1/5

Anhörung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur

Untersuchung der Frequenzbedarfe für den drahtlosen Netzzugang ab 2017 in den Frequenzbändern 900 MHz und 1800 MHz (Projekt 2016) – BK1-11/003

Stellungnahme der E-Plus Gruppe

Zusammenfassung der Stellungnahme Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen der deutschen Mobilfunknetzbetreiber. Diese stellen seit den 1990-er Jahren das Rückgrat der vier in Deutschland verfügbaren Mobilfunknetze dar. Über die Nutzung dieser Frequenzen ab 01.01.2017 sollte zeitnah rechtssicher entschieden und regulierungsbedingte Unsicherheiten in der jetzigen Marktphase unbedingt vermieden werden. Daher sollte die Bundesnetzagentur – wie bereits in einem öffentlichen Interview geschehen – nun auch formell feststellen, dass das vom 21.11.2011 bis zum 16.01.2012 durchgeführte Bedarfsermittlungsverfahren gezeigt hat, dass es keine Frequenzknappheit bei den 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen gibt. Ferner sollte die in dieser Anhörung vorgenommene Verknüpfung dieses Verfahrens mit der „Digitalen Dividende II“- Diskussion wieder rückgängig gemacht werden, damit keine künstliche Frequenzknappheit erzeugt wird. Die „Digitale Dividende II“-Diskussion sollte vielmehr in ein neues und für alle relevanten Stakeholder transparentes Regulierungsverfahren überführt werden, an dem sich E-Plus konstruktiv beteiligen wird. ... (Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) …

I. Zum Anhörungsdokument Seite 4 und 6-9: Auf Seite 4 des Anhörungsdokuments heißt es, dass die Bedarfsanmeldungen interessierter Unternehmen ein geeignetes Element einer Prognoseentscheidung der Kammer nach § 55 Abs.10 Alt.1 TKG1 sei, dass es aus Sicht der Kammer jedoch darüber hinaus erforderlich sei, dieser Prognose Frequenzbedarfe zugrunde zu legen, die nicht nur die Bedarfsanmeldungen interessierter Unternehmen für die im Jahr 2016 auslaufenden Frequenznutzungen, sondern auch die künftigen marktlichen und technologischen Entwicklungen berücksichtigen. Auf Seite 6 des Anhörungsdokuments heißt es zudem, dass die Präsidentenkammer bei ihrer Analyse nicht isoliert den Umfang verfügbarer Frequenzspektren mit dem Umfang der Nachfragen nach bestimmten Frequenzen vergleicht, sondern die Bedarfe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung, die sowohl bestehende Frequenznutzungen einschließlich der vorhandenen Technologien und Diensteangebote als auch absehbare technische Entwicklungen, innovative Diensteentwicklungen und Marktentwicklungen zugrunde legt, um künftigen marktlichen Anforderungen weitestgehend Rechnung tragen zu können. Auf den Seiten 7-9 finden sich ähnliche Darstellungen. (Öffentliche Fassung)

1 Es wird jeweils auf das seit 10.05.2012 geltende Telekommunikationsgesetz abgestellt.

2/5

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seinen Entscheidungen vom 23.03.2011 (BVerwG 6 C 6.10) sowie vom 22.06.2011 (BVerwG 6 C 3.10) festgestellt, dass der Bundesnetzagentur bei einer etwaigen Knappheitsfeststellung nach § 55 Abs.10 TKG im Gegensatz zu anderen Bereichen der Frequenzregulierung gerade kein Beurteilungsspielraum zusteht. Vielmehr könne eine solche – als Berufszulassungschranke wirkende - Knappheitsfeststellung nur erfolgen, wenn in einem förmlichen Bedarfsermittlungsverfahren festgestellt worden ist, dass für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind (§ 55 Abs.10 Alt.1 TKG) oder wenn für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind (§ 55 Abs.10 Alt.2 TKG). Hinsichtlich der mittels eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens durchzuführenden Bedarfsfeststellung hat das Bundesverwaltungsgericht ferner ausgeführt, dass ein Bedarfsüberhang wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss. Zur Feststellung des Bedarfsüberganges stehe in Gestalt des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei dem die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung Ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genügt.2 Dies bedeutet denknotwendigerweise, dass die in einem förmlichen Bedarfsermittlungsverfahren von qualifizierten Interessenten geltend gemachten Frequenzmengen die summarische Obergrenze der berücksichtigungsfähigen Frequenzbedarfe darstellen.3 Würde man der Bundesnetzagentur nämlich umgekehrt zugestehen, derart geltend gemachte Bedarfe – quasi als „besserer Mobilfunkunternehmer“ – aufgrund einer wie auch immer durchgeführten Gesamtschau eigenmächtig zu erhöhen und nur dadurch zu einer Knappheitsfeststellung zu kommen, würden die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Bundesnetzagentur bei einer Knappheitsfeststellung gemäß § 55 Abs.10 TKG gerade kein Beurteilungsspielraum zusteht, ad absurdum geführt. Letztlich wäre dann auch keine - zu erheblichen Grundrechtseingriffen führende - Knappheitsfeststellung mehr in verfassungsmäßig gebotener Weise gerichtlich überprüfbar. Für das hiesige Verfahren ist somit festzustellen, dass die bis zum 16.01.2012 im förmlichen Bedarfsermittlungsverfahren von qualifizierten Interessenten geltend gemachten Bedarfe die summarische Obergrenze der berücksichtigungsfähigen Bedarfe darstellt.

2 BVerwG 6 C 6.10, Rdnr.19ff. 3 Insofern dürfte in Anlehnung an die Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung vom 26.01.2011 (BVerwG 6 C 2.10) allenfalls eine sich nicht auf die Bedarfsfeststellung auswirkende „Bedarfsumverteilung“ durch die Bundesnetzagentur zulässig sein, wenn die Bundesnetzagentur – wie beispielsweise von der Monopolkommission vorgeschlagen – zur Wettbewerbsförderung von Amts wegen Frequenzen umverteilen möchte, um negative Wettbewerbsauswirkungen der asymmetrischen Verteilung von Frequenzen unter 1 GHz zu vermindern.

3/5

Zu diesen von qualifizierten Interessenten geltend gemachten Bedarfen wurde seitens der Bundesnetzagentur bereits öffentlich in einem Interview kommuniziert, dass es „kein knappes Spektrum bei den GSM-Frequenzen, was die vier Mobilfunker angeht“ gibt.4 In Presseberichten und Finanzmarktanalysen wird daher davon ausgegangen, dass jedenfalls eine Versteigerung der ab 01.01.2017 verfügbaren 900 und 1800 MHz-Bestandsfrequenzen nicht möglich ist. Um in der derzeitigen Marktphase keine unnötigen regulierungsbedingten Unsicherheiten entstehen zu lassen, sollte die Kammer daher nun kurzfristig auch formell feststellen, dass es bezüglich der 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen keine Knappheit gibt. Seiten 7-24: Auf den Seiten 7-24 des Anhörungsdokuments finden sich eine Vielzahl von Darstellungen zum deutschen Mobilfunkmarkt und Annahmen zu dessen möglicher zukünftiger Entwicklung. Hierzu ist festzustellen, dass diese Darstellungen und Annahmen – mit Ausnahme der „Digitalen Dividende II“-Diskussion (siehe nachfolgend) - gegenüber dem bis zum 16.01.2012 durchgeführten förmlichen Bedarfsermittlungsverfahren keinerlei neue Erkenntnisse beinhalten und von allen qualifizierten Bedarfsanmeldern in ihren Bedarfsanmeldungen daher bereits berücksichtigt worden sein dürften. So wurde zum Beispiel der im Anhörungsdokument häufig zitierte Report ITU-R M.2243 von der ITU bereits im November 2011 veröffentlicht und war allen Bedarfsanmeldern zum 16.01.2012 somit hinreichend bekannt. Seite 11: Auf Seite 11 des Anhörungsdokuments fehlt in der Tabelle die Darstellung der ebenfalls für den drahtlosen Netzzugang nutzbaren 450 MHz-Frequenzen. Die bestehenden Nutzungsrechte der 450 MHz-Frequenzen sind bis zum 31.12.2020 befristet. Seite 13 und 22ff: Auf Seite 13 des Anhörungsdokuments wird ausgeführt, dass eine gemeinsame Vergabe des 900 und 1800 MHz-Spektrums im Einklang mit der bisherigen Vergabepraxis der Bundesnetzagentur stehe, möglichst alle verfügbaren Frequenzen in einem Verfahren bereitzustellen, um eine künstliche Frequenzknappheit zu vermeiden. Auf den Seiten 22 ff wird dann allerdings ausgeführt, dass auf der im Februar 2012 zu Ende gegangenen Weltfunkkonferenz 2012 für die nächste Weltfunkkonferenz 2015 zwei neue Tageordnungspunkte mit Bezug auf den zukünftigen Spektrumsbedarf für den breitbandigen Mobilfunk gesetzt worden sind, darunter ein Tagesordnungspunkt zum Frequenzbereich unter 790 MHz. Diese im politischen Raum unter „Digitale Dividende II“ bekannte Diskussion wird im Anhörungsdokument im Folgenden zwar nicht explizit als solche bezeichnet.

4 Siehe das mit „E-Plus verzichtet offenbar auf weitere D-Netz-Frequenzen“ betitelte Interview mit BNetzA-Vizepräsidentin Henseler-Unger vom 23.05.2012, das unter http://www.teltarif.de abrufbar und als Anlage beigefügt ist. Es soll im Rahmen dieser Stellungnahme nicht thematisiert werden, ob die in diesem Interview gemachten Angaben zur Bedarfsanmeldung von E-Plus richtig sind, und inwiefern durch diese Angaben Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von E-Plus preis gegeben worden sind.

4/5

Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Kammer mit der Einführung der Digitale Dividende II-Diskussion in das hiesige Verwaltungsverfahren letztlich Frequenzbereiche verknüpft, die einerseits ab 01.01.2017 für den drahtlosen Netzzugang verfügbar sind (900 / 1800 MHz-Bereich), und bei denen andererseits das „Ob“, „Wann“ und „Wie“ der Verfügbarkeit unklar ist (Digitale Dividende II-Frequenzbereich unter 790 MHz). So sind für die 900 MHz- und 1800 MHz-Bereiche sämtliche frequenzregulatorischen Randbedingungen wie Kanalraster und Frequenzmasken definiert, die Systemtechnikstandards von 3GPP entwickelt sowie Systemtechnik und Endgeräte kommerziell verfügbar. All dies ist mit Blick auf die potentielle Digitale Dividende II nicht der Fall. Hier müssen in den nächsten Jahren auf ITU-Ebene erst noch vielfältige technische Randbedingungen untersucht werden, bevor dann Standards und Kanalraster entwickelt werden können. Neben Fragen zur Funkverträglichkeit mit dem Rundfunk ist hier unter anderem noch offen, wie groß die Digitale Dividende II wird, da die untere Grenze des Frequenzbereichs erst noch im Jahr 2015 durch die World Radio Conference (WRC-15) festgelegt werden soll. Die Kammer setzt sich durch die vorgenommene Verknüpfung also in Widerspruch zu ihrer Ankündigung auf Seite 13, möglichst alle verfügbaren Frequenzen in einem Verfahren bereitzustellen. Dadurch wird die konkrete Gefahr geschaffen, dass im Rahmen dieser Anhörung seitens der Mobilfunkindustrie aus strategischen Gründen bereits abstrakte Interessensbekundungen an Frequenzen aus einer etwaigen Digitalen Dividende II formuliert werden (sollen), und dass diese abstrakten Interessensbekundungen im Rahmen der von der Kammer avisierten „Gesamtschau“ zu einer künstlichen, regulierungsinduzierten Knappheitsfeststellung im Bereich der 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen führen (sollen). Um diese Gefahr zu beseitigen und eine konstruktive Diskussion über eine etwaige Digitale Dividende II nicht unnötig zu belasten, sollte die Diskussion über eine Digitale Dividende II daher von diesem Verfahren wieder abgetrennt und in ein separates, für alle relevanten Stakeholder transparentes neues Regulierungsverfahren überführt werden. An einem solchen neuen Regulierungsverfahren wird sich E-Plus ebenso konstruktiv beteiligen wie dies bereits bei den für eine „Digitale Dividende II“ notwendigen Vorarbeiten auf internationaler Ebene (z. B. ITU und CEPT) und auf nationaler Ebene (z.B. BMWi) der Fall ist. Seite 15: Auf Seite 15 des Anhörungsdokuments wird unter anderem ausgeführt, dass die Kammer von einem weiter wachsenden Bedarf nach geeigneten Frequenzressourcen ausgehe. Hierzu sei nochmals darauf hingewiesen, dass nach der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung das förmliche Bedarfsermittlungsverfahren, bei dem die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, die alleinmaßgebende Basis für die Feststellung eines Bedarfs ist. Die in einem förmlichen Bedarfsermittlungsverfahren von qualifizierten Interessenten geltend gemachten Frequenzmengen stellen also die summarische Obergrenze der im Rahmen des § 55 Abs.10 TKG berücksichtigungsfähigen Frequenzbedarfe dar.

5/5

Die Kammer darf die bis zum 16.01.2012 formell geltend gemachten qualifizierten Bedarfe daher nicht eigenmächtig erhöhen. Seite 17: Auf Seite 17 des Anhörungsdokuments wird unter anderem ausgeführt, dass sich die UMTS-Netzabdeckung zwischen 2009 und 2011 deutlich erhöht habe. Es ist darauf hinzuweisen, dass zu dieser Erhöhung Frequenzen benutzt worden sein dürften, die – ebenso wie etwaige Frequenzen aus einer Digitalen Dividende II – nicht am 01.01.2017 verfügbar sein werden und mithin nicht Gegenstand des hiesigen Regulierungsverfahrens sein dürften.

II. Zum Fragenkatalog

Auf Seite 28f des Anhörungsdokuments findet sich der Fragenkatalog des Anhörungsdokuments. Die Fragen 1-13 enthalten keine neuen Aspekte, die zum Zeitpunkt des vom 21.11.2011 bis zum 16.01.2012 durchgeführten förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens noch nicht bekannt gewesen wären. E-Plus hat die in den Fragen enthaltenen Aspekte daher bereits der eigenen Bedarfsanmeldung vom 16.01.2012 zu Grunde gelegt und würde davon ausgehen, dass auch andere qualifizierte Bedarfsanmelder dies getan haben. In Frage 14 / 15 wird allerdings gefragt, welche Frequenzbereiche als geeignet angesehen werden, um der prognostizierten Nachfrage nach funkgestützten Breitbanddiensten, auch in der Fläche, gerecht zu werden. Wie bereits oben zum Anhörungsdokument vorgetragen, soll mit dieser Frage die Digitale Dividende II-Diskussion mit den eigentlich verfahrensgegenständlichen 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen vermengt werden. Dadurch wird die Gefahr geschaffen, dass im Rahmen der nunmehrigen Anhörung seitens der Mobilfunkindustrie aus strategischen Gründen abstrakte Interessensbekundungen an Frequenzen aus einer etwaigen Digitalen Dividende II formuliert werden (sollen), und dass diese abstrakten Interessensbekundungen im Rahmen der von der Kammer avisierten „Gesamtschau“ zu künstlichen, regulierungsinduzierten Knappheitsfeststellungen im Bereich der 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen führen (sollen). Um diese Gefahr zu beheben und eine konstruktive Diskussion über eine etwaige Digitale Dividende II nicht unnötig zu belasten, sollte die Diskussion über eine Digitale Dividende II daher von diesem Verfahren wieder abgetrennt und in ein separates, für alle relevanten Stakeholder transparentes neues Regulierungsverfahren überführt werden. An einem solchen neuen Verfahren wird sich E-Plus ebenso konstruktiv beteiligen wie dies bereits bei den für eine Digitale Dividende II notwendigen Vorarbeiten auf internationaler Ebene (z. B. ITU und CEPT) und auf nationaler Ebene (z.B. BMWi) der Fall ist. … (Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) …

Düsseldorf, 03.07.2012