Fragen und Antworten zum neuen Fusionsgesetz

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FRAGEN ANTWORTEN

Allgemein

KMU-Erklrung: Muss sie vor der GV oder kann sie auch anlsslich der GV abgegeben werden?

Gemss Art. 131 Abs. 2, Art. 134 Abs. 2 und Art. 136 Abs. 2 HRegV hat die KMU-Erklrung zu be-sttigen, dass smtliche Gesellschafterinnen und Gesellschafter auf die Erstellung des Berichtes oder auf die Prfung verzichten. Dieser Teil der KMU-Erklrung kann durch eine entsprechende Feststellung der Universalversammlung anlss-lich der Beschlussfassung ber die Fusion, Spal-tung und Umwandlung ersetzt werden, welcher in der ffentlichen Urkunde festgehalten wird.

Rckwirkung: Kann eine Fusion, Spaltung, Um-wandlung oder Vermgensbertragung rckwir-kend erfolgen?

Nein. Zivilrechtlich ist eine Rckwirkung nicht mglich. Die fusionsgesetzlichen Tatbestnde werden mit der Eintragung in das Handelsregister rechtlich wirksam. Die Steuerbehrden akzeptie-ren indessen unter gewissen Voraussetzungen eine steuerliche Rckwirkung. Diesbezglich gibt das Kreisschreiben Nr. 5 der Eidgenssi-schen Steuerverwaltung vom 1. Juni 2004 Aus-kunft.

1 14.09.2012

Kanton Zrich

Direktion der Justiz und des Innern

Handelsregisteramt

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Fusion

Bilanz: Welche muss eingereicht werden? Nur die der bertragenden Gesellschaft (Art. 131 Abs. 1 lit. b HRegV).

Bilanz: Wie alt darf die Bilanz sein? Die Bilanz darf - unabhngig von der Rechtsform oder der in Frage stehenden Fusionsart - nicht lter als 6 Monate sein, ansonsten eine Zwi-schenbilanz zu erstellen ist (Art. 11 FusG).

Bilanz: Muss sie geprft sein?

Allgemein: Sie ist nach den fr die entsprechende Rechtsform geltenden Rechnungslegungsregeln zu erstellen und zu prfen. Eine entsprechende Besttigung kann aus der Bilanz selber oder aus andern Dokumenten hervorgehen; dies ist insbesondere bei erleichterten Fusionen zu be-achten (Art. 23 FusG). Im Rahmen der Fusionsprfung ist die Bilanz berdies vom zugelassenen Revisionsexperten zu prfen (Art. 15 Abs. 1 FusG). KMU: Diese knnen auf die Fusionsprfung ge-mss Art. 15 FusG verzichten, haben dann aber im Falle der Kapitalerhhung i.S. der Lckenfl-lung den Kapitalerhhungsbericht und dessen Prfung (Art. 652e und 652f OR) vorzunehmen (vgl. Kurzkommentar EHRA zu Art. 105a altHRegV).

Erleichterte Fusion: Sind die Voraussetzungen fr eine erleichterte Fusion im Sinne von Art. 23 FusG erfllt, wenn der einzige Anteilsinhaber der bernehmenden Gesellschaft mit dem (nicht identischen) Anteilsinhaber der bertragenden Gesellschaft im Hinblick auf die Fusion eine ver-tragliche Vereinbarung betreffend gemeinsames Vorgehen (z.B. bezglich ber ein einheitliches Stimmverhalten) abschliesst?

Nein. Hier liegt keine vertraglich verbundene Per-sonengruppe im Sinne von Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG vor. Blosse vertragliche Abmachungen vor der Fusion ber ein einheitliches Verhalten, ohne dass auch das Eigentum der Aktien an die einfache Gesell-schaft bergegangen wre, gengen nicht. Das vertragliche bzw. gesetzliche Verhltnis muss vor dem Fusionsbeschluss gegeben sein (z.B. durch einen bestehenden Aktionrbindungsvertrag, einfache Gesellschaft etc.), was entsprechend zu belegen ist.

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Fusionsvertrag bei Schwestern-Fusion: Wel-che Angaben sind im Vertrag bei einer Schwes-tern-Fusion mit freiwilliger Kapitalerhhung min-destens erforderlich?

Bei einer Schwestern-Fusion gelten grundstzlich die Erleichterungen gemss Art. 23 Abs. 1 lit. b i.V.m. 24 Abs. 1 FusG. Das bedeutet einerseits, dass der Fusionsvertrag nur die Angaben ge-mss Art. 13 Abs. 1 lit. a und f- i FusG enthalten msste. Andererseits ist eine Kapitalerhhung vorgesehen. Dieser Tatbestand ist mit einer Fusi-on vergleichbar, bei welcher neue Anteilsrechte geschaffen werden mssen, um die Gesellschaf-ter der bernommenen Gesellschaft abfinden zu knnen. Die Art und Weise der Gegenleistung der bernehmenden Gesellschaft fr die bernahme von Aktiven und Passiven der bertragenden Gesellschaft gehrt zu den Essentialia des Ver-trages. Die die Kapitalerhhung betreffenden Angaben gemss Art. 13 Abs. 1 lit. b - e FusG sind deshalb ebenfalls in den Fusionsvertrag auf-zunehmen (Umtauschverhltnis, Sonderrechte, Modalitten des Umtausches, Zeitpunkt der An-teilsberechtigung am Bilanzgewinn, etc.).

Zwischenbilanz: Gilt eine nach dem Bilanzstich-tag erfolgte bedingte Kapitalerhhung als wichti-ge nderung im Sinne von Art. 11 FusG?

Da es sich hier um einen Mittelzufluss handelt, muss eine geprfte und genehmigte Zwischenbi-lanz nicht eingereicht werden, wenn der Erh-hungsbetrag der zuvor eingetragenen bedingten Kapitalerhhung im Verhltnis zum ursprngli-chen Eigenkapital der Gesellschaft keine allzu relevante nderung in der Vermgenslage dar-stellt, welche zwingend die Erstellung einer Zwi-schenbilanz rechtfertigt.

Statuten: Mssen die Statuten der bernehmen-den Gesellschaft eine Bestimmung ber die Fu-sion enthalten?

Nein. Gemss Art. 9 Abs. 2 FusG finden die Vor-schriften des Obligationenrechts ber die Sach-einlagen keine Anwendung.

Glubigerschutz: Muss die Besttigung des zugelassenen Revisionsexperten gemss Art. 25 Abs. 2 FusG dem Handelsregisteramt eingereicht werden?

Nein, die Glubigerschutzbestimmungen kom-men erst nach der Handelsregistereintragung zum Zuge; die Handelsregisterverordnung sieht entsprechend auch nicht vor, dass eine solche Besttigung nachtrglich noch als Beleg einge-reicht werden muss.

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Mutter-Tochter-Fusion mit Kapitalerhhung: Ist eine Mutter-Tochter-Fusion mit Kapitalerh-hung, wobei die neuen Aktien bei der Kapitaler-hhung durch einen Teil des Aktivenberschus-ses der bertragenden Gesellschaft liberiert wer-den sollen, zulssig?

Sofern das Liberierungsprinzip beachtet wird, ist eine derartige Fusion mglich. Das Liberierungs-gebot verlangt, dass smtliche neuen Aktien libe-riert sein mssen. Zur Liberierung verwendet werden kann demnach hchstens der Betrag des Fusionsgewinns. Dieser berechnet sich wie folgt: Vom Aktivenberschuss der bertragenden Ge-sellschaft ist der Wert der Beteiligung an der bertragenden Gesellschaft, wie er in der Bilanz der bernehmenden Muttergesellschaft ausge-wiesen ist, abzuziehen. Sofern die bertragende Gesellschaft darber hinaus eigene Aktien hat, ist auch dieser Betrag vom Aktivenberschuss in Abzug zu bringen. Nur im Umfang dieses Diffe-renzbetrages sind der Muttergesellschaft tatsch-lich Mittel zugeflossen. Der Fusionsgewinn ist somit regelmssig kleiner als der Aktivenber-schuss der bertragenden Tochtergesellschaft. Bei dieser Konstellation ist dem Handelsregister-amt ausnahmsweise zustzlich zur Bilanz der bertragenden Tochtergesellschaft auch diejeni-ge der Muttergesellschaft einzureichen. Neben diesen Voraussetzungen ist zu beachten, dass aus Grnden des Kapitalschutzes smtliche Kapi-talerhhungsbelege einzureichen (Art. 652e und 652f OR fr die AG) sind. Art. 652e OR verlangt, dass ein Kapitalerhhungsbericht vom Verwal-tungsrat zu erstellen ist. Dieser Bericht soll na-mentlich kurze Angaben zu den einzelnen Bi-lanzpositionen, der Angemessenheit der Bewer-tung und der Einhaltung des Generalversamm-lungsbeschlusses enthalten. Der Kapitalerh-hungsbericht ist durch einen zugelassenen Revi-sor zu prfen (vgl. aber Art. 727b OR).

Kapitalerhhung: Muss der Kapitalerhhungs-bericht in jedem Fall eingereicht werden?

Ja, der Kapitalerhhungsbericht (Art. 652e OR) muss in jedem Fall erstellt werden. Liegt ein Fu-sionsbericht vor, muss der Kapitalerhhungsbe-richt nur noch Ausfhrungen zu Art. 652e Ziffer 4 OR enthalten. Ohne Fusionsbericht muss er den vollstndigen Inhalt gemss Art. 652e Ziff.1-5 aufweisen.

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Fusion mit ausschliesslicher Abfindung: Was gilt fr das Quorum gemss Art. 18 Abs. 5 FusG?

Art. 18 Abs. 5 FusG verlangt die Zustimmung von 90 Prozent der stimmberechtigten Gesellschafter der bertragenden Gesellschaft. Nach dem Wort-laut gilt hier das Kopfstimmprinzip. Die Lehre ver-tritt hingegen die Auffassung, dass bei einer Akti-engesellschaft auf 90 Prozent der Aktienstimmen und nicht der Kpfe abzustellen ist. Da die ge-setzliche Regelung unklar ist, wird das Handels-registeramt des Kantons Zrich mangels Kogniti-on auch Beschlsse, die letzterem Quorum ge-ngen, eintragen. Erforderlich ist dabei jeweils die Zustimmung von 90 Prozent aller (nicht nur der an der Versammlung vertretenen) Gesellschafter oder 90 Prozent aller (nicht nur der an der Ver-sammlung vertretenen) Stimmen.

Sanierungsfusion: In welchem Umfang muss die gesunde Gesellschaft ber frei verwendba-res Eigenkapital verfgen bzw. mssen Rang-rcktritte der Glubiger vorliegen?

Das frei verwendbare Eigenkapital der gesunden Gesellschaft muss die Hlfte des Nennkapitals und der gebundenen gesetzlichen Reserven der zu sanierenden Gesellschaft decken (Art. 6 FusG). Diese Deckung kann ganz oder teilweise durch Rangrcktritte der Glubiger ersetzt wer-den.

Sanierungsfusion: Wie berechnet sich der hlf-tige Kapitalverlust gemss Art. 6 Abs. 1 FusG?

Der in Art. 6 Abs. 1 FusG verwendete Begriff des Kapitalverlustes entspricht demjenigen in Art. 725 OR. Bezglich der Berechnung des Kapitalverlus-tes gemss Art. 725 OR liegen unterschiedliche Lehrmeinungen vor. Teilweise wird die Ansicht vertreten, es sei nur derjenige Teil der gesetzli-chen Reserven zu bercksichtigen, welcher kei-nem Ausschttungsverbot unterliegt. Die Han-delsregisterbehrden folgen der Ansicht von Bckli (Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zrich 2004, 13, N 717, insbesondere auch FN 1295, und N 723 - N 725) und der Treuhand-Kammer (PS 290 lit. O, in Kraft seit 1.1.2005). Nach dieser Ansicht muss die Bezugsgrsse des hlftigen Aktienkapitals und der hlftigen gesetzlichen Re-serven wie folgt berechnet werden: Aus der letzten Jahresbilanz mssen unverndert das nominelle Aktienkapit