Leseprobe zu Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht filelungsfehler dar,der im Falle der Schädigung des...

rechtlichen Ausgestaltung die ambulante Operation als Krankenhausleistungin Verantwortung des Krankenhausträgers gegenüber der vertragsärztlichenErmächtigung des einzelnen Krankenhausarztes den Regelfall darstellen. Demgemäß ist für die Zulassung eines Krankenhausarztes zur ambulanten Operationnach § 116 SGB V kein Raum, wenn die Leistungen, die Gegenstand der Er-mächtigung sein sollen, bereits vom Krankenhaus auf der Grundlage des § 115bSGB V angeboten und erbracht werden (BGH, Urt. v. 20. 12. 2005 – VI ZR180/04, NJW 2006, 767, 768 = VersR 2006, 409, 410).

Der Krankenhausträger wird dann selbst Vertragspartner des Patienten, ohnedass es einer Ermächtigung zur Teilnahme an der kassenärztlichen Versorgunggem. §§ 95 I, 116, 116a SGB V bedarf (F/N/W, 5. Aufl., Rz. 20, 21; Wenzel-Men-nemeyer/Hugemann, Kap. 2, Rz. 755ff., 763). Soweit der Krankenhausträgerselbst Vertragspartner wird, können sich tätig gewordene, beamtete Ärzte gem.§ 839 I 2 BGB auf dessen vorrangige Inanspruchnahme berufen (BGH, NJW 1993,784; G/G, 6. Aufl., Rz. A 79, 84).

Kommt es zu einem Behandlungs- oder Aufklärungsfehler und sind keine ande-ren sozialrechtlich als für die Behandlung befugt anzusehenden Ärzte zu ermit-teln, hat der Krankenhausträger hierfür zumindest aufgrund eines Organisa-tionsverschuldens nach § 823 I BGB einzustehen, da er es zugelassen hat, dassambulante Operationen durch nicht oder nicht mehr nach § 116 SGB V ermäch-tigte angestellte Krankenhausärzte durchgeführt werden (BGH, Urt. v. 20. 12. 2005– VI ZR 180/04, NJW 2006, 767, 768 = VersR 2006, 409, 411).

Einstweilen frei.

Anfängereingriffe, Anfängeroperationen

Vgl. auch fi Beweislastumkehr, Rz. B 471; fi Voll beherrschbare Risiken,Rz. V 301; fi Dokumentationspflicht, Rz. D 201ff.

I. Anfängereingriff als Behand-lungsfehler . . . . . . . . . . . . . .A 100

II. Patientenrechtegesetz . . . . . . .A 103aIII. Sicherstellung des Facharzt-

standards . . . . . . . . . . . . . . .A 104IV. Beweiserleichterungen bei

Anfängereingriffen . . . . . . . . .A 112V. Fachaufsicht und Kontrolle

durch Facharzt . . . . . . . . . . .A 116VI. Aufklärung durch Anfänger

und bei Anfängereingriffen . . . .A 125

1. Aufklärung des Patientendurch Berufsanfänger . . . . . .A 125

2. Keine Aufklärungspflichtüber die Beteiligung einesBerufsanfängers . . . . . . . . .A 131

VII. Dokumentationspflicht beiAnfängereingriffen . . . . . . . . .A 133

VIII. Eigenhaftung des Assistenz-arztes bzw. der Hebamme . . . . .A 134

IX. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . .A 140

I. Anfängereingriff als Behandlungsfehler

Die Übertragung einer selbständig durchzuführenden Operation auf einen hier-für noch nicht ausreichend qualifizierten Assistenzarzt stellt einen Behand-

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lungsfehler dar, der im Falle der Schädigung des Patienten Schadensersatz-ansprüche gegen den Krankenhausträger, die für die Zuteilung der Operationverantwortlichen Ärzte und u.U. gegen den operierenden Arzt selbst wegen einesÜbernahmeverschuldens auslösen kann (BGH, NJW 1993, 2989 = MDR 1993,955; BGH, NJW 1984, 655 = VersR 1984, 60 = MDR 1984, 218; OLG Karlsruhe,Urt. v. 8. 8. 2001 – 13 U 173/99, AHRS III, 0920/316: selbst. Lymphknotenexzir-pation durch Assistenzarzt; KG, Urt. v. 14. 4. 2008 – 20 U 183/06, VersR 2008,1267; OLG München, Urt. v. 30. 12. 2004 – 1 U 2357/04, OLGR 2005, 880: AiPversäumt die Abnahme eines Abstrichs zur Erregerbestimmung eines Keims;OLG München, Urt. v. 31. 1. 2002 – 1 U 3145/01, OLGR 2003, 101: schwierigeOperation nur unter Fachaufsicht; OLG Oldenburg, Urt. v. 10. 4. 2001 – 5 U88/00, OLGR 2002, 150, 152: fehlerhafte Entscheidung eines Assistenzarztes;Katzenmeier MedR 2004, 34, 38f.; F/N/W, 5. Aufl., Rz. 91 ff., 163; D/S, 6. Aufl.,Kap. VI. Rz. 209; S/Pa, 12. Aufl., Rz. 284, 293, 260; Wenzel-Müller, Kap. 2,Rz. 1449, 1451, 1512; Wenzel-Wenzel, Kap. 2, Rz. 3598, 3599; L/K-Laufs/Kern,4. Aufl., § 100 Rz. 23, 24; L/K/L-Katzenmeier, 6. Aufl., Rz. XI 115, 116; Spick-hoff-Greiner, 1. Aufl., § 823 BGB Rz. 164; B/L/P-Katzenmeier, 3. Aufl., § 823BGB Anh. II, Rz. 68, 69, S. 184; R/L-Kern, 1. Aufl. 2013, § 3 Rz. 96 ff.).

Die in Rechtsstreitigkeiten über Anfängeroperationen entwickelten Grundsätzegelten in gleicher Weise auch für Anfängernarkosen (BGH, NJW 1993, 2989;Wenzel-Müller, Kap. 2 Rz. 1453, 1454: auch für „Anfängernarkosen“ und „An-fängergynäkologen“; R/L-Kern, § 3 Rz. 100 und L/K-Laufs/Kern, § 100 Rz. 26,27: Grundsätze gelten auch für alle anderen Fachbereiche und innerhalb derFachbereiche auch für sonstige Tätigkeiten des Anfängers, etwa für die Diagnos-tik und nicht operative Maßnahmen; F/N/W, 5. Aufl., Rz. 92, 93).

Erleidet der Patient bei einer Anfängeroperation bzw. einer Anfängernarkose ei-nen Gesundheitsschaden, so besteht ein Indiz dafür, dass die unzureichendeQualifikation des Arztes hierfür ursächlich geworden ist (BGH, NJW 1992, 1560;NJW 1993, 2989, 2990; OLG München, Urt. v. 30. 12. 2004 – 1 U 2357/04,OLGR 2005, 880; OLG Oldenburg, Urt. v. 10. 4. 2001 – 5 U 88/00, OLGR 2002,150: Vermutung von Behandlungsseite zu entkräften; Katzenmeier, MedR 2004,34, 38; F/N/W, 5. Aufl., Rz. 92, 93; Wenzel-Müller, Kap. 2, Rz. 1451, 1512: Be-handlungsseite muss Vermutung entkräften und nachweisen, dass die eingetre-tene Komplikation nicht auf der geringen Erfahrung und Übung des noch nichtausreichend qualifizierten Arztes beruht; L/K/L-Katzenmeier, Rz. XI 116;L/K-Laufs-Kern, § 100 Rz. 23).

In einem etwaigen Schadensersatzprozess tragen sowohl der Krankenhausträgerals auch der für die Übertragung der Operationsaufsicht auf den Nichtfacharztverantwortliche Arzt und der aufsichtsführende Arzt selbst die Darlegungs- undBeweislast dafür, dass die eingetretene Komplikation nicht auf der geringen Er-fahrung und Übung des noch nicht ausreichend qualifizierten Operateurs bzw.nicht auf der mangelnden Erfahrung des aufsichtsführenden Arztes beruht(BGH, NJW 1992, 1560 = VersR 1992, 745 = MDR 1992, 749; auch BGH, NJW1993, 2989 = MDR 1993, 955; F/N/W, 5. Aufl., Rz. 163; Deutsch NJW 2000,1745, 1748f.; Katzenmeier MedR 2004, 34, 39; Wenzel-Müller, Kap. 2 Rz. 1451,1512; L/K/L-Katzenmeier, Rz. XI 116; S/Pa, 12. Aufl., Rz. 298, 299).

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II. Patientenrechtegesetz

Der Gesetzgeber hat diese von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Grund-sätze in § 630h IV BGB im Wesentlichen übernommen. Danach „wird vermutet,dass die mangelnde Befähigung für den Eintritt der Verletzung des Lebens, desKörpers oder der Gesundheit ursächlich war“, wenn „ein Behandelnder für dievon ihm vorgenommene Behandlung nicht befähigt“ war (zur Aufklärung durcheinen hierzu befähigten Arzt vgl. Rz. A 125a). In der Begründung zum Regie-rungsentwurf (BT-Drucks. 17/10488, S. 30) wird ausgeführt, an der erforderli-chen Befähigung fehle es dem Behandelnden, soweit er nicht über die notwen-dige fachliche Qualifikation verfügt, insbesondere, wenn er sich noch in der me-dizinischen Ausbildung befindet oder als Berufsanfänger noch nicht über dienotwendige Erfahrung verfügt. Im Referentenentwurf (S. 38) wird noch aus-geführt, eine mangelnde Eignung könne auch in den Fällen der körperlichenund/oder geistigen Überforderung angenommen werden, etwa wenn ein Behand-ler einen operativen Eingriff nach einer 78-Stunden-Schicht noch führt oder vor-nehmen soll. Dies wurde im Regierungsentwurf aber nicht mehr aufgegriffen.

Ausweislich der Begründung bezieht sich die verabschiedete Fassung (nur) auf denAnfängereingriff, das Erfordernis einer abgeschlossenen fachlichen Ausbildungund die damit verbundene notwendige theoretische Befähigung zur Durchführungder Behandlung (vgl. Walter, GesR 2013, 129, 134; F/N/W, 5. Aufl. 2013, Rz. 163:Klarstellung fehlt jedoch; Spickhoff, VersR 2013, 267, 280; Beschlussempfehlungv. 28. 11. 2012, BT-Drucks. 17/11710, S. 39: „Die Regelung entspricht den Anfor-derungen aus der bisherigen Praxis und trägt insbesondere den Bedürfnissen desKrankenhausalltages Rechnung, um eine gute medizinische Aufklärung und Be-handlung von Patientinnen und Patienten mit dem vorhandenen ärztlichen Per-sonal zu gewährleisten“ (vgl. auch Rz. P 100–P 102).

Nach Ansicht von Kern (in: Ratzel/Lissel, 1. Aufl. 2013, § 3 Rz. 102) greift dieBeweislastumkehr (Kausalitätsvermutung) des § 630h IV BGB auch dann ein,wenn der Berufsanfänger (Assistenzarzt o.a.) den Patienten vor der dann den-noch erteilten Einwilligung darauf hingewiesen hatte, zu dem Eingriff an sichnicht befähigt zu sein.

Nach h.L. kommt eine delektische Haftung des Arztes, dem infolge Über-müdung ein Behandlungsfehler unterläuft, in Betracht (vgl. Büchner/Stöhr,NJW 2012, 487, 490/491; auch Deutsch/Spickhoff, 6. Aufl., Rz. IV 208: durchdie Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit kann ein Übernahmeverschuldenindiziert sein, mag auch das Arbeitszeitgesetz nur ein Schutzgesetz zugunstender Arbeitnehmer und nicht zugunsten der Patienten sein).

III. Sicherstellung des Facharztstandards

Sowohl im Krankenhaus als auch in einer Facharztpraxis muss durchgehendeine Behandlung nach dem jeweiligen Facharztstandard sichergestellt sein. Da-bei kommt es im haftungsrechtlichen Sinn jedoch – nach wie vor (vgl.Rz. A 103a, A 103b) – nicht auf die formelle Anerkennung als Facharzt (Arzt

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mit Gebietsbezeichnung), sondern in erster Linie auf die im Rahmen der bisheri-gen Ausbildung und Tätigkeit von dem in Ausbildung befindlichen Arzt gesam-melten Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten an (BGH, NJW 1978, 584; OLGMünchen, Urt. v. 21. 3. 2002 – 1 U 5064/01, OLGR 2003, 285, 286; F/N/W,5. Aufl., Rz. 91, 92; Wenzel-Müller, Kap. 2 Rz. 1450: förmliche Facharztqualifi-kation nicht stets entscheidend).

Grundsätzlich wird der Facharztstandard während einer Operation im Regelfalldadurch sichergestellt, dass der Facharzt selbst operiert oder den Operateur über-wacht (BGH, NJW 1984, 655 = VersR 1984, 60: FA für Chirurgie muss eingriffs-bereit sein; OLG München, Urt. v. 21. 3. 2002 – 1 U 5064/01, OLGR 2003, 285,286; OLG München, Urt. v. 31. 1. 2002 – 1 U 3145/01, OLGR 2003, 101: schwie-rige HNO-Operation unter FA-Aufsicht; F/N/W, 5. Aufl., Rz. 92–95, 163; Wenzel-Müller, Kap. 2 Rz. 1450). So darf einem noch in Ausbildung befindlichen hinrei-chend qualifizierten Assistenzarzt unter Aufsicht auch die Durchführung schwie-riger Operationen übertragen werden, da er ansonsten sein Ausbildungsziel nichterreichen kann (OLG München, Urt. v. 31. 1. 2002 – 1 U 3145/01, OLGR 2003,101: schwierige HNO-Operation durch Assistenzarzt). Die Entfernung vonLymphknoten, Magen, Milz und Zwölffingerdarm kann einem Assistenzarztdann übertragen werden, wenn der erfahrene Chef- oder Oberarzt dabei eingriffs-bereit assistiert (OLG Karlsruhe, Urt. v. 8. 8. 2001 – 13 U 173/99, AHRS III,0920/316). Gleiches gilt für eine Harnleitersteinentfernung durch den Assistenz-arzt im dritten urologischen Ausbildungsjahr (OLG Koblenz NJW 1991, 2967).

Auf die Anwesenheit eines aufsichtsführenden Facharztes kann nur verzichtetwerden, wenn der auszubildende Arzt aufgrund seines Könnens und der gesam-melten Kenntnisse selbst die Gewähr für die Einhaltung des fachärztlichen Stan-dards bietet (OLG München, Urt. v. 21. 3. 2002 – 1 U 5064/01, OLGR 2003, 285,286; OLG Karlsruhe, VersR 1991, 1177: Narkose bei einer Leistenbruchopera-tion; OLG Oldenburg, VersR 2002, 1028: Geburtsleitung im letzten Weiterbil-dungsjahr; OLG Zweibrücken, VersR 1997, 1103: Assistenzarzt im fünften Wei-terbildungsjahr als Geburtshelfer; S/Pa, 12. Aufl., Rz. 285, 286; Wenzel-Müller,Kap. 2 Rz. 1450).

Mit fortschreitender Erfahrung des Auszubildenden kann die Assistenz des auf-sichtsführenden Facharztes gelockert werden (BGH, NJW 1993, 2989, 2990 =VersR 1993, 1231; S/Pa, 12. Aufl., Rz. 285; Wenzel-Müller, Kap. 2 Rz. 1450).Wenn der Auszubildende aufgrund seiner praktischen Erfahrungen mit der Be-handlungsmaßnahme Gewähr für den fachärztlichen Standard bietet, kann aufdie Anwesenheit eines aufsichtsführenden Facharztes sogar verzichtet werden(OLG Düsseldorf, VersR 1994, 603; OLG Karlsruhe, VersR 1991, 1177: Narkosebei einer Leistenbruchoperation; OLG Oldenburg, Urt. v. 18. 09. 2001 – 5 U81/97 mit NA-Beschl. BGH v. 14. 5. 2002 – VI ZR 362/01, VersR 2002, 1028:Geburtsleitung im letzten Ausbildungsjahr; OLG Oldenburg, VersR 1994, 180:Gebärmutterentfernung; OLG Zweibrücken, VersR 1997, 1103; S/Pa, 12. Aufl.,Rz. 286; offen gelassen von Wenzel-Müller, Kap. 2, Rz. 1450).

Wird eine Operation von einem noch in der Facharztausbildung stehenden Arzt– hier einem Gynäkologen im fünften Ausbildungsjahr – ausgeführt, so ist der

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Umstand, dass die Ausbildung noch nicht ganz abgeschlossen ist, kein Indiz fürdie Ursächlichkeit für die aus der Operation resultierenden Komplikationen,wenn festgestellt werden kann, dass der Operateur die wissenschaftlichen undtechnischen Voraussetzungen für die Durchführung der Operation in einer denfachärztlichen Standard gewährleistenden Weise beherrscht (OLG Oldenburg,VersR 1994, 180; OLG Oldenburg, Urt. v. 18. 9. 2001 – 5 U 81/97, VersR 2002,1028 und S/Pa, 12. Aufl., Rz. 286: Geburtsleitung im letzen FA-Ausbildungsjahr;OLG Zweibrücken, VersR 1997, 1103: Lösung einer Schulterdystokie im letztenFA-Ausbildungsjahr; auch OLG Koblenz, Urt. v. 18. 5. 2006 – 5 U 330/02,NJW-RR 2006, 1172, 1174: kein Indiz für das Vorliegen eines Behandlungsfeh-lers, wenn das Mc-Roberts-Manöver misslingt). Unter diesen Voraussetzungenist die permanente Anwesenheit eines Facharztes bei der Operation nicht zwin-gend geboten (OLG Oldenburg, VersR 1994, 180; S/Pa, 12. Aufl., Rz. 286).

Fehlen Anhaltspunkte für ein makrosomes Kind, erfordert die Geburtsleitungnicht die unmittelbare Anwesenheit eines Facharztes, wenn der Assistenzarzteinen genügenden Ausbildungsstand und hinreichende praktische Erfahrungenhat. Dies ist nicht dadurch in Frage gestellt, dass die weitere Entwicklung desKindes durch das Mc-Roberts-Manöver misslingt (OLG Koblenz, Urt. v. 18. 5. 2006– 5 U 330/02, NJW-RR 2006, 1172, 1174).

Eine Assistenzärztin, die sechs Monate vor der Facharztprüfung steht, ist nachDurchführung von 300 Geburten, darunter 30 durch Vakuumextraktionen, zurselbständigen Durchführung einer Geburt bei einem zu erwartenden Geburts-gewicht unter 4000g ausreichend qualifiziert (OLG Stuttgart OLGR 2001, 394,395; auch OLG Oldenburg, Urt. v. 18. 9. 2001 – 5 U 81/97, VersR 2002, 1028,1029: Geburtsleitung kurz vor der FA-Anerkennung; OLG Zweibrücken, VersR1997, 1103, 1104: selbständige Behebung einer Schulterdyskotie im letzten Aus-bildungsjahr).

Wirkt sich der Anfängerstatus danach nicht auf die Behandlung aus, so ist er haf-tungsrechtlich irrelevant (BGH, NJW 1991, 1539; OLG Oldenburg, Urt. v.10. 4. 2001 – 5 U 88/00, OLGR 2002, 150, 151f.: Assistenzarzt hat nach Feststel-lung des Sachverständigen unverzüglich adäquat und situationsangepasst gehan-delt).

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass bei einer bevorstehenden Geburt, bei dersich zunächst keine Risikokonstellation abzeichnet, eine erfahrene Hebammedie Geburtsleitung übernimmt und die mitanwesende unerfahrene Assistenz-ärztin, die bis dahin noch keine Geburt eigenverantwortlich geleitet hat, dieHebamme lediglich unterstützt. Bei einer derartigen Rollenverteilung bestehenAnhaltspunkte für Behandlungsfehler der helfenden Assistenzärztin nur dann,wenn für diese Fehler der Hebamme erkennbar werden und die Ärztin darauf-hin hätte handeln müssen, etwa durch frühzeitige Heranziehung des Fach-arztes, oder wenn die Assistenzärztin bei ihren Unterstützungsmaßnahmenselbst einen Fehler begeht (OLG Stuttgart, Urt. v. 8. 7. 2003 – 1 U 104/02, GesR2004, 224).

Im Fall einer unproblematisch verlaufenden Geburt ist eine ausgebildete Heb-amme ebenso wie ein Facharzt für Gynäkologie zur Leitung der Geburt befugt.

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Ihr kann daher durch den verantwortlichen Arzt die eigenständige Betreuung derGeburt übertagen werden. Es ist dann allein Aufgabe der Hebamme, darüber zuentscheiden, ob und wann die Hinzuziehung eines Arztes geboten ist. Der Arztdarf grundsätzlich auf die Richtigkeit einer Aussage der Hebamme vertrauen,dass der Geburtsverlauf „normal“ ist. Kontrollaufgaben gegenüber der Hebammeobliegen ihm nicht. Allenfalls bei offensichtlichem Fehlverhalten der Hebammebesteht eine Interventionspflicht (OLG Köln, Urt. v. 31. 1. 2005 – 5 U 130/01,AHRS III, 00930/300).

Wird umgekehrt ein Facharzt bei der Geburt tätig, trifft die ihm assistierendeHebamme nur dann eine „Remonstrationspflicht“, wenn die beabsichtigte Be-handlung – für die Hebamme erkennbar – grob fehlerhaft ist und die damit ein-hergehenden Gefahren vermeidbar und gravierend sind (BGH, Urt. v. 7. 12. 2004– VI ZR 212/03, VersR 2005, 408, 411 = NJW 2005, 888, 891; nachfolgend OLGHamm, Urt. v. 16. 1. 2006 – 3 U 207/02, VersR 2006, 512, 514; OLG Düsseldorf,Urt. v. 26. 4. 2007 – I-8 U 37/05, VersR 2008, 543, 546 = GesR 2008, 19, 20: wenndie Hebamme erkennen muss, dass das Vorgehen des Arztes vollkommen regel-widrig und unverständlich ist, im entschiedenen Fall bejaht; OLG Koblenz, Urt.v. 3. 5. 2007 – 5 U 567/05, VersR 2008, 222, 223 = GesR 2007, 591, 593: wennsich das Vorgehen des Arztes der Hebamme als schlechterdings unvertretbarmit dem erkennbaren Erfordernis sofortiger Intervention darstellte, im entschie-denen Fall verneint).

IV. Beweiserleichterungen bei Anfängereingriffen

Beweiserleichterungen zu Gunsten des Patienten (vgl. jetzt § 630h IV BGB,Rz. A 103a) kommen in den Fällen des fehlerhaften, unbeaufsichtigten Einsatzeseines Arztes in Weiterbildung oder in Ausbildung zur Anwendung (BGH, NJW1998, 2736). Hierzu gehören Ärzte im Praktikum (OLG Dresden, Urt. v.11. 7. 2002 – 4 U 574/02, GesR 2003, 157, 159 zur Aufklärung; OLG Düsseldorf,VersR 2001, 460; OLG München, Urt. v. 30. 12. 2004 – 1 U 2357/04, OLGR2005, 880; OLG Schleswig NJW 1997, 3098; L/K-Laufs-Kern, § 100 Rz. 30: AIPmit Wirkung zum 1. 10. 2004 abgeschafft), Medizinstudenten im „praktischenJahr“ („PJ“; vgl. L/K-Laufs/Kern, § 100 Rz. 23), für eine selbständig durchzufüh-rende Operation noch nicht ausreichend qualifizierte Assistenzärzte (BGH, NJW1984, 655 = VersR 1984, 60 für den Bereich den Chirurgie; OLG München, Urt.v. 30. 12. 2004 – 1 U 2357/04, OLGR 2005, 880: Assistenzarzt unterlässt Erreger-bestimmung; OLG München, Urt. v. 31. 1. 2002 – 1 U 3145/01, OLGR 2003, 101:schwierige HNO-Operation durch Assistenzarzt; OLG Oldenburg, Urt. v.10. 4. 2001 – 5 U 88/00, OLGR 2002, 150, 152: Assistenzarzt der Gynäkologie),in der Weiterbildung zum Facharzt für Anästhesie stehende Assistenzärzte, dienoch nicht über ausreichende Erfahrungen über die mit dem konkreten Eingriffverbundenen Risiken verfügen (BGH, NJW 1993, 2989; OLG Zweibrücken, VersR1988, 165), nicht jedoch eine im zweiten Jahr ihrer Weiterbildung zur Fachärztinfür Gynäkologie stehende Ärztin, die im nächtlichen Bereitschaftsdienst der ge-burtshilflichen Abteilung einer Klinik eingesetzt wird (BGH, NJW 1998, 2736,2737) oder eine unerfahrene Assistenzärztin, die einer Hebamme mit 16-jährigerBerufserfahrung bei einer zunächst ohne Risikofaktoren begonnenen Geburt as-

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sistiert (OLG Stuttgart, Urt. v. 8. 7. 2003 – 1 U 104/02, GesR 2004, 224 = OLGR2004, 239; OLG Köln, Urt. v. 31. 1. 2005 – 5 U 130/01, AHRS III, 0930/300: Lei-tung einer unproblematischen Geburt durch die Hebamme).

Die Beweislast, dass das Misslingen einer vom Assistenzarzt selbständig durch-geführten Operation (BGH, NJW 1984, 655 = VersR 1984, 60; OLG München,Urt. v. 30. 12. 2004 – 1 U 2357/04, OLGR 2005, 880), einer ohne unmittelbareAufsicht eines Facharztes durchgeführten Intubationsnarkose (BGH, NJW 1993,2989; auch OLG Zweibrücken, VersR 1988, 165), eines eigenverantwortlich ge-leiteten Geburtsvorganges (OLG Düsseldorf, VersR 2001, 460; OLG Oldenburg,Urt. v. 10. 4. 2001 – 5 U 88/00, OLGR 2002, 150, 152: im entschiedenen Fallhatte sich die fehlende Qualifikation aber nicht in der Schädigung des Patientenausgewirkt), der von einem Assistenzarzt durchgeführte Behandlung einer post-operativen Infektion am Fuß (OLG München, Urt. v. 30. 12. 2004 – 1 U 2357/04,OLGR 2005, 880: Unterlassen der Erregerbestimmung) oder einer Extraktion ei-nes tief liegenden, verlagerten Weisheitszahns (OLG Oldenburg, VersR 1998,1381) nicht auf der mangelnden Erfahrung oder Übung des nicht ausreichendqualifizierten Assistenzarztes beruht, trägt der Krankenhausträger bzw. der fürdie Zuteilung des ohne Fachaufsicht durchgeführten Eingriffs verantwortlicheArzt (vgl. BGH, VersR 1993, 1231, 1233: Krankenhausträger hat „die Vermutungder Kausalität der Unerfahrenheit für den Schadenseintritt zu entkräften“; OLGOldenburg, Urt. v. 10. 4. 2001 – 5 U 88/00, OLGR 2002, 150; OLG München,Urt. v. 30. 12. 2004 – 1 U 2357/04, OLGR 2005, 880; Katzenmeier MedR 2004,34, 38f.; S/Pa, 12. Aufl., Rz. 299: Behandlungsseite hat die Vermutung zu ent-kräften, dass sich die fehlende Qualifikation nicht in der Schädigung des Patien-ten ausgewirkt hat; Wenzel-Müller, Kap. 2 Rz. 1451, 1512; Wenzel-Wenzel,Kap. 2 Rz. 3599; F/N/W, 5. Aufl., Rz. 95, 163).

Diese Grundsätze gelten auch für die Beschäftigung eines Krankengymnasten,der die für eine Behandlung notwendige Zusatzausbildung (hier: Chiropraktiker)nicht besitzt (KG, Urt. v. 14. 4. 2008 – 20 U 183/06, VersR 2008, 1267; S/Pa,12. Aufl., Rz. 299a).

Die Grundlagen zum Einsatz von Nicht-Fachärzten werden auch auf den fach-übergreifenden Bereitschaftsdienst übertragen. Hier nehmen Ärzte bzw. Fach-ärzte Bereitschaftsdienste während der Nachtschicht bzw. an Sonn- und Feier-tagen auch für Behandlungsbereiche wahr, die nicht zu ihrem Fachgebiet gehören(F/N/W, 5. Aufl. 2013, Rz. 95a, 98; vgl. auch Boemke, NJW 2010, 1562, 1564).

Anders als beim voll beherrschbaren Risikobereich (vgl. fi Voll beherrschbareRisiken, Rz. V 301ff.) beziehen sich die zu Gunsten des Patienten eingreifendenBeweiserleichterungen (§ 630h IV BGB: es wird vermutet, dass die mangelndeBefähigung für den Gesundheitsschaden ursächlich war) also nicht auf die Fragedes Vorliegens eines Behandlungsfehlers, denn der Fehler liegt bereits in der or-ganisatorischen Fehlentscheidung für den selbständigen Einsatz des Berufs-anfängers (BGH, VersR 1985, 1043, 1044: falsche bzw. fehlende Stellenbesetzungals Organisationsfehler; F/N/W, 5. Aufl., Rz. 95, 96, 163; vgl. aber S/Pa,12. Aufl., Rz. 297, 298: Patient muss nachweisen, dass der Einsatz des Assis-tenzarztes ein Fehler war, Verschuldensvermutung des § 831 BGB ergreift aberauch die Qualifikationsfrage; zur fi Dokumentationspflicht Rz. D 361, D 362).

Anfängereingriffe, Anfängeroperationen (Beweiserleichterungen)

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V. Fachaufsicht und Kontrolle durch Facharzt

Bei einer „Anfängeroperation“ bzw. einem „Anfängereingriff“ durch einen nochnicht ausreichend qualifizierten Assistenzarzt muss die ständige Eingriffsbereit-schaft und Eingriffsfähigkeit des aufsichtführenden Facharztes, regelmäßig desChef- oder Oberarztes, gewährleistet sein (BGH, NJW 1984, 655 = VersR 1984,60; OLG Düsseldorf, VersR 1985, 169; OLG München, Urt. v. 30. 12. 2004 –1 U 2357/04, OLGR 2005, 880: FA muss jeden Operationsschritt beobachtendverfolgen und jederzeit korrigierend eingreifen können; OLG München, Urt. v.31. 1. 2002 – 1 U 3145/01, OLG 2003, 101: schwierige HNO-Operation unterAufsicht eines Facharztes; OLG Karlsruhe, Urt. v. 8. 8. 2001 – 13 U 173/99,AHRS III, 0920/316: schwierige und umfangreiche Bauchoperation unter Auf-sicht des Chefarztes; OLG Oldenburg, VersR 1998, 1380, 1381 = MDR 1998, 47;OLG Stuttgart, VersR 1990, 858; S/Pa, 12. Aufl., Rz. 289, 290: der aufsichtsfüh-rende Arzt muss FA sein, Anderes kann in Notfällen gelten; Wenzel-Müller,Kap. 2, Rz. 1450, 1460: in Notfällen geringere Anforderungen).

Operiert der Auszubildende selbst, muss grundsätzlich durchgängig die Anwe-senheit und Eingriffsbereitschaft sowie die Korrekturmöglichkeit bei sich anbah-nenden, schadensträchtigen Fehlleistungen durch eine Assistenz des aufsichts-führenden erfahrenen Facharztes gegeben sein, solange nicht feststeht, dass derAuszubildende die Operation auch praktisch beherrscht (OLG München, Urt.v. 30. 12. 2004 – 1 U 2357/04, OLGR 2005, 880: FA muss jederzeit korrigierendeingreifen können; OLG Oldenburg MDR 1998, 47) oder irgendwelche Zweifelan dem erforderlichen Ausbildungsstand des Assistenzarztes bestehen können(BGH, NJW 1992, 1560 = VersR 1992, 745 = MDR 1992, 749).

Einem noch in Ausbildung befindlichen hinreichend qualifizierten Assistenz-arzt darf aber die Durchführung schwieriger Operationen übertragen werden, dadieser ansonsten sein Ausbildungsziel nicht erreichen kann, wenn der Facharzt-standard durch die Überwachung seitens eines Facharztes sichergestellt wird(OLG München, Urt. v. 31. 1. 2002 – 1 U 3145/01, OLGR 2003, 101).

Auch bei der Nachbehandlung nach einem Eingriff muss der Facharztstandardbei der Behandlung einer postoperativen Infektion gewährleistet sein (OLGMünchen, Urt. v. 30. 12. 2004 – 1 U 2357/04, OLGR 2005, 880).

Auf dem Gebiet der Anästhesie muss der überwachende Facharzt nicht unbe-dingt in unmittelbarer Nähe eingriffsbereit sein (F/N/W, 5. Aufl., Rz. 93). Zwi-schen dem noch unerfahrenen Anästhesisten und dem in einem benachbartenOperationssaal (o.a.) tätigen Fachanästhesisten muss aber zumindest Blick-und Rufkontakt bestehen (BGH, VersR 1983, 244, 245; BGH, NJW 1993, 2989,2990 = VersR 1993, 1231, 1232 = MDR 1993, 955).

Wird während der Operation eine Umlagerung erforderlich, wird das damitverbundene Narkoserisiko durch den möglichen Rufkontakt zum aufsichts-führenden Facharzt nicht aufgefangen (BGH, NJW 1993, 2989 = VersR 1993,1231: FA muss Ordnungsmäßigkeit der Narkose nach der Umlagerung über-prüfen).

(Fachaufsicht) Anfängereingriffe, Anfängeroperationen

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fehler, haftet die BG (Wenzel/Mennemeyer-Hugemann, Kap. 2 Rz. 401 mit Hin-weis auf BGH, NJW 2009, 993, 996).

4. Truppen-, Amts- und Anstaltsärzte

Auch die Truppenärzte der Bundeswehr, die zur Behandlung von Strafgefange-nen oder Untersuchungsgefangenen beauftragten Anstaltsärzte, Amtsärzte unddie von den Gesundheitsbehörden eingeschalteten Impfärzte bei Durchführungeiner staatlichen Schutzimpfung handeln öffentlich-rechtlich mit der Folge dersubsidiären Haftung nach § 839 I 2 BGB (F/N/W, 5. Aufl., Rz. 4; G/G, 6. Aufl.,Rz. A 88; auch BGH, Urt. v. 20. 7. 2000 – III ZR 64/99, VersR 2001, 1108: Ärzteder Gesundheits- oder Versorgungsämter; BGH, VersR 1978, 252: Vertrauensarztvon LVA und Knappschaft).

Ein vom Patienten geltend gemachtes Begehren auf Widerruf der in einem amts-ärztlichen Gutachten gestellten Diagnose scheitert regelmäßig daran, dass essich um ein auf der sachlichen Einschätzung des Arztes beruhendes Werturteilhandelt (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 2. 12. 2008 – 13 E 1108/08,GesR 2009, 195).

5. Amtshaftung des MDK

Haben die behandelnden Ärzte die entscheidende erste Ursache für einen Be-handlungsfehler (hier: verzögerter Behandlungsbeginn in einer augenärztlichenKlinik) gesetzt, haftet der MDK bei fahrlässig fehlerhafter gutachterlicher Stel-lungnahme grundsätzlich nur nachrangig (§ 839 I 2 BGB). Der MDK ist bei An-forderung eines Gutachtens durch die Krankenkasse ebenso wie diese gehalten,bei der Ausübung des Amtsgeschäftes auch die Interessen des betroffenen Pa-tienten zu wahren (OLG Koblenz, Urt. v. 28. 9. 2011 – 1 U 1399/10, GesR 2012,173, 174).

Einstweilen frei.

Aufklärung

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . .A 5011. Allgemeines; Übersicht . . . .A 5012. Selbstbestimmungsaufklärung .A 535

a) Behandlungsaufklärung . . .A 540b) Risikoaufklärung . . . . . .A 554c) Verlaufsaufklärung . . . . .A 560d) Diagnoseaufklärung . . . . .A 569

3. Sicherungsaufklärung(Therapeutische Aufklärung) .A 580a) Begriff . . . . . . . . . . . . .A 580b) Unterlassene Sicherungs-

aufklärung als Behand-lungsfehler; Übersicht,Beweislast . . . . . . . . . .A 600

c) Einzelfälle . . . . . . . . . .A 624(1) Hinweis auf die Dring-

lichkeit des Eingriffs;Behandlungsverweige-rung . . . . . . . . . . . .A 624

(2) Erforderliche Klinik-einweisung . . . . . . . .A 647

(3) Notwendigkeit von Kon-trolluntersuchungen . . A 651

(4) Unterlassener Hinweisauf weitere Unter-suchungen bzw. not-wendige Probeexzisionbei Krebsverdacht . . . .A 660

Aufklärung

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(5) Möglichkeit einerSamenspende vorChemotherapie . . . . .A 663

(6) Einbestellung bei nach-träglicher Kenntnis vongravierendem Unter-suchungsbefund; nach-trägliche Sicherungs-aufklärung; HIV-Infek-tion . . . . . . . . . . . .A 664

(7) Notfallbehandlung undNotwendigkeit einerNachbehandlung . . . .A 666

(8) Erforderlichkeit einerKorrektur- oder Nach-operation . . . . . . . . .A 669

(9) Hinweis auf die wei-tere Lebensführung . . .A 681

(10) Hinweis auf einenProthesenwechsel . . . .A 682

(11) Hinweis auf mehrere zurWahl stehende thera-peutische Verfahren . . .A 684

(12) Keine Aufklärung übermögliche, nicht gebo-tene Maßnahmen (Anti-biotika-Prophylaxe, CT,MRT, Allergietest,Heparinprophylaxe) . . .A 689

(13) Ansteckungsgefahr undSchutzimpfung . . . . . .A 693

(14) Sterilisation und Miss-erfolgsquote . . . . . . .A 710

(15) Voraussetzungen einesSchwangerschafts-abbruchs; genetischeBeratung . . . . . . . . .A 732

(16) Methoden der Be-rechnung des Geburts-termins . . . . . . . . . .A 734

(17) Aufklärung über dieAlternative einerSchnittentbindung . . .A 735

(18) Negativer Rhesusfaktor,Fruchtwasseruntersu-chung . . . . . . . . . . .A 737

(19) Hinweis eines vielfachaus kosmetischen Grün-den voroperierten Pa-tienten auf psychologi-sche Behandlung . . . . .A 743

(20) Medikation, Hinweisauf Nebenwirkungen . .A 745

(21) Hinweis auf verbliebe-nes Draht- oder Bohrer-stück im Knochen . . . .A 762

(22) Zahnersatz mit parodon-tal beeinträchtigtemZahn; nicht erforder-liche Neuversorgung . .A 764

(23) Festsitzender Zahn-ersatz statt heraus-nehmbarer Prothese;Durchführung von Al-lergietests . . . . . . . . .A 766

(24) Erhöhtes Kariesrisikobei fester Zahnspange. .A 769

4. Wirtschaftliche Aufklärung . .A 770a) Grundlagen; Patienten-

rechtegesetz . . . . . . . . .A 770b) Gesetzlich krankenver-

sicherte Patienten . . . . . .A 773c) Privat krankenversicherte

Patienten . . . . . . . . . . .A 790d) Insbesondere: Zahnmedizi-

nische Behandlung . . . . .A 803e) Aufklärung über die Mög-

lichkeit einer nicht vomgesetzlichen Krankenver-sicherer zu erstattendenBehandlung . . . . . . . . . .A 814

f) Kosmetische Operation . . .A 8245. Hinweis auf eigene Behand-

lungsfehler . . . . . . . . . . . .A 826

II. Art und Umfang der Aufklärung .A 8341. Aufklärung „im Großen und

Ganzen“ . . . . . . . . . . . . .A 834a) Übersicht . . . . . . . . . . .A 834b) Patientenrechtegesetz . . . .A 835c) Einzelfälle . . . . . . . . . .A 836

(1) Allgemeine und un-mittelbare Operations-risiken . . . . . . . . . . .A 836

(2) Bandscheibenoperatio-nen, Lumbalinfiltratio-nen, Wirbelbiopsien . . .A 841

(3) Nervschädigungen,Lähmungen, Falsch-gelenkbildung, Pseudo-arthrose . . . . . . . . . .A 848

(4) Starke Schmerzen nachNervschädigung, gering-fügig erhöhte Risiken,Lagerungsschäden,Schilddrüsenoperatio-nen, Hüftoperationen . .A 853

(5) Erkennbar erhöhteRisiken von Nerven-verletzungen, Gebär-mutterverletzungen,Infektionen undSchlaganfällen . . . . . .A 865

Aufklärung (Übersicht)

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(6) Bauchoperationen,Herzuntersuchungen,chiropraktische Eingrif-fe, Gefäßverletzungen .A 869

(7) Infektionen, Wund-heilungsstörungen, Mor-bus Sudeck (CRPS) . . .A 901

(8) Gynäkologische Eingrif-fe, Brustaufbau, Gebär-mutterverletzung,Darmverletzung, Herz-tonveränderungen . . . .A 909

(9) Augenoperationen . . . .A 915(10) HNO-Eingriffe, Nasen-

korrektur . . . . . . . . .A 921(11) Chirurgie; Hallux-

valgus-Operation,Luxation, Verbleibenvon Metallsplittern,Sepsis, Prothesen-lockerung . . . . . . . . .A 924

(12) Zahnbehandlungen . . .A 9302. Allgemeine Operations-

risiken . . . . . . . . . . . . . . .A 950a) Übersicht . . . . . . . . . . .A 950b) Einzelfälle . . . . . . . . . .A 951

3. Diagnostische Absicherung;keine unnötige Belastung desPatienten . . . . . . . . . . . . .A 968

4. Keine „Verharmlosung“ . . . .A 976a) Übersicht . . . . . . . . . . .A 976b) Einzelfälle . . . . . . . . . .A 977

5. Fehlende Dringlichkeit . . . . .A 1000a) Übersicht . . . . . . . . . . .A 1000b) Einzelfälle . . . . . . . . . .A 1001

6. Operation/Eingriff nur rela-tiv indiziert . . . . . . . . . . . .A 1010a) Übersicht . . . . . . . . . . .A 1010b) Einzelfälle . . . . . . . . . .A 1011

7. Kosmetische Operationen;Honorrarrückforderung . . . . .A 1019a) Übersicht . . . . . . . . . . .A 1019b) Einzelfälle . . . . . . . . . .A 1021c) Honorarrückforderung . . .A 1035d) Exkurs: Zur Honorarrück-

forderung bei einer § 2GOÄ widersprechendenHonorarvereinbarung . . . .A 1039

8. Misserfolgsrisiko und herab-gesetzte Erfolgsaussicht . . . .A 1060a) Übersicht . . . . . . . . . . .A 1060b) Einzelfälle . . . . . . . . . .A 1064

9. Seltene Risiken . . . . . . . . .A 1100a) Übersicht . . . . . . . . . . .A 1100b) Einzelfälle . . . . . . . . . .A 1101

(1) Impfschäden . . . . . . .A 1108

(2) Nervverletzungen beieiner Zahnbehandlung;Kieferbruch, Schleif-trauma . . . . . . . . . . .A 1112(aa) Schädigung des

Nervus lingualis . .A 1112(bb) Schädigung des

Nervus alveolaris .A 1116(cc) Kieferbruch . . . . .A 1118(dd) Knochenmarks-

entzündungen . . .A 1119(ee) Schleiftrauma,

Anbringung vonVeneers . . . . . . .A 1119a

(3) Querschnittlähmung,Halbseitenlähmung,bleibende Lähmung . . .A 1120

(4) Lagerungsschädenund sonstige Nerv-schädigungen . . . . . . .A 1123

(5) Stimmbandlähmungnach Schilddrüsen-operation bzw. Lymph-knotenentfernung . . . .A 1124

(6) Nervschäden beiVarizenoperation . . . .A 1126

(7) Risiken einer Angio-graphie . . . . . . . . . .A 1127

(8) Risiken einer Myelo-graphie . . . . . . . . . .A 1129

(9) Erblindung . . . . . . . .A 1130(10) Komplikationen bei

operativer Entfernungder Gebärmutter(Hysterektomie) . . . . .A 1133

(11) Nebenwirkungen vonMedikamenten . . . . . .A 1136

(12) Blutspende . . . . . . . .A 1140(13) Inkontinenz, Hämor-

rhoidektomie . . . . . . .A 1141(14) Hodenatrophie (Rück-

bildung des Hoden-gewebes mit Fertili-tätsstörungen) . . . . . .A 1144

(15) Nierenverlust . . . . . .A 1145(16) Risiko einer Nach-

operation . . . . . . . . .A 1146(17) Verkürzungs- und Ver-

längerungsosteotomie,Plattenbruch . . . . . . .A 1148

(18) Arthroskopie; Gefäß-verletzung . . . . . . . .A 1180

(19) Chirotherapie; Gefäß-verletzung . . . . . . . .A 1181

(20) Spinalanästhesie,Dauerschäden . . . . . .A 1182

(Übersicht) Aufklärung

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(21) Sudeck-Dystrophie(CRPS) . . . . . . . . . . .A 1183

(22) Infektionen, Injek-tionen . . . . . . . . . . .A 1190

(23) Langer Heilungs-verlauf . . . . . . . . . . .A 1201

10. Außenseiter- und Neuland-methoden, Off-Label-Use,kontraindizierte Eingriffe . . .A 1204a) Außenseitermethode . . . .A 1204b) Neulandmethode, unbe-

kannte Risiken . . . . . . . .A 1205c) Off-Label-Use . . . . . . . .A 1213c

11. Behandlungsalternativen . . . .A 1220a) Wahl der richtigen Be-

handlungsmethode,Operationstechniken;Übersicht . . . . . . . . . . .A 1220

b) Echte Behandlungsalter-nativen, Übersicht . . . . . .A 1247(1) Konservative oder ope-

rative Methode; Über-sicht . . . . . . . . . . . .A 1257(aa) Bandscheibenvor-

fall, Rücken-schmerzen . . . . .A 1259

(bb) Schulteroperation,Schultereckge-lenkssprengung . .A 1265

(cc) Hüftgelenkbruch/Schenkelhalsfrak-tur . . . . . . . . . .A 1266

(dd) Verkürzungs-osteotomie . . . . .A 1268

(ee) Eingriffe am Knie,Arthroskopie, In-jektionen, Menis-kusschäden . . . . .A 1269

(ff) Unterschenkel-schaftfraktur . . . .A 1272

(gg) Achillessehnen-ruptur . . . . . . . .A 1273

(hh) Trümmerfrakturdes Knöchels,Außenbandruptur,Sprunggelenksver-letzungen . . . . . .A 1274

(ii) Korrektur desMittelfußes mitZehenfehlstel-lung; Mittelfuß-fraktur . . . . . . . .A 1275

(kk) Resektion derGroßzehengrundge-lenke, Hallux-Val-gus-Operation . . .A 1276

(ll) Oberarmfrakturenund andere Fraktu-ren . . . . . . . . . .A 1278

(mm) Dislozierte Radius-basisfraktur, Be-handlung von Brü-chen des Hand-gelenks u.a . . . . .A 1280

(nn) Ellenbogenfraktu-ren . . . . . . . . . .A 1282

(oo) Gerissene Beuge-sehne an einemFingerendglied . . .A 1283

(pp) Beseitigung einerTrichterbrust . . . .A 1284

(qq) ChiropraktischeBehandlung . . . . .A 1285

(rr) Trigeminus-Neu-ralgie (i.d.R. ein-seitige, heftigeSchmerzattackenim Kopf/Gesichts-bereich) . . . . . . .A 1286

(ss) Hämorrhoidenbe-handlung . . . . . .A 1287

(tt) Lysebehandlungnach Herzinfarkt . .A 1288

(uu) Mastektomie (ope-rative Entfernungder Brustdrüse) . . .A 1299

(vv) Tumoroperation;Diagnoseirrtum . .A 1300

(ww) Gewichtsreduktionmit Magenballon .A 1302

(xx) Behandlung einerRefluxösophagitis .A 1303

(2) Zuwarten als ernst-hafte Alternative . . . .A 1318(aa) Operation nicht

dringlich. . . . . . .A 1318(bb) Aufschub einer

Hüftgelenksopera-tion . . . . . . . . . .A 1319

(cc) Bandscheiben-operation . . . . . .A 1320

(dd) Schilddrüsen-operation . . . . . .A 1323

(ee) Lipomentfernung .A 1324(ff) Mastektomie,

brusterhaltendeOperation,Gebärmutterent-fernung . . . . . . .A 1325

(gg) Nichtdurch-führung des Ein-griffs . . . . . . . . .A 1329


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(3) Operation statt kon-servativer Methode . . .A 1330(aa) Operation mit

höheren Erfolgs-chancen . . . . . . .A 1330

(bb) Mittelfußfraktur,Außenbandriss . . .A 1330a

(cc) In Fehlstellungverheilter Bruch . .A 1330b

(dd) Schenkelhalsfrak-tur, Hüftgelenks-bruch . . . . . . . .A 1331

(ee) Fußverletzungmit Knochen-absplitterung . . . .A 1332

(ff) Außenband-ruptur . . . . . . . .A 1333

(4) Linderung von Be-schwerden durchumfangreicheremoder weniger radi-kalen Eingriff . . . . . . .A 1334(aa) Operation eines

Rückenmarktu-mors . . . . . . . . .A 1334

(bb) Schonenderer,ggf. zweiseitigerEingriff . . . . . . .A 1334a

(cc) Versteifung zurSchmerzlinde-rung . . . . . . . . .A 1335

(5) Schilddrüsenoperation . .A 1336(6) Unterschiedliche diag-

nostische oder thera-peutische Verfahren . . .A 1340

(7) Prostataoperation . . . .A 1342(8) Unterschiedliche

Methoden bei kos-metischen Operatio-nen . . . . . . . . . . . . .A 1343

(9) Neuland-Methode(z.B. „Robodoc“) undOff-Label-Use . . . . . .A 1344

(10) Außenseitermethode . .A 1346(11) Operationsmethoden

zur Entfernung einerZyste . . . . . . . . . . .A 1347

(12) Behandlungsalterna-tiven bei Scheidenpro-laps . . . . . . . . . . . .A 1348

(13) Nervenschonende,intraoperative Abklä-rung statt radikalerTumorentfernung . . . .A 1349

(14) Unterlassung einer pallia-tiven Chemotherapie . .A 1350

(15) Leistenbruch . . . . . . .A 1351(16) Stützstrümpfe statt

Heparinbehandlung . . .A 1370(17) Anästhesie . . . . . . . .A 1372(18) Gallensteinoperatio-

nen . . . . . . . . . . . . .A 1373(19) Behandlungsalter-

nativen bei Colitisulcerosa (Darmerkran-kung) . . . . . . . . . . .A 1376

(20) Bildung und Verwen-dung von Eigenblut-konserven; HIV-Infek-tion . . . . . . . . . . . .A 1378

(21) Kaiserschnitt stattvaginaler Entbindung . .A 1382(aa) Aufklärungs-

pflicht bejaht . . . .A 1394(bb) Aufklärungs-

pflicht verneint . .A 1420(22) Vakuumextraktion,

Entbindung mit Ge-burtszange, Saug-glocke oder Kaiser-schnitt . . . . . . . . . . .A 1438

(23) Abwarten mit einerFörderung der Lungen-reife anstatt einge-leiteter Frühgeburt . . .A 1441

(24) Fruchtwasserunter-suchung statt Chorion-zottenbiopsie . . . . . . .A 1442

(25) Beckenhochlagerung;Tokolyse statt Cerclage;Cerclage statt Ruhigstel-lung . . . . . . . . . . . .A 1443

(26) Zahnbehandlung,Wurzelspitzen-resektion . . . . . . . . .A 1444

(27) ILA oder Vollnarkosestatt Leitungsanäs-thesie . . . . . . . . . . .A 1447

(28) Materialwechsel beider zahnärztlichenVersorgung . . . . . . . .A 1448

(29) Zahnersatz, Implan-tate, Versorgungmit höherem Eigen-anteil . . . . . . . . . . .A 1449

c) Nicht echte Behandlungs-alternativen; Übersicht . . .A 1501(1) Konservative und

operative Versorgungvon Knochenbrüchen . .A 1515

(2) Schultergelenks-sprengung . . . . . . . . .A 1526


133


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(3) Korrektur des Mittel-fußes und der Zehen-fehlstellung . . . . . . . .A 1527

(4) Hüftgelenkoperatio-nen . . . . . . . . . . . . .A 1529

(5) Implantation einerKnieendoprothese . . . .A 1531

(6) Meniskusschäden . . . .A 1532(7) Kreuzbandruptur . . . .A 1533(8) Bandscheibenvorfall,

Wirbelsäulenoperatio-nen . . . . . . . . . . . . .A 1534

(9) Krampfaderopera-tion . . . . . . . . . . . .A 1536

(10) Amputationsverlet-zungen . . . . . . . . . .A 1537

(11) Unterlassen einerprophylaktischenHeparinisierung bzw.einer Antibiotika-Prophylaxe . . . . . . . .A 1538

(12) Nichterstellungeines Computertomo-gramms . . . . . . . . . .A 1542

(13) Alternative Metho-den der Befunderhe-bung . . . . . . . . . . . .A 1543

(14) Gallenoperation/Cholezystektomie . . . .A 1544

(15) Blinddarmoperation . . .A 1569(16) Magenoperation . . . . .A 1570(17) Operationsmethode

bei Bauchspeichel-drüsenentzündung . . .A 1572

(18) ERCP (endoskopischeretrograde Cholangio-und Pankreatogra-phie) . . . . . . . . . . . .A 1574

(19) Leberresektion . . . . . .A 1576(20) Entfernung eines

Harnleitersteins . . . . .A 1577(21) Sterilisationsverfah-

ren . . . . . . . . . . . . .A 1578(22) Einzelne Behandlungs-

techniken bzw. Be-handlungsschritte,Übersicht . . . . . . . . .A 1582

(23) Operationsverfahrenbei Hallux valgus . . . .A 1583

(24) Oberschenkeltrüm-merfraktur . . . . . . . .A 1584

(25) Oberarm- und Schul-terbruch; kopferhal-tende Operationstatt Humeruskopf-prothese . . . . . . . . . .A 1585

(26) Verwendung ver-schiedener Material-kombinationen beieiner Totalendo-prothese . . . . . . . . . .A 1586

(27) Zugang zur Implan-tation einer Hüft-endoprothese . . . . . . .A 1589

(28) Zugang zum Operati-onsgebiet bei Schul-teroperationen . . . . . .A 1590

(29) Zugang bei Tumor-und Bandscheiben-operationen . . . . . . . .A 1591

(30) Implantatmöglich-keiten bei Wirbel-säulenoperation,Spinalkanalstenose . . .A 1593

(31) Standardtherapie,verschiedene Operati-onsstrategien; Mittel-fingerbruch . . . . . . . .A 1596

(32) Verschiedene Endo-skope . . . . . . . . . . .A 1598

(33) Behandlungsmöglich-keiten bei Schleim-beutelentzündung . . . .A 1599

(34) Schilddrüsenopera-tion . . . . . . . . . . . .A 1600

(35) Technische Details;Knochentransplanta-tion . . . . . . . . . . . .A 1603

(36) Brustaufbau . . . . . . .A 1604(37) Schnittführung beim

Übergang von derLaparoskopie zurLaparotomie . . . . . . .A 1605

(38) Netzversorgung einerPrimärhernie . . . . . . .A 1606

(39) Nahtmaterial . . . . . . .A 1607(40) Verschiedene Linsen-

arten bei Katarakt-operationen . . . . . . . .A 1608

(41) Keine Behandlungs-alternativen bei derAbtragung einesRhinophyms . . . . . . .A 1609

(42) Kaiserschnitt odervaginale Geburt –keine Aufklärungs-pflicht . . . . . . . . . . .A 1610

(43) Abdominelle Vorgehens-weise, Hysterektomie(Gebärmutterent-fernung) . . . . . . . . . .A 1611


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(44) Keine Hinweispflichtauf vorsorgliche, nachden Mutterschafts-richtlinien nicht vor-gesehene Unter-suchung . . . . . . . . . .A 1614

d) Signifikant kleineresRisiko . . . . . . . . . . . . .A 1615

e) Krankenhaus mit bes-serer Ausstattung . . . . . .A 1616

III. Rechtzeitigkeit der Aufklä-rung . . . . . . . . . . . . . . . . . .A 16341. Grundsatz; Übersicht . . . . . .A 16342. Kleinere und risikoarme

Eingriffe . . . . . . . . . . . . . .A 1645a) Ambulante Eingriffe . . . .A 1645b) Diagnostische Eingriffe . . .A 1652c) Stationäre Behandlung . . .A 1656

3. Schwierige und risikoreicheEingriffe . . . . . . . . . . . . . .A 1684

4. Notfalloperationen . . . . . . .A 16985. Intraoperative Erweiterun-

gen . . . . . . . . . . . . . . . . .A 17016. Entbindungsmethoden . . . . .A 17107. Kausalität und Zurech-

nungszusammenhang . . . . . .A 1711

IV. Aufklärungspflichtiger undAufklärungsadressat . . . . . . . .A 17501. Aufklärungspflichtiger . . . . .A 1750

a) Vertikale Arbeitsteilung . .A 1763b) Horizontale Arbeits-

teilung . . . . . . . . . . . . .A 1770c) Beschränkung der Ein-

willigung auf bestimm-ten Arzt . . . . . . . . . . . .A 1784

2. Aufklärungsadressat . . . . . .A 1785a) Erwachsene . . . . . . . . . .A 1786b) Minderjährige . . . . . . . .A 1788c) Psychisch Kranke und

sonstige Geschäfts-unfähige . . . . . . . . . . . .A 1801

d) Abbruch lebenserhalten-der Maßnahmen . . . . . . .A 1803

e) Zwangsbehandlung . . . . .A 1804af) Patientenverfügung . . . . .A 1805g) Ausländische bzw.

schlecht deutsch spre-chende Patienten . . . . . .A 1817

V. Entbehrlichkeit/Entfallen derAufklärungsbedürftigkeit . . . . .A 1830

VI. Mutmaßliche und hypothe-tische Einwilligung; Entschei-dungskonflikt des Patienten . . .A 18751. Mutmaßliche Einwilligung . .A 1875

2. Hypothetische Einwilligungund hypothetischer Kausal-verlauf . . . . . . . . . . . . . . .A 1884a) Hypothetische Einwil-

ligung . . . . . . . . . . . . .A 1884b) Hypothetischer Kausal-

verlauf . . . . . . . . . . . . .A 18913. Ernsthafter Entscheidungs-

konflikt . . . . . . . . . . . . . .A 1900a) Übersicht . . . . . . . . . . .A 1900b) Persönliche Anhörung

des Patienten erforder-lich . . . . . . . . . . . . . . .A 1903

c) Hinweis auf „Spezial-klinik“; Zustimmungsver-weigerung medizinischoffensichtlich unver-nünftig . . . . . . . . . . . .A 1909

d) Patient verstorben . . . . . .A 1917e) Verspätete Aufklärung . . .A 1923f) Ernsthafter Entschei-

dungskonflikt bejaht . . . .A 1928(1) Nebenwirkungen von

Medikamenten . . . . . .A 1929(2) Falschgelenkbildung

und Verwachsungenmit Rippeninstabili-täten . . . . . . . . . . . .A 1931

(3) Relativ indizierteBandscheibenopera-tion . . . . . . . . . . . .A 1931a

(4) Geringe Erfolgschanceneiner Bandscheibenope-ration . . . . . . . . . . .A 1931b

(5) Konservative Behand-lungsmöglichkeit vorWirbelsäulen-OP nichtausgeschöpft . . . . . . .A 1931c

(6) CT-gesteuerte, perira-dikuläre Lumbalinfil-tration . . . . . . . . . . .A 1931d

(7) Operationsmetho-den bei Hüftgelenk-implantation; geringeErfahrung des Opera-teurs . . . . . . . . . . . .A 1931e

(8) Chiropraktischer Ein-griff . . . . . . . . . . . .A 1931f

(9) Nur relativ indizierteAngiographie . . . . . . .A 1932

(10) Koronarangiographieund Herzkatheter-untersuchung . . . . . .A 1933


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(11) Myelographie (Rönt-genkontrastdarstel-lung des Wirbel-kanals) . . . . . . . . . .A 1934

(12) Schilddrüsenopera-tion . . . . . . . . . . . .A 1935

(13) Lymphknotenentfer-nung aus dem Hals . . .A 1938

(14) Operation statt kon-servativer Behand-lung eines Bruchs . . . .A 1939

(15) Korrektur-Osteotomieals besser geeigneteTherapie . . . . . . . . .A 1939a

(16) Erhöhtes Risiko beiVaginalgeburt . . . . . .A 1940

(17) Konservative Behand-lungsmöglichkeitstatt Cerclage . . . . . .A 1941

(18) Ausschabung der Ge-bärmutter; Unfrucht-barkeit . . . . . . . . . . .A 1942

(19) Ureterverletzung beider Entfernung einerZyste . . . . . . . . . . .A 1943

(20) Punktion statt Opera-tion . . . . . . . . . . . .A 1944

(21) Grauer Star-Opera-tion . . . . . . . . . . . .A 1946

(22) Keratektomie zur Be-handlung extremerKurzsichtigkeit . . . . .A 1947

(23) Kniepunktion . . . . . .A 1949(24) Lysebehandlung . . . . .A 1950(25) Aufklärung am

Vorabend einer Herz-operation . . . . . . . . .A 1950a

(26) Nervschädigungen beiBauchoperation . . . . .A 1951

(27) Operation durchNeurochirurgen stattdurch Urologen beimRisiko von Nerven-verletzungen . . . . . . .A 1952

(28) Strahlentherapie . . . . .A 1953(29) Prostata-Laserverfah-

ren; radikale Prostata-operation . . . . . . . . .A 1954

(30) Infektionsrisiko beiVerabreichung korti-sonhaltiger Spritzen . . .A 1955

(31) Erhöhtes Risiko vonWundheilungsstörun-gen und Wundinfek-tionen . . . . . . . . . . .A 1956

(32) Unterlassung einerpalliativen Chemo-therapie . . . . . . . . . .A 1958

(33) Heilende Therapie beiseltener Krankheit . . .A 1959

(34) Sorge vor Komplika-tionen aus Vorerkran-kungen . . . . . . . . . .A 1960

(35) Schädigung von Ge-fühlsnerven bei relativindiziertem Eingriff . . .A 1961

(36) Nervschäden beiZahnextraktion . . . . .A 1962

(37) Kieferfraktur undKieferknochenmark-entzündung . . . . . . . .A 1966

(38) Prothetische Versor-gung . . . . . . . . . . . .A 1967

g) Ernsthafter Entschei-dungskonflikt verneint . . .A 1972(1) Übersicht . . . . . . . . .A 1972(2) Drängen des Patien-

ten, starker Leidens-druck; Lähmungs-erscheinungen . . . . . .A 1974

(3) Aufschieben des Ein-griffs bzw. weiteresZuwarten; Eingriffmedizinisch indiziert . .A 2054

(4) Operation statt kon-servativer Behandlung .A 2063

(5) WidersprüchlichesVerhalten des Patien-ten . . . . . . . . . . . . .A 2064

(6) Aneurysmaoperation,Nervschädigungen;Verschlechterung desGesundheitszustandes,ohne den Eingriff zuerwarten . . . . . . . . .A 2065

(7) Gefäßverletzungenbei Koronarangio-graphie; Hinweis aufvergleichbares Risikoerfolgt . . . . . . . . . . .A 2067

(8) Strahlentherapie,Querschnittslähmung .A 2068

(9) Kropfoperation; Auf-klärung über andereschwerwiegendeRisiken erfolgt . . . . . .A 2070

(10) Vorausgegangene,ähnliche Eingriffe;intraartikuläre Injek-tionen, Spritzen-abszess . . . . . . . . . .A 2075


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(11) Hinweis auf vergleich-bares Risiko erfolgt;Hodenschädigung . . . .A 2078

(12) Hinweis auf schwer-wiegenderes Risikoerfolgt; Zustimmungs-verweigerung medizi-nisch offenkundig un-vernünftig . . . . . . . .A 2079

(13) Knieendoprotheseund Versteifung einesGelenks als Alter-native . . . . . . . . . . .A 2080

(14) Gefäßverletzung beieiner Arthroskopie;Nervenschädigung beieiner Arteriographie . . .A 2082

(15) Verschiedene Opera-tionsmethoden; Halluxvalgus und Gallen-operation . . . . . . . . .A 2083

(16) Absetzen einer Medi-kation . . . . . . . . . . .A 2085

(17) Absetzen einerDialyse . . . . . . . . . .A 2086

(18) Eigenblutspende . . . . .A 2087(19) Routineimpfung . . . . .A 2088(20) Einbringung eines

Venenkatheters . . . . .A 2089(21) Coloskopie/Darm-

perforation . . . . . . . .A 2090(22) Dünndarmperforation

bei Appendektomie . . .A 2092(23) Darmtumor; Anasto-

moseninsuffizienz beiBauchoperation . . . . .A 2094

(24) Potenzverlust nachKrebsoperation . . . . . .A 2095

(25) Verschlechterungs-risiko . . . . . . . . . . .A 2096

(26) Sectio statt vaginalerEntbindung; gene-tische Beratung . . . . .A 2097

(27) Ablehnung einerSectio . . . . . . . . . . .A 2098

(28) Gebärmutterperfora-tion . . . . . . . . . . . .A 2099

(29) Uterusperforationnach Kürettage . . . . . .A 2100

(30) Sterilisation . . . . . . .A 2101(31) Zahnbehandlung;

Ablehnung einerLeitungsanästhesie . . .A 2103

(32) Kein Entscheidungs-konflikt bei gleicharti-gen Risiken in einem

höher- oder gleichran-gigen Krankenhaus . . .A 2106

(33) Vertrauensverhältniszum operierendenArzt . . . . . . . . . . . .A 2110

VII. Kausalität für den Schaden,Reserveursache und Zurech-nungszusammenhang . . . . . . .A 21131. Schadensursächlichkeit . . . .A 2113

a) Übersicht . . . . . . . . . . .A 2113b) Einzelfälle; Rechtswidrig-

keits- bzw. Pflichtwidrig-keitszusammenhang . . . .A 2115

c) Eingriff nur teilweise vonder Einwilligung gedeckt . .A 2133

2. Fehlende Grundaufklärung,Zurechnungszusammen-hang . . . . . . . . . . . . . . . .A 2170a) Fehlende oder mangel-

hafte Grundaufklärung . . .A 2170b) Zurechnungszusammen-

hang bei fehlender Grund-aufklärung . . . . . . . . . .A 2178

c) Tragweite und Stoßrich-tung des Eingriffs . . . . . .A 2189

d) Abweichende Ansichten . .A 2191e) Zusammenfassung der

Zurechnungsproblematik .A 21943. Hypothetischer Kausal-

verlauf, Reserveursache . . . .A 2200a) Übersicht . . . . . . . . . . .A 2200b) Einzelfälle . . . . . . . . . .A 2201

VIII. Fehlendes Verschulden . . . . . .A 22091. Grundlagen, Übersicht . . . . .A 22092. Einzelfälle . . . . . . . . . . . .A 2210

IX. Beweislast für die Durchfüh-rung der Aufklärung . . . . . . . .A 22401. Beweislast der Behandlungs-

seite . . . . . . . . . . . . . . . .A 22402. Beweislast des Patienten . . . .A 2258

X. Aufklärungsgespräch, Doku-mentation und „ständige Auf-klärungsübung“ . . . . . . . . . . .A 22701. Übersicht; keine übertrie-

benen Anforderungen . . . . . .A 22702. Aufklärungsgespräch und

Dokumentation der Aufklä-rung . . . . . . . . . . . . . . . .A 2279

3. Ständige Aufklärungsübung(„immer so“) . . . . . . . . . . .A 2299

4. Parteivernehmung und Par-teianhörung . . . . . . . . . . .A 2314

XI. Einzelfälle in alphabetischerReihenfolge . . . . . . . . . . . . .A 23221. Aids . . . . . . . . . . . . . . . .A 2322


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2. Amalgam . . . . . . . . . . . . .A 23273. Angiographie . . . . . . . . . . .A 23284. Antibiotikaprophylaxe . . . . .A 23335. Blutspende/Eigenblut . . . . . .A 23356. Diagnosemitteilung, fehler-

hafte . . . . . . . . . . . . . . . .A 23427. Dickdarmoperation, Darm-

erkrankung (colitis ulcerosa) .A 23458. Hüftgelenksoperation . . . . . .A 23479. Hysterektomie und Aus-

schabung der Gebärmutter . . .A 235410. Impfung . . . . . . . . . . . . . .A 236011. Markierungsmöglichkeit . . . .A 236712. Nachträgliche Befunde . . . . .A 236813. Schlaganfallrisiko . . . . . . . .A 236914. Sterilisation . . . . . . . . . . .A 237015. Sudeck-Syndrom (CRPS) . . . .A 2376

16. Zahnarzt . . . . . . . . . . . . .A 2382a) Allergische Reaktion auf

Füllstoff . . . . . . . . . . . .A 2383b) Alternativen zur Versor-

gung mit Zahnersatz . . . .A 2384c) Amalgam . . . . . . . . . . .A 2392d) Infektionen . . . . . . . . . .A 2393e) Kariesrisiko . . . . . . . . . .A 2394f) Kieferfrakturen . . . . . . . .A 2395g) Materialwechsel . . . . . . .A 2396h) Medikation . . . . . . . . . .A 2397i) Sanierung . . . . . . . . . . .A 2398k) Totalextraktion . . . . . . .A 2399l) Zuwarten als Alter-

native . . . . . . . . . . . . .A 2403m)Zurücklassen von Metall-

teilen . . . . . . . . . . . . .A 2404

I. Grundlagen

1. Allgemeines; Übersicht

Als Ausfluss seines grundgesetzlich garantierten Rechts auf Menschenwürdeund körperliche Unversehrtheit (Art. 1, 2 II GG) ist der Patient über die mit ei-nem medizinischen Eingriff verbundenen Risiken ordnungsgemäß aufzuklären,um unter Wahrung seiner Entscheidungsfreiheit wirksam in den Eingriff einwil-ligen zu können (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. 11. 2004 – 1 BvR 2315/04, NJW2005, 1103, 1104 = MDR 2005, 559, 560; BGH, Urt. v. 22. 12. 2010 – 3 StR239/10, GesR 2011, 237, 238; von Pentz, RiBGH, MedR 2011, 222, 225; Kern,GesR 2009, 1; vgl. auch die Begründung zum Regierungsentwurf des Patienten-rechtegesetzes, Seite 11, 31, 34, 36 und Gesetzesentwurf der Bundesregierung,BT-Drucks. 17/10488, S. 9; kritische Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drucks.312/12; hierzu Rz. P 3).

Aus dem Behandlungsvertrag (vgl. jetzt §§ 630a, 630b BGB, Rz. P 36) ergibt sichfür den Arzt sowohl die Verpflichtung zur Untersuchung und Behandlung desPatienten als auch zur Unterrichtung über dessen Leiden und den voraussicht-lichen Verlauf bei behandelter und unbehandelter Form (BVerfG, Beschl. v.18. 11. 2004 – 1 BvR 2315/04, NJW 2005, 1103, 1104 = MDR 2005, 559; auchBGH, Urt. v. 15. 3. 2005 – VI ZR 313/03, VersR 2005, 836 = NJW 2005, 1718).

So ist der Arzt zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts und der personalenWürde des Patienten (vgl. Art. 1 I GG i.V.m. Art. 2 I GG; BVerfG, Beschl. v.18. 11. 2004 – 1 BvR 2315/04, NJW 2005, 1103, 1104 = MDR 2005, 559, 560)etwa nicht nur dazu verpflichtet, den Patienten davon in Kenntnis zu setzen,dass ein konservativ versorgter Bruch in Fehlstellung zu verheilen droht, son-dern auch davon, dass eine bei Fortsetzung der konservativen Behandlung dro-hende Funktionseinschränkung des Handgelenks durch eine (unblutige) Reposi-tion oder durch eine primäre operative Neueinrichtung des Bruchs vermiedenwerden könnte (BGH, Urt. v. 15. 3. 2005 – VI ZR 313/03, NJW 2005, 1718, 1719= VersR 2005, 836 unter Bezugnahme auf BVerfG a.a.O.).

Aufklärung (Grundlagen)

138

A 501

A 502

A 503


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Anknüpfungspunkt einer jetzt in § 280 I i.V.m. §§ 630a I, II BGB normiertenvertraglichen Haftung des Arztes wegen „Pflichtverletzung“ oder einer unver-ändert auf §§ 823 I, II, 831 I, 839 I BGB beruhenden deliktischen Haftung desArztes für Aufklärungsfehler, also die unterlassene, unvollständige oder falscheAufklärung, ist der Grundsatz, dass die Zustimmung des Patienten ihrerseitsals Wirksamkeitsbedingung eine hinreichende ärztliche Selbstbestimmungsauf-klärung voraussetzt.

Dem Patienten muss aufgezeigt werden, von welcher Art und Schwere der vor-gesehene Eingriff ist und welche Folgen für ihn persönlich daraus resultierenkönnen. Die Wirksamkeit der Einwilligung des Patienten setzt die Aufklärungüber den Verlauf des Eingriffes, seine Erfolgsaussichten, Risiken und möglicheBehandlungsalternativen mit wesentlich anderen Belastungen voraus (BGH,Urt. v. 22. 12. 2010 – 3 StR 239/10, GesR 2011, 237, 238; BGH, VersR 1990,1010, 1011; OLG Brandenburg, Urt. v. 9. 7. 2009 – 12 U 75/08, juris, Nr. 19;OLG Dresden, Urt. v. 24. 7. 2008 – 4 U 1857/07, OLGR 2008, 818, 820; OLG Ko-blenz, Urt. v. 29. 11. 2001 – 5 U 1382/00, VersR 2003, 1313, 1314; OLG Naum-burg, Urt. v. 12. 11. 2009, 1 U 59/00, juris, Nr. 28 = VersR 2010, 1185 = MDR2010, 325; OLG Nürnberg, Urt. v. 16. 7. 2004 – 5 U 2383/03, NJW-RR 2004,1543; G/G, 6. Aufl. 2009, Rz. C 2; Martis/Winkhart, MDR 2011, 402; L/K/L-Kat-zenmeier, Rz. V 5ff.; L/K-Laufs, § 59 Rz. 11, 13, 16, 21; § 60 Rz. 3, 4; § 62 Rz. 4,6; Spickhoff-Wellner, § 823 BGB, Rz. 202, 203, 205, 232; D/S, 6. Aufl. 2008, VII.Rz. 248, 249, 266ff.; Kern, GesR 2009, 1; Fehn, GesR 2009, 11, 16, vgl. jetzt§§ 630d I 1, 630e I BGB).

Das Patientenrechtegesetz (vgl. Rz. P 38ff.) kodifiziert in §§ 630c II 1, 630e IBGB eine Verpflichtung zur verständlichen (§§ 630c II 1, 630e II 1 Nr. 3 BGB) Er-läuterung der Diagnose, der voraussichtlichen gesundheitlichen Entwicklung,der Therapie und die nach der Therapie zu ergreifenden Maßnahmen (§ 630c I 1BGB) sowie zur Aufklärung insbesondere hinsichtlich Art, Umfang Durchfüh-rung, zu erwartender Folgen und Risiken der Behandlungsmaßnahme, derenNotwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick aufdie Diagnose und Therapie (§ 630e II 2 BGB) sowie bestehender, ernsthafter Be-handlungsalternativen (§ 630e II 3 BGB). Dem Patienten sind Abschriften vonUnterlagen, die er im Zusammenhang mit der Einwilligung unterzeichnet hat(Aufklärungsbogen), auszuhändigen (§ 630e II 2 BGB; vgl. hierzu Rz. P 53ff.).

Unterschieden werden im Wesentlichen die Selbstbestimmungs- bzw. Eingriffs-aufklärung (Rz. A 507ff., A 535ff.; Beweislast beim Arzt), die therapeutischeAufklärung bzw. Sicherungsaufklärung (Rz. A 580ff.; Beweislast beimPatienten) und die wirtschaftliche Aufklärung (Rz. A 770ff.; Beweislast beimPatienten; vgl. etwa R/L-Uphoff/Hindemith, 1. Aufl. 2013, § 4 Rz. 3–6, 39ff.).

Bei der Selbstbestimmungsaufklärung geht es um die Frage, inwieweit der ärzt-liche Eingriff von einer durch Aufklärung getragenen Einwilligung des Patientengedeckt sein muss, um rechtmäßig zu sein (L/K-Laufs, § 59 Rz. 11, 12;L/K/L-Katzenmeier, Rz. V 5, 9, 14, 15; Gehrlein VersR 2004, 1488, 1495; G/G,6. Aufl., Rz. C 1; Wussow, VersR 2002, 1338 und Gründel, NJW 2002, 2987,2989: teilweise auch als „Eingriffsaufklärung“ bezeichnet; Fehn, GesR 2009, 11,

(Grundlagen) Aufklärung

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zeitpunkt gegenüber einem konkreten Entzündungsherd näher liegt. Ist die Di-agnose eines komplexen Schmerzsyndroms noch vertretbar, ist dem Zahnarztdas Unterlassen weiterer diagnostischer Maßnahmen, insbesondere die Anfer-tigung von Röntgenaufnahmen, nicht als Behandlungsfehler in Form der „unter-lassenen Befunderhebung“ vorwerfbar (OLG Koblenz, Beschl. v. 4. 10. 2011 – 5U 1078/11, GesR 2012, 19, 20; vgl. zur Haftung des Zahnarztes auchRz. G 676ff., G 995ff., T 200ff.).

Einstweilen frei.

Dokumentationspflicht

Vgl. auch fi Grobe Behandlungsfehler, Rz. G 101ff.; fi Unterlassene Befund-erhebung, Rz. U 1ff., U 50ff.; fi Beweislastumkehr, BeweisvereitelungRz. B 471ff.; fi Einsicht in Krankenunterlagen, Rz. E 1ff.

I. Zweck, Inhalt und Umfang derDokumentationspflicht . . . . . .D 2011. Übersicht . . . . . . . . . . . . .D 2012. Patientenrechtegesetz und

MBO-Ärzte . . . . . . . . . . . .D 201a3. Indizwirkung einer ordnungs-

gemäßen Dokumentation . . .D 2024. Medizinisch erforderliche

Dokumentation . . . . . . . . .D 2045. Kein Auskunftsanspruch . . . .D 2076. Inhalt der Dokumentation . . .D 209

II. Einzelne, dokumentations-pflichtige Maßnahmen . . . . . . .D 212

III. Routinemaßnahmen, negativeBefunde und Anfängereingriffe . .D 3181. Routinemaßnahmen . . . . . .D 318

a) Übersicht . . . . . . . . . . .D 318b) Einzelfälle . . . . . . . . . .D 319

2. Anfängereingriffe . . . . . . . .D 3613. Negative Befunde . . . . . . . .D 3884. Erteilung der Aufklärung . . . .D 392

IV. Beweiserleichterungen . . . . . . .D 3941. Vermutung des Unterblei-

bens der nicht dokumen-tierten Maßnahme . . . . . . .D 394

2. Einzelfälle (Weigerung desPatienten, unterlassene Be-funderhebungen, Problem-geburt u.a.) . . . . . . . . . . . .D 399

3. Widerlegung der Vermu-tung . . . . . . . . . . . . . . . .D 406

4. Verlust der Krankenunter-lagen und Dauer der Auf-bewahrung . . . . . . . . . . . .D 412

5. Beweislastumkehr hinsicht-lich des Kausalzusammen-hangs . . . . . . . . . . . . . . .D 416

6. Zeitpunkt der Dokumen-tation . . . . . . . . . . . . . . .D 431

V. EDV-Dokumentation . . . . . . .D 438

I. Zweck, Inhalt und Umfang der Dokumentationspflicht

1. Übersicht

Schon nach bislang einhelliger Ansicht bestimmen sich Art, Inhalt und Umfangder ärztlichen Dokumentationspflicht nach dem Zweck der Dokumentation.Die Dokumentationspflicht dient primär bzw. ausschließlich dem therapeuti-schen Interesse des Patienten (OLG Koblenz, Urt. v. 15. 1. 2004 – 5 U 1145/03,VersR 2004, 1323, 1324 = NJW-RR 2004, 410, 411 = GesR 2004, 100, 101; OLGKöln, Beschl. v. 2. 5. 2011 – 5 U 10/11, juris, Nr. 7: „mit Blick auf eine evtl. er-

Dokumentationspflicht

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forderliche spätere Behandlung“; OLG München, Urt. v. 10. 2. 2011 – 1 U2382/10, juris, Nr. 22: Dokumentation dient der Sicherstellung der ordnungs-gemäßen Behandlung; Hausch, VersR 2006, 612, 614 m.w.N.; Muschner, VersR2006, 621, 623f.; R/L-Kern, 1. Aufl. 2013, § 6 Rz. 11, 12, 18; F/N/W, 5. Aufl.2013, Rz. 145, 152) und der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Behandlungbzw. Behandlungsfortführung hinsichtlich der Diagnose und Therapie (OLG Je-na, Urt. v. 18. 5. 2005 – 4 U 641/04, GesR 2005, 556, 558; OLG München, Urt.v. 18. 9. 2008 – 1 U 4837/07, juris, Nr. 32; OLG Oldenburg, NJW-RR 2000, 240:„ausschließlich“ hierzu; OLG Oldenburg, Beschl. v. 29. 11. 2011 – 5 U 80/11 beiBergmann/Wever, MedR 2012, 179: es kommt maßgeblich auf den therapeuti-schen Nutzen der Aufzeichnung an; Spickhoff-Greiner, § 823 BGB Rz. 123, 124,167; Wenzel-Hennings, Kap. 2 Rz. 89, 90 zu § 10 MBO; L/K-Laufs/Kern, § 111Rz. 7–16; L/K/L-Lipp, Rz. III 34; L/K/L-Katzenmeier, Rz. XI 47–53; B/P/S-Glanz-mann, § 287 ZPO Rz. 49, 50; F/N/W, 5. Aufl., Rz. 145, 152: Dokumentationdient vor allem therapeutischen Belangen, nicht aber einer evtl. späteren Rechts-verfolgung; S/Pa, 12. Aufl., Rz. 540, 598, 690: Dokumentationspflicht zielt nichtauf die Beweissicherung für den Haftungsprozess; R/L-Kern, § 6 Rz. 11, 12, 14,18: Dokumentation dient nicht dem vollständigen lückenlosen Festhalten ärzt-lichen Handelns und auch nicht dazu, Beweise für einen Haftpflichtprozess ge-gen den Arzt zu sichern).

2. Patientenrechtegesetz und MBO-Ärzte

Damit korrespondierend begründet § 10 I der Musterberufsordnung der Ärzte(MBO-Ä 2011) die Verpflichtung der Ärzte, über die in Ausübung ihres Berufesgemachten Feststellungen und getroffenen Maßnahmen die erforderlichen Auf-zeichnungen zu erstellen (§ 10 I 1 MBO-Ä 2011). Die Dokumentation dientauch dem Interesse der Patienten (§ 10 I 2 MBO-Ä 2011). § 10 II MBO-Ä 2011 re-gelt spiegelbildlich den Anspruch der Patienten auf Einsicht und Herausgabe derBehandlungsdokumentation gegen Kostenerstattung (vgl. etwa Wenzel-Hen-nings, Kap. 2 Rz. 90, 91; Wenzel-Wenzel, Kap. 2 Rz. 3627ff., 3647).

Das Patientenrechtegesetz (vgl. hierzu Rz. P 56ff., P 87) statuiert in § 630f I BGBeine Verpflichtung des Arztes, in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhangmit der Behandlung eine Patientenakte in Papierform oder elektronisch zu füh-ren (§ 630f I 1 BGB). Berichtigungen und Änderungen von Eintragungen in derPatientenakte sind (abweichend von der bisherigen Rechtslage) nur (noch) zuläs-sig, wenn der ursprüngliche Inhalt erkennbar bleibt (§ 630f I 2 BGB).

Der Arzt ist nach § 630f II BGB auch verpflichtet, in der Patientenakte sämtlicheaus fachlicher Sicht für die derzeitige und künftige Behandlung wesentlicheMaßnahmen und deren Ergebnisse aufzuzeichnen, insbesondere die Anamnese,Diagnosen, Untersuchungen, Untersuchungsergergebnisse, Befunde, Therapienund ihre Wirkungen, Eingriffe und ihre Wirkungen, Einwilligungen und Aufklä-rungen (§ 630f II 1 BGB). Auch Arztbriefe sind in die Patientenakte aufzuneh-men (§ 630f II 2 BGB). Die Aufbewahrungsfrist für die reine Patientenakte be-trägt 10 Jahre (§ 630f III BGB). Das Einsichtsrecht des Patienten ist in § 630gBGB geregelt.

(Patientenrechtegesetz) Dokumentationspflicht

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Soweit § 630f II 1 BGB auch die Aufzeichnung von „Einwilligungen und Aufklä-rungen“ nennt, ist auch insoweit nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeberüber die intendierte Kodifizierung der Rechtsprechung zu den Beweiserleichte-rungen (vgl. BT-Drs. 17/10488, S. 27, 30) eine Verschlechterung der Rechtslagezu Lasten der Behandlungsseite beabsichtigte. Denn die Erteilung der Einwil-ligung und die Aufklärung sind für die Weiterbehandlung des Patienten belang-los und gehören somit nicht zu den aufzeichnungspflichtigen „medizinisch ge-botenen wesentlichen Maßnahmen“ (vgl. § 630h III BGB; Wenzel-Müller, Kap. 2Rz. 1630; Hassner, VersR 2013, 23, 32/33; a.A. L/K/L-Katzenmeier, Rz. IX 51:auch die therapeutische Aufklärung und die Selbstbestimmungsaufklärung sindzu dokumentieren). Jedenfalls bezieht sich die Beweisregelung des § 630h II, IIIBGB nicht auf die Aufklärungsdokumentation (F/N/W, 5. Aufl. 2013, Rz. 145,228; Rehborn, GesR 2013, 257, 267: obwohl zunächst eine Zweckmäßigkeithierzu gesehen wurde; R/L-Kern, § 6 Rz. 14, 18: auch nach § 630f BGB soll eineBeweissicherung lediglich in dem Umfang erfolgen, den der therapeutischeZweck der Dokumentation vorgibt, andere Zwecke dürfen den Umfang der Do-kumentation nicht bestimmen).

3. Indizwirkung einer ordnungsgemäßen Dokumentation

Grundsätzlich kann das Gericht einer ordnungsgemäßen Dokumentation, diekeinen Anhalt für Veränderungen (vgl. hierzu nunmehr § 630f I 2 BGB!,Rz. P 71ff.), Verfälschungen oder Widersprüchlichkeiten bietet, Glauben schen-ken. Einer ordnungsgemäßen Dokumentation kommt zugunsten der Behand-lungsseite Indizwirkung zu (OLG München, Urt. v. 15. 7. 2011 – 1 U 5092/10,juris, Nr. 27: wenn kein Anhalt für Veränderungen, Verfälschungen oder Wider-sprüchlichkeiten vorliegt; OLG München, Beschl. v. 7. 11. 2011 – 1 U 2405/11,juris, Nr. 16, 17: Patient muss die Vermutung der Richtigkeit der ärztlichen Do-kumentation, aus der sich keine Anhaltspunkte für eine Manipulation oder Un-richtigkeit ergeben, erschüttern; KG, Urt. v. 10. 1. 2013 – 20 U 225/10, GesR2013, 608: Indizwirkung bei zeitnah erstellter Dokumentation; OLG Naumburg,Urt. v. 15. 11. 2011 – 1 U 31/11, GesR 2012, 310, 311 = MedR 2012, 529, 530 undOLG Naumburg, Urt. v. 26. 1. 2012 – 1 U 45/11, GesR 2012, 762, 763: einer for-mell und materiell ordnungsgemäßen Dokumentation kann bis zum Beweis desGegenteils Glauben geschenkt werden; ebenso: OLG Düsseldorf, Urt. v.17. 3. 2005 – 8 U 56/04, GesR 2005, 464; OLG Oldenburg, Urt. v. 28. 2. 2007 –5 U 147/05, juris, Nr. 43 = VersR 2007, 1567; OLG Köln, Beschl. v. 3. 9. 2008 –5 U 51/08, GesR 2009 385, 386; Wenzel-Köllner, Kap. 2 Rz. 1131; Wenzel-Wen-zel, Kap. 2 Rz. 3630; B/P/S-Glanzmann, § 287 ZPO Rz. 53; R/L-Kern, § 6 Rz. 63;F/N/W, 5. Aufl., Rz. 145, 152; kritisch Spickhoff, NJW 2013, 1714, 1720).

Sind die Angaben des behandelnden Arztes zur Durchführung der Behandlungdes Patienten plausibel, werden sie von der Dokumentation gestützt und sindkeine Anhaltspunkte für eine Manipulation oder Unrichtigkeit der Dokumenta-tion ersichtlich, so bleibt der Patient für seine der Dokumentation widerspre-chende Behauptung regelmäßig beweisfällig (OLG München, Beschl. v.7. 11. 2011 – 1 U 2401/11, juris, Nr. 16, 17; OLG München, Urt. v. 15. 7. 2011– 1 U 5092/10, juris, Nr. 27; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17. 3. 2005 – 8 U 56/04,

Dokumentationspflicht (Indizwirkung)

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GesR 2005, 464; OLG Oldenburg, Urt. v. 23. 7. 2008 – 5 U 28/08, MedR 2011,163, 165: z.B. nachträgliche Änderungen im OP-Bericht bzw. in der EDV-Doku-mentation, kein voller Beweiswert; KG, Urt. v. 10. 1. 2013 – 20 U 225/10, GesR2013, 608, 609 und OLG Zweibrücken, Urt. v. 12. 1. 1999 – 5 U 30/96, NJW-RR2000, 27, 28: z.B. OP-Bericht erst nach 18 bzw. 12 Monaten erstellt, keinvoller Beweiswert; OLG Naumburg, Urt. v. 15. 11. 2011 – 1 U 31/11, GesR 2012,310, 311: Erstellung des OP-Berichts erst einen Monat nach dem Eingriff aberunschädlich; Wenzel-Wenzel, Kap. 2 Rz. 3630, 3631: „solange nicht das Gegen-teil bewiesen ist“; Wenzel-Müller, Kap. 2 Rz. 1624 mit Hinweis auf BGH, NJW1978, 1681; B/P/S-Glanzmann, § 287 ZPO Rz. 53, 57: bis zum Beweis der Un-richtigkeit kann der Dokumentation geglaubt werden, nicht jedoch bei ver-fälschten oder nicht zeitnah erstellten Unterlagen).

Dies gilt nach Ansicht des OLG Oldenburg (Urt. v. 28. 2. 2007 – 5 U 147/05, ju-ris, Nr. 43 = VersR 2007, 1567; auch F/N/W, 5. Aufl., Rz. 152: Darlegung derVertrauenswürdigkeit kann vom Behandler ohne erkennbaren Anhaltspunktnicht verlangt werden), wenn sich die Aufzeichnungen des Arztes in neben-sächlichen und für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblichen Punktenals nachlässig erweisen bzw. wenn der Arzt eingeräumt hat, vereinzelt ärztlicheMaßnahmen geringerer Bedeutung nicht in den Unterlagen vermerkt zu haben.

Die Indizwirkung einer ausreichenden Dokumentation wird nach Auffassungdes OLG Zweibrücken auch grundsätzlich nicht dadurch erschüttert, dass An-haltspunkte für eine nachträgliche handschriftliche Ergänzung vorliegen (OLGZweibrücken, Urt. v. 27. 7. 2004 – 5 U 15/02, OLGR 2004, 598, 600; ebensoMuschner, VersR 2006, 621, 627).

Um die Indizwirkung bzw. Vollständigkeit der Dokumentation zu erschüttern,müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Die Echtheits- bzw. Vollständig-keitsvermutung gilt nicht mehr, wenn an den Eintragungen nachträglich Ände-rungen vorgenommen worden sind, ohne diese kenntlich zu machen (OLGNaumburg, Urt. v. 26. 1. 2012 – 1 U 45/11, GesR 2012, 762, 763; OLG Naum-burg, Urt. v. 15. 11. 2011 – 1 U 31/11, MedR 2012, 529, 530; OLG Oldenburg,Urt. v. 23. 7. 2008 – 5 U 28/08, MedR 2011, 163, 165; F/N/W, 5. Aufl., Rz. 152;Wenzel-Müller, Kap. 2, Rz. 1624, 1627), wenn nicht mehr vorhandene Original-unterlagen nachträglich „ins Reine geschrieben“ worden sind (BGH, VersR 1978,1022; F/N/W, 5. Aufl., Rz. 152), an den Unterlagen äußerlich erkennbar manipu-liert wurde, z.B. Radierungen, Eintragungen mit andersfarbigen Stiften (OLGFrankfurt mit NA-Beschl. BGH, VersR 1992, 578; R/L-Kern, § 6 Rz. 63, 72; S/Pa,12. Aufl. 2013, Rz. 692; Wenzel-Köllner, Kap. 2 Rz. 1131; L/K-Laufs/Kern, § 111Rz. 14: Beweislastumkehr, wenn Unterlagen gezielt nachträglich manipuliertwerden) oder wenn der Bericht mit langem zeitlichen Abstand gefertigt wurde(OLG Naumburg, MedR 2012, 529, 530: Abstand von einem Monat zwischenOP und Dokumentation aber unproblematisch; OLG Zweibrücken, Urt. v.12. 1. 1999 – 5 U 30/96, NJW-RR 2000, 27, 28: Abstand von einem Jahr erschüt-tert den Anscheinsbeweis; KG, GesR 2013, 608, 609: 18 Monate, keine Indiz-wirkung; B/P/S-Glanzmann, § 287 ZPO, Rz. 53, 57: keine Indizwirkung bei ver-fälschten oder nicht zeitnah erstellten Unterlagen; F/N/W a.a.O.).

(Indizwirkung) Dokumentationspflicht

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MWA4 - D/1404

Die Indizwirkung ist auch dann widerlegt, wenn die EDV-Dokumentation nach-träglich geändert worden ist, ohne dies kenntlich zu machen (OLG Oldenburg,Urt. v. 23. 7. 2008 – 5 U 28/08, MedR 2011, 163, 165 zur Rechtslage bis26. 2. 2013; vgl. jetzt § 630f I 2 BGB, Rz. P 71ff.).

Die teilweise vertretene These, dass nur eine Orginal-Dokumentation beweis-kräftig ist, findet weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Stütze. Viel-mehr obliegt die Entscheidung, ob und inwieweit auch eine Fotokopie aussage-kräftig ist, der richterlichen Beweiswürdigung. Wenn keine Anhaltspunkte füreine Fälschung bzw. Manipulation bestehen, kommt die Indizwirkung auch ei-ner Kopie der Behandlungsunterlagen zu (OLG München, Beschl. v. 28. 5. 2013– 1 U 844/13, juris, Nr. 16).

Radierungen oder Veränderungen können – wie eine fehlende Dokumentation –sogar die Vermutung begründen, dass die aus medizinischen Gründen erforderli-chen Maßnahmen unterblieben sind (Wenzel-Müller, Kap. 2 Rz. 1624, 1627 mitHinweis auf BGH, VersR 1992, 578 und BGH, NJW 1978, 1681). NachträglicheEintragungen oder Ergänzungen sind zwar grundsätzlich zulässig, allerdingssind sie als solche kenntlich zu machen, um die Echtheitsvermutung der Doku-mentation nicht zu erschüttern (vgl. Wenzel-Köllner, Kap. 2 Rz. 1131; vgl. jetzt§ 630f I 2 BGB: der ursprüngliche Inhalt muss erkennbar bleiben; vgl.Rz. P 71ff.).

Ist nachgewiesen oder unstreitig, dass der Arzt die Dokumentation nachträglichergänzt hat (hier: Wiedervorstellung bei Schmerzpersistenz empfohlen), ist diesunschädlich, wenn es sich bei der nachträglich vermerkten Maßnahmen nichtum eine aus medizinischen Gründen erforderliche Dokumentation handelt(OLG München, Urt. v. 5. 5. 2011 – 1 U 4306/10, juris, Nr. 57 – Vermerk „WVbei Schmerzpersistenz“ aus medizinischen Gründen nicht dokumentations-pflichtig).

Der Behandlungsseite steht aber stets der (Voll-)Beweis offen, dass der nicht do-kumentierte Befund erhoben, die dokumentationspflichtige, aber nicht doku-mentierte Maßnahme vorgenommen oder die Therapieaufklärung (Sicherungs-aufklärung) erteilt worden ist (OLG Karlsruhe, Urt. v. 30. 9. 2005 – 7 U 96/04,AHRS III, 6450/323; OLG München, Urt. v. 2. 2. 2012 – 1 U 5333/10, juris,Nr. 57: glaubhafte Angabendes Operateurs bei nicht dokumentierten Einzelhei-ten einer Kropfoperation; OLG München, VersR 1993, 362; KG, GesR 2013,608: Beweis nicht erbracht; OLG Brandenburg, Urt. v. 15. 7. 2010 – 12 U 232/09,juris, Nr. 21 = VersR 2011, 267: Mängel und Unvollständigkeiten im OP-Bericht;Spickhoff-Greiner, § 823 BGB Rz. 130; Wenzel-Wenzel, Kap. 2 Rz. 3647).

So bleibt es dem Operateur unbenommen, etwaige Mängel und Unvollständig-keiten der Dokumentation im Rahmen der persönlichen Anhörung in der münd-lichen Verhandlung zu vervollständigen oder zu ergänzen (OLG Brandenburg,Urt. v. 15. 7. 2010 – 12 U 232/09, juris, Nr. 21 = VersR 2011, 267; zustimmendB/P/S-Glanzmann, § 287 ZPO Rz. 53, 59).

Dokumentationspflicht (Indizwirkung)

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Leseprobe zu Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht filelungsfehler dar,der im Falle der Schädigung des...

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