung der Werkleistung herbeiführt oder die schädigenden Umstände zumindest der Sphäre des Bestellers zuzuordnen sind. Beispiel: Im Verlaufe der Bauausführung wird das bisher ausgeführte Bauwerk beschädigt, weil eine Gasleitung auf dem Grundstück des Bauherrn explodiert. Der Bauunternehmer muss daher das Gebäude teilweise neu errichten. Ein Sachverständigengutachten ergibt, dass weder der Bauherr noch von ihm beauftragte Personen die Gasexplosion verschuldet haben. Die Beschaffenheit des Baugrundstücks fällt in die Risikosphäre des Bauherrn, so dass im vorliegenden Beispiel der Unternehmer seinen Anspruch auf Vergütung für die erbrachten Teilleistungen behält. Hat der Unternehmer allerdings selbst schuldhaft dazu beigetragen, dass die eigene Werkleistung sich verschlechtert oder untergeht, verliert er den Vergütungsanspruch für die bisher erbrachte Teilleistung. Dies hat mit der Risikoverteilung nach §§ 644,645 BGB nichts zu tun.

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Abbildung 6 Vergütungsgefahr nach BGB

Unternehmerverschulden, d.h. kein Teilvergütungsanspruch

Höhere Gewalt, Zufall, d.h. kein Teilvergütungsanspruch

Sphäre bzw. Verantwortungsbereich des Bauherrn unabhängig Teilvergütungsanspruch

von seinem Verschulden, besteht

4.4 Verjährung von Vergütungsansprüchen Die Vergütungsansprüche des Unternehmers nach BGB und VOB/B verjähren grundsätzlich gem. § 195 BGB in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, die gem. § 199 BGB mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Im Streitfall müsste also der Besteller, der sich auf die Verjährung der Vergütungsforderung beruft, die ihm günstigen Umstände der Kenntniserlangung oder einer grob fahrlässigen Unkenntnis auf der Seite des Unternehmers unter Beweis stellen, was ihm in aller Regel schwer fallen dürfte12. Ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Unternehmers verjährt dessen Vergütungsforderung gem. § 199 Abs.4 BGB in 10 Jahren, beginnend mit der Fälligkeit des Anspruchs. Wenn also der Vergütungsanspruch am 20.3.2002 entstanden ist, verjährt er spätestens am 20.3.2012 und zwar auch dann, wenn der Unternehmer erst kurz vor oder auch erst nach dem 20.3.2012 Kenntnis vom Anspruch und der Person des Schuldners erlangt13. Diese 10 Jahresfrist gilt grundsätzlich für alle Ansprüche, die keine Schadensersatzansprüche sind, also auch für den Wertersatzanspruch für bereits erbrachte Teilleistungen, wenn der Unternehmer gem. § 323 BGB zurück tritt. Gem. § 203 BGB ist die Verjährung für die Dauer von Verhandlungen über Grund und Höhe des Anspruches gehemmt. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein. § 204 BGB sieht in den Nr.1-14 zahlreiche Fälle vor, in denen die Verjährung gehemmt, d.h. für einen bestimmten Zeitraum ausgesetzt wird. Im wesentlichen kommen für die

15

12 so zu Recht Schudnagies NJW 2002, 396(399). 13 Palandt-Heinrichs, 62.Aufl., § 199 BGB, Rn.39.

Vergütungsforderung des Unternehmers folgende Gründe für die Verjährungshemmung in Betracht: • Erhebung der Leistungs- oder Feststellungsklage (Nr.1) • Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren (Nr.3) • Einreichung des Güteantrages und dessen Bekanntgabe an den Schuldner im Falle eines

dem Zivilprozess vorgeschalteten Güteverfahrens der (Nr.4) • Zustellung der Streitverkündung an den Schuldner (Nr.6) • Zustellung des Antrages auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens (Nr. 7) • Beginn des Verfahrens zur Erstellung eines vertraglich vereinbarten Schiedsgutachtens oder

Beauftragung eines Gutachters gem. § 641 a BGB zur Erteilung einer Fertigstellungsbescheinigung (Nr.8)

• Zustellung von Anträgen auf einstweiligen Rechtsschutz (Nr.9) • Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren (Nr. 10) • Beginn eines Schiedsrichterlichen Verfahrens (Nr.11).i Die Verjährung ist für die Dauer des jeweiligen Verfahrenszeitraums gehemmt. Die Hemmung endet gem. § 204 Abs.2 BGB sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Unterbrechung und gegebenenfalls der Neubeginn der Verjährung ist nur noch anzunehmen, wenn der Vergütungsanspruch vom Auftraggeber durch geleistete Abschlagszahlungen, Zinszahlungen oder Sicherheitsleistung oder in sonstiger Weise anerkannt worden ist (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

5. Mängelansprüche des Bestellers 5.1 Sachmängel Ein Sachmangel liegt nach § 633 BGB unter folgenden Voraussetzungen vor: • Die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit fehlt, Beispiel: Nach Leistungsbeschreibung soll eine Eigentumswohnung mit einer Wohnfläche von 70 qm hergestellt werden. Nach Abnahme stellt sich heraus, dass die Wohnfläche nach DIN 277/283 nur eine Wohnfläche von 60 qm hat. • Die Leistung ist mit Fehlern behaftet, durch die der Wert oder die Tauglichkeit zu dem

vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder gemindert ist, Beispiel: (1) Die Vertragsparteien gehen unausgesprochen davon aus, dass die zu errichtende Halle für Ausstellungen genutzt werden soll. Nach der Abnahme stellt sich heraus, dass die bauliche Ausstattung fehlt, die hierfür erforderlich ist. (2) Bei einem Tunnelbau geht der Auftraggeber für seinen Vertragspartner erkennbar davon aus, dass Fahrzeuge bestimmter Größe den Tunnel durchfahren können. Die lichte Weite des Tunnels wird aber dessen ungeachtet zu gering ausgeführt.14

14 vgl. Ingenstau-Korbion-Wirth, § 13 Nr.1 VOB/B, Rn. 151.

16

• Die Leistung ist mit Fehlern behaftet, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen Gebrauch aufheben oder mindern

Beispiel: Die Außen- und Innenwänden eines Fertigbaus sind mit Platten verkleidet, die Gasgeruch ausströmen, so dass das weitere Bewohnen des Hauses nach Sachverständigengutachten gesundheitsschädlich ist. Schließlich steht es einem Sachmangel gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt. Damit sind die Fälle der Falschleistung oder der Mengenabweichung gemeint, die im Vergleich zum Kaufvertrag für den Bauvertrag kaum Bedeutung haben. Nach Abnahme trägt der Besteller die Beweislast für das Vorliegen eines Sachmangels im Zeitpunkt der Abnahme. Soweit für bestimmte Eigenschaften eine Zusicherung im Sinne einer Garantie gegeben wurde, entstehen alle Mängelansprüche, also auch das Rücktrittsrecht oder der Schadensersatzanspruch statt der Leistung, und zwar unabhängig vom Verschulden und vom Grad der Beschaffenheitsabweichung. Im Einzelfall kommt es daher auf die Abgrenzung zwischen Beschaffenheitsvereinbarung und Garantiezusage an.15

Abbildung 7 Sachmangelbegriff im Werkvertrag nach BGB

Sachmangel gem. § 633 BGB

Garantierte Eigenschaften

fehlen

Abweichung von vertraglich vereinbarten

Beschaffenheitsangaben

FürvoraVer

5.2 Nacherfüllungsanspruch Gem. §§ 634,635 BGB kann der Besteller eines mangelhafverlangen, wobei der Unternehmer nach seiner Wahl den MWerk herstellen kann (Primäransprüche). Dieses NaUnternehmer eine zweite Möglichkeit zur VertragserfüllNacherfüllung gescheitert ist, kann der Besteller weiterg(Sekundäransprüche). Die Geltendmachung von Sekundärdass der Besteller den Unternehmer unter Fristsetzung zur

15 Vgl. dazu oben zum Kaufrecht S.61

Beschaffenheit ist nicht vereinbart

Ausdrücklich vereinbarteBeschaffenheit fehlt

vertraglichusgesetzte

wendung

Für gewöhnliche Verwendung

ten Werks zunächst Nacherfüllung angel beseitigen oder ein neues

cherfüllungsverlangen soll dem ung einräumen. Erst wenn die ehende Rechte geltend machen ansprüchen hängt damit davon ab, Nacherfüllung auffordert. Dabei 11

17

muss er den Mangel seinem Erscheinungsbild nach beschreiben,16 nicht erforderlich ist, dass Ursachen des Mangels und die Verantwortlichkeit des Unternehmers beschrieben werden. Der Unternehmer kann wählen, ob er nachbessern oder neu herstellen will. Insbesondere kann es in seinem Interesse liegen, zur Vermeidung anderer Ansprüche die Neuherstellung kostengünstiger durchzuführen, als wenn er die Minderung seiner Vergütung hinnehmen oder Schadensersatzforderungen des Bestellers befriedigen müsste. Umgekehrt ist der Unternehmer zur Neuherstellung auch verpflichtet, wenn die Mängel nur durch Neuherstellung zu beheben sind. Nachbesserung oder Neuherstellung sind auf Kosten des Unternehmers durchzuführen, insofern hat der Unternehmer die erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits-, und Materialkosten zu tragen (§ 635 Abs.2 BGB). Der Nacherfüllungsanspruch entfällt, wenn der Mangel weder durch Nachbesserung noch durch Neuherstellung behoben werden kann, die Nacherfüllung also objektiv oder subjektiv i.S.d. § 275 Abs.1 BGB unmöglich ist.17

Beispiel: (1) B ist beauftragt, ein Dachgeschoss für Wohnzwecke auszubauen. Vereinbart ist eine Wohnfläche

nach DIN von 70 qm. Nach Abnahme stellt sich heraus, dass objektiv nur eine Wohnfläche von 60 qm hergestellt werden konnte.

(2) Der Unternehmer kann weder die Mangelbeseitigung noch die Neuherstellung bewirken, weil er

seinen Betrieb technisch umgerüstet hat und daher die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit nicht mehr herstellen kann.

Im ersten Beispiel ist die Mangelbeseitigung (Minderleistung) objektiv unmöglich, wenn die vereinbarte Wohnfläche auch nicht durch zumutbare Umplanung zu erzielen ist. Im zweiten Fall ist dem beauftragten Unternehmer die Nacherfüllung aus persönlichen Gründen unmöglich. In beiden Fällen entfällt daher die Nacherfüllungspflicht (§ 275 Abs.1 BGB). Daneben kann der Unternehmer die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist (§ 635 Abs.3 BGB), oder wenn der sonstige Mangelbeseitigungsaufwand in grobem Missverhältnis zum Mangelbeseitigungsinteresse steht (praktische Unmöglichkeit gem. § 275 Abs.2 BGB). Der Kostenaufwand für die Nacherfüllung ist unverhältnismäßig hoch, wenn er die mangelbedingte Wertminderung des Bauwerks erheblich übersteigt. Der sonstige Mangelbeseitigungsaufwand gem. § 275 Abs.2 BGB bezieht sich auf den Zeitaufwand oder auch den Materialbeschaffungsaufwand, wobei im Vergleich dazu das Mangelbeseitigungsinteresse des Bestellers von deutlich untergeordneter Bedeutung ist. Insgesamt ist damit darauf abzustellen, ob der Nacherfüllungsaufwand im Vergleich zum Nacherfüllungsergebnis unverhältnismäßig hoch ist. Dies wird oft bei Schönheitsfehlern der Fall sein, die sich nur durch Neuherstellung beheben lassen. Schließlich besteht dass Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers, wenn ihm die persönliche Nacherfüllung unter Berücksichtigung des Interesses an der Mangelbeseitigung nicht zugemutet werden kann, obwohl er zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet ist. (§ 275 Abs.3 BGB). Ist die persönliche Leistungserbringung nicht geschuldet, bleibt es bei den sonstigen Leistungsverweigerungsrechten. Auf das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechtes muss sich der Unternehmer ausdrücklich berufen. Bei objektiver oder subjektiver Unmöglichkeit der Nacherfüllung entfällt der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers hingegen gem. § 275 Abs.1 BGB automatisch.

16 sog. Symptom-Rechtsprechung des BGB, vgl. BGH BauR 1997,1029. 17 Palandt-Sprau, 64.Aufl., § 635 BGB, Rn.8.

18

Abbildung 8 Mangelbeseitigungs- und Neuherstellungsanspruch nach BGB

Anspruchsgrundlage Anspruchsinhalt Wegfall des Anspruchs bzw.

Leistungsverweigerungsrechte § 635 Abs.1 BGB Mangelbeseitigung und

Neuherstellung • Obj. + subj. Unmöglichkeit (§ 275 Abs.1 BGB) • Unverhältnismäßiger Kostenaufwand

(§ 635 Abs.3 BGB) • Sonstiger unverhältnismäßiger Aufwand (§ 635

Abs.3, § 275 Abs.2 BGB) • Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung bei

Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung (§ 635 Abs.3, 275 Abs.3 BGB)

5.3 Nachrangige Mängelansprüche nach BGB (Sekundäransprüche) Erst wenn der Besteller den Unternehmer vergeblich zur Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist aufgefordert hat, kann er nachrangig weitergehende Ansprüche geltend machen. Das BGB sieht als Sekundäransprüche den Anspruch auf Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung der Vergütung und Schadenersatz bzw. Aufwendungsersatz vor (§ § 634 Nr.2-4 BGB). Grundsätzlich einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedarf es nicht, • wenn die Nacherfüllung objektiv unmöglich ist (§ 275 Abs.1 BGB) • wenn der Unternehmer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 323

Abs.2, § 635 Abs.3 BGB) oder diese fehlgeschlagen ist (§ 636, 637 Abs.2 BGB), • wenn die Nacherfüllung für den Besteller unzumutbar ist (§ 636,637 Abs.2 BGB), • wenn das Erfüllungsinteresse des Bestellers wegen der Verzögerung der Leistung

entfallen ist (323 Abs.2 Nr.2 BGB), • wenn besondere Umstände den sofortigen Rücktritt rechtfertigen (§ 323 Abs.2 Nr.3

BGB). Fehlgeschlagen bzw. unzumutbar ist die Nacherfüllung, wenn Nachbesserung oder Neuherstellung vom Unternehmer unberechtigt verweigert werden. Für den Besteller unzumutbar ist die Nacherfüllung ferner, wenn er auf Grund objektiver Anhaltspunkte davon ausgehen darf, dass der Unternehmer nicht bereit oder auch nicht in der Lage ist die Nacherfüllung zu leisten. Das Nacherfüllungsinteresse des Bestellers kann entfallen, wenn der Zeitpunkt der Vertragserfüllung so vereinbart war, dass die Leistung bei Nichteinhaltung des Termins für den Besteller nicht mehr von Interesse ist (Fixgeschäft).18 Ähnlich verhält es sich, wenn der Besteller aus besonderen Gründen die Leistung sofort verwenden muss, um größere Schäden wie z.B. die Zahlung von Vertragsstrafen abzuwenden, so dass ein sofortiger Rücktritt gem. § 323 Abs.2 Nr. 3 BGB gerechtfertigt wäre. Der Besteller kann dann die Sekundäransprüche geltend machen, ohne sich auf den jeweiligen anderen Nacherfüllungsanspruch in Form der Nachbesserung oder Neuherstellung verweisen lassen zu müssen. Versucht man die Fälle zusammen zu fassen, in denen der Besteller sofort die sekundären Rechtsbehelfe wahrnehmen kann, lässt sich feststellen, dass es im wesentlich darum geht, dass das Nacherfüllungsverlangen mit Fristsetzung objektiv oder subjektiv sinnlos ist. Da der Besteller aber selten abschließend beurteilen kann, wann dies rechtlich der Fall ist, sollte er in aller Regel nachweisbar (Einschreiben/Rückschein) zur Nacherfüllung unter Fristsetzung schriftlich auffordern, um die Sekundäransprüche im Streitfall auch durchsetzen zu

18 vgl. oben S.46

19

können.19 Erst nach Fristablauf muss sich der Besteller in angemessener Frist entscheiden, welchen der Sekundäransprüche er geltend macht, wobei er wählen kann zwischen • Selbstbeseitigung des Mangels (Selbstvornahme), • Minderung der Vergütung oder Rücktritt, • Oder Schadensersatz statt der Leistung bzw. Aufwendungsersatz.

5.3.1 Selbstvornahme, Kostenerstattung und Kostenvorschuss nach BGB Gem. § 637 BGB kann der Besteller den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn er zuvor vergeblich zur Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist aufgefordert hat. Angemessen ist die Frist, die bei objektiver Betrachtung von einem ordnungsgemäß handelnden Auftragnehmer zur Mangelbeseitigung benötigt wird. Es genügt, wenn der Auftraggeber einen Zeitpunkt für den Beginn der Nachbesserungsarbeiten bestimmt, weil er den erforderlichen Zeitraum selbst nicht einschätzen kann.20 Der Anspruch auf Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist besteht nicht, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist oder der Unternehmer sie berechtigt verweigert. Zusammengefasst besteht der Selbstvornahmeanspruch unter folgenden Voraussetzungen: • Die Werkleistung ist i.S.d. § 633 BGB mangelhaft • Der Nacherfüllungsanspruch besteht, d.h. die Nacherfüllung ist möglich, und dem

Unternehmer steht kein Leistungsverweigerungsrecht zu (§ 635 Abs. 3, § 275 Abs. 2,3 BGB) und

• die zur Nacherfüllung gesetzte Frist ist ergebnislos abgelaufen oder die Fristsetzung war entbehrlich.

Nach Fristablauf kann der Besteller einen anderen Unternehmer mit der Nacherfüllung beauftragen und dem Besteller die daraus entstehenden Kosten in Rechnung stellen, soweit diese hierfür erforderlich sind. Dazu gehören auch Kosten die der Feststellung der Schadenursache dienen. Gem. § 254 BGB trifft den Besteller die Pflicht, die Nachbesserungskosten in angemessenen Grenzen zu halten, wobei der Unternehmer im Streitfall die Umstände darlegen und beweisen muss, die eine Verletzung der Schadensminderungspflicht begründen. Besteht der Anspruch auf Selbstvornahme, also nach ergebnislosem Ablauf der Frist, kann der Besteller gem. § 637 Abs.3 BGB vom Unternehmer für die zu erwartenden Aufwendungen einen Kostenvorschuss verlangen. Der Anspruch besteht nicht, wenn der Besteller durch Einbehaltung der Vergütung oder durch Aufrechnung21 oder auch durch die Beanspruchung von Sicherheiten den für die Mangelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag erlangen kann22. Setzt der Besteller dem Unternehmer hinsichtlich der Zahlung eines Kostenvorschusses in Verzug, so kann der Besteller insoweit auch Verzugszinsen verlangen. Daher sollte der Bestelle nach ergebnislosem Ablauf der zur Nacherfüllung gesetzten Frist den Unternehmer unter Fristsetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses auffordern.

19 Palandt-Sprau, 64. Aufl., § 634 BGB, Rn.2. 20 Ingenstau-Korbion-Wirth, § 13 Nr.5 VOB/B,Rn.508; BGH BauR 1982,496. 21 BGH NJW 2000,1403 (1404). 22 BGHZ 47,272.

20

12

5.3.2 Mangelbedingter Rücktritt Für den Werkvertrag sieht § 634 Nr.3 BGB ausdrücklich auch ein Rücktrittsrecht im Falle von Sachmängeln vor und verweist insofern auf die allgemeinen Rücktrittsregeln der §§ 323,326 Abs.5 BGB. Der Rücktritt muss ausdrücklich gegenüber dem Unternehmer erklärt werden (§ 349 BGB).Auch der Rücktritt kommt grundsätzlich erst nach ergebnisloser Fristsetzung zur Nacherfüllung (Nachbesserung oder Neuherstellung) in Betracht. Die Fristsetzung ist aber unter den bereits oben genannten Voraussetzungen entbehrlich23. Ist die Mangelbeseitigung oder auch Neuherstellung also unmöglich, so kann der Besteller wegen eines Sachmangels ohne Aufforderung zur Nacherfüllung zurücktreten (§ 634, 326 Abs.5 BGB). Der Rücktritt setzt aber einen erheblichen Sachmangel voraus (§ 323 Abs.5 Satz 2 BGB). Zwar besteht das Rücktrittsrecht unabhängig davon, dass der Unternehmer den Mangel schuldhaft verursacht hat, der Rücktritt scheitert aber, wenn der Besteller selbst für den Sachmangel allein oder überwiegend verantwortlich ist. Das ist z.B. Fall wenn der Mangel auf Anordnungen oder Baustoffe des Bestellers zurückzuführen ist. Die Rechtsfolgen des Rücktritts bestimmen sich nach § 346 BGB, wonach die empfangenen Leistungen grundsätzlich zurückzugeben sind, was bei Bauleistungen oder auch bei Reparaturarbeiten regelmäßig nicht in Betracht kommt, so dass der Besteller statt dessen Wertersatz gem. § 346 Abs.2 BGB zu leisten hat, was letztlich auf die Abrechnung der Werkleistung unter Berücksichtigung ihres Minderwerts hinausläuft, so dass dem Rücktrittsrecht bei reinen Bauleistungen auch nach BGB keine große Bedeutung zukommen wird. Soweit ein Rücktrittsrecht in Betracht kommt, besteht das Rücktrittsrecht zusammengefasst unter folgenden Voraussetzungen: • Die Werkleistung weist einen erheblichen Mangel auf, • Der Besteller hat den Unternehmer vergeblich zur Nacherfüllung innerhalb einer

angemessenen Frist aufgefordert, es sei denn die Fristsetzung ist entbehrlich. Hat der Besteller den Rücktritt wirksam erklärt, erlöschen die Ansprüche auf Nacherfüllung, Selbstvornahme und Minderung. Der Besteller kann aber auch noch nach Abgabe der Rücktrittserklärung den Schadensersatz statt der Leistung verlangen, weil Rücktrittsrecht und Schadensersatzansprüche grundsätzlich nebeneinander geltend gemacht werden können (§ 325 BGB).

5.3.3 Herabsetzung der Vergütung (Minderung) Gem. §§ 634 Nr.3, 638 BGB kann der Besteller statt zurück zu treten, die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Nach Zugang der Minderungserklärung ist die Vergütung in Höhe des berechtigten Minderungsbetrages herabgesetzt. Sie muss deutlich erkennen lassen auf welche Mängel sie sich bezieht und in welchem Umfang die Minderung erfolgen soll. Da in der Regel wegen der Mängel eine Aufforderung zur Nacherfüllung vorangegangen ist, genügt die Bezugnahme auf die dort aufgeführten Mängel. Mit der Ausübung des Minderungsrechtes hat sich der Besteller insofern festgelegt, als er nicht mehr auf die Nacherfüllung, die Selbstvornahme oder ein Rücktrittsrecht zurückgreifen kann. Auch Schadensersatz statt der Leistung kann der Besteller nicht mehr hinsichtlich der Mängel geltend machen kann, die Gegenstand der Minderungserklärung waren.24

21

23 vgl. oben S. 83 24 Palandt-Sprau, 64. Aufl., § 634 BGB Rn. 5; a.A. Deleder NJW 03,998,1002 in analoger Anwendung von § 325 BGB.

13

Im Übrigen müssen die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen, so dass das Minderungsrecht davon abhängt, dass der Besteller zuvor vergeblich zur Nacherfüllung (Mangelbeseitigung oder Neuherstellung) aufgefordert hat. Die Fristsetzung ist auch hier unter den oben bereits genannten Voraussetzungen entbehrlich. Im Gegensatz zum Rücktritt ist die Minderung auch bei unerheblichen Mängeln zulässig (§ 638 Abs.1 Satz 2 BGB.

Gem. § 638 Abs.3 BGB ist für die Minderung die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werks in mangelfreiem Zustand zur dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Demgegenüber stellte die bisherige Rechtsprechung bei Bauverträgen grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Abnahme ab.25 Da nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 638 Abs.3 BGB nunmehr der Zeitpunkt des Vertragsschlusse maßgeblich ist, kann der Abnahmezeitpunkt nur bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung für die Berechnung herangezogen werden, was aber für Bauverträge insgesamt sinnvoller erscheint, weil bei Abschluss des Vertrages der Wert des herzustellenden Werks noch nicht feststeht.26 Die Minderung errechnet sich im einzelnen wie folgt: Wert der mangelhaften Leistung X vereinbarte Vergütung Geminderte Vergütung =

Wert der mangelfreien Leistung Im Streitfall werden die maßgeblichen Werte durch Sachverständigengutachten ermittelt. Die Minderung ist, soweit erforderlich durch Schätzung zu ermitteln (§ 638 Abs.3 Satz 2 BGB). Bei einer geringeren als der vereinbarten Wohnfläche kann auf den anhand er vereinbarten Fläche zu berechnenden qm-Preis abgestellt werden.27 Die Minderung der Vergütung kann zusammengefasst unter folgenden Voraussetzungen verlangt werden: • Die Werkleistung ist mangelhaft, • Eine zur Nacherfüllung gesetzte angemessene Frist ist verstrichen, oder die Fristsetzung ist

entbehrlich

5.3.4 Mangelbedingte Schadensersatzansprüche Die Erbringung einer mangelhaften Werkleistung kann Schadensersatzansprüche neben der Leistung (§ 280 BGB) aber auch Schadensersatzansprüche statt der Leistung begründen (§ 281 BGB). Dabei geht es einerseits um den Ausgleich für die von einer Mangelbeseitigung unabhängig entstehenden Schäden, andererseits um Schäden, die auf eine gescheiterte Nacherfüllung zurückzuführen sind, deren Eintritt also durch Nachbesserung oder Neuherstellung hätte verhindert werden können. Die zuletzt genannten Schäden können erst nachrangig, also nach vergeblicher Fristsetzung zur Nacherfüllung ersetzt verlangt werden. Schadensersatz kommt für beide Schadensarten nur in Betracht, wenn der Schaden schuldhaft, d.h. zumindest leichtfahrlässig verursacht worden ist. Damit kommt es in jedem Falle auf ein Mangelverschulden des Unternehmers an. Den Entlastungsbeweis muss gegebenenfalls der Unternehmer antreten. Anstelle des Schadensersatzanspruches statt der Leistung (§ 281 BGB)

25 Palandt- Sprau, 64 Aufl., § 638 BGB Rn. 5, Ingenstau-Korbion-Wirth, § 13 Nr. 6 VOB/B, Rn. 642; BGH 58,181 für VOB/B; a.A. Teichmann JuS 02,417,421. 26 In diesem Sinne auch noch die Begr. zu § 638 Abs.3 RE, vgl. BT-Drucksache 14/ 6040. 27 OLG Celle NJW-RR 99,816; Palandt-Sprau, 64.Aufl., § 638 BGB, Rn. 5.

22

sieht dass BGB einen Aufwendungsersatzanspruch gem. § 284 BGB vor, der in der Praxis kaum Bedeutung gewinnen wird. 5.3.5 Schadensersatz neben der Leistung (ohne Fristsetzung) Bis zur Mangelbeseitigung oder Neuherstellung oder auch bis zur vergeblichen Mangelbeseitigungsaufforderung können bereits unabwendbar Schäden entstanden sein. Diese Schäden entstehen unabhängig von einer später erfolgreich durchgeführten oder auch gescheiterten Mangelbeseitigung und können als sog. einfacher Schadensersatz auf der Basis des § 280 BGB neben der Leistung, also neben der Nacherfüllung geltend gemacht werden, und zwar ohne vorherige Aufforderung zur Fristsetzung, weil diese letztlich keinen Sinn macht. Wenn der Besteller wegen der bei Abnahme zu Tage getretenen Sachmängel die Bauleistung z.B. nicht oder nur eingeschränkt nutzen kann, so kann er diese bereits eingetretenen Gebrauchsnachteile unabhängig von der späteren Mangelbeseitigung und damit auch ohne Fristsetzung ersetzt verlangen. Das gilt auch für den insofern entgangenen Gewinn und die Sachverständigenkosten die zur Feststellung des Mangels erforderlich sind.28. 5.3.6 Schadensersatz statt der Leistung (nach vergeblicher Fristsetzung) Die Aufforderung zur Nacherfüllung unter Fristsetzung macht lediglich Sinn, soweit die Nacherfüllung den Mangel beheben und den Eintritt weiterer Schäden verhindern kann. Scheitert die Nacherfüllung, weil der Unternehmer sie verweigert, oder aus anderen Gründen fehlgeschlagen ist, kann der Besteller Ersatz der Schäden verlangen, die sich nunmehr aus der verbleibenden Mangelhaftigkeit der Werkleistung ergeben, und zwar als Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB, weil der Schadensersatz an die Stelle einer Nacherfüllung in Form von Nachbesserung oder Neuherstellung tritt. Dieser Schadensersatz umfasst u.a. den Minderwert der Leistung, notwendige Reparaturkosten zur Behebung des Mangels oder zur Verhinderung einer Schadensausbreitung. In der Diktion der bisherigen Rechtssprechung handelt es sich um die sog. Mangelschäden.29 Der Schadensersatz setzt eine vergebliche Fristsetzung zu Nacherfüllung voraus, es sei denn die Fristsetzung ist aus anderen Gründen entbehrlich30. Alle mangelbedingten Schadensersatzansprüche setzen ein Verschulden des Unternehmers voraus. Zusammengefasst besteht der Schadensersatzanspruch statt der Leistung unter folgenden Voraussetzungen: • Die Werkleistung ist mangelhaft, wobei unerhebliche Mängel für den kleinen

Schadensersatzanspruch genügen, während der große Schadensersatzanspruch einen nicht unerheblichen Mangel voraussetzt

• Vergebliche Fristsetzung zur Mangelbeseitigung oder fehlgeschlagene oder von Anfang an sinnlose Nacherfüllung

• Verschulden des Unternehmers Der große Schadensersatzanspruch richtet sich auf die Rückabwicklung des Vertrages oder die Neuherstellung, während der kleine Schadensersatzanspruch den Minderwert der mangelhaften Werkleistung ausgleicht, wenn der Besteller die Werkleistung im übrigen nutzen kann.

28 so die überwiegende Meinung, vgl. Palandt-Sprau, 62.Aufl., § 634 BGB, Rn.8; BGH NJW 2002 zu § 13 VOB/B, Begr. zu § 437 Nr.3RE BT-Drucksache 14/6040S.224f.; a.A. Recker NJW 2002,1247f. 29 Palandt-Sprau, 64.Aufl., § 634 BGB, Rn. 7. 30 vgl. dazu oben S.83.

23

Abbildung 9 Schadensersatz für mangelbedingte Schäden

Schuldhaft, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführte Sachmängel

Schadensersatz neben der Leistung gem. § 280 BGB für

mangelbedingte, aber unabhängig von der

Mangelbeseitigung entstehende Schäden (Mangelfolgschäden),

z.. B.

• Nutzungsausfall • Entgangener Gewinn • Gutachterkosten

Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB für mangelbedingte Schäden (Mangelschäden), die auf

gescheiterte Nacherfüllung zurückzuführen sind, durch

Nacherfüllung also hätten vermieden werden können, z.B.

• Mangelbeseitigungskosten • Minderwert • Kosten der Neuherstellung

Fristsetzung i.d.R. erforderlich Fristsetzung nicht erforderlich Handelt es sich um Mangelschäden, die auf das Scheitern der Nacherfüllung zurück zu führen sind, hat der Besteller darüber hinaus die Wahl, ob er die mangelbehaftete Werkleistung behalten und nur den Minderwert in Rechnung stellen möchte (kleiner Schadensersatz), oder ob er die mangelbehaftete Leistung insgesamt ablehnt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt (großer Schadensersatzanspruch).31 Letzteres setzt gem. § 281 Abs.1 Satz 3 BGB erhebliche Mängel voraus. Der Schadensersatzanspruch beinhaltet in diesem Fall die Kosten für eine Neuherstellung.32 Der Schadensersatz neben oder statt der Leistung sollte durch Schreiben an den Unternehmer geltend gemacht werden. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen statt der Leistung schließt den Anspruch auf Nacherfüllung, Selbstvornahme und Minderung aus, während das Rücktrittsrecht daneben erhalten bleibt.33 Gem. § 284 BGB kann der Besteller anstelle des Schadensersatzanspruche gem. § 281 BGB auch Aufwendungsersatz verlangen, was aber in der Praxis kaum von Bedeutung ist, weil der Schadensersatzanspruch gem. § 281 BGB regelmäßig umfassender ist.

31 zur Abgrenzung zwischen kleinem und großem Schadensersatz (Schadensersatz statt der Leistung) vgl. zum Kaufvertrag oben S. 58 f. 32 es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung im einzelnen zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche zwischen den §§ 280,281BGB im Bereich mangelbedingter Schäden entwickeln wird. 33 Palandt-Sprau, 64. Aufl., § 634 Rn. 7 BGB.

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5.3.7 Zusammenfassung Mangelansprüche

Abbildung 10 Mängelansprüche nach BGB

Mangel nach § 633 BGB oder

Primäransprüche Nacherfüllung auf Kosten des Unternehmers gem. § 635 BGB, wobei

der Unternehmer ein Wahlrecht hat zwischen:

Mangelbeseitigung Neuherstellung

Sekundäransprüche bei gescheiterter Mangelbeseitigung oder Neuherstellung

Grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer dem Unternehmer zur Nacherfüllung gesetzten Frist oder bei entbehrlicher Fristsetzung

Rücktritt Minderung Schadensersatz statt der Leistung (klein oder groß)

Selbsthilfe

Aufwendungsersatz

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5.4 Verjährung der Mängelansprüche Die Schuldrechtsreform hat eine vollständige Überarbeitung des Verjährungsrechts mit durchgreifenden Änderungen auch für die Verjährung von Mängelansprüchen im Werkvertragsrecht gebracht. Es gelten nach § 634a) BGB jetzt ähnliche Regelungen wie im Kaufrecht. Die Sachmängelhaftung verjährt in zwei Jahren, soweit es um die Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache geht. Dazu gehören Grundstücksarbeiten sowie Reparaturarbeiten an beweglichen Sachen, z.B. an Kraftfahrzeugen oder Maschinen. Bei Bauwerksleistungen und darauf gerichteten Planungsleistungen verjähren die Mangelgewährleistungsansprüche in fünf Jahren. Das schließt nicht nur die Herstellung des Bauwerks sondern auch wesentliche Arbeiten am Bauwerk ein.34 Damit unterliegen die typischen Architektenleistungen und die Haftung für Planungs- und Überwachungsfehler ebenfalls der fünfjährigen Verjährungsfrist. Die Verjährungsfrist beginnt jeweils mit der Abnahme. In der Praxis wird die Abgrenzung zwischen Bauwerksarbeiten, die für den Bestand oder die Erneuerung des Bauwerks wesentliche Bedeutung besitzen, und reinen Ausbesserungs- und Instandsetzungsarbeiten nach wie vor eine große Rolle spielen, weil für die zuletzt genannten Arbeiten nur die zweijährige Verjährungsfrist gilt.35 Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gilt für sonstige Tätigkeitserfolge, die sich weder auf Sachen noch auf Bauwerke beziehen, z.B. die Erstellung von Gutachten. Dort beginnt sie mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem der Anspruch besteht und der Besteller Kenntnis vom Mangel erhält, ohne Rücksicht auf die Kenntnis in zehn Jahren. Ist der Mangel arglistig verschwiegen worden, verjähren die Mängelansprüche ebenfalls in der regelmäßigen Verjährungsfrist, d.h. in drei Jahren beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Besteller Kenntnis vom Mangel erhalten hat, allerdings nicht vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist für Bauwerke. Erlangt der Besteller erst 10 Jahre nach der Abnahme Kenntnis vom Mangel, sind die Gewährleistungsansprüche dessen ungeachtet verjährt. Die Verjährungsfristen gelten einheitlich für alle Mangelansprüche gem. § 634 BGB und damit ohne Unterschied für Mangel- und Mangelfolgeschäden. Die Verjährungsfrist für die Mangelansprüche bei Bauwerksleistungen unterscheiden sich also im Ergebnis danach, ob der Mangel arglistig verschwiegen wurde, und in welchem Zeitpunkt gegebenenfalls der Besteller Kenntnis vom Mangel erhalten hat (Ende de Kalenderjahres):

34 BGH NJW 1984,168. 35 Schudnagies, NJW 2002,399.

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Abbildung 11 Ablauf der Verjährung nach BGB

Abnahme Ablauf der Verjährungsfrist Kenntnis vom Mangel

5 Jahre (Bauleistungen)

Mangel wird bei Abnahme arglistig verschwiegen Am Schluss des Kalenderjahrs Ablauf der Verjährungsfrist

3 Jahre 4 Jahre

Kenntnis vom Mangel nach 3 Jahren (subjektive Verjährung) Mangel wird bei Abnahme Ablauf der Verjährungsfrist arglistig verschwiegen nach 10 Jahren (objektive Verjährung)

10 Jahre

Kenntnis vom Mangel unerheblich Zur Verjährungshemmung und Verjährungsunterbrechung gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 203 ff BGB, so wie sie oben bereits für das Kaufrecht36 dargestellt wurden. Unterzieht sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller bzw. Auftraggeber einer Prüfung über das Bestehen eines Mangels oder über dessen Beseitigung, wird die Verjährung gehemmt, bis er das Ergebnis der Prüfung dem Besteller (Auftraggeber) mitteilt, den Mangel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert (§ 203 Abs. 2 BGB, früher § 639 Abs.2 BGB a.F.). Für die Hemmung genügt im übrigen jeder Meinungsaustausch über das Bestehen von Mängelansprüchen, so z.B. die Anfrage des Schuldners, ob und gegebenenfalls welche Ansprüche geltend gemacht werden sollen.37 Unterbrochen wird die Verjährung durch Schuldanerkenntnis des Unternehmers (§ 208 BGB) sowie durch Klageerhebung zur Durchsetzung der Gewährleistung. Nur in diesem Fall kann die Verjährungsfrist neu beginnen.38 36 Vgl. oben S. 64 ff. 37 BGH NJW 2001,1723 zum insoweit gleichlautenden § 852 Abs.2 BGB a.F. 38 vgl. dazu oben S. 61 ff zur Verjährung der Mängelansprüche im Kaufvertrag.

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