Kartellrecht II (Missbrauchsverbot Fusionskontrolle) SoSe 2020...Dieser kann „je nach der...

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Prof. Dr. Florian Bien, Maître en Droit (Aix-Marseille III) Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht Europäisches und deutsches Kartellrecht II (Missbrauchsverbot und Fusionskontrolle) (Stand: April 2020) Sommersemester 2020 Mittwochs, 14 - 16 Uhr Seminarraum 1 (EG60), Neubaustraße 11

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  • Prof. Dr. Florian Bien, Maître en Droit (Aix-Marseille III)

    Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht

    EuropäischesunddeutschesKartellrechtII

    (MissbrauchsverbotundFusionskontrolle)

    (Stand:April2020)

    Sommersemester2020

    Mittwochs,14-16Uhr

    Seminarraum1(EG60),Neubaustraße11

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    InhaltA.DasVerbotdesMissbrauchsmarktbeherrschenderStellungen,Art.102AEUVund§§

    18-21GWB..........................................................................................................................................................4

    I.Überblick.......................................................................................................................................................5

    1.Schutzzweck...........................................................................................................................................5

    2.DreiTatbestandsvoraussetzungenvonArt.102AEUV.......................................................5

    3.MarktabgrenzungundMarktbeherrschungalsZentralbegriffedesKartellrechts.5

    4.GeneralklauselartigerCharakterdesMissbrauchsverbots...............................................7

    5.Normadressaten...................................................................................................................................7

    6.VerhältniszwischenUnions-undmitgliedsstaatlichemMissbrauchsverbot...........7

    7.PrüfungsschemazuArt.102AEUVund§19GWB(Missbrauchsverbot)im

    Überblick......................................................................................................................................................7

    II.AbgrenzungdesrelevantenMarktes...............................................................................................9

    1.SachlichrelevanterMarkt..............................................................................................................10

    2.RäumlichrelevanterMarkt...........................................................................................................14

    3.SekundärmärkteimBesonderen................................................................................................15

    III.MarktbeherrschendeStellung.........................................................................................................16

    1.BedeutungderMarktanteile.........................................................................................................16

    2.SonstigeFaktoren..............................................................................................................................17

    3.MarktmachtvonPlattformeninsbesondere..........................................................................17

    4.KollektiveMarktbeherrschungimOligopol...........................................................................17

    IV.MissbräuchlicheVerhaltensweise.................................................................................................20

    1.AusbeutungsmissbrauchundweitereRegelbeispieledesArt.102Abs.2AEUV..20

    2.NichtpreisbezogenerBehinderungsmissbrauch..................................................................25

    3.PreisbezogeneBehinderungsmissbräuche............................................................................30

    4.Strukturmissbrauch..........................................................................................................................44

    V.MissbrauchsaufsichtüberUnternehmenmitrelativeroderüberlegener

    Marktmacht(§20GWB)..........................................................................................................................45

  • 3

    1.VerbotderBehinderungundDiskriminierungdurchmarktstarkeUnternehmen

    (syn.:„UnternehmenmitrelativerMarktmacht“),§20Abs.1GWB................................45

    2.VeranlassungzurGewährungvonVorzugsbedingungen,sog.Anzapfverbot(§20

    Abs.2GWB)..............................................................................................................................................47

    3.Mittelstandsbehinderung(§20Abs.3und4GWB)...........................................................48

    4.VerweigerungderAufnahmeinWirtschafts-undBerufsvereinigungen(§20Abs.

    5GWB)........................................................................................................................................................48

    B.DieZusammenschlusskontrolle............................................................................................................48

    I.Überblick.....................................................................................................................................................48

    II.Zusammenschluss(Art.3FKVO).....................................................................................................50

    1.„Fusion“(Verschmelzung),Art.3Ilit.aFKVO......................................................................50

    2.Kontrollerwerb,Art.3Ilit.bFKVO............................................................................................50

    3.WettbewerblicherheblicherEinfluss,§37INr.4GWB...................................................51

    4.Interlockingdirectorships(PersonelleVerflechtungen).................................................52

    III.WettbewerblichbedeutsameZusammenschlüsse–Schwellenwerte...........................52

    1.GemeinschaftsweiteBedeutung(Art.1Abs.2,Abs.3FKVO)........................................52

    2.SchwellenwertederdeutschenFusionskontrolle...............................................................53

    IV.Verbotsvoraussetzungen(Art.2Abs.3FKVO)-Marktbeherrschungstestversus

    SLC-Test...........................................................................................................................................................54

    1.Überblick:TheoretischeKonzeption.........................................................................................54

    2.Marktbeherrschungstest(§36Abs.1GWB2005).............................................................54

    3.SLC-SubstantialLesseningofCompetition(USA,Sec.7ClaytonAct):.....................55

    4.SIEC-SignificantImpedimenttoEffectiveCompetition(Art.2Abs.3FKVO

    139/2004).................................................................................................................................................55

    5.DerBabyfood-FallalsBeispiel.....................................................................................................56

    6.UnilateraleversuskoordinierteEffekte..................................................................................57

    7.WettbewerblicheAuswirkungenvonFusionennachFallgruppen..............................58

    V.VerfahrenderFusionskontrolle.......................................................................................................60

  • 4

    1.AnmeldeerfordernisundVollzugsverbot................................................................................60

    2.Vor-undHauptprüfverfahren......................................................................................................61

    3.Abhilfemaßnahmen..........................................................................................................................62

    4.RechtsschutzimVerfahrenvorderKartellbehörde...........................................................64

    5.GerichtlicherRechtsschutz............................................................................................................64

    VI.BesonderheitenderdeutschenmateriellenFusionskontrolle.........................................65

    1.Abwägungsklausel(§36Abs.1S.2Nr.1GWB)..................................................................65

    2.Bagatellmarktklausel(§36Abs.1S.2Nr.2GWB).............................................................66

    3.Pressesanierungsklausel,§36Abs.1S.2Nr.3GWB.........................................................67

    4.Ministererlaubnis(§42GWB).....................................................................................................67

    C.Anhang:WichtigeVorschriften.............................................................................................................67

    I.VertragüberdieArbeitsweisederEuropäischenUnion........................................................67

    II.Fusionskontrollverordnung(VONr.139/2004)......................................................................68

    III.GesetzgegenWettbewerbsbeschränkungen(GWB)............................................................72

    §18Marktbeherrschung...............................................................................................................................72

    §19VerbotenesVerhaltenvonmarktbeherrschendenUnternehmen....................................74

    §35GeltungsbereichderZusammenschlusskontrolle..........................................................75

    §36GrundsätzefürdieBeurteilungvonZusammenschlüssen.........................................76

    §40VerfahrenderZusammenschlusskontrolle.......................................................................77

    §42Ministererlaubnis.........................................................................................................................78

    A.DasVerbotdesMissbrauchsmarktbeherrschenderStellungen,Art.

    102AEUVund§§18-21GWB(Kling/Thomas,Kartellrecht,2.Auflage2016,S.197ff.;637ff.;Pries,inLange/Pries,Einführungindas

    europäischeunddeutscheKartellrecht,2011,S.98ff.;Fuchs/Möschel,inImmenga/Mestmäcker,Art.102

    AEUV;Eilmansberger/Bien,inMünchKomm,EuWettbR,Art.102AEUV;Fuchs,inImmenga/Mestmäcker,§

    19GWB;Bulst,inLangen/Bunte,Art.102AEUV)

  • 5

    I.Überblick

    1.Schutzzweck

    ReferenzsystemistderfreieWettbewerb:

    a)Angehörigedervor-undnachgelagertenWirtschaftsstufen

    SchutzihrerwirtschaftlichenBewegungsfreiheitvorderMachtausübungdermarktbe-

    herrschendenUnternehmen(Ausbeutungsmissbrauch).

    b)TatsächlicheAngehörigedergleichenWirtschaftsstufe

    SchutzihrerwirtschaftlichenBewegungsfreiheitvorBehinderungenimWettbewerb

    (Behinderungsmissbrauch).

    c)PotentielleAngehörigedergleichenWirtschaftsstufe

    SchutzvorZugangsbeschränkungenzumMarkt(Behinderungsmissbrauch).

    d)MarktbeteiligteaufDrittmärkten

    SchutzvordemmissbräuchlichenEinsatzwirtschaftlicherMachtseitensmarktbeherr-

    schenderUnternehmenaufDrittmärkten(Behinderungsmissbrauch).

    2.DreiTatbestandsvoraussetzungenvonArt.102AEUV

    - MarktbeherrschendeStellung(„beherrschendeStellungaufdemGemeinsamen

    MarktodereinemwesentlichenTeildesselben“),

    - MissbrauchdermarktbeherrschendenStellungund

    - EignungdiesesMissbrauchs,denzwischenstaatlichenHandelzubeeinträchtigen

    (nurimUnionsrechtvonBedeutung).

    3.MarktabgrenzungundMarktbeherrschungalsZentralbegriffedesKar-

    tellrechts

    a)MarktbeherrschungalsTatbestandsmerkmal

    DieMarktbeherrschungistTatbestandsmerkmalsowohldesMissbrauchsverbots(Art.

    102AEUVbzw.§§19,20GWB)alsauchzentralesmateriellesUntersagungskriteriumin

    derFusionskontrolle(Art.2Abs.2und3FKVONr.139/2004bzw.§36Abs.1GWB1).

    1DazunäheruntenB.

  • 6

    b)FeststellungderMarktbeherrschunginzweiSchritten:

    (1) AbgrenzungdesrelevantenMarktes.2

    (2) FeststellungderbeherrschendenStellung,insbesonderedurchMessungdesMo-

    nopolgrades(inersterLinieMarktanteilsowieweitereFaktoren,sieheKatalogin

    §18Abs.3GWB).3

    c)WeitergehendeBedeutungderMarktabgrenzung

    DieMarktabgrenzungistdarüberhinausauchimRahmenvonArt.101AEUV(àKar-

    tellrechtI)vonBedeutung,z.B.

    -fürUnterscheidungzwischenvertikalenundhorizontalenVereinbarungen

    àAnwendungderVertikal-GVO

    -PrüfungderMarktanteilsschwelleninArt.3derVertikal-GVO

    -Marktanteilsschwellenderdeminimis-BekanntmachungderKommission

    („SpürbarkeitderWettbewerbsbeschränkung“)

    -MarktanteilsschwellengemäßdenLeitlinienderKommissionzumBegriffder

    BeeinträchtigungdeszwischenstaatlichenHandels4(sog.NAAT-Regel,Spürbar-

    keitderBeeinträchtigungdeszwischenstaatlichenHandels)

    d)KeinallgemeinesMonopolisierungsverbot

    WährendSec.2ShermanActvon1890einallgemeinesVerbotder(auchnurversuch-

    ten)Monopolisierung5enthält(zurückhaltendeAnwendunginderPraxis),richtetsich

    dasEU-WettbewerbsrechtnichtgegendiemarktbeherrschendeStellungalssolche.Das

    giltselbstdann,wennsiemitwettbewerbswidrigenMittelnerlangtwurde.Art.102

    AEUVverbietetallerdingsbestimmtewettbewerbsbeschränkendeVerhaltensweisen.

    „DIEFESTSTELLUNG,DASSEINEMARKTBEHERRSCHENDESTELLUNGGEGEBENIST,BEINHALTETFÜRSICHALLEINKEINENVORWURFGEGENÜBERDEMBETREFFENDENUNTERNEHMEN,SONDERNBEDEU-TETNUR,DASSDIESESUNABHÄNGIGVONDENURSACHENDIESERSTELLUNGEINEBESONDEREVER-ANTWORTUNGDAFÜRTRÄGT,DASSESDURCHSEINVERHALTENEINENWIRKSAMENUNDUNVER-FÄLSCHTENWETTBEWERBAUFDEMGEMEINSAMENMARKTNICHTBEEINTRÄCHTIGT.“6

    2NäheruntenII.3NäheruntenIII.4AmtsblattC101vom27.4.2004.5Dazuausf.Wurmnest,MarktmachtundVerdrängungsmissbrauch,2.Auflage2010,S.21ff.6EuGH,Urt.v.9.11.1983–Rs.322/81-MichelinI,Rn.57.

  • 7

    4.GeneralklauselartigerCharakterdesMissbrauchsverbots

    Art.102AEUVsowie§19GWBsindGeneralklauselnmitnichtabschließendemKatalog

    denkbarermissbräuchlicherVerhaltensweisen.

    5.Normadressaten

    Unternehmen(ànäherKartellrechtI),diealleineoderzusammenmitanderenmarkt-

    beherrschendsind(Einzelmarktbeherrschungbzw.kollektiveMarktbeherrschung).

    6.VerhältniszwischenUnions-undmitgliedsstaatlichemMissbrauchsver-

    bot

    Mitgliedstaatensindbefugt,inihremHoheitsgebietstrengereMissbrauchsverbotezuer-

    lassen(Art.3Abs.2S.2VO1/2003,vgl.auch§22Abs.3S.3GWB).DasdeutscheGWB

    enthältin§§19,20(insbesondereAbs.2und4)GWBstrengereVorschriftenbetreffend

    einseitigemissbräuchlicheVerhaltensweisen.DahersindinderPraxisundderKlausur

    nebenArt.102AEUVstetsparallel§§19,20GWBzuprüfen,soweitsichdiezubeurtei-

    lendeVerhaltensweiseinDeutschlandauswirkt.

    7.PrüfungsschemazuArt.102AEUVund§19GWB(Missbrauchsverbot)im

    Überblick

    a)Tatbestand

    (1)Unternehmen(funktionalerUnternehmensbegriff,vgl.Art.101AEUV)

    (2)Marktbeherrschung(nähererläutertin§18Abs.1GWB)

    (a)Marktabgrenzung

    (b)BeherrschendeStellung(Vermutungstatbeständein§18Abs.4und6

    GWB;beachte§18Abs.7GWB)

    (3)Missbrauch,v.a.RegelbeispieledesArt.102Abs.2AEUV:

    (a) Ausbeutungsmissbrauch(Art.102Abs.2lit.aAEUVbzw.§19Abs.2Nr.2

    undNr.5):

    -§19Abs.2Nr.2GWB:„Ausplünderung“derMarktgegenseite,insbeson-

    deredurchüberhöhtePreise

  • 8

    -§19Abs.2Nr.5GWB:Ausbeutungsmissbrauchdurchmarktmächtige

    Nachfrager,insbes.großeHandels-Abnehmer(„Anzapfverbot“oder„Ver-

    botderpassivenDiskriminierung“,erzwungenvomNachfrager),Einord-

    nungalsVariantedesAusbeutungsmissbrauchsstreitig(soBGHimVer-

    fahren„Hochzeitsrabatte“;andersBechtold:SchutzderWettbewerberdes

    marktstarkenNachfragersvorBenachteiligung,nichtderMarktgegen-

    seite)

    (b) EinschränkungderErzeugungunddesAbsatzes(Art.102S.2lit.bAEUV,

    vgl.§19Abs.2Nr.1:Behinderungsmissbrauch,außerdem§20GWB):

    -Ausschließlichkeitsbindungen

    -Lieferverweigerung

    -essential-facilities-Doktrin(ausdrücklichin§19Abs.2Nr.4GWBnor-

    miert)

    (c) DiskriminierungvonHandelspartnern(Art.102Abs.2lit.cAEUVbzw.§

    19Abs.2Nr.3:Preis-undKonditionenspaltung;außerdem§20GWB)

    (d)Koppelungsgeschäfte(Art.102Abs.2lit.dAEUV)

    (e) GeneralklauseldesArt.102Abs.1AEUV,bzw.§19Abs.1GWB,z.B.

    -Kampfpreismissbrauch

    -Strukturmissbrauch

    (4) Zwischenstaatlichkeitsklausel(Binnenmarktrelevanz)–relevantnuri.R.v.

    Art.102AEUV

    b)Rechtsfolgen

    (1) FeststellungeinesMissbrauchsundAbstellungsanordnunggem.Art.7VO

    1/2003,durchsetzbarggf.mitZwangsgeldgem.Art.24VO1/2003.

    DeutschesRecht:§32GWBund§86aGWB.

    BeachteaußerdemArt.8(einstweiligeMaßnahmen)undArt.9(Verpflichtungs-

    zusagen)VO1/2003.

  • 9

    DeutschesRecht:§§32aund32bGWB

    (2) Bußgeldergem.Art.23Abs.2VO1/2003.

    DeutschesRecht:§81GWB.

    (3) ZivilrechtlicherUnterlassungs-,Beseitigungs-undSchadensersatzanspruchnach

    nationalemRecht(§§33,33aGWB).

    (4) NichtigkeitdesmissbräuchlichenRechtsgeschäftsgem.§134BGB7i.V.m.Art.

    102AEUVbzw.§§19,20GWBmöglich.EsistimEinzelnenzuprüfen,welche

    ReichweitedieUnwirksamkeithat.Beispiele:

    -Zumissbräuchlichniedrigen(Kampf-)PreisenabgeschlosseneRechtsge-schäftemitUnternehmenderMarktgegenseitesindnichtunwirksam.

    -BeidenHandelspartnernvertraglichaufgezwungenenAusschließlich-keitsbindungenundinähnlichgelagertenFällengreifthäufigbereits§101Abs.2AEUVein.

    -InFällenderPreisüberhöhungistdieVertragsanpassungdiegeboteneRechtsfolge.

    II.AbgrenzungdesrelevantenMarktes(Kommission,BekanntmachungüberdieDefinitiondesrelevantenMarktesimSinnedesWettbewerbs-

    rechtsderGemeinschaft,ABl.C372vom3.12.1997,S.5;Kling/Thomas,Kartellrecht,2016,§6Rn.19ff.;§

    20Rn.17ff.)

    ZielderMarktabgrenzung:ErmittlungderjenigenWettbewerbskräfte,denendiebetei-

    ligtenUnternehmenausgesetztsind.

    EshandeltsichimZusammenhangmitderMissbrauchsaufsichtundderFusionskon-

    trolleumeinenZwischenschritt,umindirekt(überseineMarktanteile)aufdieMarkt-

    machteinesUnternehmenszuschließen.MarktmachtistindenWirtschaftswissenschaf-

    tendefiniertalsdieFähigkeit,einesodermehrererUnternehmen,einenPreisfüreinGut

    zuverlangen,derüberdenGrenzkostenliegt.(GrenzkostensinddieKosteneinerweite-

    renproduziertenEinheiteinesbestimmtenGutes.)

    7Nacha.A.leitetsichdieNichtigkeitsfolgeaus§138BGBab.

  • 10

    1.SachlichrelevanterMarkt

    a)Bedarfsmarktkonzept

    (1)InderPraxisdurchgesetzthatsichdassog.Bedarfsmarktkonzeptbzw.dasKonzept

    derfunktionellenAustauschbarkeitausderSichtderAbnehmer.

    Kommission,BekanntmachungMarktabgrenzung,aaO:„DersachlichrelevanteMarktumfasst

    sämtlicheErzeugnisseund/oderDienstleistungen,dievondenVerbrauchernhinsichtlichihrer

    Eigenschaften,PreiseundihresvorgesehenenVerwendungszwecksalsaustauschbarodersubsti-

    tuierbarangesehenwerden.“

    ÄhnlichKG,Beschl.v.18.1.1969,WuW/E995,996–Handpreisauszeichner(st.Rspr.):„Sämtliche

    Erzeugnisse,diesichnachihrenEigenschaften,ihremwirtschaftlichenVerwendungszweckund

    ihrerPreislagesonahestehen,dassderverständigeVerbrauchersiealsfürdieDeckungeinesbe-

    stimmtenBedarfsgeeignetinberechtigterWeiseabwägendmiteinandervergleichtundalsgegen-

    einanderaustauschbaransieht,sindmarktgleichwertig."

    EntscheidendistderBedarfderjeweiligenMarktgegenseite.Dieserkann„jenachder

    Wirtschaftsstufe,derdieNachfrageseiteangehört,verschiedensein[…].SoistdieNach-

    fragederVerbrauchernichtetwagleichzusetzenmitderjenigenderZwischenhändler

    oderderUnternehmen,dieWartungs-undReparaturleistungenanderHauptwarege-

    werbsmäßigausführen,magauchdiesevonjenerabhängigsein.“(BGH,Urt.v.

    26.10.1972,KZR54/71,GRUR1973,277,278–Registrierkassen)

    (2)AnwendungsbeispieleausderdeutschenPraxis(ÜberblickbeiFuchs/Möschel,inIm-

    menga/Mestmäcker,GWB,5.Auflage2014,§18Rn.73m.Nachweisen):

    -Bücher(andereMedien,Kinderbücher,Taschenbücher,Sprache)

    -Besteck(Edelstahl-,Silber-,Billigbesteck)

    -Kaffee(Rohkaffee,Röstkaffee,Instantkaffee)

    -Fernsehen(Pay-TV,Free-TV:werbe-undgebührenfinanziertefreizugänglichePro-

    gramme)

    -Reise(Flug-undBahnverbindung;Pauschalflugreisen,Individualreisen,übrigeVeran-

    staltungsreisen)

    -Theater,Oper

  • 11

    -Uhren(hochwertigeundLuxusuhren)

    -Werbung(Fußballschuhe,sonstigeMedien;Radio,Zeitung,Fernsehen)

    -Getränke(Fass-undFlaschenbier;Heil-undMineralwasser;FruchtsäfteundLimona-

    den;Besprudelungsmaschinen,verkaufsfertigesMineralwasser)

    (3)GrenzendesBedarfsmarktkonzepts(Kerber/Schwalbe,inMünchKommEuWettbR,2.

    Auflage,Einl.Rn.230)

    DasBedarfsmarktkonzeptlegtnichtseltenFehlschlüsse(zukleineMarktabgrenzung)

    nahe:

    -funktionelleAustauschbarkeit:eskanngenügen,dasseinerelativkleineMengeanVer-

    brauchernimFalleinerPreiserhöhungaufandereProdukteausweicht,umdieMarkt-

    machteinesUnternehmenswirksamzubeschränken.

    -Preisunterschiede:indizierennichtimmerdieZugehörigkeitzuverschiedenenMärk-

    ten.Sosindu.a.einsehrbilligesundkurzlebigesProduktundeines,daswesentlichteu-

    rer,dafüraberauchentsprechendlanglebigerist,engeSubstitute.

    b)Preiselastizität

    DiePreiselastizitätbezeichnetdieVeränderungenderNachfragenacheinembestimm-

    tenProduktimFallderPreisänderung.EinehoheElastizitätderNachfragebedeutet,

    dassdieNachfragenachdemProduktbeiPreisanstiegdeutlichzurückgeht,einegeringe

    ElastizitätderNachfrageistgegeben,wenndieNachfragetrotzPreisanstiegsmehroder

    wenigerkonstantbleibt.

    Bsp.1:geringebiskeineNachfrageelastizitätnacheinemlebenswichtigenMedikament

    wieInsulin.

    Bsp.2:hoheNachfrageelastizitätbeivielenLuxusgütern.

    DieKreuzpreiselastizitätgibtAuskunftdarüber,wiedieNachfragenacheinemProdukt

    aufÄnderungendesPreisesandererProduktereagiert.JestärkerdieMarktgegenseite

    beiErhöhungdesPreisesdeseinenProduktsaufdasandereausweichen(hoherElastizi-

    tätsgrad),destowahrscheinlicheristes,dassbeideProduktedemselbenMarktangehö-

    ren.

  • 12

    c)SSNIP-Test

    HypothetischerMonopolistentestalsgedanklicheHilfezurBestimmungsubstituierbarer

    ProdukteundDienstleistungen(sog.SSNIP-Test-smallbutsignificantnontransitoryin-

    creaseinprice).

    DahinterstehtfolgenderGedanke:WennschoneinhypothetischerMonopolist(100Pro-

    zentMarktanteil)diePreisenichtüberdenWettbewerbspreisanhebenkann,verfügt

    aucheinanderesUnternehmenmitgeringeremMarktanteilnichtüberMarktmacht.Es

    giltdaheralldiejenigenProdukte(undGebiete)indieMarktabgrenzungmiteinzubezie-

    hen,diederMarktmachteineshypothetischenMonopolistenGrenzensetzen.Dassind

    dieProdukte(oderGebiete),aufdieeinAbnehmerimFalleinerPreiserhöhungauswei-

    chenwürde.

    Kommission,BekanntmachungMarktabgrenzung,aaO,Tz.15:„DieBeurteilungderSubstituierbar-

    keitderNachfrageerforderteineBestimmungderjenigenProdukte,dievondenAbnehmernalsaus-

    tauschbarangesehenwerden.EineMöglichkeit,dieseBestimmungvorzunehmen,lässtsichalsge-

    danklichesExperimentbetrachten,beidemvoneinergeringen,nichtvorübergehendenÄnderung

    derrelativenPreise(smallbutsignificantnontransitoryincreaseinprice)ausgegangenundeine

    BewertungderwahrscheinlichenReaktionderKundenvorgenommenwird.Ausverfahrensmäßigen

    undpraktischenErwägungenstehtbeieinerMarktabgrenzungderPreisimMittelpunkt,genauer

    gesagtdieNachfragesubstitutionaufgrundkleinerdauerhafterÄnderungenbeidenrelativenPrei-

    sen.“

    AusgehendvoneinerengenMarktabgrenzungwirdgefragt,obdieAbnehmerbeieiner

    kleinen(5–10%),nichtnurvorübergehendenErhöhungderPreisedurcheinenhypothe-

    tischenMonopolistenaufSubstitutebzw.andereräumlicheMärkteinsolchemMaße

    ausweichenwürde,dassdiePreiserhöhungnichtrentabelwäre.IstdiesnichtderFall,

    werdensolangeweitereProduktemitindenrelevantenMarkteinbezogen,biseinewei-

    terePreiserhöhungunrentabelwürde.

    AusderEntscheidungspraxissindkeineFusionsfällezufinden,indenendieEuropäischeKommissionden

    SSNIP-Testvollständigangewandthat.InderEntscheidungCOMP/M.2187-CVC/Lenzingvom17.10.2001

    hatdieKommissioninderSachenurdieKreuzpreiselastizitätgemessenund–wegendesgeringenElasti-

    zitätsgrades–schonandieserStelledasalsSSNIP-TestbezeichneteTestverfahrenabgebrochen.

  • 13

    d)Cellophanfallacy8

    DerSSNIP-TestistgeradeaufMärkten,aufdenenMarktbeherrschertätigsind,mitVor-

    sichtzugenießen:LiegtderPreisbereitsdeutlichüberdemhypothetischenWettbe-

    werbspreis,neigendieAbnehmerbeieinerweiterenPreissteigerungdazuzuwechseln.

    DaskönntefälschlicherweisealsHinweisaufeinengroßenMarkthindeuten.InderPra-

    xiseignetsichderTestdaherwenigerzur(retrospektiven)Feststellungeinermarktbe-

    herrschendenStellungimRahmenvonMissbrauchsverfahrengemäßArt.102AEUV9als

    vielmehrfürFusionsverfahren,beidenenprospektivgeklärtwerdensoll,obdurchden

    ZusammenschlusseinemarktbeherrschendeStellungentsteht.

    BeimKampfpreismissbrauchstelltsichdasProblemunterumgekehrtenVorzeichen.

    e)AngebotssubstituierbarkeitKommission,BekanntmachungMarktabgrenzung,aaO,Tz.20:„DerSubstituierbarkeitaufderAn-

    gebotsseitekannbeiderDefinitionderMärkteebenfallsRechnunggetragenwerden,wennsie

    sichgenausowirksamundunmittelbarauswirktwiedieNachfragesubstituierbarkeit.Diessetzt

    jedochvoraus,dassdieAnbieterinReaktionaufkleine,dauerhafteÄnderungenbeidenrelativen

    PreiseninderLagesind,ihreProduktionaufdierelevantenErzeugnisseumzustellenundsie

    kurzfristigaufdenMarktzubringen,ohnespürbareZusatzkostenoderRisikenzugewärtigen.

    SinddieseVoraussetzungenerfüllt,soübendiezusätzlichaufdenMarktgelangendenProdukte

    aufdasWettbewerbsgebarenderbeteiligtenUnternehmeneinedisziplinierendeWirkungaus.

    DiesesErgebnisisthinsichtlichWirksamkeitundUnmittelbarkeitdemNachfrage-Substitutionsef-

    fektgleichwertig.“

    ÄhnlichBGH,Beschl.v.16.1.2007,KVR12/06,WuW/EDE-R1925–NationalGeographicII,mit

    Anm.Bien,WuB(Wirtschafts-undBankrecht)8/2007,545–546:„BeiderAbgrenzungdesrele-

    vantenMarktessindauchProdukteeinzubeziehen,diezwarmitanderenaufdeminsAugegefass-

    tenMarktangebotenenProduktennichtfunktionellaustauschbarsind,dieaberdieGrundlageda-

    fürbieten,dassihrHerstellerbeiVorliegengünstigerWettbewerbsbedingungenjederzeitseinSor-

    timentumstellenundeinKonkurrenzproduktanbietenkönnte.EinesolcheAngebotsumstellungs-

    flexibilitätkannjedochnurangenommenwerden,wenndieUmstellungkurzfristigundmitwirt-

    schaftlichvertretbaremAufwanderfolgenkann.“

    8NachdemUrteildesSupremeCourtimFallU.S.v.E.I.DuPont(351U.S.377,76S.Ct.994,100L.Ed.1264),indemDuPont,einzigerAnbietervonZellophan,dieAnsichtvertrat,eskämenandereflexibleVerpackungsmaterialienwieAluminiumfolieundWachspapieralsengeSubstituteinBetracht.ZellophanstelledaherkeineneigenenrelevantenMarktdar.AusführlichdazuSchwalbe/Zimmer,KartellrechtundÖkonomie,2.Aufl.,2011,S.97ff.9SieheauchBGH,Beschlussvom4.3.2008,KVR21/07-Soda-ClubII,WuW/EDE-R2268:„Der[SSNIP-]Testistwenigaussagekräftig,wenn-wiehäufigbeiderPrüfungdesMissbrauchseinermarktbeherr-schendenStellung-nichtgewährleistetist,dassderAusgangspreisunterWettbewerbsbedingungenzu-standegekommenist.“(ausdemzweitenLeitsatz).

  • 14

    Bsp.:SachlichrelevanterProduktmarkt:LesermarktderpopulärenWissensmagazinewie

    Geo,PM,NationalGeographic.Frage:SinddiegroßenTages-undWochenzeitungenindie

    Marktabgrenzungeinzubeziehen,weilsietheoretischinderLagewären,ebenfallseinpo-

    puläresWissensmagazinzuproduzieren?LautetdieAntwortnein(soderBGHinseinem

    BeschlussNationalGeographicII),kommtimmernocheineBerücksichtigungderpoten-

    tiellenWettbewerber(hier:Tageszeitungen)imRahmenderFeststellungderMarktbe-

    herrschunginBetracht.AufdieseWeisekommtesletztlichebenfallszueinergünstigeren

    BeurteilungderWettbewerbsverhältnissefürdieinteressiertenUnternehmen.

    2.RäumlichrelevanterMarkt

    EineLegaldefinitiondesräumlichrelevantenMarktesfindetsichinArt.9Abs.7FKVO:

    „DerräumlicheReferenzmarktbestehtauseinemGebiet,aufdemdiebeteiligtenUnternehmenalsAnbieteroderNachfragervonWarenoderDienstleistungenauftreten,indemdieWettbewerbsbe-dingungenhinreichendhomogensindunddassichvondenbenachbartenGebietenunterscheidet;diestrifftinsbesonderedannzu,wenndieinihmherrschendenWettbewerbsbedingungensichvondenenindenletztgenanntenGebietendeutlichunterscheiden.BeidieserBeurteilungistinsbesondereaufdieArtunddieEigenschaftenderbetreffendenWarenoderDienstleistungenabzustellen,ferneraufdasVorhandenseinvonZutrittsschranken,aufVerbrauchergewohnheitensowieaufdasBestehenerheblicherUnterschiedebeidenMarktanteilenderUnternehmenoderaufnennenswertePreisun-terschiedezwischendembetreffendenGebietunddenbenachbartenGebieten.“

    InBetrachtkommenu.a.regionaleMärkte;Märkte,diedasTerritoriumeinesMitglieds-

    taatsumfassen;Märkte,dieeineGruppevonMitgliedstaatenumfassen(z.B.Benelux,

    Deutschland/Österreich);dieEuropäischeUnion;derWeltmarkt.

    ZweiArtenvonKennzeichenfürdieAbgrenzungdesgeographischenReferenzmarktes:

    a)IndikatorenfürdasBestehengetrennterMärkte:

    ErheblicheUnterschiedebeidenMarktanteilen,Verkaufs-undProduktionspreisen,dem

    MarkenangebotzwischenverschiedenenGebietensowiedieExistenzunterschiedlicher

    VertriebsnetzeundProduktionsstättenineinerVielzahlvonMitgliedsstaatenoderRegi-

    onen.

    b)MöglicheUrsachenfürdieräumlicheFragmentierungvonMärkten(Bien,EWS2005,9–15)

    Verbrauchergewohnheiten(unterschiedlicheQualitätenvonToilettenpapieraufdenbri-

    tischenInselneinerseitsunddemKontinentandererseits),topographisch-klimatische

  • 15

    Bedingungen(Volvo/Scania:unterschiedlicheLkw-PräferenzeninskandinavischenLän-

    derneinerseits,inMitteleuropaandererseits;K+S/Solvay/JV:geringewirtschaftlicheBe-

    deutungvonAuftausalzeninGriechenland);sprachlicheBarrieren(Bücher),unter-

    schiedlichhoheTransportkosten(K+S/Solvay/JV:SalzlieferungenperSchiffanstattper

    LkwnachSkandinavien)undMarktzutrittsschranken.Unterletzterefallenu.a.

    - regulatorischeSchrankenbeimöffentlichenAuftragswesen,- Preisvorschriften,- denHandeloderdieProduktioneinschränkendeKontingenteundZölle,- technischeNormen,- staatlicheMonopole,- RegelungenüberdieNiederlassungsfreiheit,- ErfordernissehinsichtlichbehördlicherGenehmigungen,- Verpackungsvorschriften,- ZugangsbedingungenzudenVertriebswegenundKostenderErrichtungeinesVertriebs-

    netzes.

    3.SekundärmärkteimBesonderen

    BekanntmachungderKommissionüberdieDefinitiondesrelevantenMarktesimSinne

    desWettbewerbsrechtsderGemeinschaft(97/C372/03)

    (56)IneinigenBereichenhatdieAnwendungdererläutertenGrundsätzebesonderssorgsamzuerfolgen,zumBeispielbeiprimärenundsekundärenMärkten,insbesonderewenndasVerhaltenvonUnternehmenzueinembestimmtenZeitpunktgemäßArtikel86untersuchtwerdenmuß.DieMethodezurAbgrenzungderMärkteindiesenFällenistimWesentlichendieselbe,d.h.,esgehtdarum,zubeurteilen,wiesichÄnderungenbeidenrelativenPreisenaufdieKaufentscheidungenderKundenauswirken,allerdingsauchunterBerücksichtigungvonSubstitutionsbeschränkungen,dievonGegebenheitenaufdenverbundenenMärktenbewirktwerden.SokanneszueinerengenAbgrenzungdesMarktesfürsekundäreProduktewieErsatzteilekommen,wenndieKompatibilitätmitdemPrimärproduktwichtigist.Istesschwierig,kompatibleSekundärproduktezufinden,undsinddiePrimärprodukte teuerund langehaltbar, so kannes gewinnträchtig sein, die relativenPreisederSekundärproduktezuerhöhen.SinddieSekundärproduktedagegenleichtsubstituier-barodersinddiePrimärproduktesogeartet,daßdieVerbraucherraschunddirektaufsteigenderelativePreisebeidenSekundärproduktenreagierenkönnen,soistderMarktunterUmständenandersabzugrenzen.

    Bsp.:Drucker/Toner;Rasierapparat/Rasierklinge;Pkw/Ersatzteile

    KontrolledesSekundärmarktes(abgeleitetenMarktes)häufigdurchImmaterialgüter-

    rechte(Patente,Designschutz)

    MöglichePerspektivenaufdasPhänomen:

    - Monopolthese- Systemmarktthese

  • 16

    - VermittelndeAnsicht:BerücksichtigungdesWettbewerbsaufdemPrimärmarktbeiderBeurteilungderMarktbeherrschungaufdem–gesondertabgegrenzten–Sekundär-markt.

    BGH,Urt.v.26.10.1972,KZR54/71,GRUR1973,277,Registrierkassen

    BGH,Beschl.v.04.03.2008,KVR21/07,WuW/EDE-R2268–SodaClubII

    EuG,Urt.v.15.12.2010–Rs.T-427/08,Slg.2010,II–05865–CEAHR/Kommission

    III.MarktbeherrschendeStellungGrundlegendEuGH,Urt.v.13.2.1979,Rs.85/76,Slg.1949,461–Hoffmann-LaRoche

    „4.MitderbeherrschendenStellungimSinnedesArtikels86EWG-Vertrag[jetztArt.102AEUV]ist

    diewirtschaftlicheMachtstellungeinesUnternehmensgemeint,diediesesindieLageversetzt,die

    AufrechterhaltungeineswirksamenWettbewerbsaufdemrelevantenMarktzuverhindern,indem

    sieihmdieMöglichkeitverschafft,sichseinenWettbewerbern,seinenAbnehmernundletztlichden

    Verbraucherngegenüberunabhängigzuverhalten.EinesolcheStellungschließtimGegensatzzu

    einemMonopolodereinemQuasi-MonopoleinengewissenWettbewerbnichtaus,versetztaber

    diebegünstigteFirmaindieLage,dieBedingungen,unterdenensichdieserWettbewerbentwi-

    ckelnkann,zubestimmenodermerklichzubeeinflussen,jedenfallsaberweitgehendinihremVer-

    haltenhieraufkeineRücksichtnehmenzumüssen,ohnedassesihrzumSchadengereichte.“

    1.BedeutungderMarktanteile

    DaseuropäischeKartellrechtarbeitetmitRichtwerten,diederEntscheidungspraxisder

    GemeinschaftsgerichteundderKommissionentstammen.Siewerdenflexibelgehand-

    habt.DerdeutscheGesetzgeberhatin§18Abs.4und6GWBVermutungsregelnaufge-

    stellt,diesichseitder8.GWB-NovellezumTeilandenRichtwertendeseuropäischen

    Kartellrechtsorientieren.

    - VermutungderbeherrschendenStellungbeiMarktanteilvondeutlichüber

    40%(s.a.§18Abs.4GWB)

    - Zwischen25%und40%bedarfesfürdieAnnahmeeinermarktbeherr-

    schendenStellungimGrundsatzzusätzlicheinesentsprechendenAbstan-

    deszumnächstliegendenWettbewerber,wobeiandiesesErfordernis

    umsohöhereAnforderungenzustellensind,jeniedrigerderMarktanteil

    ist.

  • 17

    - Unterhalbvon25%MarktanteilistdieAnnahmeeinermarktbeherrschen-

    denStellungregelmäßigsehrfernliegend;beiMarktanteilenunter10%ist

    dieseAnnahmepraktischausgeschlossen.

    2.SonstigeFaktoren

    Auchdiesbezüglichfindetsichin§18Abs.3GWBeineAufzählungvonFaktoren,die

    nebendembloßenMarktanteilfürdieFeststellungeinermarktbeherrschendenStellung

    relevantseinkönnen,insbesondere:

    -AbstandzumnächstenWettbewerber:jegrößerderAbstand,jeeherist–auchbeiver-

    gleichsweisegeringemMarktanteil–voneinerbeherrschendenStellungauszugehen

    (sieheschonoben),

    -großeFinanzkraftmagQuersubventionierungenerlaubenundpotentielleWettbewer-

    berdahereinschüchtern,

    -hoheMarktzutrittsschranken(sieheschonoben)verringernfürdasUnternehmendie

    GefahrpotentiellenWettbewerbs.Marktzutrittsschrankenkönnendiebeherrschende

    Stellungdaherverstärken.

    -Substitutionswettbewerb(ProdukteoderDienstleistungen,dieverschiedenen,jedoch

    verwandtenMärktenzuzuordnensind).BeiextrememPreisanstiegkanneszuAus-

    weichstrategienderMarktgegenseitekommen(Wechsel).

    -Marktgegenmacht(z.B.großerEinzelhandelskettenalsNachfrager)verringertdieVer-

    handlungspositiondesMarktbeherrschers.

    3.KollektiveMarktbeherrschungimOligopol

    ImGWBausdrücklichgeregeltin§18Abs.6GWB.

    Art.102Abs.1S.1AEUV:„einodermehrereUnternehmen“.DazuEuG,Urt.v.26.1.2005,Rs.T-193/02,Slg.2005,II-209Tz.110f.–Piau/Kommission:

    „DerBegriff«mehrereUnternehmen»inArtikel82EG[jetztArt.102AEUV]bedeutet,dasseinebeherrschendeStellungvonzweiodermehrerenrechtlichvoneinanderunabhängigenwirtschaft-lichenEinheiteneingenommenwerdenkann,sofernsieinwirtschaftlicherHinsichtaufeinembe-stimmtenMarktgemeinsamalskollektiveEinheitauftretenoderhandeln(…).

    FüreinekollektivebeherrschendeStellungmüssendreiVoraussetzungenzusammenerfülltsein:ErstensmussjedesMitglieddesbeherrschendenOligopolsdasVerhaltenderanderenMitgliederinErfahrungbringenkönnen,umfestzustellen,obsieeinheitlichvorgehenodernicht;zweitens

  • 18

    mussderZustandderstillschweigendenKoordinierungaufDaueraufrechterhaltenwerdenkön-nen,d.h.,esmusseinenAnreizgeben,nichtvomgemeinsamenVorgehenaufdemMarktabzuwei-chen;drittensdarfdievoraussichtlicheReaktiondertatsächlichenundpotenziellenKonkurren-tensowiederVerbrauchernichtdieerwartetenErgebnissedesgemeinsamenVorgehensinFragestellen.“

    GeringepraktischeBedeutung,daMissbrauch(AusbeutungsmissbrauchoderBehinde-

    rungsmissbrauchwieKampfpreisemitErfordernisdesinternenVerlustausgleichs)häu-

    figaufvertraglicherodertatsächlicherAbstimmungderOligopolmitgliederberuhen

    wirdunddannauchdasKartellverbot(Art.101AEUV)eingreift.

    4.MarktmachtvonPlattformeninsbesondere

    a)DigitalePlattformen-Definition

    „Intermediäre,diedieunmittelbareInteraktionvonzweiodermehrNutzerseitener-

    möglichen.“(Bundeskartellamt,2016)

    b)ÖkonomischeBesonderheitendigitalerPlattformen

    o Große Dynamik digitaler Geschäftsmodelle o Höhere Markttransparenz aufgrund von Preisvergleichen o Flexiblere und dynamischere Verkaufs- und Preisfindungsmechanismen o Skaleneffekte o Direkte und indirekte Netzwerkeffekte

    o Direkte Netzwerkeffekte: Je mehr Nutzer eines Dienstes, desto größer der Nutzen für den einzelnen Nutzer

    o Indirekte Netzwerkeffekte: Je mehr Nutzer auf der einen Marktseite, desto größer der Nutzen für die andere Seite.

    o Asymmetrische Preisgestaltung

    c)BerücksichtigungökonomischerBesonderheitenvonPlattformmärktenimRah-

    menderBeurteilungihrerMarktstellung

    (1)Marktabgrenzung

    DerGesetzgeberder9.GWB-Novelle2017hatklargestellt,dassdieUnentgeltlichkeitei-

    nerLeistungderAnnahmeeinesMarktesimSinnedesKartellrechtsnichtentgegensteht,

    §18Abs.2aGWB.ZudenkenistankostenloseDienstleistungenvonPlattformenwie

    GoogleSearch(vgl.EntscheidungderKommissionvom27.06.2017-CaseAT.39740—

    GoogleSearch(Shopping))oderdasBucheneinesHotelsübereineHotelbuchungsplatt-

    form.DasOLGDüsseldorfhattebislangdasVorliegeneineskartellrechtlichrelevanten

    Marktsverneint,allerdingserklärt,dassRückwirkungenBerücksichtigungbeiderBeur-

    teilungderMarktverhältnisseaufeineranderenMarktseite(z.B.Werbekundenoder

  • 19

    Hotelunternehmen,dieeineProvisionproBuchungbezahlenmüssen)findenkönnen

    (OLGDüsseldorf,Beschl.v.9.1.2015-VIKart1/14(V)-HRS,Rn.43).

    (2)BestimmungvonMarktmacht

    Dermitder9.GWB-Novelle2017neueingefügte§18Abs.3aführtzusätzlicheMarkt-

    beherrschungsindikatorenbeimehrseitigenMärktenundNetzwerkenauf,dieneben

    denherkömmlichenIndikatorenberücksichtigtwerdenkönnen:

    -direkteundindirekteNetzwerkeffekte:

    • Netzwerkeffekte: Effekte, bei denen der Nutzen eines Gutes von der Nutzerzahl abhängt • Direkte Netzwerkeffekte: Effekte innerhalb eines Marktes oder einer Marktseite. Je mehr

    Nutzer eines Dienstes, desto größer der Nutzen für den einzelnen Nutzer (z. B. Telefon, Google Navigation)

    • Indirekte Netzwerkeffekte: Effekte zwischen unterschiedlichen Marktseiten. Je mehr Nutzer auf der einen Marktseite, desto größer der Nutzen auf der anderen Seite. z. B. Dating-Plattformen: Nutzen für die männlichen Nutzer ist abhängig von Zahl der weibli-chen Nutzer

    -paralleleNutzungmehrererDiensteundderWechselaufwandfürdieNutzer:Hoher

    WechselaufwandverringertdieAttraktivität,auchanderePlattformenzunutzenund

    kanneinemarktbeherrschendeStellungdaherverstärken.UmgekehrtkanndasPhäno-

    mendesMultihomingdieMarktmachteinzelnerAnbieterbegrenzen.

    -GrößenvorteileimZusammenhangmitNetzwerkeffekten:ObderVorsprungeinerPlatt-

    formaufgeholtwerdenkann,istauchanhandvonGrößenvorteilenimZusammenhang

    mitNetzwerkeffektenzubeurteilen.

    -ZugangzuwettbewerbsrelevantenDaten:DieMarktstellungeinesUnternehmenskann

    erheblichvonseinemZugangzuDatenbeeinflusstwerden,insbesonderebeidatenba-

    siertenAngeboten.EingeschränkteMöglichkeitenvonWettbewerben,einevergleich-

    bareDatenmengezusammeln,kanndieMarktmachteinesbeherrschendenUnterneh-

    mensweitersteigern.

    -innovationsgetriebenerWettbewerbsdruck:WettbewerbsdruckaufGrundderInnovati-

    onskraftinternetbasierterAngebotebeinhaltetdieMöglichkeit„disruptiverVerände-

    rungen“,dieeinestarkeMarktpositionangreifenkönnen.

  • 20

    d)Ausblick:DigitalePlattformenundanstehende10.GWB-Novelle

    WichtigegeplanteÄnderungenimÜberblick:

    -In§19IGWBsollkünftig„Missbrauch“statt„missbräuchlicheAusnutzung“stehen,

    womitaugenscheinlichdasvomOLGDüsseldorfimFallFacebookbetonteErfordernis

    derKausalbeziehungzwischenMarktbeherrschungundMissbrauchentschärftwerden

    soll.

    -ExpliziteAufnahmevonDatenindenTatbestandderEssentialFacilitiesDoktrin(§19

    IINr.4GWB).

    -§19aGWB-E:NeueinzuführendeKategoriedes„Unternehmensmitüberragender

    marktübergreifenderBedeutungfürdenWettbewerb“(v.a.„GAFAM“)

    - Zunächst Feststellung (Abs. 1) – anfechtbarer VA - Dann besonders angeordnete Verhaltenspflichten (Abs. 2) mit Wirkung ex nunc (für Zukunft),

    etwa das Verbot der Verhinderung von Datenportabilität oder des Multihoming. - Beweis der sachlichen Rechtfertigung muss Unternehmen erbringen.

    -StreichungdesMerkmals„KMU“in§20IGWB:SchutzauchgroßerUnternehmenge-

    genüberrelativerMarktmacht,z.B.gegennachteiligesRankingodergarDe-Listingvon

    missliebigenAnbieterndurchstarkePlattformen.

    IV.MissbräuchlicheVerhaltensweise

    1.AusbeutungsmissbrauchundweitereRegelbeispieledesArt.102Abs.2

    AEUV

    a)Grundlagen

    AusbeutungsmissbrauchArt.102Abs.2lit.aAEUV:erstesRegelbeispielfürMissbrauch

    einermarktbeherrschendenStellung:„unmittelbareodermittelbareErzwingungvon

    unangemessenenEinkaufs-oderVerkaufspreisenodersonstigenGeschäftsbedingun-

    gen“

    - ZieldesVerbraucherschutzes,VerhinderungderFehlallokationvonRessour-

    cen,Deadweightloss.

    - MaßstabundInstrument:GewährleistungvonWettbewerb.

  • 21

    - UnangemessenePreisealsSymptomefürMissbrauch.10

    - USAntitrustrecht:SectionIIShermanActerfasstexzessivePreisenicht,anStelle

    desKartellrechtstrittteilweise(Preis-)Regulierung.

    - MarktkräftesindgrundsätzlichbesseralsKartellbehördeninderLage,Fehlent-

    wicklungenzukorrigieren.

    - Preisüberhöhungskontrolledahernursubsidiär,d.h.als„Notbehelf“gegenüber

    Maßnahmen,dieaufeineBeseitigungstrukturellerWettbewerbsproblemeabzie-

    len.DiePraxisistentsprechendzurückhaltend(auchinEuropaundD),auchwe-

    genpraktischerSchwierigkeiten.MaßnahmenzumSchutzdesRestwettbe-

    werbs(VerhinderungvonBehinderungsmissbräuchen)stehendaherimVorder-

    grund.11

    - Sonderfall:„UnitedBrands“12,

    - WeitereFälle:

    o „BritishLeyland“und„GeneralMotors“(gesetzlicheMonopolstellung,zu-

    sätzlicheErrichtungvonBinnenmarkthindernissen).

    o LiberalisierteSektoren(PostundTelekommunikation),z.B.DeutschePost

    AG(AufhaltunggrenzüberschreitenderPostsendungen)undITTProme-

    dia.

    b)MaßstäbefürdiePreisangemessenheit

    EuGH,UnitedBrands:PreishöhenmissbrauchisteinVerhalten,mitdemderInhaberei-

    nermarktbeherrschendenStellung„diesichdarausergebendenMöglichkeitenbenutzt

    hat,umgeschäftlicheVorteilezuerhalten,dieerbeieinemnormalenundhinreichend

    wirksamenWettbewerbnichterhaltenhätte“.13

    10Vgl.Möschel,JZ1975,393,397ff.11ZBV.EG-Kom.-Wettbewerbsbericht1975,RdNr.76;XXIV.EG-Kom.-Wettbewerbsbericht1994,RdNr.207;XXVII.EG-Kom.-Wettbewerbsbericht1997,RdNr.77–VerfahrenDeutscheTelekom;MartinezLage/Allendesalazar,2003EuropeanCompetitionLawAnnual,325,327;Haag/Klotz,CompetitionPolicyNewsletter1998/2,35,38.12EuGH,Urt.v.14.02.1978,27/76,Slg.1978,207,RdNr.249–UnitedBrands.13EuGH,Urt.v.14.02.1978,27/76,Slg.1978,207,RdNr.249–UnitedBrands.

  • 22

    KonkreterMaßstab:Preis,„derinkeinemangemessenenVerhältniszudemwirtschaft-

    lichenWertdererbrachtenLeistungsteht“.14

    -Methode:VergleichdesVerkaufspreisesmitdenGestehungskosten(inPraxisaberun-

    bedeutend).

    -MethodeninAnwendungspraxis:Vergleichmitaufanderen(sachlichen,räumlicho-

    derzeitlichen)MärktenoderzueinemanderenZeitpunktvondembetreffendenUnter-

    nehmenoderanderenUnternehmenpraktiziertenPreisen.

    c)FeststellungderUnangemessenheitanhandderGestehungskosten(Kosten-Preis-

    Analyse)

    (1)GewinnspannenbegrenzungbeiSonderrechtsinhabern

    -EuGH,„Centred’inséminationdelaCrespelle“15

    -EuGH,DeutschePost/GZSundCiticorp16

    -BGH,„WasserpreiseCalw“.17

    ErzielungvonGewinnenistauchSonderrechtsinhabernnichtverboten.(EuGH,UPS)

    (2)VerrechnungnichtaufgelaufenerKosten

    Kommission,GeneralMotors(BerechnungderGebührfürTypenzulassung)

    Kommission,Hachette(refundierteUmsatzsteuer)

    Kommission,„DualesSystemDeutschland“(GebührfürZeichennutzung,ohnetatsächli-

    cheInanspruchnahme)

    (3)BerücksichtigungsfähigeKostenfürVergleichmitPreis

    -Vergleichsmaßstab:Kosteneines(hypothetischen)effizientenWettbewerbersoder

    tatsächlicheKostendesmöglicherweisewenigeffizientenMarktbeherrschers?

    -AmortisationszeitraumbeifixkostenintensivenProduktenundLeistungen?

    -Mehrproduktunternehmen:BerücksichtigungvonGemeinkosten?

    14EuGH,Urt.v.14.02.1978,27/76,Slg.1978,207,RdNr.250–UnitedBrands;davorschonEuGH,Urt.v.13.11.1975,26/75,Slg.1975,1367,RdNr.11f.–GeneralMotors.15EuGH,Urt.v.05.10.1994-C-323/93,Slg.1994,I-5077-„Centred’inséminationdelaCrespelle“16EuGH,Urt.v.10.02.2000-C-147/97,C-148/97,Slg.2000,I-825-DeutschePost/GZSundCiticorp17BGH,Urt.v.15.5.2012–KVR51/11,NZKart2013,34–WasserpreiseCalw

  • 23

    d)AngemessenheitsprüfunganhandvonPreisvergleichen

    (1)VergleichmitdenvomselbenUnternehmenaufanderenMärkten,gegenüberande-renKunden,oderzueinemfrüherenZeitpunktpraktiziertenPreisen(Vergleichsmarkt-konzept)

    DurchschnittspreisoderniedrigsterirgendwopraktizierterPreismaßgeblich?

    Kommission,„BritishLeyland“(KonformitätsbescheinigungenfürimportierteFahr-

    zeugemitLinkslenkung)

    (2)VergleichmitvonanderenUnternehmenpraktiziertenPreisen(Konkurrenzpreis-konzept)

    e)VerschärfteMissbrauchsaufsichtüberStrom-undGasversorgungsunternehmen

    sowieWasserversorgungsunternehmengemäߧ§29und31Abs.3und4GWB

    - MissbrauchsaufsichtaufGrundlagevon§19GWBwurdealsunzureichendemp-funden(hoheNachweisanforderungendurchOLGDüsseldorf).

    - Netzentgeltregulierung(seit2005)hatkeinespürbarenPreissenkungenge-bracht.

    - Sondervorschriften,§29GWBist–nachvielenVerlängerungen–nachderzeiti-gemStandnurnochbis31.12.2022anwendbar(§186Abs.1GWB2017).

    - Missbrauchsteht(imKartellverwaltungsverfahren)bereitsfest,wennUnterneh-menhöhereEntgelteoderungünstigereGeschäftsbedingungenverlangtalsan-dereVersorgungsunternehmen(erg.:aufderselbenMarkt-oderWirtschafts-stufe).

    - Unternehmenmusssichggf.entlastenundnachweisen,dassAbweichungsach-lichgerechtfertigtist.

    - Bsp.:BGH,2.2.2010,WuW/EDE-R2841–WasserpreiseWetzlar(Landeskartell-behördeHessen)undBundeskartellamt,BerlinerWasserbetriebe,4.6.2012–B8-40/10.

    f)Konditionenmissbrauch

    EinenUnterfalldesAusbeutungsmissbrauchsstelltdieVariantedesKonditionenmiss-brauchsdar.InBetrachtkommtinersterLiniedasin§19Abs.2Nr.2GWBvorgeseheneVergleichsmarktkonzept.DarüberhinauskanndieUnangemessenheitvonKonditionennachderRechtsprechungdesBGHimFallVBL-GegenwertII(Urteilvom24.01.17-KZR47/14) auchanhandvonWertungendesZivilrechts,etwadesAGB-Rechts,oderanhandeinergrundrechtlichenInteressenabwägungüberprüftwerden(Generalklauselin§19Abs.1GWB).DasBundeskartellamterließimFebruar2019eineAbstellungsverfügunggegendasUnternehmenFacebook,nachdemsichdiesesalsVoraussetzungfürdieNut-zungseinesDiensteseinenumfangreichenSpielraumbeiderVerarbeitungvonperso-

  • 24

    nenbezogenenDatenhatteeinräumenlassen.18DasAmtkamzumErgebnis,dassFace-bookseinemarktbeherrschendeStellunggegenüberdenNutzernseinesDienstesmiss-brauchteundbedientesichdabeivorallemauchdatenschutzrechtlicherWertungen.

    g)DiskriminierungvonHandelspartnernmitderFolgeihrerBenachteiligungim

    Wettbewerb(lit.c)

    Bsp.:BKartA,Beschlussvom19.Mai2011–B3–139/10-Merck)

    DieMerckKGaAstelltpharmazeutischeundchemischeProdukteher.Sieistderfüh-rendeHerstellervonLaborchemikalieninDeutschlandmiteinemMarktanteilvondeut-lichüber50Prozent.DerweltweiteKonzernumsatzdesUnternehmensliegtbeimehre-renMilliardenEuroundeindurchschnittlicherHändlervonLaborchemikalienmussMerck-ProdukteinseinemSortimentführenumwettbewerbsfähigzusein.DermitAb-standgrößteAbnehmervonMerck-ProduktenistdieeuropäischeVWRInternationalEuropebvba,Zaventem/Belgien,(„VWR“),einTeilderUS-amerikanischenVWR-Gruppe,demweltweitführendenHändlervonLaborchemikalien.DieanderenAbnehmerMerckssindkleinereLaborchemikalienhändlermitUmsätzenunter100Mio.Euro.

    ImJahr2004hatteMerckmitVWReinenAlleinbelieferungsvertragfürLaborchemika-lienabgeschlossen.MitBeschlussvom14.Juli2009(B3-64/05)stelltedasBundeskar-tellamtfest,dassdieAlleinbelieferungfürbestimmteGruppenderLaborchemikalienge-genArtikel81EGV[jetzt:Art.101AEUV]unddieparalleledeutscheVorschrift§1GWBsowiegegendasDiskriminierungsverbotgemäߧ20Abs.1und2GWBverstößt.MerckundVWRwurdeuntersagt,denVertraginderbisherigenFormweiterzupraktizieren.DasBundeskartellamthatMerckverpflichtet,nichtnurVWR,sonderndengesamtenLa-borchemikalienhandeldirektunddiskriminierungsfreimitdenbetroffenenLaborchemi-kalienzubeliefern.

    MerckführtedaraufhineinneuesRabattsystemfürdienichtmehrderExklusivitätun-terliegendenProduktgruppenein.DiesesRabattsystemsiehteinengestaffeltenRabattfürdieAbnehmerMercksvor,dersichamGesamtjahresumsatzeinesHändlersmitMerckorientiert.AngesichtsderstarkdivergierendenUmsätze,diedieverschiedenenHändlermitMerck-Produktenerzielen,führtdasRabattsystemzueinerstarkenSprei-zungdertatsächlichgewährtenRabatte.DervonVWRverlangtePreisliegtdeutlichun-terdemjenigen,dendiekleinerenKonkurrentenvonVWRzuentrichtenhaben.

    IsteinederartigeRabattstaffelungmitdemWettbewerbsrechtvereinbar?

    h)WeitereRegelbeispieleinArt.102Abs.2AEUVimÜberblick19

    - ErzwingungunangemessenerGeschäftsbedingungen(lit.a)- EinschränkungderErzeugung,desAbsatzesoderdertechnischenEntwicklung

    zumSchadenderVerbraucher(lit.b),z.B.Ausfuhrverbote;dieVerpflichtung,dieWarenuringrößerenPackungenweiterzuverkaufen;VerbotderAusfuhrderWareineinembestimmenZustand(Chiquita).

    18Bundeskartellamt,Beschlussvom6.2.2019,B6-22/16–Facebook,abrufbarunterhttps://www.bundes-kartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Entscheidungen/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.html.19InderVorlesungnichtbehandelt.

  • 25

    - KopplungundBündelungzumZweckederAusbeutung(lit.d),z.B.BGH„InterMailand-Spiel“(BGHZ101,100):FaktischKopplungdesKartenverkaufsmitSpielgegenBraunschweig(Tabellenletzter).

    2.NichtpreisbezogenerBehinderungsmissbrauch

    a)GeschäftsverweigerungundEssentialfacility–Doktrininsbesondere

    -Grundsatz:Privatautonomie,nurganzausnahmsweisebestehtKontrahierungszwang

    (ZwangzumVertragsschlusszubestimmtenBedingungen).

    -GeschäftsverweigerungkannverschiedenewettbewerblicheImplikationenhaben,z.B.:

    - Abbruch von Geschäftsverbindungen zur Disziplinierung von Vertragspartnern, die Geschäfte auch mit Konkurrenten machen Bsp.: United Brands; BBI/Boosey and Hawkes

    - Verhinderung von Parallelhandel Bsp.: GlaxoSmithKline AEVE: Verweigerung von Lieferungen über eine gewisse Min-destliefermenge hinaus

    - Absatzbeschränkung iSv Art. 102 Abs. 2 lit. b AEUV zum Schaden der Verbraucher Bsp.: Magill TV (siehe unten) Bsp.: Volvo/Veng und Renault/Maxicar: In diesen Urteilen ging es um die Zulässigkeit der Ausübung von Geschmacksmusterrechten an Kraftfahrzeugkarosserieteilen gegenüber unabhängigen Herstellern. EuGH: Die Verweige-rung der Erteilung einer Lizenz kann den Missbrauch einer durch das Schutzrecht abge-schirmten Machtposition bedeuten, u. a. durch Einstellung der Produktion der geschützten Ersatzteile, obwohl noch viele Fahrzeuge dieses Modells im Umlauf sind. Bsp.: SABENA Weigerung durch SABENA, dem Newcomer London European Airways einen An-schluss an ihr Reservierungssystem zu gestatten, was für Marktzutritt unerlässlich war, mit dem Ziel, in wettbewerbswidriger Weise Druck auf das Konkurrenzunterneh-men auszuüben, sich u. a. den Preisen von SABENA anzuschließen.

    - Leveraging insbesondere (siehe sogleich en détail):

    -EinsatzdermarktbeherrschendenStellung,umauchaufeinembenachbartenMarkt

    einedominanteStellungzuerlangen(leveraging).Begehungsweise:Geschäftsverweige-

    rung.

  • 26

    -DadurchenthältderMarktbeherrscherMitbewerberneinenInputvor,derfürden

    AuftrittaufdemverbundenenMarkterforderlichist.

    -Praktischisthierfüreine„Flaschenhalssituation“erforderlich:

    - beweglicheGüter,insbesondereRohstoffe,Vor-undZwischenprodukte,Komponenten)- unbeweglicheGüter,insbesondereInfrastruktureinrichtungenwieFlug-undSeehäfen

    einschließlicheinzelnerFlughafeneinrichtungenwieRampenfürBodenabfertigungs-dienste20,BetankungsanlagenoderReservierungssysteme,außerdemNetzwerke,Pro-duktionseinrichtungenundÜbertragungsleitungen

    - immaterielleGüter,insbesonderegeschütztesundnichtgeschütztesKnow-howsowieInformationen,zumBeispielSchnittstelleninformationenbetreffenddieVerbindungvonSoftware-ElementenineinemIT-Netzwerk21.

    -Magill-Kriterien:Missbräuchlichkeitistzubejahen,wenn

    - RechteinhabereinselbstnichtangebotenesErzeugnis,nachdemeinepotentielleVer-brauchernachfragebesteht,verhindert;

    - dieseWeigerungdurchdieTätigkeitderRechteinhaberaufdembetroffenenMarktnichtgerechtfertigtistund

    - derRechteinhaberdurchdieWeigerungzurErteilungvonLizenzensicheinenabgeleite-tenMarktvorbehält,indemerjedenWettbewerbaufdiesemMarktausschließt.

    Bsp.:EuGH,6/73,7/73,Slg.1974,223„CommercialSolvents“:

    EinUnternehmen,dasdenMarktfüreinenbestimmtenRohstoffbeherrschte,begann

    auchmitderErzeugungvonDerivatenundbeendetedieVersorgungeineslangjährigen

    KundenundWeiterverarbeiters,deraufdiesemMarktseitlängeremtätigwar.

    Bsp.:EG-Kommission,ABlEG1994,L15S.8"SeaContainersv.Sealink(SealinkII)":

    DieReedereiStenabetriebdurchihreTochterunternehmensowohldenHafenvon

    HolyheadinWalesalsauchdenFährverkehrvondiesemHafenausnachIrland.DieUn-

    ternehmungSeaContainerwollteFährdienstleistungenausdiesemHafennachIrlandim

    WettbewerbzuStenaaufnehmen.UnterHinweisaufangeblichetechnischeSchwierig-

    keitenundfehlendeKapazitätverweigerteStenadenZugangzumHafen.

    Bsp.:EuGH,Urt.v.06.04.1995,Verb.Rs.C–241/91PundC–242/91P,Slg.1995I,743

    –MagillTVGuide:

    20Kom.,ABl.1998L72/30,Rn.72–73–FlughafenFrankfurt.21Kom.,COMP/C-3/37.792,Rn.568–572–Microsoft.

  • 27

    DerVerlagMagillTVGuideLtd.wurdezudemZweckgegründet,inIrlandundNordir-

    landeineWochenzeitschrift,denMagillTVGuide,zuveröffentlichen,dieumfassendIn-

    formationenüberallefürdieZuschauerindiesemGebietempfangbarenwöchentlichen

    Fernsehprogrammeenthaltensollte.Bisdahingabeseinensolchenumfassendenwö-

    chentlichenProgrammführernicht;jederFernsehveranstalterveröffentlichteeineei-

    geneZeitschrift,dieausschließlichdieeigenenProgrammeenthielt.UnterBerufungauf

    denurheberrechtlichenSchutzderwöchentlichenProgrammvorschauennachdenbriti-

    schenundirischenUrheberrechtsgesetzen,verweigertendieFernsehveranstalterdie

    ausführlicheWiedergabeundVeröffentlichungihrerProgrammedurchDritte.Aus-

    übungeinesnationalenUrheberrechtsalsMissbrauchimSinnedesArt.102AEUV(da-

    malsnochArt.82EG)?

    Bsp.:EuGH,Urt.v.29.04.2004,C-418/01,Slg.2004,I–5039=WRP2004,717–IMS

    Health/Kommission:

    DasUnternehmenIMSHealthistMarktbeherrscherinderSammlungvonDatenüber

    VerkäufepharmazeutischerProdukte.EsunterteiltDeutschlandin1860Verkaufszonen

    (sog."Baukastensystem",urheberrechtlichgeschützt).SiebildeninderPharmaindustrie

    denStandardfürdieErfassungvonVertriebsstruktureninComputerdatenbanken.Eine

    UmstellungaufeinalternativesErfassungsmodellwürdehoheKostenverursachen.Ha-

    benWettbewerbervonIMSHealtheinenAnspruchaufLizenzerteilungfürdasBaukas-

    tensystem?

    Bsp.:BGH,Beschl.v.11.12.2012,KVR7/12,NJW2013,1095=NZKart2013,160–Fähr-

    hafenPuttgardenII

    ScandlinesistEigentümerindesFährhafensPuttgardenaufderdeutschenInselFehmarn

    undbetreibtalseinzigeAnbieterineineFährverbindungaufdersog.Vogelfluglinienach

    Rødby(Dänemark).DienorwegischenUnternehmenEidsivaundFosenbeabsichtigen,im

    RahmeneinesGemeinschaftsunternehmenseinenstündlichenFährdienstaufderselben

    Streckezubetreiben.ZurDurchführungihresVorhabenssindsieaufdieMitbenutzung

    derbestehendenland-undseeseitigenEinrichtungenderHafenanlageangewiesen,die

    Scandlinesjedochverweigert.ScandlineshältdieWeigerungfürgerechtfertigt,weildie

    MitbenutzungdesFährhafensPuttgardenzumindestausrechtlichenGründeni.S.v.§19

  • 28

    Abs.2Nr.4HS.2GWB[2013]unmöglichsei.DieimRahmenderHafenmitbenutzungge-

    plantenPark-undVorstauflächenseienderzeitdemEisenbahnverkehrgewidmetundes

    sei nicht mit hinreichenderWahrscheinlichkeit vorauszusehen, dass dieses Hindernis

    durch eine eisenbahnrechtliche Entwidmung oder Planfeststellung beseitigt werden

    könne.

    b)Abnehmerbindung

    -ErfasstwirddieBindungsowohlvon(industriellen)EndabnehmernalsauchvonZwi-

    schenhändlern.

    -InBetrachtkommtstetsaucheinVerstoßgegenArt.101AEUV(wettbewerbsbeschrän-

    kendeVertikalvereinbarung).

    -MissbräuchlichkeitkommtunterzweiGesichtspunkteninBetracht:Einschränkungder

    WahlfreiheitdesAbnehmersund–imFallvonZwischenhändlern–derEndverbraucher

    (Ausbeutungsmissbrauch) und Behinderung vonMitbewerbern durch Errichten von

    Marktzutrittshindernissen.

    -ImHinblickaufdenBehinderungsaspektspielteskeineRolle,obdieBindungdem

    Kundenaufgezwungenoderobsievondiesemfreiwilligeingegangenwurde.22

    -SpielartenderBezugsbindungmitAbschottungspotential:vertraglicheExklusivbin-

    dungundbloßquantitative,aberamtatsächlichenBedarfausgelegteMindestabnah-

    meverpflichtung.23Außerdem:rechtlicher(vertraglicher)oderfaktischerZwang.

    Bsp.:Kom.,ABl.1998L246/1,Rn.270–VandenBerghFoods;bestätigtdurchEuG,T-

    65/98,Slg.2003,II-4653,Rn.160–VandenBerghFoods:

    DenHändlernwurdedieVerpflichtungauferlegt,dieihnenzurVerfügunggestellten

    KühltruhennurzurAufbewahrungdervondembeherrschendenLieferantengelieferten

    Warenzuverwenden:FaktischeVerpflichtungzumExklusivbezug,dadieAbnehmerim

    RegelfallnichtinderLageodernichtdaraninteressiertwaren,nocheineweitereKühl-

    truheimVerkaufslokalaufzustellen.

    22EuGH,85/76,Slg.1979,461,Rn.89–Hoffmann-LaRoche;EuG,T-128/98,Slg.2000,II-3929,Rn.170–AéroportsdeParis.23Kom.,ABl.1991L152/21,Rn.8,29–Soda-Solvay.

  • 29

    c)KopplungundBündelung(Tyingandbundling)

    UnterscheidungenderKommission24:

    (1)Kopplung(tying)(a)TechnischeKopplung:ProduktAfunktioniertnurmitdemkomplementärenProduktB(z.B.RasiererundRasierklingen)(b)VertraglicheKopplung:ProduktAwirdnurunterderBedingungverkauft,dassaußerdemProduktBabgenommenwird.(2)Bündelung(bundling)(a)ReineBündelung(purebundling):ProdukteAundBwerdennurimPaketverkauft.(b) GemischteBündelung(mixedbundling):ProdukteAundBwerdensowohlgetrenntalsauchimPaketverkauft.DerPaketpreisistallerdingsgünstigeralsEinzelpreis(z.B.KameragehäusemitpassendemObjektiv).

    DerMBsetztinderRegeldasattraktiveProduktA(„Kopplungs-bzw.Bündelungspro-

    dukt“)ein,umdenUmsatzmitdemProduktB(„gekoppeltesbzw.gebündeltesPro-

    dukt“)zusteigern.Damitkannes(potentiellen)WettbewerberndenZugangzudemge-

    koppelten(gebündelten)Marktverschließen.

    BündelungundKopplungkönnenaucheineFormdesAusbeutungsmissbrauchssein

    (Art.102Abs.2lit.d).

    Bsp.:EuG,Urt.v.17.09.2007,Rs.T–201/04,Slg.2007,II–03601-Microsoft/Kommis-

    sion:

    MicrosoftentwickeltundvermarktetSoftware-Produkte.MitdenverschiedenenVersio-

    nenseinesBetriebssystemsWindowshatdasUnternehmeneinemarktbeherrschende

    StellungaufdemMarktfürClient-PC-BetriebssystemeundaufdemMarktfürArbeits-

    gruppenserver-Betriebssysteme.DervonMicrosoftebenfallsentwickelteWindowsMe-

    diaPlayeristtechnischinWindowsintegriertundwirdvorinstalliertmitjederVersion

    desBetriebssystemsausgeliefert.

    Vgl.auchdiesog.MicrosoftII-EntscheidungbetreffenddenInternetExplorer.

    24Kom.,Prioritätenmitteilung,Rn.46ff.Beachte:IndenLeitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusam-menschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Sog. Nicht-horizontal-Leitlinien), ABl. 2008 Nr. C 265/6, übersetzt die Kommission die Begriffe „bundling and tying“ mit „Kopplung und Bindung“, Rn. 96 f.

  • 30

    3.PreisbezogeneBehinderungsmissbräuche

    a)Grundlagen

    Niedrigpreisstrategienkönnendazudienen,Wettbewerberzudisziplinierenundvom

    Marktzuverdrängen.DieMissbräuchlichkeithängtwesentlichdavonab,obdieprakti-

    ziertenPreisekostendeckendsindodernicht.SinddiePreisedesMarktbeherrschers

    nichtkostendeckend,könnenKonkurrenzunternehmen–nichtzuletztaufgrundihrer

    geringerenFinanzkraft–indiesemPreiskampfnurbegrenzteZeitmithalten.Bleibtdas

    marktbeherrschendeUnternehmenimZeitverlaufalleinamMarktzurück,kannesdie

    Preisesogestalten,dassnichtnurdiewährenddesVerdrängungskampfesentstandenen

    Verlustekompensiert,sondernauchGewinnegeneriertwerden(Überkompensation,

    „Recoupment“).

    (1) Ökonomische Rationalität von Kampfpreisen/Bedürfnis für kartellbehördliches Einschrei-

    ten?

    -Gewinnmaximierung:PreistheoretischeAnalyseunterderPrämisseunvollkommener

    Information

    -Verdrängung:SignalisierungvonLeistungswettbewerbzumAusschlusstatsächli-

    cherKonkurrentenausdemselbenMarkt

    -Abschreckung:SuggerierenvonschwacherMarktnachfrageundfehlendenErfolg-

    saussichten,umpotentielleWettbewerbervoneinemMarkteintrittabzuhalten

  • 31

    -Disziplinierung:AggressivePreispolitikineinemMarktalsStrategiezurVerhinde-

    rungkämpferischenVerhaltensvonKonkurrentenaufanderenMärkten(Bsp.:

    AKZO)

    -Umsatzmaximierung:ZielistalleinderZugewinnbzw.dieSicherungvonMarktantei-

    len(„buyingmarketsharepricing“-Theorie),derAusgleichderanfänglichenVerdrän-

    gungsverlustespieltdagegenkeineRolle.

    -PrivateUnternehmen:KurzfristigeSteigerungdesMarktwertesvonUnternehmen

    (ErhöhungvonUmsatzzahlenbzw.Kapitalstock),ErhöhungvonAnsehenundEin-

    kommen(leistungsbezogeneBoni)derGeschäftsführung

    -StaatlicheUnternehmen:ÜberwiegendpolitischeZiele(Sicherungdesöffentlichen

    Versorgungsauftrags,ErhaltvonArbeitsplätzen)

    (2) Kosten-Preis-Vergleiche

    -Equallyefficientcompetitor-Test:KönnteeinhypothetischerWettbewerber,derdie

    KostenstrukturdesmarktbeherrschendenUnternehmensaufweist,abernichtüberdes-

    senMarktmachtverfügt,kostendeckendamMarktagieren,wennerdiePreisedes

    marktbeherrschendenUnternehmensverlangenwürde?

    (3) Equally efficient competitor- versus Reasonably efficient competitor-Test

  • 32

    Kommission,Prioritätenmitteilung:„DieKommissionwirdnurdanntätig,umwettbe-

    werbswidrigeMarktverschließungenzuverhindern,wenndasfraglicheVerhaltenan-

    dere,genausoeffizienteWettbewerberwiedasmarktbeherrschendeUnternehmen(„as

    efficientcompetitors“)daranhindertbzw.bereitsgehinderthat,amWettbewerbteilzu-

    nehmen.“25

    SieheschonEuGH,C-62/86,Slg.1991I-3439,Rn.72,74-AKZO;EuGH,C-202/07P,Slg.

    2009I-02369,Rn.108-FranceTélécom;EuGH,C-52/09,Slg.2011I-00527,Rn.41–

    TeliaSonera.

    Begründung:

    -VonMarktbeherrscherkannKenntnisderKostendatenderWettbewerbernichtver-

    langtwerden.26

    -EsgehtumSchutzdesWettbewerbs,nichtumdenSchutzwenigereffizienterWettbe-

    werber.

    AnwendungdesfürdasmarktbeherrschendeUnternehmenstrengerenReasonablyeffi-

    cientcompetitor-MaßstabsnurinAusnahmefällenangezeigt:

    -WettbewerberbrauchtZeit,umvonmöglichenNetz-undLerneffektenzuprofitieren,

    umsomittelfristigeindemMarktbeherrscherebenbürtigerWettbewerberzuwerden.27

    DazuEuGH,TeliaSonera:„Insofernistnichtauszuschließen,dassdieKostenundPreise

    derWettbewerberfürdiePrüfungderimAusgangsverfahreninRedestehendenPreis-

    politikrelevantsind.DaskönnteinsbesonderedannderFallsein,wenndieKostenstruk-

    turdesbeherrschendenUnternehmensausobjektivenGründennichtklarerkennbarist

    oderwenndiedenWettbewerbernerbrachteLeistunglediglichdarinbesteht,eineInf-

    rastrukturzunutzen,derenHerstellungskostensichbereitsamortisierthaben,sodass

    derZugangzudieserInfrastrukturfürdasbeherrschendeUnternehmennichtmehrmit

    Kostenverbundenist,diemitdenKostenihrerWettbewerberfürdiesenZugangwirt-

    schaftlichvergleichbarsind,oderwenndiebesonderenWettbewerbsbedingungendes

    Markteseserfordern,weilz.B.dieHöhederKostendesbeherrschendenUnternehmens

    speziellaufdenWettbewerbsvorteilzurückzuführenist,dendiebeherrschendeStellung

    25Kom.,PrioritätenmitteilungRn.24.26Vgl.EuGH,C-62/86,Slg.1991I-3439,Rn.74-AKZO.27Kom.,PrioritätenmitteilungRn.24.

  • 33

    diesemUnternehmenbeschert.“28

    (4) Kostenarten

    Fixkosten-Kosten,dienichtmitderproduziertenMengevariieren.29Beispielesind

    MietefürProduktions-oderLagerräume30sowieKostenfürdieNutzungeinesNetzes31.

    Grenzkosten(„marginalcosts“–MC)-KostenfürdieProduktioneinerzusätzlichen

    EinheitanOutput.Praktischsehrschwerbestimmbar.Dasgiltsogarfürdasproduzie-

    rendeUnternehmenselbst.

    VariableKosten(„variablecosts“)-Kosten,diemitderproduziertenMengevariieren.32

    Bsp.:Rohstoffe,Energie,KostenderAkquisitionneuerKunden.33

    DurchschnittlichevariableKosten(„averagevariablecosts“–AVC)-Summedervari-

    ablenKostengeteiltdurchdieAusbringungsmenge.

    DurchschnittlichevermeidbareKosten(„averageavoidablecosts“–AAC)–„Mittel

    ausdenKosten,dieeinUnternehmenhättevermeidenkönnen,wennesdaraufverzich-

    tethätte,eineabgesonderteMengean(zusätzlichem)Outputzuproduzieren.“34

    AACsind(theoretisch)höheralsAVC,inderPraxisabernichtseltenidentischmitihnen,

    dazumindestkurzfristignurdievariablenKostenvermiedenwerdenkönnen.35Bsp.:

    MietvertragübereineProduktionshallekannerstnachAblaufbestimmterFristenge-

    kündigtwerden.

    LangfristigedurchschnittlicheGrenzkostenbzw.Zusatzkosten(„long-runaverage

    incrementalcosts“–LRAIC)-„Mittelaller(variablenundfixen)Kosten,dieeinemUnter-

    nehmenbeiderHerstellungeinesbestimmtenProduktsentstehen“36.MaW:allepro-

    duktspezifischenKosten,einschließlichderversunkenenKosten(anders:AAC).

    28EuGH,C-52/09,Slg.2011,I-527,Rn.45–TeliaSonera.29EuGH,C-62/86,Slg.1991,I-3359,Rn.71–AKZO.30O’Donoghue/Padilla237.31Schlussanträge,C-209/10,Rn.34–PostDanmark.32EuGH,C-62/86,Slg.1991,I-3359,Rn.71–AKZO.33EuGH,C-202/07P,Slg.2009,I-2369,Rn.78–FranceTelekom.34Kom.,PrioritätenmitteilungRn.26Fn.2.35Kom.,Prioritätenmitteilung,Rn.26Fn.2.36Kom.,Prioritätenmitteilung,Rn.26Fn.2.

  • 34

    DurchschnittlicheGesamtkosten(„averagetotalcosts“–ATC)-Summeallervariablen

    undfixenKosten,geteiltdurchdieGesamtausbringungsmenge.37ImFallevonEinpro-

    duktunternehmensindLRAICundATCidentisch.BeiMehrproduktunternehmensind

    jedochdieATCgrößeralsdieLRAIC,daGemeinkostenindenLRAICnichtenthalten

    sind.38

    Gemeinkosten(„commoncosts“)-Kosten,diebeiMehrproduktunternehmenfürmeh-

    rereoderalleProdukteanfallenundunverändertbleiben,wenneinProdukteingestellt

    wirdunddeshalbnichtunmittelbareinembestimmtenProduktzugerechnetwerden

    können.

    (5) Kostenmaßstäbe, insbesondere AKZO-Formel:

    EntwickeltinAnlehnungandenvonAreeda/TurnerzuSectionIIShermanActentwi-

    ckeltenTestzurFeststellungvonKampfpreisen39:“Preise,dieunterdendurchschnitt-

    lichenvariablenKosten(d.h.denKosten,diejenachdenproduziertenMengenvariie-

    ren)liegenundmitderenHilfeeinbeherrschendesUnternehmenversucht,einenKon-

    kurrentenauszuschalten,sindalsmissbräuchlichanzusehen.EinbeherrschendesUnter-

    nehmenhatnämlichnurdanneinInteresse,derartigePreisezupraktizieren,wennes

    37EuGH,C-62/86,Slg.1991,I-3359,Rn.72–AKZO.38Kom.,Prioritätenmitteilung,Rn.26Fn.2.39Areeda/Turner88HarvardL.Rev.1974/75,697.

  • 35

    seineKonkurrentenausschaltenwill,umdanachunterAusnutzungseinerMonopolstel-

    lungseinePreisewiederanzuheben,dennjederVerkaufbringtfürdasUnternehmenei-

    nenVerlustinHöheseinergesamtenFixkosten(d.h.derKosten,dieungeachtetderpro-

    duziertenMengenkonstantbleiben)undzumindesteinesTeilsdervariablenKostenje

    produzierteEinheitmitsich.

    AuchPreise,dieunterdendurchschnittlichenGesamtkosten-dasheißtFixkosten

    plusvariableKosten-,jedochüberdendurchschnittlichenvariablenKostenliegen,

    sindalsmissbräuchlichanzusehen,wennsieimRahmeneinesPlansfestgesetztwur-

    den,derdieAusschaltungeinesKonkurrentenzumZielhat.DiesePreisekönnennäm-

    lichUnternehmenvomMarktverdrängen,dievielleichtebensoleistungsfähigsindwie

    dasbeherrschendeUnternehmen,wegenihrergeringerenFinanzkraftjedochnichtdem

    aufsieausgeübtenKonkurrenzdruckstandhaltenkönnen.“40

    (6) Nachweisanforderungen

    DerNachweis,dassNiedrigpreispolitikeinesmarktbeherrschendenUnternehmensden

    Marktaustritt,dieDisziplinierungoderdieAbschreckungaktuelleroderpotentieller

    Wettbewerberbewirkenkann,obliegt(ebensowiederNachweiseinerentsprechenden

    AbsichtundAusrichtung)derKartellbehördeoderdemprivatenKlägerineinemnatio-

    nalenGerichtsverfahren.Nichterforderlichist,dassdertatsächlicheoderunmittelbar

    bevorstehendeEintrittdieserWirkungennachgewiesenwird.41Esreichtvielmehrder

    40EuGH,C-62/86,Slg.1991,I-3359,Rn.72–AKZO;zuletztEuG,T-340/03,Slg.2007,II-107,Rn.197–FranceTélécom.41EuG,T-24–26/93,T-28/93,Slg.1996,II-1201,Rn.149–Compagniemaritimebelge;EuG,T-219/99,Slg.2003,II-5917,Rn.297–BritishAirways;bestätigtdurchEuGH,C-95/04P,Slg.2007,I-2331–BritishAirways.

  • 36

    Nachweisder(nichtbloßabstrakten)Eignung,dieseWirkungunterdengegebenen

    Marktbedingungenzuerzielen.42

    (7) Gemeinkosten

    UnterdeckungderProduktionskostendurchdenVerkaufspreiskannsichauchdaraus

    ergeben,dassderPreisdieKostender(Mit-)NutzunggemeinsamerProduktionseinrich-

    tungenetc.nichtausreichendreflektiert.Beispiele:Verwaltung,Telefon,Internet,Miete

    Büroräume.

    DieSchwierigkeitliegtdarin,GemeinkostendeneinzelnenProduktenzuzuordnen.

    Vollkostenansatz:EsbedarfeinerZuordnungderGemeinkostennachbestimmtenKrite-

    rienwieUmsatz-oderProduktionsanteilen.Wirkthäufigwillkürlich.

    Stand-alone-Kosten:(fiktive)Kosten,diefürdieProduktionnureinesGutesanfallen

    würden.

    EchteundunechteGemeinkosten:

    Beispiel:PostunternehmenbenötigtfürdieZustellungvonBriefsendungen(Produkt1)und

    Postwurfsendungen(Produkt2)inderStadtXfünfBriefträger.DiebloßeZustellungder

    BriefsendungenbenötigtalleindreiBriefträger.DamithandeltessichbeiderDifferenzvon

    42Vgl.Kom.,ABl.1985L374/1,Rn.81–83–AKZO.

  • 37

    zwei(zusätzlichen)BriefträgernfürdieZustellungderPostwurfsendungenumunechte

    (denPostwurfsendungenzuzurechnende)Gemeinkosten.

    (8) Verdrängungsabsicht

    -NachweiseinerVerdrängungsabsichtkannausschlaggebendseinbeiAbgrenzungzwi-

    schenerlaubtemLeistungswettbewerbundunzulässigemVerdrängungswettbewerb

    (sieheoben„AKZO-Formel“).

    -NachweiseinesstrategischenPlanszurVerdrängung,DisziplinierungoderAbschre-

    ckungaktuelleroderpotenziellerWettbewerberkanndirektoderindirekt(d.h.durch

    BezugnahmeaufBegleitumständeetwaderPreissenkungerbrachtwerden:

    -DirekteBeweise:unternehmensinterneDokumente(zBEmails,Protokolle,Ver-

    merke)oderentsprechendeDrohungengegenüberdenWettbewerbern(„smoking

    gun“).

    -IndirekteNachweise:BegleitumständewieSelektivitäteinerMaßnahme,be-

    schränktaufwichtigeKundendesMitbewerbers,dadurchVerhinderndesErrei-

    chenseiner„kritischenMasse“oderErbringeneinesfinanziellenOpfers(„sacri-

    fice“)durchMarktbeherrscher.

  • 38

    (9) Rechtfertigung/Effizienzeinrede

    -Rechtfertigungistmöglich,BeweislastaberbeimMarktbeherrscher.

    -(Ungeschriebene)VoraussetzungenähnelndenjenigenvonArt.101Abs.3AEUV.

    EuGH,PostDanmarkI:„UnternehmeninbeherrschenderStellung[hat]nachzuweisen,

    [1]dassdiedurchdasbetreffendeVerhaltenmöglicherweiseeintretendenEffizienzvor-

    teile[2]wahrscheinlichnegativeAuswirkungenaufdenWettbewerbunddieInteressen

    derVerbraucheraufdenbetroffenenMärktenausgleichen,[3]dassdieseEffizienzvor-

    teiledurchdasgenannteVerhaltenerzieltwordensindodererzieltwerdenkönnenund

    dassdiesesVerhaltenfürdasErreichenderEffizienzvorteilenotwendigistund[4]einen

    wirksamenWettbewerbnichtausschaltet,indemesalleoderdiemeistenbestehenden

    QuellentatsächlichenoderpotenziellenWettbewerbszumVersiegenbringt.“43

    Beispiele:

    -GenerierungzusätzlicherFolgeeinnahmen(häufigaufeinemanderenMarkt)durch

    denfürsichunterUmständenverlustbringendenAbsatzvonWarenoderDienstleistun-

    gen(Bsp.:Zeitung:LesermarktundAnzeigenmarkt;KreditkarteninhaberunddieNut-

    zungvonKreditkartengestattendeKaufleute;NutzungeinerkostenlosenSuchmaschine

    einerseitsundWerbekundendesSuchmaschinenbetreibersandererseits).WeiteresBei-

    spiel:Testverkäufe.

    43EuGH,C-209/10,Urteilv.27.3.2012,Rn.42–PostDanmark.ArabischeZiffernvomVerf.

  • 39

    -„Meetingcompetitiondefense“,d.h.dieReaktionaufdiePreispolitikvonKonkurrenz-

    unternehmen(sieheGrafik).

    -NotwendigkeiteinerLagerräumung,insbesonderedesraschenVerkaufsverderblicher

    WareoderbestimmterSaisonartikel.Ausdrücklichgeregeltin§20Abs.3S.3GWBbe-

    treffendLebensmittel.

    b)Kampfpreismissbrauch(PredatoryPricing)

    Bsp.:KommissionWuW/EEU-V1005„WanadooInteractive“:

    WanadooInteractive,eineTochtergesellschaftvonFranceTélécom,hatteaufdemMarkt

    fürdenEndkundenzugangzuBreitbandleitungen(ADSL-Leitungen)einemarktbeherr-

    schendeStellung.FranceTélécomwarlangeZeitdereinzigeDienstanbieterimADSL-

    Vorleistungsbereichgewesen.WanadooInteractivesetztewährendeinerentscheiden-

    denEntwicklungsphasedesBreitbandmarktesinFrankreichbisOktober2002dieEnd-

    kundenpreisefürdieeigenenADSL-ProdukteunterhalbderdurchschnittlichenGesamt-

    kostenfest.AufgrunddieserPreispolitikverzeichneteWanadoobisEnde2002beträcht-

    licheVerluste.

    c)Kosten-Preis-Schere(MarginSqueeze)bzw.Geschäftsverweigerung

    Bsp.:KommissionWuW/EEU-V908"DeutscheTelekom":

  • 40

    DieDeutscheTelekom,marktbeherrschendinDeutschlandaufdemMarktfürdenZu-

    gangzuörtlichenFestnetzen,bietetEndkundenZugangzumOrtsnetzüberBreitbandzu

    einemmonatlichenGrundpreis,derunterdemjenigenliegt,dendieDeutscheTelekom

    vonihrenWettbewerbernwieMannesmannArcoraufderGroßhandelsebeneverlangt.

    DieWettbewerbersinddadurchgezwungen,BreitbandzugangzumOrtsnetzanEndkun-

    denzueinemPreiszuliefern,derunterihreneigenenKostenliegt.Andernfallssindsie

    nichtwettbewerbsfähigimVerhältniszurDeutschenTelekom.WelcheBedeutunghat

    derUmstand,dassdiedeutscheRegulierungsbehördefürTelekommunikationundPost

    (heute:Bundesnetzagentur)beidevonderDeutschenTelekomverlangtenPreisegeneh-

    migthat?(vgl.auchBGH,10.02.2004-KZR7/02,WuW/EDE-R1254-"Verbindungvon

    Telefonnetzen").KanndieDeutscheTelekomerfolgreicheinwenden,dassihreWettbe-

    werberetwaigeVerlustebeiderGrundgebührleichtdurchVerbindungsentgelteausglei-

    chenkönnen,dieüberdenBreitbandzugangerzieltwerden?

    d)UnzulässigeRabatt-bzw.Prämiensysteme

    ImZusammenhangmitRabattsystemenzuprüfendeMissbrauchstatbestände(MünchKommEUWettbR-Eilmansberger/Bien,2015,Art.102AEUVRdn.285ff.und555

    ff.):

    - Unangemessene bzw. unbillige Geschäftsbedingungen (Art.102 Abs.2lit.aAEUV),insbesonderewegenderenIntransparenz(vgl.MichelinII),

    - denWettbewerbzwischendenUnternehmenderMarktgegenseiteverfälschendeDiskri-minierung(GeneralklauselArt.102Abs.1AEUVbzw.–inderVariantederAusbeutungderHandelspartner–Art.102Abs.2lit.cAEUV,siehesogleichuntenBritishAirways),

    - VerstoßgegendasKoppelungsverbot,insbesondere,wenndieGewährungdesRabattsdavonabhängiggemachtwird,dassdieMarktgegenseiteProduktebezieht,dieaufande-renMärktenangebotenwerden(Art.102Abs.2lit.dAEUV,vgl.Hoffmann-LaRoche).

    - BehinderungdurchMarktabschottung(siehesogleichuntenBritishAirways)–hier imFokusderBetrachtung,

    Theoretischistesmöglich,dieetwaigemarktverschließendeWirkungeinesRabattsys-

    temsmithilfeeinesKosten-Preis-Vergleichsnachzuweisen.DiebesondereSchwierig-

    keitsolcherKosten-Preis-VergleicheinRabattfällenliegtinderNotwendigkeit,dieKosten

    desMarktbeherrschersmitdemvonihmverlangten„effektivenPreis“zuvergleichen.

    Esgehtdarum,denPreiszubestimmen,deneinWettbewerberunterbietenmüsste,um

    einenKundendesMarktbeherrschersfürdenRabattverlustzuentschädigen,denerer-

  • 41

    leidet,wennereinenTeilseinerNachfrage,diesog.relevanteMenge,nichtbeimMarkt-

    beherrscher, sondern bei ihm, demWettbewerber, deckt.44 Ist dieser „effektive“ Preis

    nicht kostendeckend, kann eine Sogwirkung entstehen,mit der eineVerdrängung von

    kleinerenWettbewerbern einhergeht. Durchgeführt hat die Kommission solchen Ver-

    gleichzwischendemeffektivenPreis,denderMarktbeherrscher fürdenbestreitbaren

    TeilderNachfrageverlangt,undseinenKosten,imFallINTEL.45

    InderganzüberwiegendenZahlderFällebehilftdiePraxissichdamit,Rabattsystemean-

    handqualitativerKriterien zubewerten. FolgendeKriterien spielen inderEntschei-

    dungspraxiseinewichtigeRolleunddeutenaufeinemarktverschließendeWirkungdes

    Rabattsystemshin:

    - individuellandievermutetenUmsätzedesHandelspartnersangepassteRabattschwellen;- RabattgewährungnurunterderVoraussetzungeinerSteigerungdesUmsatzesgegenüber

    dervorangegangenenReferenzperiode;- großeSprüngeinderRabattstaffel;hochangesetzteRabattschwellensowiestarkprogres-

    sivsteigendeRabatte(regenu.a.zuVorratskäufenan)- rückwirkendeRabattgewährung(höhererRabattsatznichtnurfürMengen,dieoberhalb

    derRabattschwelleliegen);- langeReferenzzeiträumefürdieBerechnungdesRabatts(>12Monategenerellbedenk-

    lich,<3Monatetendenziellunproblematisch);- Gruppenverpflichtungsrabatte (sämtliche oder mehrere Konzernunternehmen betrof-

    fen);- IntransparenzdesRabattsystems;- SelektivitätdesRabattsystems(wichtigeKundenvonWettbewerbern);

    44Kom.,PrioritätenmitteilungRn.41.45Kommission,Entscheidungv.13.9.2009-Comp./C-3/37.990–Intel.

  • 42

    - englischeKlauseln(sieerlaubtdemAbnehmerimFallgünstigererKonkurrenzangebote,dievomMarktbeherrschernichtunterbotenwerden,denBezugbeialternativenAnbie-ternohneVerlustderbereitserworbenenbzw.durchzukünftigeKäufenochzuerwerben-den Rabattansprüche46) vermögen wettbewerbsbeschränkende Wirkung regelmäßignichtaufzuheben.

    Zulässigsindhingegensog.Funktionsrabatte,mitdenenz.B.besondereAufwendun-

    gendesHändlersbeimVertriebderbezogenenWareabgegoltenwerden.Zulässigsind

    auchMengenrabatte,mitdenenKostensenkungenweitergegebenwerden,diesichaus

    einerErhöhungderProduktions-oderLiefermengenergeben.47Bsp.:EuGH,Urt.v.

    09.11.1983-322/81,Slg.1983,3461-"Michelin"=WuW/EEWG/MUV642:

    DieFirmaNVNederlandscheBanden-IndustrieMichelin(NBIM),einemittelbareToch-

    tergesellschaftderfranzösischenCompagniegénéraledesétablissementsMichelinund

    vondiesermitderHerstellungunddemVerkaufvonMichelin-ReifenindenNiederlan-

    denbetraut,hateinebeherrschendeStellungaufdemMarktfürneueErsatzreifenfür

    LkwundOmnibusseindenNiederlanden.Zwischen1975und1980praktiziertedie

    NBIMgegenüberReifenhändlerneinfürjedenHändlerindividuellesundvariablesJah-

    resrabattsystem,dasu.a.andieErreichungvonVerkaufszielengebundenwar,dieje-

    weilszuBeginneinesjedenJahreszwischenderNBIMunddeneinzelnenHändlernaus-

    gehandeltwurden.

    Bsp.:EuGH,Urteilv.15.März2007,Rs.C-95/04P–BritishAirways)

    BritishAirways(BA)istdasgrößteLuftfahrtunternehmenimVereinigtenKönigreich.Im

    Jahr1998erzielteBritishAirwaysbeidenüberReisevermittlerngetätigtenVerkäufenim

    VereinigtenKönigreicheinenAnteilvon39,7%,währenddernächstgrößereKonkurrent

    VirginaufeinenAnteilvon5,5%kam.DerBA-AnteilbeliefsichimJahr1998aufmehrals

    das2,2fachedesAnteilsseinerviergrößtenKonkurrentenzusammengenommen.Dieser

    MarktanteilistübermehrereJahreimWesentlichenunverändertgeblieben.Aufdembri-

    tischenInlandsflugmarkthältBAeinenAnteilvonca.50%.48

    46FormulierungsbeispielvonDallmann,WRP2006,347:„DerKäuferverpflichtetsichgegenüberseinemLieferanten,WarendervertragsgegenständlichenArtvonDrittennurzubeziehen,wennerdenLieferan-tenüberdasVorliegeneinesDrittangebotesinformierthatunddiesereineLieferungzudenmitdemDrit-tenvereinbartenVertragsbedingungenablehnt.AkzeptiertderLieferanthingegendievondemDrittenangebotenenBedingungen,soistderKäuferverpflichtet,dieWarevondiesemzubeziehen.“47RabattedürfenallerdingsnichtalsScheinleistungendesGeschäftspartnersverdecktwerden,z.B.alsGegenleistungfürdieLieferungsog.Studien,dietatsächlichwertlossind.HierdrohendannaußerdemstrafrechtlicheSanktionenwegenSteuerhinterziehung.48SieheKomm.v.14.7.1999,COMP/34.780Virgin/BritishAirways,ABl.EG2000Nr.L30/1ff.,Rdn.88.

  • 43

    UmdenVerkaufvonBA-Flugscheinenzufördern,ersannBAverschiedenevertragliche

    AnreizefürdieReisevermittlerimVereinigtenKönigreich.SovereinbarteBAmitdenbri-

    tischenReisevermittlernu.a.dieGeltungeiner„PerformanceRewardScheme“genannten

    Prämienregelung.NachdieserRegelungerhieltjederReisevermittlereineBasisprovision

    fürjedenverkauftenBA-FlugscheininHöhevon7%desVerkaufspreises.Zusätzlichzu

    dieserBasisprovisionbestandfürjedenReisevermittlerdieMöglichkeit,eineZusatzpro-

    visionvonbiszu1%zuerhalten.DieHöhedieservariablenZusatzprovisionhingvonder

    EntwicklungderErgebnissedesVermittlersbeimVerkaufvonBA-Flugscheinenab.Rele-

    vantwarderGradderVerbesserungimVergleichzumentsprechendenMonatdesVor-

    jahrs.DaszusätzlichevariableElementwurdegeschuldet,wenndasVerhältniszwischen

    denErlösenausdembetreffendenZeitraumunddenenausdemReferenzzeitraum95%

    betrug.Mit jedemüberdenErgebnisrichtwertvon95%hinausgehendenProzentpunkt

    verdientederReisevermittlerzuseinerStandardprovisionvon7%einvariablesElement

    inHöhevon0,1%hinzu.

    DaskonkurrierendeLuftfahrtunternehmenVirginhieltdiesesAnreizsystemvonBAfür

    kartellrechtswidrigundbeschwertesichbeiderEG-Kommission.LiegteinVerstoßgegen

    dasinArt.82EG(jetztArt.102AEUV)normierteVerbotdesMissbrauchseinermarktbe-

    herrschendenStellungvor?

    e)Preisdiskriminierung

    Bsp.:EuGH,Urt.v.3.7.1991–C-62/86,Slg.1991,I-3359"AKZO"=NJW1992,677

    DieAKZOChemieBV(AKZO),TochtergesellschaftdesniederländischenChemiekon-

    zernsAKZONV,hatmitihrerTochtergesellschaftAKZOChemieUKLtd.(AKZOUK)für

    dieHerstellungorganischerPeroxidemiteinemMarktanteilvon50%aufdemGebiet

    derGemeinschafteinebeherrschendeStellung.DieAKZOUKerzeugtu.a.Benzoylper-

    oxid-Verbindungen,dieinGroßbritannienundIrlandu.a.alsBleichmittelfürMehlver-

    wendetwerden.DieFirmaEngineeringundChemicalSuppliesLtd.(ECS)produzierte

    seit1977Benzoylperoxid,dassiealsMehlzusatzumetwa10%billigeralsAKZOUKver-

    kaufenkonnte.SeitDezember1980botAKZOUKselektivdenAbnehmernvonECSBen-

    zoylperoxide,auchinVerbindungmitanderenMehlzusätzen,zuPreisenan,dieunter

    denenderECSlagen.SiehieltdiesePreise,diez.T.erheblichunterdenenfürvergleich-

    bareKäufer,dieschonbisherihreStammkundenwaren,lagen,langeZeitaufeinem

    künstlichniedrigenNiveau,dasihreHerstellungskostennichtdeckenkonnte.

  • 44

    Bsp.:EuGH,Urt.v.27.03.2012-C-209/10,EuZW2012,540-„PostDanmark“

    PostDanmarkA/S(PostDanmark)hataufdemdänischenMarktfürdieVerteilungvon

    WerbedrucksacheneinebeherrschendeStellung.GrößterKonkurrentistForbruger-

    KontaktA/S(FK).DanebenexistierennurkleinelokaleAnbieter.Ende2003warbPost

    DanmarkdieHauptkundenvonFKab,dieSupermarktkettenSuperBest,SparundCoop.

    DiesenbotPostDanmarkselektivPreise,diedeutlichunterdenenlagen,diesievonih-

    renStammkundenverlangte.DiePreiseanSuperBestundSpardecktenabernochdie

    durchschnittlichenGesamtkosten.DerCoop-GruppegewährtePostDanmarkhingegen

    einennochgeringerenPreis,welchernurihredurchschnittlichenZusatzkosten(incre-

    mentalcosts),nichtaberdiedurchschnittlichenGesamtkostendeckte.Indemmaßgebli-

    chenZeitpunkthattePostDanmarkeinMonopolfürbestimmteBrief-undPaketsendun-

    geninne,verbundenmitderUniversaldienstverpflichtungfüradressierteBriefsendun-

    gen.PostDanmarkverfügtedaherübereinganzDänemarkabdeckendesZustellnetz,

    dassieauchfürdieVerteilungvonWerbedrucksachennutzte.

    Sieheaußerdem:EuGH,Urt.v.16.3.2000–C-395/96Pu.C-396/96P,Slg.2000,I-1365–Compagniemari-

    timebelgetransports;EuG,Urt.v.7.10.1999–T-228/97,Slg.II-2969–IrishSugar.

    4.Strukturmissbrauch

    Bsp.:EuGH,Urt.v.21.02.1973-6/72,Slg.1973,215=WuW/EEWG/MUV296"Conti-

    nentalCan":

    DieContinentalCanCompany(NewYork)(CC)verfügteüberihredeutscheTochterge-

    sellschaft,dieSchmalbach-LubecaAG,aufeinemwesentlichenTeilderGemeinschaftbe-

    reitsübereinebeherrschendeStellungaufdemMarktderLeichtverpackungenfür

    Fleisch-undFischkonservensowieaufdemMarktderMetalldeckelfürGlasbehälter.

    ÜberdieimFebruar1970vonCCindenUSAgegründete,miteigenerRechtspersönlich-

    keitausgestatteteTochtergesellschaftEuropemballageCorp.erwarbCCimApril1970

    etwa80%derAnteiledesniederländischenVerpackungsherstellersThomassen&

    Drijver-VerblifaNV.AufeinemwesentlichenTeildesGemeinsamenMarkteswurde

    dadurchderverbleibendeRestwettbewerbfürdiegenanntenVerpackungenpraktisch

    ausgeschaltet.

    DieContinental-Can-DoktrinhatseitInkrafttretenderFKVOkaumnochpraktischeBe-

    deutung.DieSubsumtioneinesZusammenschlussesunterArt.102AEUVsetzt–anders

  • 45

    alsArt.2FKVO–voraus,dasseinesderUnternehmenschonvorVollzugdesZusammen-

    schlussvorhabensmarktbeherrschendwar.

    V.MissbrauchsaufsichtüberUnternehmenmitrelativeroderüberle-generMarktmacht(§20GWB)DieVorschrifterweitertdiedeutscheMissbrauchsaufsichtaufUnternehmen,diezwar

    nichtdieSchwellezurMarktbeherrschungiSv§18GWB(dann§19GWBoderArt.102

    AEUV)überschreiten,aberdennochübereinegewisseMarktmachtverfügen.Verbote-

    nensindihnenbestimmteFormenderBehinderungoderDiskriminierung.DieVor-

    schriftbewirktjenachTatbestandSchutzsowohlimVertikal-(Abs.1und2)alsauchim

    Horizontalverhältnis(Abs.3).

    DieMöglichkeitfürdiemitgliedsstaatlichenGesetzgeber,imVergleichzuArt.102AEUVstren-

    gereRegelnimBereichdereinseitigenVerhaltensweisenzuerlassen,folgtausArt.3Abs.2S.2

    VO1/2003(sieheschonobenundausführlichàSkriptumEuropäischesunddeutschesKartell-

    rechtI).

    PraktischeBedeutungkommtderBestimmung§20GWBinsbesondereimBereichdes

    privatenRechtsschutzes49zu(„Selbsthilfenorm“50),denn:„FürPrivateistesbesonders

    schwierig,einemartkbeherrschendeStelllungnachzuweisen.“51PraktischeAusprägung

    sindinsbesondereBelieferungsklagen.

    1.VerbotderBehinderungundDiskriminierungdurchmarktstarkeUnter-

    nehmen(syn.:„UnternehmenmitrelativerMarktmacht“),§20Abs.1GWB

    RelativmarktmächtigeUnternehmenoderUnternehmensvereinigungeniSv§20Abs.1

    GWB=FehlenausreichenderundzumutbarerMöglichkeitendesAusweichensfürvon

    ihnenabhängigeUnternehmen.VorschriftbetrifftdasVertikalverhältniszukleinenund

    mittlerenAbnehmernundNachfragern.

    VerbotenistdieunbilligeBehinderungundDiskriminierung(dazuobenIV).Eshandelt

    sichumeineErweiterungdesAdressatenkreisesdesVerbotsin§19Abs.2Nr.1GWB

    aufrelativmarktmächtigeUnternehmen.

    49NäherzumprivatenRechtsschutzimKartellrecht:SkriptumEuropäischesunddeutschesKartellrechtI.50B.-Reg.,Begründungz.Entw.6.GWB-Novelle,BT-Drucks.13/9720,S.3751BKartA,StellungnahmeReg.-Entw.8.GWB-Novelle,22.6.2012(www.bundeskartellamt.de


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Vorlesung Meßmer Formelle Fusionskontrolle Jan 2015 · −Kartellverbot (§1 GWB / Art. 101 AEUV) -repressiv • Verbot horizontaler und vertikaler wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

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