Beschluss v. 5.11.2002 Az.: 1/SVK/096-02 Leitsätze: 1. Die Einbeziehung eines Nebenangebotes in die Wertung nach § 25 Nr. 5 VOB/A setzt u.a.

voraus, dass die Alternative objektiv gleichwertig ist. Dabei geht es entscheidend um die Frage, ob das Nebenangebot, so wie es vorliegt, mit hinreichender Sicherheit geeignet ist, dem Willen des Auftraggebers in allen technischen und wirtschaftlichen Einzelheiten ge-recht zu werden. Nebenangebote müssen von vornherein so gestaltet sein, dass der Auftraggeber in der Lage ist, diese zu prüfen und zu werten. Die vorzulegenden Nachweise müssen es dem Auftraggeber ermöglichen, ohne weitere Untersuchungen die Gleichwertigkeit des Nebenangebots zu erkennen. Defizite des Bieters hinsichtlich der vorzulegenden Unterlagen muss der Auftraggeber nicht durch eigene, ergänzende Untersuchungen ausgleichen. Fehlt eine vollständige, übersichtliche und nachvollziehbare Präsentation der Gleichwertigkeit des Nebenangebotes oder ist diese lediglich allgemein gehalten, ist das Nebenangebot nicht zu berücksichtigen.

2. Ist die Durchführung der geplanten Maßnahme in der veränderten Technologie des Ne-

benangebotes noch von der Herstellung statischer Konzepte oder Bauausführungsplänen abhängig, macht deren Fehlen bei Angebotsabgabe das Nebenangebot unvollständig und damit nicht wertbar.

3. Bei § 30 VOB/A handelt es sich um eine bieterschützende Norm. § 30 VOB/A

verpflichtet den Auftraggeber die gesamte Vergabeentscheidung (u. a. auch die Bewertung der Nebenangebote) im Vergabevermerk transparent und nachvollziehbar zu dokumentieren; dies gilt insbesondere, wenn er sich bei seiner Auswahlentscheidung über vorhandene gutachterliche Bewertungen hinwegsetzt.

4. Ein Verstoß gegen § 13 S.1 VgV liegt nicht vor, wenn der Auftraggeber den Bietern keine

Informationen über die Annahme bzw. Ablehnung der Nebenangebote konkurrierender Bieter gibt.

(§§ 25 Nr. 5, 30 VOB/A; § 13 S. 1 VgV) ___________________________________________________________________________ 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig 1/SVK/096-02

Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausschreibung: BAB XX, Neubau ..., Planungsabschnitt X, Teilabschnitt X; Groberdbau und Untergrundverbesserung im Tagebau ... Verfahrensbeteiligte:

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1. ... vertreten durch ... Verfahrensbevollmächtigt: ...

-Antragstellerin- 2. ...

-Auftraggeber- 3. ..., vertreten durch deren persönlich haftenden Gesellschafterin, ..., diese wiederum vertre-

ten durch die Geschäftsführer, Verfahrensbevollmächtigt: ...

-Beigeladene- hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung am 24.10.02 durch den Vorsitzenden Regierungsoberrat Fett, die hauptamtliche Beisitzerin Re-gierungsoberrätin Kriegesmann sowie den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Gronemann am 05.11.02 beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Es wird ferner

festgestellt, dass das Nebenangebot 4 der Beigeladenen zu Unrecht gewertet worden ist. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Nebenangebot Nr. 4 der Beigeladenen nicht anzu-nehmen und das Nebenangebot Nr. 3 der Beigeladenen erneut zu bewerten.

2. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird auf 6.250 Euro festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. Der Auf-traggeber ist jedoch von der Verpflichtung zur Kostentragung befreit.

3. Der Auftraggeber trägt ferner die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Gestattungsver-fahrens. Die Gebühr wird auf 3.125 Euro festgesetzt. Der Auftraggeber ist jedoch von der Verpflichtung zur Kostentragung befreit.

4. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Antragstellerin im Hauptsacheverfah-ren notwendig.

5. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Antragstellerin im Gestattungsverfah-ren nicht notwendig.

Gründe I.

Der Auftraggeber schrieb die streitgegenständliche Baumaßnahme im Mai dieses Jahres im Offenen Verfahren aus. Die Maßnahme umfasst umfangreiche Untergrundverbesserungs- und Erdbaumaßnahmen im Bereich des X. Planungsabschnittes der BAB XX - ... . Die künftige Autobahntrasse quert das Gelände des ehemaligen Braunkohletagebaus ... . Ziel der Maß-nahme ist die Verbesserung der bodenmechanischen Eigenschaften des anstehenden Kippen-

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bodens, die Vorwegnahme der Baugrundkonsolidierung (der Setzungen), die Vergleichmäßi-gung des Baugrundes und die Minimierung der Setzungsunterschiede zwischen Brücken und Strecke. Der Amtsentwurf sah hierfür in der Baubeschreibung Rüttelstopfsäulen, vertikale und horizontale Drainagen sowie die Herstellung eines Dammkörpers für die zukünftige Trasse einschließlich Überhöhung vor. Hauptleistungen der Ausschreibung ist die Unter-grundverbesserung im Bereich der Strecke und an den Widerlagerstandorten der Ingenieur-bauwerke, die Herstellung einer Filterdrainageschicht und die Herstellung eines überhöhten Dammkörpers für die Trasse. Den Bietern stand es frei, vor Angebotsabgabe das Baugrund-gutachten einzusehen. Hinsichtlich der Rüttelstopfsäulen ist in der Baubeschreibung unter Ziff. 1.1.1.2.3. festge-halten: „Rüttelstopfsäulen bewirken die Erhöhung der Scherfestigkeit, vergleichmäßigen die Baugrundeigenschaften, wirken i.V. mit der Auflast als Drainage, beschleunigen den Abbau des Porenwasserüberdrucks und verringern die Setzungen. Die Anordnung wurde differen-ziert je Bauwerk bzw. Dammhöhe in der Vorbemessung ermittelt (Tiefe, Rasterabstand). Die endgültige Bemessung ist vom AN nach statischen, konstruktiven, geotechnischen und wirt-schaftlichen Erfordernissen durchzuführen.“ Aus den Erkenntnissen aus der mündlichen Ver-handlung (Protokoll S. 1) sowie der übergebenen Bodengrundgutachten (Zusammenfassung) ist ferner festzuhalten, dass in den Bereichen des Dammes, in welchen keine Bodenverbesse-rungen, sondern lediglich eine Drainage erforderlich sind, auch der Einbau von Vertikaldrains ausreichend ist. Das Leistungsverzeichnis sieht jedoch nur den Einbau von 334.000 lfm. Rüt-telstopfsäulen und keine Vertikaldrains vor. Die Angebote waren bis zum 18.06.02 einzureichen; gleichwertige Nebenangebote waren ausdrücklich zugelassen. Die Zuschlags- und Bindefrist war ursprünglich auf den 19.09.02 festgesetzt. Wegen Problemen bei der Wertung wurde diese mehrfach, zuletzt - anlässlich des Nachprüfungsantrags - mit den Bietern der engeren Wahl auf den 17.01.03 verlängert. Die Antragstellerin, deren Angebot nur in Form eines Hauptangebotes vorliegt, lag entsprechend des Ergebnisses der Submission auf Rang eins des Bieterfeldes mit einer Angebotssumme von ca. 25,X Mio. Euro. Alle anderen Bieter haben Nebenangebote und Änderungsvorschläge in großer Zahl (insg. 85) abgegeben, so auch die Beigeladene mit 7 Nebenangeboten. Nach Submissionsergebnis befindet sich die Beigeladene auf Rang 3 mit einer rechnerisch geprüf-ten Angebotssumme von ca. 26,X Mio. Euro. Hinsichtlich der Eignung der Bieter stellt der Vergabevermerk fest, dass alle geeignet seien. Es wurde ferner festgestellt, dass die Angebote der Bieter 5, 7, sowie 10 bis 12 nicht in die engere Wahl kommen könnten, da sie auch bei Berücksichtigung aller sich nicht ausschlie-ßenden Nebenangebote und des bedingungsfreien Preisnachlasses die Hauptangebotssumme des Erstplatzierten nicht unterbieten könnten. Diese Bieter seien am 24.06.02 nach HVA B-StB 02/01 verständigt worden; eine weitere Benachrichtigung gem. § 13 VgV über die end-

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gültige Vergabeentscheidung des Auftraggebers erhielten diese Bieter gemeinsam mit den Bietern der engeren Wahl. Bezüglich des Angebotes der Antragstellerin wird im Vergabevermerk festgestellt, dass es vollständig sei; anfangs fehlende Unterlagen zum Personal- und Maschineneinsatz sowie die Aufgliederung wichtiger Einheitspreise seien nachgefordert und auch vorgelegt worden. Das Angebot sei zwar sehr auffällig kalkuliert; es liege eine Häufung von 0,01-Euro-Preise bei 44 Positionen vor. Besonders gravierend seien diese in 11 Positionen, aus denen sich für den Bie-ter ein Preisvorteil von 3,X Mio. Euro ergebe. Mit Fax vom 09.07.02 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, ihre Einzelpreisbildung für 36 Positionen ausführlich zu erläutern. Sie habe dies zunächst nur stichpunktartig getan, auf weitere Aufforderung wurde die Urkalkula-tion für die entsprechenden Positionen zugesandt. Daraus waren die umgelegten Positionen erkennbar, so dass der Auftraggeber das Angebot letztlich als angemessen und auskömmlich bezeichnete. Auch hinsichtlich der benannten Nachunternehmer bestanden keine Probleme. Die Bewertung der Nebenangebote der Beigeladenen erfolgte unter Hinzuziehung der ... so-wie den Fachplaner und des Baugrundgutachters. Im Ergebnis kommt der Vergabevermerk dazu, die Nebenangebote 3 (Herstellung der Filterdrainageschicht mit Kiessand 0/32 R 1 bei den Positionen 1.6.26 und 2.6.15) und 4 (Optimierung der Baugrundverbesserungsmaßnahme durch Anordnung von Vertikaldrains zur Verringerung der Anzahl der Rüttelstopfsäulen in Pos. 1.40.2 und 2.40.2 + 3) der Beigeladenen als gleichwertig zu bewerten. Daneben hatte die Beigeladene - „zur Ihrer Massensicherheit“ angeboten, die Leistungen des Nebenangebotes Nr. 4 in Form einer Pauschalierung anzubieten. Auch die Beigeladene wurde aufgefordert, ihre Einzelpreisbildung zu erläutern, was auch erfolgte. Hinsichtlich der einzelnen Nebenangebote stellte der Auftraggeber fest, dass bei Nebenangebot 3 das angebotene Mate-rial eindeutig qualitativ beschrieben und technisch gleichwertig sei. Es bedinge eine Einspa-rung von 1.XXX.XXX Euro. Zum Nebenangebot 4 wurde festgestellt, dass der Optimie-rungsvorschlag die Einhaltung aller im LV geforderten erdstatischen Sicherheitsbeiwerte und den geforderten Setzungsverlauf garantiere. Die Gründungen im Bauwerksbereich blieben unverändert. Die Betrachtung der Baugrundsituation sei mit einbezogen. Die exakten grund-baustatischen Berechnungen seien mit der Ausführungsplanung vorzusehen. Der Auftrag-geber bermerkte zu seiner Annahme des Nebenangebots aber wie folgt: „Mit der Annahme des NA ist zu vereinbaren, dass die Mengen der Ausführungsplanung auf den im Nebenan-gebot angegebenen Mengenansatz zu limitieren sind. Der Entfall des Zugabematerials für die Rüttelstopfsäulen wird weit gehend durch das Material für die Vertikaldrains kompensiert. Die Pauschalierung erfolgt nicht.“ Hierdurch entstand eine weitere Einsparung in Höhe von 2.XXX.XXX,XX Euro. Die Annahme der Nebenangebote führte dazu, dass sich die Beigela-dene auf Rang 1 des Bieterfeldes vorschob.

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Die Bewertung der Nebenangebote war bei den zuarbeitenden Erfüllungsgehilfen nicht die gleiche wie im Vergabevermerk. Das Büro ... stellte mit Schreiben vom 02.07.02 zum Neben-angebot 4 dar, dass das Nebenangebot nur im Bereich der 7.5 m hohen Dämme und dort nur in den Böschungsbereichen Baugrundverbesserungsmaßnahmen mit Rüttelstopfsäulen durch-zuführen beabsichtige, sonst aber Vertikaldrains zur Ausführung kommen sollten. Diese seien aber als nicht gleichwertig zu den Rüttelstopfsäulen anzunehmen, da keine Tiefenverdichtung stattfinde und damit das Sackungspotenzial nicht entschärft werde. Nebenangebot 3 hingegen sei annehmbar, wenn die weiteren Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen eingehalten würden. Das Baugrundbüro ... kommt mit Vermerk vom 03.07.02 zum Schluss, dass weder das Nebenangebot 3 noch das Nebenangebot 4 gleichwertig seien, da die Verbesse-rungswirkung der vorgeschlagenen Maßnahmen nicht nachgewiesen sei (NA 4). Beim Ne-benangebot 3 sei das aufgeführte Material „Kiessand 0/32 R 1“ hinsichtlich seiner bodenphy-sikalischen Eigenschaften nicht grundsätzlich gleichwertig mit dem in der Ausschreibung mit „0/56 mm gebrochenes Mineral“ bezeichneten Material. Der Auftraggeber entschied sich letztlich zur Annahme der Nebenangebote, ohne dass in der Vergabeakte ausdrücklich dokumentiert ist, aus welchen Gründen er sich der Einschätzung der Büros nicht anschloss. Seine Aussage in der mündlichen Verhandlung, dies sei in einer Sitzung aller Beteiligten erfolgt, ist nicht mit einem Protokoll untersetzt. Der Auftraggeber informierte die Bieter entsprechend § 13 VgV mit Schreiben vom 24.09.02. Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben (Fax) vom 27.09.02 Bedenken. Die mitgeteilte Angebots-summe liege um mehr als 4 Mio. Euro unter dem mitgeteilten Submissionsergebnis. Dies könne nur darauf beruhen, dass der Auftraggeber Nebenangebote gewertet habe, was jedoch in der dargestellten Größenordnung aus ihrer fachlichen Sicht nicht nachvollziehbar sei. Da sich der Auftraggeber innerhalb der eingeräumten Frist bis zum 01.10.02 nicht äußerte, stellte die Antragstellerin mit Schreiben (Fax) vom 02.10.02 einen Nachprüfungsantrag, in welchem sie zunächst auf ihr Vorbringen aus der Rüge verwies. Zusätzlich trug sie vor, bei der ausge-schriebenen Baumaßnahme handele es sich um eine Tiefbauleistung von fachtechnisch und qualitativ besonderem Anforderungsprofil, das in den Verdingungsunterlagen seinen Nieder-schlag gefunden habe. Die Zulassung der Abgabe von Nebenangeboten sei in den Verdin-gungsunterlagen ausdrücklich mit dem Hinweis verbunden gewesen, dass diese gleichwertig mit der geforderten Leistung sein müssten. Aufgrund der besonderen fachtechnischen Anfor-derungen könnten fachtechnisch gleichwertige Angebote nicht in einem preiserheblich so bedeutsamen Maß vorgelegt werden. Die Antragstellerin bezweifelte ausdrücklich, dass die Nebenangebote der Beigeladenen gleichwertig seien, da diese auf Grund der erheblich nied-rigeren Preise nur qualitativ minderwertig sein könnten. Dies stelle einen Verstoß gegen Ver-gaberecht dar; der die Antragstellerin beeinträchtige, weil sie mit ihrem niedrigen Hauptan-gebot nicht den Zuschlag erhalten solle, was bei ihr zu einem Schaden führen könnte. Zudem

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sei § 13 VgV verletzt, weil die Antragstellerin aus den dargelegten Informationen keine Schlüsse auf die gewerteten Nebenangebote der Beigeladenen habe ziehen können. Mit weiterem Schreiben vom 10.10.02 beantragte die Antragstellerin, umfassend Aktenein-sicht zu erhalten, da anderenfalls die entscheidungserheblichen Fragen zur Wertung der Ne-benangebote nicht zu beantworten seien. Sie bekräftigte nochmals, dass die Nebenangebote der Beigeladenen nicht gleichwertig sein könnten. Der Auftraggeber äußerte sich mit Fax vom 15.10.02. Die Wertung der Nebenangebote sei nicht zu beanstanden, da diese gleichwertig seien. Der Auftraggeber beziehe bei der Bewer-tung von Nebenangeboten regelmäßig Dritte als Sachverständige mit ein, da sich das mit der Erstellung der Verdingungsunterlagen beauftragte Büro möglicherweise dem Vorwurf einer unwirtschaftlichen Planung ausgesetzt sehe. Das Nebenangebot Nr. 3 sei trotz der entgegen stehenden Meinung des Büros ... gleichwertig, da der Einsatz von Kiessand an Stelle des aus-geschriebenen gebrochenen Materials geeignet sei, alle Anforderungen des Leistungsver-zeichnisses zu erfüllen. Es seien keine technischen Nachteile verbunden. Das technologische Risiko einer geringeren Befahrbarkeit werde vom Bieter übernommen. Das Nebenangebot Nr. 4 sei gleichwertig, weil mit der vorgeschlagenen Lösung alle geforderten erdstatischen Si-cherheitsbeiwerte eingehalten würden. Darauf aufbauend werde davon ausgegangen, dass mit der auszuarbeitenden Statik der Ausführungsplanung durch die Beigeladene alle erforderli-chen bodenmechanischen Nachweise erbracht würden. Die Antragstellerin nahm am 16.10.02 Akteneinsicht im von der Vergabekammer eröffneten Umfang. Hierzu gehörten nicht die Nebenangebote der Bieter, sondern nur deren Bewertung durch den Auftraggeber. Mit Beschluss vom 16.10.02 wurde die Beigeladene in das Verfah-ren einbezogen. Deren Bevollmächtigter meldete sich mit Fax vom 21.10.02 zum Verfahren, ohne zur Sache Stellung zu nehmen. Die Beigeladene nahm am 22.10.02 Akteneinsicht. Der Auftraggeber stellte ferner einen Antrag gem. § 115 Abs. 2 GWB, den die Vergabekammer mit Beschluss vom 24.10.02 zurückwies. Bereits mit Schreiben (Fax) vom 18.10.02 hatte die Antragstellerin weiter gehend wie folgt vorgetragen: Aus den anlässlich der Akteneinsicht übergebenen Unterlagen ergäben sich er-hebliche Widersprüche im Wertungsvorgang, die nur dadurch geklärt werden könnten, dass ihr Einsicht in die Nebenangebote der Beigeladenen gewährt werde. Aus dem Vergabever-merk und den weiteren Unterlagen sei nicht erkennbar, welche konkrete technische Lösung in den Nebenangeboten angeboten werde. Der Wertungsvorgang sei daher nicht nachvollzieh-bar. Aus den Stellungnahmen der Freiberuflich Tätigen ergebe sich aber, dass erhebliche Zweifel an der technischen Gleichwertigkeit bestünden. Die angebotenen Vertikaldrains be-wirkten nach den Stellungnahmen dieser Büros keine Tiefenverdichtung und entschärften das

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Sackungspotenzial nicht. Auch der angebotene Kiessand sei nach den Fachbüros nicht gleich-wertig. Zudem fehlten beim Nebenangebot 4 grundbauststatische Berechnungen, was dieses ebenfalls unannehmbar mache. Es falle auf, dass das Nebenangebot eines anderen Bieters, das ebenfalls Vertikaldrains enthalte, als nicht gleichwertig abgelehnt worden sei. Die Meinungs-bildung des Auftraggebers im Zusammenwirken mit seinen Fachplanern sei nicht transparent. Im Übrigen stelle die Verfahrensweise, das technologische Risiko einer objektiv nicht gleich-wertigen Alternativlösung dem Bieter aufzuerlegen und diesem nachfolgend den Zuschlag zu erteilen, eine unzulässige Nachverhandlung gem. § 24 Nr. 3 VOB/A dar. Die (noch) fehlende Prüfstatik mache das Nebenangebot unvollständig und somit nicht annehmbar. Auch die be-züglich der Annahme des Nebenangebotes 4 in Aussicht gestellte Vorgehensweise, die Men-genangaben zu deckeln bzw. eine Vergütungshöchstgrenze zu vereinbaren, um Nachträge zu verhindern, sei eine Nachverhandlung. In der mündlichen Verhandlung hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihren Vortrag in sach-licher und rechtlicher Sicht zu vertiefen und zu ergänzen. Auf die Niederschrift der mündli-chen Verhandlung sowie die eingereichten Schriftsätze und die Vergabeakten wird Bezug genommen. Der Auftraggeber reichte im Vorfeld sowie, auf entsprechende Aufforderung, im Nachgang der mündlichen Verhandlung noch umfangreiche Materialien zur Baugrundbegut-achtung nach. Die Antragstellerin erhielt am 28.10.02 in die von ihr gewünschten Unterlagen Einsicht, die Beigeladene sah diese am 29.10.02 ein. Die Vergabekammer setzte den Betei-ligten nachfolgend eine Schriftsatzfrist bis zum 31.10.02, 24:00. Die Antragstellerin hat beantragt, 1. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, 2. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten

Rechtsverletzungen zu beseitigen, 3. hilfsweise, für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens, festzustellen,

dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, 4. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstelle-

rin erforderlich gewesen ist, 5. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, 6. vorsorglich, den Antrag des Auftraggebers auf vorherige Gestattung des Zuschlags

abzulehnen. Der Auftraggeber hat beantragt, die Anträge der Antragstellerin abzulehnen. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

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Mit weiterem Schriftsatz (Fax) vom 25.10.02 erklärte die Antragstellerin, der Auftraggeber und die Beigeladene hätten die Gleichwertigkeit des Nebenangebots Nr. 3 der Beigeladenen nicht nachweisen können. Die Beigeladene habe zwar behauptet, sämtliche Anforderungen des Leistungsverzeichnisses einzuhalte, dies jedoch nicht nachgewiesen. Beide Erfüllungs-gehilfen des Auftraggebers hätten diesen hierauf hingewiesen. Ferner enthalte der von der Beigeladenen angebotene Baustoff Kiessand 0/32 R 21 das Risiko einer schlechteren Befahr-barkeit, was ebenfalls im Rahmen der Gleichwertigkeitsprüfung (im Rahmen der Wirtschaft-lichkeit) hätte Beachtung finden müssen. Dem Nebenangebot Nr. 3 der Beigeladenen seien offensichtlich keine Nachweise beigefügt worden, aus denen sich die Gleichwertigkeit ableite. Ferner habe der Auftraggeber weitere, mit dem Kiessand verbundene Nachteile nicht unter-sucht. Die Beigeladene biete die gleiche Menge an Kiessand zu einem niedrigen Preis an. Kiessand R 0/32 habe eine wesentlich geringere Dichte und somit geringeres Gewicht als der geforderte, gebrochene Mineralstoff R 0/56. Das geringere Gewicht des Kiessandes führe dazu, dass mit der gleichen Menge des Kiessandes die geplante erforderliche Auflast nicht hergestellt werden könne. Hierzu bedürfe es einer Mengenmehrung, die mit einer Reduzie-rung des Preisvorteils einher gehe. Weiterhin habe die Beigeladene die erforderlichen Nach-weise für die Gleichwertigkeit des angebotenen Kieses (Filterstabilität nach Terzaghi) mit dem Angebot vorgelegt, noch habe der Auftraggeber diese im Nachhinein abgefragt. Auch das Nebenangebot Nr. 3 der Beigeladenen sei folglich nicht zu werten; der Antragstellerin sei mithin der Zuschlag zu erteilen. Der Auftraggeber trug mit Schreiben zum Nebenangebot Nr. 3 der Beigeladenen vom 30.10.02 vor, der von dieser angebotene Kiessand 0/32 R1 sei gleichwertig. Die unstreitig abweichenden bodenphysikalischen Eigenschaften bestünden darin, dass es sich bei dem an-gebotenen Material um ein Rundkorngemisch handele, während der Amtsentwurf gebroche-nes Material vorsehe. Beide Materialien wiesen zwar eine unterschiedliche Verdichtbarkeit auf, auf diese komme es jedoch nicht an. Inhalt der LV-Positionen 1.6.26 und 2.6.15 sei die Herstellung der Filterdrainageschicht. Diese solle auf den Unterbau I, an der planmäßigen Oberkante der Rüttelstopfsäulen in einer Stärke von 1 m aufgetragen werden und ausschließ-lich das nach durch die Vertikaldrains oder die Rüttelstopfsäulen nach oben gebrachte Wasser horizontal ableiten. So werde verhindert, dass der Unterbau II durch aufsteigenden Wasser aufgeweicht werde. Ferner werde hierdurch die Setzung beschleunigt. Die im Amtsentwurf geforderten technischen Eigenschaften, insbesondere hinsichtlich der Wasserdurchlässigkeit, seien gewährleistet. Mit der Angabe „gemäß RG Min StB“ unterwerfe sich die Beigeladene einer Güteüberwachung gemäß den Richtlinien für die Güteüberwachung von Mineralstoffen im Straßenbau. Damit sei gewährleistet, dass nur Material eingebaut werde, welches dieser Gütevorschrift entspreche. Der Nachweis für die Gleichwertigkeit sei im Nebenangebot Nr. 3 der Beigeladenen im Einzelnen wie folgt geführt: Der Nachweis zur Einhaltung der geforder-ten Wasserdurchlässigkeit sei unabhängig vom gewählten Material dem Auftraggeber vor

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Einbau vorzulegen. Aus der Wasserdurchlässigkeit folge unmittelbar und zwingend die Filter-wirkung des Materials. Bei der hierbei anzuwendenden Filterregel nach Terzaghi handele es sich um eine wissenschaftlich anerkannte Methode zum Nachweis, dass aus dem Unterbau I kein Material in die Filterdrainageschicht eindringen kann. Dieser Nachweis erfolge jedoch erst im Rahmen der Baudurchführung unter Berücksichtigung der konkreten Baugrundver-hältnisse und des verwendeten Dammbaumaterials. Im Ergebnis werde die Zusammensetzung des Kiessandes hinsichtlich der Sieblinie ggf. modifiziert, der Einsatz von Kiessand werde jedoch dadurch nicht infrage gestellt. Das geforderte Tragverhalten werde weit übertroffen. Die von der Antragstellerin infrage gestellte Anpassungsfähigkeit sei als technisches Kriteri-um nicht bekannt. Die möglicherweise schlechtere Befahrbarkeit des Kieses sei weder für die Bewertung des Nebenangebotes Nr. 3 noch für die Bauausführung relevant, denn die Befah-rung sei in Abhängigkeit von der vom Auftraggeber zu wählenden Technologie grundsätzlich nicht erforderlich. Eine Behinderung des Bauablaufs infolge der Verwendung von Kiessand sei daher ausgeschlossen. Die Antragstellerin verkenne in ihren Ausführungen das Anliegen des ausgeschriebenen Bauvorhabens. Es komme nicht darauf an, maximale Setzung zu errei-chen. Statt dessen sollten die angestrebten Setzungen lediglich dem Gewicht der zu errichten-den Verkehrsanlage entsprechen. Die Antragstellerin irre darüber hinaus, wenn sie schreibe, dass die Setzungen mit dem Kiessand erreicht werden sollten. Die Setzung ergebe sich viel-mehr aus der Eigenlast des endgültigen Dammkörpers. Auch die Behauptungen der Antrag-stellerin hinsichtlich der Mehrmengen wegen der geringeren Dichte des Kieses wies der Auf-traggeber zurück. Hinsichtlich des Nebenangebotes Nr. 4 erklärte der Auftraggeber, entgegen der Behauptung der Antragstellerin komme es auf eine flächendeckende Verwendung der Rüttelstopfsäulen gerade nicht an. Bereits in der Baubeschreibung sei ausgeführt, dass dies nur für die Bereiche Z 4.4 und 4.5 sowie in den Widerlagerbereichen der Brücken erforderlich sei. Gleiches ergebe sich aus dem vorgelegten geotechnischen Bericht. Die darüber hinaus von der Beigeladenen angebotenenVertikaldrains seien für die in den übrigen Bereichen erforderliche Entwässerung geeignet. Für einen erforderliche Mehreinbau von Dammschüttmaterial lägen aus ihrer Sicht keine Anhaltspunkte vor. Bei den von der Antragstellerin erwähnten Sackungen handele es sich um Setzungen infolge eines erneuten Grundwasserwiederanstiegs in der Tiefe der Kippe, also außerhalb des Bereichs der Drains oder Rüttelstopfsäulen, auf den diese keinen Einfluss hätten. Entgegen der Behauptungen der Antragstellerin erfolge die Entscheidung über die tat-sächliche Realisierung der mit dem Nebenangebot angebotenen technischen Lösung nicht erst mit der Ausführungsplanung. Diese sei vielmehr Bestandteil der ausgeschriebenen Leistung (Pos. 1.3.1 und 2.3.1.). Unter Einbeziehung der konkreten Gegebenheiten vor Ort, insbeson-dere auch der wechselnden Bodenverhältnisse werde mit der Ausführungsplanung nicht über das „Ob“, sondern ausschließlich über das „Wie“ hinsichtlich des Rasters der Vertikaldrains und der Rüttelstopfsäulen entschieden. Der Auftraggeber müsse die Statik des Auftragneh-mers lediglich hinsichtlich deren Richtigkeit überprüfen. Hinsichtlich der Problematik „Limi-

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tierung“ und „Pauschalierung“ habe die Beigeladene ein auf Limitierung lautendes Neben-angebot 4a sowie ein auf Pauschalierung lautendes Nebenangebot 4b abgegeben. Das eine sei angenommen worden, das andere nicht. Hierin liege auch keine unzulässige Nachverhand-lung. Mit Fax vom 31.10.02 erklärte die Beigeladene hinsichtlich ihres Nebenangebotes 3, der Auf-traggeber könne dieses auch ohne weitere Nachforschungen und Unterlagen als gleichwertig erkennen. Daher lasse sich auch nicht beanstanden, dass kein Aufklärungsgespräch stattgefun-den habe. Sie selbst habe nunmehr ein Gutachten zum Nebenangebot Nr. 3 eingeholt (und beigefügt), aus welchem sich die Gleichwertigkeit ergebe. Auch die Stellungnahme des von der Beigeladenen für die Erarbeitung des Nebenangebotes Nr. 4 herangezogenen Universitäts-professors bestätige dies. Weiterhin zitierte die Beigeladene „Als Filtermaterial werden Sand, Kies, Splitt oder Schotter verwendet. Dabei soll der Anteil des Korns < 0,08 mm (mittlerer Feinsandbereich) 5 % nicht überschreiten. Dies ist bei nass gebaggertem Material praktisch immer gewährleistet (...). Bei einstufigem Filtermaterial sind folgende Lieferkörnungen üb-lich, Kiessand 0/32 bzw. Breechsand-Splitt-Schotter-Gemische 0/32, 0/56. (...)“. Hinsichtlich des Nebenangebotes Nr. 4 trug die Beigeladene vor, auch hier habe sich der Auftraggeber ohne weitere Unterlagen allein aus seinem Wissensstand für die Gleichwertigkeit entscheiden können. Die Anforderungen an die Bodenverbesserung und -Drainierung habe die Beigelade-ne aus dem Baugrundgutachten entnehmen können, welches neben Rüttelstopfsäulen auch andere Maßnahmen, wie z.B. die angebotenen Vertikaldrains, zulasse, die gleichwertig seien. Für die Bereiche Z 1 bis Z 4.3 sei aus geotechnischer die Herstellung von Vertikaldrainagen zur Setzungsbeschleunigung erforderlich. Diese Bauweise sei anerkannt und entsprechen den Regeln der Technik, weshalb die Beigeladene auf das Beifügen weiterer Unterlagen verzichtet haben dürfe. Auch der Auftraggeber habe dies ohne Weiteres nachvollziehen können. Rüttel-stopfsäulen könnten die erforderliche Drainagewirkung gleichermaßen erzielen, seien jedoch nicht die wirtschaftlichere Lösung. Mit Schreiben vom 31.10.02 erklärte die Antragstellerin, der Auftraggeber versuche Erwä-gungen nachzuschieben, die offensichtlich bei der Gleichwertigkeitsprüfung nicht berück-sichtigt worden seien. Dies sei jedoch unbeachtlich. Die Antragstellerin bestätigte nochmals die von ihr vorgetragenen Gegenargumente.

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II.

1. Der Antrag ist zulässig. a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Säch-

sischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekam-mern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl S. 214) für die Entscheidung über den Antrag zuständig, da es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) handelt. Vergabestelle ist eine Landesbehörde, die im Rahmen der Auftragsverwaltung des Bundes tätig wird, § 18 Nr. 6 VgV (Boesen, Vergaberecht, Rn. 4 zu § 104).

b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte. Nach § 100

Abs. 1 GWB unterliegen nur diejenigen Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekam-mer, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten. Die Schwellenwerte sind in § 2 der Vergabeverordnung (VgV) national umgesetzt; für ein Verfahren nach der VOB beträgt dieser gem. § 2 Nr. 4 VgV 5 Mio. Euro. Der geplante Gesamtauftragswert der Bau-maßnahme in Höhe von etwa 2X Mio. Euro überschreitet diesen Wert deutlich.

c) Der Auftraggeber unterliegt gem. § 98 Abs. 1 dem Vergaberechtsregime. d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gem. § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen an-

tragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in Bieter schützenden Rechten und einen zumindest drohenden Schaden darlegt. Als Bieterin hat die Antragstel-lerin ihr Interesse an der Auftragserteilung signalisiert. Die Vergabe des Auftrags an einen Konkurrenten, der ihrer Ansicht nicht gleichwertige Nebenangebote vorgelegt hat, welche als gleichwertig bewertet worden sind, erfolgte ihres Erachtens wettbewerbswidrig. Durch diese beschlossene Maßnahme des Auftraggebers droht ihr ein Schaden in Höhe des ent-gangenen Auftrages.

e) Die Antragstellerin stellte einen zulässigen Nachprüfungsantrag nach den §§ 107, 108

GWB. Der Antrag ist gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich einzureichen. Dies er-folgte am 02.10.02 durch Fax.

f) Der Antrag erfüllt die Mindestanforderung an die Begründungspflicht. Gemäß § 108 Abs.

2 GWB muss die Begründung die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der ver-fügbaren Beweismittel enthalten, sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftrag-

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geber erfolgt ist. Die Antragstellerin bezeichnete den Auftraggeber als für die Vergabe des Auftrages verantwortliche Stelle. Unter Vorlage eines Rügeschreibens legte sie dar, aus welchen Gründen die beabsichtigte Vergabe ihres Erachtens nicht sachgerecht sei. Der von ihr aufgeführte Vorwurf (unzutreffende Bewertung von Nebenangeboten) ist auch Ge-genstand des Rügeschreibens.

g) Die Antragstellerin hat den behaupteten Vergaberechtsverstoß auch unverzüglich im Sinne

des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Sie wandte sich „ohne schuldhaftes Zögern“ im Sin-ne des § 121 BGB an den Auftraggeber. Während das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.04.1999, Verg 1/99) dem Unternehmen in der Regel 2 Wochen als Obergrenze bis zur Erklärung der Rüge belassen will, billigt die Literatur dem Antragsteller äußerstenfalls eine Frist zur Rüge von einer Woche zu (Ingenstau/Korbion, Kommentar zum Vergaberechts-änderungsgesetz, § 107 Rdnr. 5).

Die Antragstellerin hat die Tatsache, dass die Nebenangebote der Beigeladenen rechtswid-

rigerweise gewertet wurden, erstmals mit Fax vom 27.09.02 beim Auftraggeber gerügt. Sie hat von der Absicht des Auftraggebers, den Zuschlag an ein Unternehmen zu erteilen, des-sen Nebenangebote zu Unrecht bewertet wurden, erst und auch nur vermutend aus der Vor-abinformation geschlossen, da diese keine Angaben zur Wertung der Nebenangebote der anderen Bieter enthalten hatte. Dieses Schreiben datiert auf den 24.09.02; die Rüge ist da-her auch nach der strengeren Ansicht unverzüglich.

2. Der Antrag auf Nachprüfung ist auch begründet. Der Auftraggeber hat zwar die Abgabe

von Nebenangeboten zugelassen; diese sind daher gem. § 25 Nr. 5 VOB/A im Falle der Gleichwertigkeit wie ein Hauptangebot zu werten. Es bestehen jedoch erhebliche Zweifel an der Sachgerechtheit der Prüfung und Wertung der Nebenangebote, insbesondere der Nebenangebote 3 und 4 der Beigeladenen. Der Auftraggeber hat die Nebenangebote 3 und 4 der Beigeladenen unter Verstoß gegen § 25 Nr. 5 VOB/A in die Wertung mit einbezogen und zu Unrecht die Beigeladene als kostengünstigste Bieterin favorisiert. Auch diese Ne-benangebote hätte er - teilweise - wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit bzw. nicht nachgewiesener Gleichwertigkeit von der Wertung ausschließen müssen.

a) Die Einbeziehung eines Nebenangebotes in die Wertung nach § 25 Nr. 5 VOB/A setzt u.a.

voraus, dass die Alternative objektiv gleichwertig ist (u.a. VK Baden-Württemberg mit Be-schluss vom 20.09.01, AZ. 1 VK/26-01). Dabei geht es entscheidend um die Frage, ob das Nebenangebot, so wie es vorliegt, mit hinreichender Sicherheit geeignet ist, dem Willen des Auftraggebers in allen technischen und wirtschaftlichen Einzelheiten gerecht zu wer-den. Ferner muss der Bieter, der ein Nebenangebot anbietet, das von einer vorgesehenen

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technischen Spezifikation abweicht, die Gleichwertigkeit seines Nebenangebots nachwei-sen (BayObLG, Beschl. 17/01 v. 21.11.01). Die vorzulegenden Nachweise müssen es dem Auftraggeber ermöglichen, ohne weitere Untersuchungen die Gleichwertigkeit zu erken-nen. Defizite des Bieters hinsichtlich der so vorzulegenden Unterlagen braucht der Auf-traggeber nicht durch eigene ergänzende Untersuchungen auszugleichen (OLG Naumburg, Beschl. 1 Verg 4/99 v. 22.12.99, BauR 10a/2000, S. 1636). Damit ist festzustellen, dass die Verpflichtung zur eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung (§ 9 VOB/A) im Fall der Abgabe von Nebenangeboten vom Auftraggeber auf den Ersteller des Neben-angebots übergeht. Die Einbeziehung eines Nebenangebotes in die Wertung nach § 25 Nr. 5 VOB/A setzt voraus, dass sich der Auftraggeber ein klares Bild über die im Rahmen ei-nes Nebenangebotes vorgesehene Ausführung machen kann. Nebenangebote müssen also so gestaltet sein, dass der Auftraggeber in der Lage ist, diese zu prüfen und zu werten (Heiermann, Riedl, Rusam, Handkommentar zur VOB, A § 25.5 Rdnr. 88,89). Bei der Auslegung des Nebenangebotes 4 ist folglich gemäß den §§ 133, 157 BGB auf den Emp-fängerhorizont des Auftraggebers abzustellen. Es bestehen im vorliegenden Fall Bedenken gegen die Annahme des Nebenangebotes 4 der Beigeladenen, zum Einen, weil die Beige-ladene (nach Annahme des Nebenangebotes Nr. 4) seitens des Auftraggebers verpflichtet werden soll, eine Statik für die Durchführung des Nebenangebots Nr. 4 vorzulegen. Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt (Beschl. 11 Verg 3/01 v. 26.03.02, Vergaberechts-Report 6/02) sind Nebenangebote so zu werten, wie sie abgegeben wurden. Der Bieter muss sie so gestalten, dass der Auftraggeber ohne besondere Schwierigkeiten in der Lage ist, die erforderliche Wertung vorzunehmen. Der Bieter muss also die Gleichwertigkeit durch entsprechende Unterlagen mit Angebotsabgabe darlegen. Hierzu gehört eine voll-ständige, übersichtliche und nachvollziehbare Präsentation unter Berücksichtigung der speziellen subjektiven Anforderungen und vorhersehbaren Bedenken des Auftraggebers. Fehlen solche Daten oder sind sie lediglich allgemein gehalten, ist das Nebenangebot aus-zuschließen.

Im vorliegenden Fall liegt die Sache so, dass die Beigeladene unter Verweisung auf ein

Gutachten eines Universitätsprofessors eine Optimierung der Bodenverfestigung anbot. Das Gutachten selbst war dem Nebenangebot jedoch nicht beigefügt und auch nicht vom Auftraggeber nachgefordert worden. Beschrieben ist die optimierte Bodenverbesserung le-diglich in der Weise, dass statt der vom Auftraggeber ausgeschriebenen Bodenverbesse-rung und Drainierung vollständig mittels Rüttelstopfsäulen teilweise eine Drainierung mit Vertikaldrains angeboten wurde, und zwar für die Bereiche, in denen keine Bodenverbes-serung erforderlich sein sollte. Diese Bereiche waren jedoch nicht in ausreichend genauer Weise beschrieben. Lediglich die sich hieraus ergebenden Massenänderungen wurden rechnerisch erfasst und verpreist, einschließlich des Angebots einer Pauschalierung. Ferner findet sich der Satz: „In der Ausarbeitung der Optimierung wurden alle die im LV gefor-

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derten erdstatischen Sicherheitsbeiwerte sowie der geforderte Setzungsverlauf berück-sichtigt.“ Weitere Ausführungen dazu, an welchen Stellen, mit welcher Tiefe und in wel-chen Abständen die Vertikaldrains die Rüttelstopfsäulen ersetzen sollen, finden sich nicht. Diese sind jedoch zur Bewertung der Gleichwertigkeit erforderlich; ihr Fehlen macht der Angebot unvollständig.

Der Auftraggeber darf sich bei der Bewertung abgegebener Nebenangebote auch nicht aus-

schließlich auf eine vom Bieter abgegebene Erklärung hinsichtlich der Gleichwertigkeit der angebotenen Ausführungsart verlassen (VK Sachsen, Beschl. 1/SVK/132-01 v. 08.01.01, IBR 02 S. 439). Dies betrifft sowohl das Verhalten des Auftraggebers hinsicht-lich der Transparenz der Bewertung der Nebenangebote, aber auch einer gesteigerten Dar-legungspflicht des Bieters Im vorliegenden Fall hat die Beigeladene aber gerade dies getan und schlicht die Gleichwertigkeit der von ihr angebotenen Drainageart versichert, ohne dies im Einzelnen darzustellen. Dies wäre ihr aber durchaus möglich gewesen, wie der Verweis auf das Gutachten des Hochschulprofessors beweist. Aus der Sicht der Vergabe-kammer erscheint es nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Beigeladene dieses Gutachten, aus welchem sich möglicherweise wertvolle Hinweise für die Bewertung der Gleichwertigkeit der Drainagemethode ergeben könnten, nicht dem Auftraggeber für diese Prüfung zur Verfügung stellte. Ihr (späterer) Vortrag, die angebotene Vorgehensweise ent-spreche den Regeln der Technik, genügt bei Weitem nicht, um die Gleichwertigkeit sicher feststellen zu können. Bei den sensiblen Baugrundverhältnissen, die für die vorliegende Vergabeentscheidung prägend ist, ist es für den Auftraggeber von weit reichender Bedeu-tung, dass die geforderten Werte bezüglich Baugrundverdichtung und Drainage auch mit der abgewandelten Technologie des Nebenangebotes sicher erreicht werden können. Zur Prüfung, ob dies auch der Fall ist, hätte es einer ausführlichen Darlegung der Beigeladenen bedurft, ob und wie diese Werte erreicht werden (vgl. auch VK Nordbayern, Beschl. 06/02 v. 25.03.02). Dazu hätte es auch weiterer, detaillierter Ausführungen bezüglich des jewei-ligen Rasters und der Tiefe der einzubringenden Vertikaldrains und Rüttelstopfsäulen zwingend bedurft. Dies begründet sich daraus, dass der Bieter, der ein Hauptangebot abgibt, sich hinsichtlich des zugrunde liegenden Amtsentwurfs auf dessen Richtigkeit und Durchführbarkeit grundsätzlich verlassen darf. Bei einem Nebenangebot aber, dessen Technologie von der ausgeschriebenen abweicht, muss dieser Bieter von sich aus (im Rahmen der nunmehr dem Bieter übertragenen Pflicht zur vollständigen, erschöpfenden Leistungsbeschreibung) genau erklären, wie die Ziele Baugrundverbesserung und Drainage mit der abweichenden Technologie des Nebenangebotes erreicht werden sollen.

Auch der Auftraggeber hat in der Folge - bei der Bewertung der Nebenangebote - seine

Transparenzpflichten verletzt, was einen eigenständigen Vergaberechtsverstoß darstellt (siehe unter c). Seine Feststellungen hinsichtlich der angeblich vorliegenden Gleichwer-

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tigkeit sind nicht mit entsprechenden Argumenten belegt. Dies wiegt um so schwerer, als die Vergabeakten zwei Bewertungen des Nebenangebotes Nr. 4 der Beigeladenen enthal-ten, welche eben dieses Nebenangebot als gerade nicht gleichwertig bewerten. Diese Fest-stellungen sind auch mit Gründen unterlegt. Es findet sich jedoch an keiner Stelle der Ver-gabeunterlagen eine schlüssige Argumentation dazu, aus welchen Gründen die Gleichwer-tigkeit entgegen dieser gutachterlichen Feststellungen nunmehr doch vorliegen soll. Dass der Auftraggeber in seinem letzten Schriftsatz nunmehr versucht, dezidiert darzulegen, warum dies der Fall ist, ist in diesem Stadium des Verfahrens nicht mehr von ausschlagge-bender Bedeutung. Die Gleichwertigkeit sowie die hierfür vorliegenden Gründe müssen vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens transparent und nachvollziehbar aus den Vergabeakten erkennbar sein. Eine Gleichwertigkeitsprüfung im Anschluss an eine Be-schwerde ist nicht mit den Anforderungen an die Verfahrenstransparenz verreinbar.

Ferner spricht gegen die Bewertung des Nebenangebotes Nr. 4 der Beigeladenen die Tat-

sache, dass diese entsprechend der dokumentierten Angebotsbewertung nach Annahme des Nebenangebots eine Ausführungsplanung zur endgültigen Durchführung der Maßnahme erstellen soll. Auch dies macht das Nebenangebot der Beigeladenen unvollständig. Die Vergabekammer verweist in diesem Zusammenhang auf ihren Beschluss 1/SVK/139-02 v. 01.02.02. Hier hatte ein Bieter angeboten, auf Grund einer noch von ihm zu erstellenden Statik das im Amtsentwurf vorliegende Ortbeton-Konzept zu Gunsten einer Filigrankon-struktion abzuwandeln. Auch in diesem Fall war der Baugrund sensibel, den Bietern waren jedoch die statischen Berechnungen zum Amtsentwurf nicht zugänglich gemacht worden. Auch hier lag in dem Nebenangebot folglich eine nicht aufklärbare Unwägbarkeit in dem Nebenangebot vor, welches als nicht vollständig von der Wertung auszuschließen war. Auch die Vergabekammer Nordbayern hat im Beschluss 06/02 v. 25.03.02 festgestellt, dass bei Nebenangeboten, welche eine geänderte statische Ausführung voraussetzen, der Bieter diese Statik zur Bewertung der Gleichwertigkeit zwingend bei Angebotsabgabe mit vorzulegen habe, anderen Falls das Nebenangebot als unvollständig auszuschließen sei.

Ferner sind die Feststellungen des Auftraggebers hinsichtlich der Annahme des Neben-

angebots Nr. 4 der Beigeladenen in sich widersprüchlich. Die Beigeladene hatte als ein-deutigen Bestandteil ihres Nebenangebotes die Pauschalierung dieses Teils der Leistung angeboten (Die Tatsache, dass es ein Nebenangebot 4a - Pauschalierung - und ein Neben-angebot 4b - Limitierung gegeben haben soll, sind in den Angebotsunterlagen der Beigela-denen sowie in den Bewertungsvorschlägen nicht belegt). Der Auftraggeber hat jedoch im Vergabevermerk ausdrücklich festgestellt, dass diese Pauschalierung nicht angenommen werden solle, sondern statt dessen eine Limitierung erfolgen solle. Von einer Pauschalie-rung ist zu sprechen, wenn für die auszuführende Leistung ein feststehender Betrag als Ge-genleistung fließen soll, und zwar unbeeinflusst von Massenmehrungen oder-Minderun-

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gen. Nur, wenn die Pauschalierung den Regeln von Treu und Glauben (§ 242 BGB) wider-spricht, ist ein Abgehen von dieser fest vereinbarten Summe begrifflich möglich (BGH, Urt. VII ZR 186/99 v. 29.06.2000, IBR 2000, S. 480; Heiermann/Riedl/Rusam, Rn. 20 zu § 5 VOB/A). Eine Limitierung liegt dagegen vor, wenn die nachgewiesenen, höchstens jedoch die angebotenen Mengen vergütet werden. Sind also die nachgewiesenen Mengen niedriger als die angebotenen, so liegt die Abrechnungssumme unter der Auftragssumme. Sind sie jedoch gleich oder höher, wird die Auftragssumme als Pauschalpreis vergütet (Heiermann/Riedl/Rusam, Rn. 19 zu § 5 VOB/A). Dies ist etwas anderes als die im Ne-benangebot Nr. 4 der Beigeladenen angebotene Pauschalierung.

Ein Nebenangebot kann jedoch nur als solches angenommen oder abgelehnt werden. Eine

Modifizierung ist nicht möglich. Der Auftraggeber beabsichtigte aber, genau dieses zu tun. Sein Vortrag in der mündlichen Verhandlung, die Begriffe verwechselt zu haben und dass er eigentlich die angebotene Pauschalierung habe annehmen wollen, ist nicht geeignet, die Feststellungen aus dem Vergabevermerk zu erschüttern. Denn beim Auftraggeber handelt es sich um eine Behörde, die routinemäßig Leistungen nach der VOB/A vergibt. Derartige Verwechslungen sind daher eher unwahrscheinlich. Ferner stehen sie im Widerspruch zur umfassenden Dokumentationspflicht gem. § 30 VOB/A. Ob darüber hinaus auch noch ein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot (§ 24 Nr. 1 bzw. 3 VOB/A) vorliegt, kann dahin gestellt bleiben. Jedenfalls war die Erwägung des Auftraggebers, statt der Pauschalierung eine Limitierung zu beauftragen, der Beigeladenen vor Akteneinsicht nicht bekannt.

Nach alledem ist das Nebenangebot Nr. 4 der Beigeladenen wegen schwerer inhaltlicher

Mängel von der Bewertung auszuschließen. b) Auch die Bewertung des Nebenangebotes Nr. 3 der Beigeladenen zur Herstellung der Fil-

terdrainschicht ist mit Mängeln behaftet.

Die mit Nebenangebot 3 angebotene Verwendung von Kies an Stelle gebrochenen Mate-rials erfüllt nach Meinung des Auftraggebers die technischen und die wirtschaftlichen Er-fordernisse des Leistungsverzeichnisses. Das Nebenangebot der Beigeladenen ist hinsicht-lich des angebotenen Materials jedenfalls eindeutig. In der mündlichen Verhandlung er-klärte der Auftraggeber, die Bedenken des Büros ... richteten sich lediglich „grundsätzlich“ gegen die geophysischen Qualitäten des Kieses, was bedeute, dass Kies rund, gebrochenes Material dagegen kantig sei und sich bei Belastung verzahne, so dass die Befahrbarkeit, wie von der Antragstellerin ausgeführt, objektiv gesehen schlechter ist.

Dies enthebt den Auftraggeber jedoch nicht von der weiteren Prüfung, ob die Formulie-

rungen im Nebenangebot Nr. 3, dass die Vorgaben des Auftraggebers hinsichtlich Filter-

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und Stabilisierungswirkung des Baustoffes eingehalten würden, auch tatsächlich eingehal-ten werden. Die unter a) aufgeführten Anforderungen an Abgabe und Bewertung von Ne-benangeboten haben auch bezüglich der Wertung dieses Nebenangebotes Gültigkeit. Die Beigeladene hätte die für die Einhaltung der Werte hinsichtlich z.B. Filterwirkung mit ge-eigneten Unterlagen bzw. Prüfzertifikaten gemeinsam mit der Abgabe des Nebenangebotes darlegen müssen; der Auftraggeber hätte diese nachvollziehbar prüfen und bewerten müs-sen. Auch hier bestehen in gleicher Weise die Mängel bei der Transparenz der Wertung des Nebenangebotes: Es ist in den Vergabeakten nicht nachvollziehbar dargelegt, aus wel-chen Gründen die grundsätzlichen Bedenken des Gutachters entkräftet worden sein sollen. Auch fehlen wesentliche Betrachtungen des Auftraggebers zur Standsicherheit des ausge-schriebenen und des im Nebenangebot Nr. 3 angebotenen Materials.

Im vorliegenden Fall ist der sofortige Ausschluss dieses Nebenangebotes jedoch nicht un-

bedingt erforderlich, denn die erforderlichen Prüfzertifikate können im Wege einer erneu-ten Prüfung des Nebenangebotes Nr. 3 nachgeholt werden. Eine solche hat zwingend zu er-folgen; sie ist nachvollziehbar zu dokumentieren.

c) Ferner ist der Auftraggeber seiner Verpflichtung aus § 30 VOB/A, die Vergabe in trans-parenter Art und Weise zu dokumentieren, insgesamt nicht in ausreichender Art und Weise nachgekommen. Diese Vorschrift ist als bieterschützend einzuordnen, und zwar spätestens seit dem Inkrafttreten des Vergaberechtsänderungsgesetzes (VgRÄG vom 28.08.1998, BGBl. IS. 2512; zum 01.01.1999), welches den Bietern erstmals einen durchsetzbaren Anspruch auf Primärrechtsschutz bietet. Spätestens seit diesem Zeitpunkt müssen die öf-fentlichen Auftraggeber damit rechnen, dass ihre Entscheidungen zur Vergabe öffentlicher Aufträge einer umfassenden Überprüfung unterzogen werden können. Dies verpflichtet sie dazu, die gesamte Vergabeentscheidung in lückenloser, transparenter Weise zu dokumen-tieren. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Der Auftraggeber hat, neben den Mängeln bei der Bewertung der Gleichwertigkeit der Nebenangebote, auch wichtige Besprechungen, al-len voran diejenige, in welcher über Annahme oder Ablehnung der Nebenangebote 3 und 4 der Beigeladenen entschieden wurde, nicht dokumentiert bzw. protokolliert. So war die Vergabekammer trotz mehrfacher Nachforderung von Unterlagen, die der Vergabeent-scheidung zugrunde lagen, auch abschließend nicht in der Lage, die Beweggründe des Auftraggebers nachzuvollziehen. Dies stellt auch eine Beeinträchtigung der Rechte der Antragstellerin dar. Wenn nämlich nachvollziehbar gewesen wäre, aus welchen Gründen auch das Nebenangebot Nr. 3 der Beigeladenen zur Wertung gelangte, hätte die Vergabe-kammer die Möglichkeit gehabt, diese hinsichtlich ihrer Sachgerechtheit und Ermessens-fehlerfreiheit zu überprüfen. Wäre dabei abschließend festzustellen gewesen, dass das Ne-benangebot Nr. 3 der Beigeladenen nicht hätte gewertet werden dürfen, hätte die abschlie-ßende Entscheidung der Vergabekammer lauten müssen, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, denn nur bei Nichtwertung beider Nebenangebote steht sie auf Platz eins der

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Bieterreihenfolge. Dies muss aber unterbleiben, so dass die Antragstellerin wiederum auf die Wiederholung der Wertung des Auftraggebers angewiesen ist, ohne dass genau fest steht, wie diese lautet. Dies stellt einen neuerlichen Verzug der Vergabeentscheidung dar, welcher alle Beteiligten wirtschaftlich in unnötiger Art und Weise belastet.

d) Es liegt jedoch, entgegen dem Vortrag der Antragstellerin, keine Verletzung von § 13 VgV vor.

Zwar sind die anderen Bieter ausdrücklich darüber informiert worden, aus welchen Grün-den ihre (eigenen) Nebenangebote nicht gewertet wurden. Die Antragstellerin erhielt keine derartige Mitteilung, weil sie keine Nebenangebote abgegeben hatte, sondern nur die Mit-teilung, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte. Sie behauptet daher, dass sie nicht die erforderlichen Informationen zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Verhaltens des Auftraggebers erhielt. Die Vorabinformation enthielt allerdings (über die Anforderungen des § 13 VgV hinaus) eine Mitteilung der schlussendlichen Angebots-summe der Beigeladenen. Das Ergebnis der Submission wurde allen Bietern bereits vorher vom Auftraggeber bekannt gegeben, einschließlich der Anzahl der jeweils abgegebenen Nebenangebote, Nachlässe und Sondervorschläge. Infolge dessen konnte sich die Antrag-stellerin unschwer (und dies hat sich auch getan) „zusammenreimen“, aus welchen Grün-den sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat.

Eine solche Vorabinformation, wie sie die Antragstellerin vorliegend erhielt, ist als gem. § 13 VgV als ausreichend anzusehen. Die Antragstellerin war auf Grund der erhaltenen In-formationen offensichtlich in der Lage, einen zulässigen Nachprüfungsantrag zu stellen. Zu qualifizierterem Vortrag war sie zwar erst nach Akteneinsicht in der Lage, aber eine derart weite Informationsverpflichtung besteht gem. § 13 VgV nicht. Nach der zu § 13 VgV be-reits vorliegenden Rechtsprechung darf der Auftraggeber sich knapp fassen und, wie vor-liegend, auch Formulare verwenden (BayObLG Beschl. 8/02 v. 22.04.02, Vergaberechts-Report 5/02, OLG Koblenz, Beschl. 1 Verg 1/02 v. 25.03.02 [nach dieser Entscheidung Kostenrisiko beim Bieter], OLG Celle, Beschl. 13 Verg 2/02 v. 13.02.02 [nach dieser Ent-scheidung Kostenrisiko beim Auftraggeber], beide Vergaberechts-Report 4/02, VK Sachsen, Beschl. 1/SVK/85-01 v. 27.09.01, Vergaberechts-Report 11/01). Solange die in der Vorabinformation enthaltenen Informationen zutreffend sind, dürfen sie also auch knapp sein. An der Chance der Antragstellerin, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, ändert sich also auch durch eine formularmäßige Mitteilung nichts. Nichts desto weniger ist die Antragstellerin gem. § 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten da-durch verletzt, dass die Bewertung der Nebenangebote Nr. 3 und 4 der Beigeladenen teil-weise mangelhaft, teilweise fehlerhaft und nicht in transparenter Weise erfolgte. Bei er-neuter Bewertung des Nebenangebots könnte es sich herausstellen, dass die Wertung der

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Nebenangebote der Beigeladenen insgesamt in nicht zutreffender Weise erfolgte. In die-sem Fall läge die Antragstellerin wieder auf Platz 1 der Bieterreihenfolge mit der Folge, dass ihr der Zuschlag zu erteilen wäre.

3. Da die Antragstellerin insoweit teilweise mit ihrem Antrag Erfolg hatte, als die Vergabe-

kammer Vergaberechtsverstöße festgestellt hat, muss die Vergabekammer gem. § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB Maßnahmen treffen, um die Rechtsverletzung zu unterbinden. Diese Vor-schrift vermittelt der Vergabekammer einen weiten Entscheidungsraum, der nur innerhalb des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Schranken findet. Die Vergabekammer kann alles unternehmen, was für die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Ausge-schlossen ist lediglich die Zuerkennung von Schadensersatz (Byok/Jaeger, Vergaberecht, Rn. 740). Die Maßnahme muss jedoch geeignet sein, die Rechtsverletzung zu beseitigen, gleichzeitig aber auch das mildeste Mittel hierfür sein.

Dem Auftraggeber wird aufgegeben, das Nebenangebot Nr. 4 der Beigeladenen von der

Wertung auszuschließen sowie die Wertung des Nebenangebotes Nr. 3 der Beigeladenen zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes unter Berücksichtigung der Auffassung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen zu wiederholen. Bei dieser neuerlichen Bewertung hat der Auftraggeber sämtliche bekannt gemachten Zuschlagskriterien und nicht nur den Preis, insbesondere hinsichtlich des Nebenangebots 3 der Beigeladenen an-zuwenden und dies ebenfalls nachvollziehbar zu dokumentieren.

III.

1. Der Auftraggeber hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) gem. § 128 Abs. 3 GWB zu tragen, da die Antragstellerin mit ihren Nachprüfungsantrag Erfolg hatte. Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und personellen Aufwand der Kammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Die wirtschaftliche Bedeutung ist mit einem Auftragsvolumen von 2X Mio. Euro so gelagert, dass die Mindestgebühr in Höhe von 2.500,-- Euro nicht mehr angemessen erscheint. Zur Festsetzung der Gebühren bedient sich die Vergabekam-mer einer von den Vergabekammern des Bundes entwickelten Matrix. Nach dieser ist bei einer Vergabesumme von 2X Mio. Euro eine Gebühr von 6.250 Euro festzusetzen.

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Der Auftraggeber ist jedoch von der Verpflichtung zur Zahlung der Gebühren gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungskostengesetzes des Bundes befreit. Er handelt als Vertreter des Freistaates Sachsen.

2. Der Auftraggeber hat die Kosten für das Verfahren zur vorherigen Gestattung des Zu-

schlags gem. § 115 Abs. 1 Satz 2 GWB zu tragen, im welchem er unterlegen ist. Gängige Praxis der Vergabekammer ist es, die Hälfte der Kosten des Hauptsacheverfahrens für die Kostenentscheidung über Gestattungsanträge zu erheben. Im vorliegenden Fall wären dies 3.125 Euro. Es besteht auch kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. Der Auftraggeber ist jedoch von der Verpflichtung zur Kostentragung gem. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKG (Bund) befreit.

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IV. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin war angesichts der sach-lichen und rechtlichen Schwierigkeiten gem. § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG notwendig. Für die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war und die hieraus entstehenden Kosten für die Antragstellerin im Sinne vom § 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG zu den notwendigen Auslagen gehörten, ist auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens Rücksicht zu nehmen. Es handelt sich um eine immer noch nicht zum (weder juristischen noch unternehmerischen) Allgemeingut zählende, auch auf-grund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und zudem steten Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt (OLG Dresden, Beschl. WVerg 009/00 v. 29.06.01). Die verfahrensrechtliche Ausgangssituation unterscheidet sich daher schon wegen ihrer kontradiktorischen Ausgestaltung von einem „normalen“ verwaltungsrechtlichen Verfahren. Infolge dessen ist die Notwendigkeit der Zu-ziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten jeweils nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Erschöpfen sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber, ob die Beteiligten das ohnehin zu beachtende „materielle“ Vergaberecht beachtet haben, so wird die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts regelmäßig als nicht notwendig beurteilt. Denn dann ist ein Kernbereich unternehmerischer Tätigkeit betroffen, dessen Kenntnis und Bewertung auch einem Unternehmen, welches sich mehr oder weniger regelmäßig um öffentliche Aufträge bewirbt, zumindest grundsätzlich ohne anwaltlichen Beistand zumutbar ist. Dieser Bereich ist aber dann überschritten, wenn wesentliche Streitpunkte des Nachprüfungsverfahrens sich gerade aus dessen „prozessualer“ Ausgestaltung ergeben; dies gehört nicht mehr zum unternehmerischen Tagesgeschäft, und die Heranziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten erscheint notwendig. Im vorliegenden Fall liegt die Angelegenheit so, dass gegen das Angebot der Beigeladenen, auf das nach Absicht des Auftraggebers der Zuschlag erteilt werden soll, infolge der Einlas-sungen der Antragstellerin schwer wiegende Bedenken hinsichtlich der Gleichwertigkeit der gewerteten Nebenangebote 3 und 4 der Beigeladenen aufgeworfen werden. Es sind die Kern-bereiche der Angebotsbewertung angesprochen. Gerade diese aber muss ein Verfahrensbetei-ligter, welcher nicht Auftraggeber ist, nicht umfassend kennen und bewerten können. Ihm ist sicherlich zuzubilligen, das Nachprüfungsrecht sowie das Vergaberecht selbst bis zur Ange-botsabgabe zu „beherrschen“, nicht jedoch die Bewertung des Auftraggebers. Hinzu kommt, dass die Entscheidungen des Auftraggebers bei der Bewertung der Angebote inzwischen von zahlreichen Entscheidungen der Oberlandesgerichte geprägt sind, die zu durchdringen durch-aus fundiertes juristisches Fachwissen erfordert. Dies kann man von der Antragstellerin als am Markt tätigen Unternehmen nicht erwarten.

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Diese Festlegungen gelten jedoch nicht hinsichtlich des Gestattungsverfahrens, in welchem sich die Antragstellerin nicht darüber hinaus geäußert hat, dass der Antrag abgelehnt werden möge.

V. Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wo-chen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Schlossplatz 1, 01067 Dresden. Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebe-gründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abwei-

chende Entscheidung beantragt wird, 2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechts-anwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öf-fentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermitt-lung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB). Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Ver-gabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwer-defrist (§ 118 Abs. 1 GWB). Fett Kriegesmann Gronemann

Der ehrenamtliche Beisitzer hat auf eine Unterschrift verzichtet. Diese ist entsprechend § 5 der Geschäftsord-nung der ergabekammernicht not-wendig.