{luchterh neu}Erbrecht/2011/ErbR-2011-03/H-2011-03 … · 2013. 7. 2. · Juli 1970 errichteten...

{luchterh_neu}Erbrecht/2011/ErbR-2011-03/H-2011-03_Umschlag.3d

ErbRZeitschrift f�r die gesamteerbrechtliche Praxis

6. Jahrgang Heft 03/2011 71559 ISSN 1862-4790 Art.-Nr. 07735103

Aufs�tzeProf. Dr. Thomas GroteGestaltung von Vorsorgevollmacht und Patientenver-f�gung

Dr. Sebastian TrappeNachlassplanung und »Asset Protection«

Dr. Susanne SachsZur Bindungswirkung des Berliner Testamentes

KostenpraxisNorbert SchneiderNachfestsetzung h�lftiger Gesch�ftsgeb�hr

Aus der RechtsprechungZahlung anrechenbarer ausl�ndischer Schenkungssteuernach bestandskr�ftiger Festsetzung stellt r�ckwirkendesEreignis dar – BFH, Urteil vom 22.09.2010 – II R 54/09

Besteuerung des Letzterwerbs bei mehreren Erwerbeneines Nacherben vom Vorerben – BFH, Urteil vom03.11.2010 – II R 65/09

Vorlage an den EuGH zur Auswirkung der Kapitalverkehrs-freiheit auf Erbschaftsteuer beim Erwerb eines Anteils ankanadischer Kapitalgesellschaft – BFH, Beschluss vom15.12.2010 – II R 63/09

Rechtsprechung kompakt

Rezension

Herausgeber

RA Dr. Andreas FrieserRA Jan BittlerRA Dr. Heinz-Willi KampsRA und Notar Dr. Hubertus RohlfingRA und Notar Ulrich SchellenbergRA und Notar Wolfgang SchwackenbergRA Dr. Wolfram TheissRA Dr. Heinrich Thomas Wrede

im Namen derArbeitsgemeinschaft Erbrecht im DAV

Beirat

Notar Prof. Dr. Wolfgang BaumannVRiOLG a. D. Hans Albrecht DingerdissenProf. Dr. Anne RçthelRA Dr. Michael StreckRiFG Ulrike WefersRiBGH Roland Wendt

Schriftleitung

RA Dr. Oliver JuchemRA Alexander Knauss

Arbeitsgemeinschaft Erbrechtwww.erbrecht-erbr.de

{luchterh_neu}Erbrecht/2011/ErbR-2011-03/H-2011-03_Umschlag.3d

Wolters Kluwer Deutschland GmbH I Postfach 2352 I 56513 NeuwiedTelefon 02631 8012222 I Fax 02631 8012223 I [email protected] I www.wolterskluwer.de eine Marke von Wolters Kluwer Deutschland

Luchterhand

Ihre Vorteile:I Hervorragende Lesbarkeit u. a. durch

Verzicht auf unübliche Abkürzungen und alten Ballast, wie z. B. in die Jahre gekom-mene Zitateketten

I Aktuellster Gesetzes- und Rechtspre-chungsstand (01.03.2011):Das am 23.02.2011 in Kraft tretende Änderungsgesetz zu §§ 481 ff. ist bereits in der Neuaufl age des BGB-Kommentars berücksichtigt.

I Online-Leseproben auf www.luchterhand-fachverlag.de

Prütting/Wegen/WeinreichBGB-Kommentar6. Aufl age 2011, ca. 3 600 SeitenPreis: ca. € 98,–ISBN 978-3-472-07912-5Erscheinungstermin: April 2011Gesetzesstand 1.3.2011

Zu beziehen über Ihre Buchhandlung oder direkt beim Verlag per Online-Shop.

Lieber klar und verständlichals kl. unverst.

Prütting/GehrleinZPO-Kommentar3. Aufl age 2011, ca. 2 800 SeitenPreis: ca. € 139,–ISBN 978-3-472-07905-7Erscheinungstermin: April 2011Gesetzesstand 1.3.2011

BGB-Kommentar + ZPO-Kommentar (Paket)€ 198,–ISBN 978-3-472-07930-9

Online im Shop bestellen: www.luchterhand-fachverlag.deGebührenfreie Bestellhotline: 0800 7763665

Im Paket für

nur ca. € 198,–!

Neu im April 2011

{luchterh_neu}Erbrecht/2011/ErbR-2011-03/H-2011-03_Mantel.3d

Inhalt Heft 03|2011

Editorial 65

Aufs�tzeProf. Dr. Thomas GroteGestaltung von Vorsorgevollmacht und Patientenverf�gung 66

Dr. Sebastian TrappeNachlassplanung und »Asset Protection« 76

Dr. Susanne SachsZur Bindungswirkung des Berliner Testamentes 80

KostenpraxisNorbert SchneiderNachfestsetzung h�lftiger Gesch�ftsgeb�hr 82

RechtsprechungZahlung anrechenbarer ausl�ndischer Schenkungssteuer nach be-standskr�ftiger Festsetzung stellt r�ckwirkendes Ereignis darBFH, Urteil vom 22.09.2010 – II R 54/09 83

Besteuerung des Letzterwerbs bei mehreren Erwerben eines Nacherbenvom VorerbenBFH, Urteil vom 03.11.2010 – II R 65/09 85

Vorlage an den EuGH zur Auswirkung der Kapitalverkehrsfreiheit aufErbschaftsteuer beim Erwerb eines Anteils an kanadischer Kapital-gesellschaftBFH, Beschluss vom 15.12.2010 – II R 63/09 88

Rechtsprechung kompaktDie Bewertung von nach dem Erbfall ver�ußerten Nachlass-gegenst�nden . . .BGH, Beschluss vom 25.11.2010 – IV ZR 124/09 93

Das wirtschaftliche Ergebnis der Durchf�hrung einer unwirksamenVerf�gung von Todes wegen ist erbschaftsteuerrechtlich zu beachtenBFH, Urteil vom 22.09.2010 – II R 46/09 93

Abfindung f�r Erbverzicht kann als Zuwendung unter Lebenden vonder Schenkungssteuer befreit seinBFH, Urteil vom 27.10.2010 – II R 37/09 93

Bei unbekanntem Aufenthalt des namentlich bekannten Erben . . .OLG Kçln, Beschluss vom 15.10.2010 – 2 Wx 156/10 93

Die Begr�ndung des Rechtspflegers, er handle auf richterliche Anord-nung, gen�gt nicht dem Begr�ndungserfordernis im FGG-VerfahrenOLG Kçln, Beschluss vom 02.11.2010 – 2 Wx 150/10 94

Das Einziehen einer �berhçhten Testamentsvollstreckerverg�tung zurUnzeit rechtfertigt die Entlassung des TestamentsvollstreckersKG, Beschluss vom 30.11.2010 – 1 W 434/10 94

Ein Nachlasspfleger kann auch dann auf Antrag bestellt werden, wennein Gl�ubiger den Anspruch nicht sogleich gerichtlich verfolgen willOLG Kçln, Beschluss vom 10.12.2010 – 2 Wx 198/10 94

Die Vaterschaft f�r ein nichteheliches Kind kann auch mittels eines vordem 1. Juli 1970 errichteten Unterhaltstitels nachgewiesen werdenOLG M�nchen, Beschluss vom 12.01.2011 – 31 Wx 270/10 94

Keine Verf�gungsbeschr�nkung f�r Nachlasspfleger bei Verf�gungen�ber einen Giro- oder KontokorrentkreditLG Hamburg, Urteil vom 16.07.2010 – 317 O 77/10 94

Die Aufteilung des gesamten Erblasservermçgens durch Zuwendungeinzelner Gegenst�nde bedeutet nur ausnahmsweise eine ErbeinsetzungAG Warstein, Beschluss vom 19.10.2010 – VI 62/10 95

RezensionDickhuth-Harrach, Handbuch der Erbfolge-Gestaltung 96

ImpressumSchriftleitung: Dr. Oliver Juchem, Fachanwalt f�r Erbrecht (ver-antwortlich f�r den Textteil), In der S�rst 3, 53111 Bonn,E-Mail: [email protected]

Rechtsprechung: Verantwortlich f�r den Rechtsprechungsteil:Alexander Knauss, Fachanwalt f�r Erbrecht, Bonn

Verlag: Wolters Kluwer Deutschland GmbHLuxemburger Str. 449, 50939 Kçln, E-Mail: [email protected],Tel.: 0 26 31/8 01–22 22, Fax: 0 26 31/8 01–22 23Verlagsredaktion: Barbara Eversmann

Urheber- und Verlagsrechte: Alle in dieser Zeitschrift verçffent-lichten Beitr�ge sind urheberrechtlich gesch�tzt. Das gilt auch f�rdie verçffentlichten Gerichtsentscheidungen und ihre Leits�tze,soweit sie vom Einsender oder von der Schriftleitung erarbeitetoder redigiert worden sind. Der Rechtsschutz gilt auch gegen�berDatenbanken und �hnlichen Einrichtungen. Außerhalb der engenGrenzen des Urheberrechts darf kein Teil dieser Zeitschrift ohneschriftliche Genehmigung des Verlags in irgendeiner Form – durchFotokopie, Mikrofilm oder andere Verfahren – reproduziert oder

in eine von Maschinen, insbesondere von Datenverarbeitungsanla-gen verwendbare Sprache, �bertragen werden.

Anzeigen: Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Anzeigenverkauf:Marcus Kipp, Tel.: 02 21/ 9 43 73–71 48, Anzeigendisposition: StefanieSzillat, Luxemburger Str. 449, 50939 Kçln, Tel.: 02 21/9 43 73–71 38,Fax: 02 21/ 9 43 73–1 71 38, E-Mail: [email protected]: Es gilt die Anzeigenpreisliste Nr. 6 vom 01.01.2011.

Erscheinungsweise: 12-mal j�hrlich.

Bezugspreis: J�hrlich 132,– A zzgl. Versandkosten. Es wird eineJahresrechnung erstellt. Einzelpreis: 15,– A zzgl. Versandkosten.F�r Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Erbrecht des DeutschenAnwaltvereins ist der Bezugspreis im Mitgliedsbeitrag enthalten.

Manuskripte: Der Verlag haftet nicht f�r unverlangt eingesandteManuskripte. Mit der Annahme zur Verçffentlichung erh�lt derVerlag das ausschließliche Verlagsrecht. Eingeschlossen sind ins-besondere die Befugnis zur Einspeisung in eine Datenbank sowiedas Recht der weiteren Vervielf�ltigung.

Herstellung: Sabrina PatzelSatz: Satz-Offizin H�mmer, Waldb�ttelbrunnDruck: Wilhelm & Adam, Heusenstamm

ISSN: 1862-4790

Zitiervorschlag: ErbR 2011, Seite

I

Inhalt/Impressum


BGHZ - das Original. 182 Bände und 18 Registerbände. In der repräsentativen gedruckten Ausgabe. Oder als leistungsstarke BGHZ EDITION mit mehr als 78.000Fundstellen-Nachweisen plus allen Entscheidungen vonBGHR, einer von Richtern des BGH bearbeiteten und systematisch nach Normen geordneten Rechtsprechungs-datenbank. So oder so die richtige Entscheidung. Und inder Kombination besonders stark. Komfortabel lesen, sekundenschnell recherchieren, eindeutig zitieren. GuteGründe für Ihren Einstieg bei BGHZ und/oder BGHZ Edition auf CD-ROM!

Weitere Informationen finden Sie unter:www.wolterskluwer.de

Diesen Titel finden Sie auch in unserem Online-Fachmodul/Allgemeines ZivilrechtJetzt gratis testen unter: www.fachmodule.de/zivilR

BGHZ: Die richtige Entscheidung!

Herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofes und der Bundesanwaltschaft

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

Als repräsentative gedruckte Ausgabe und als leistungsstarke CD-ROM

Das Original

Wolters Kluwer Deutschland GmbHLuxemburger Str. 449 • 50939 Kölnwww.wolterskluwer.de • E-Mail [email protected]

Zu beziehen über Ihre Buchhandlung oder direkt beim Verlag.

{luchterh_neu}Erbrecht/2011/ErbR-2011-03/H-2011-03_Redaktion.3d

Editorial»Es ist der Globalisierung egal, obdie Leute sie mçgen oder nicht.«

(Prof. Dr. Hermann Simon)

Liebe Leserinnen und Leser,

die Europ�isierung, sozusagen die »kleine Schwester« derGlobalisierung, macht auch vor dem Erbrecht nicht halt:Mit dem Entwurf einer »Verordnung zum internationalenErb- und Verfahrensrecht« tr�gt die Europ�ische Kom-mission der Tatsache Rechnung, dass immer mehr Erb-f�lle einen internationalen Bezug aufweisen. So sehr dieInitiative der EU an sich zu begr�ßen ist, so problematischsind doch einzelne Regelungen wie z. B. die geplante An-kn�pfung des auf den Erbfall anwendbaren Rechts an denOrt des letzten gewçhnlichen Aufenthalts, sofern der Erb-lasser nicht sein Heimatrecht w�hlt. Die Erfahrung zeigt,dass viele Menschen sich – leider – nach wie vor nur un-gern mit der Errichtung einer letztwilligen Verf�gung be-fassen. Ohne letztwillige Verf�gung aber keine Rechts-wahl und womçglich bçse �berraschungen im Erbfall,wenn z. B. plçtzlich der Nachlass eines auf Mallorca le-benden deutschen Pension�rs nach spanischem Recht ab-zuwickeln ist.

Nicht nur im Erbrecht, auch im Erbschaftsteuerrechtkommt man an internationalen Bez�gen kaum mehr vor-bei. Damit wachsen auch die praktischen Probleme, wieeine aktuelle Vorlagefrage des BFH an den EuGH zeigt,ob die Kapitalverkehrsfreiheit es verbietet, beim Erwerbeines Anteils an einer ausl�ndischen Kapitalgesellschaftden vollen Wert anzusetzen, w�hrend bei inl�ndischenGesellschaften erhebliche Verg�nstigungen gew�hrt wer-den (vgl. BFH II R 63/09, in diesem Heft). Diese Vorlage-frage birgt meines Erachtens einigen »Sprengstoff«: Dennsollte der EuGH die Vorlagefrage bejahen, kçnnte diesdas Ende der Verg�nstigungen f�r Betriebsvermçgen inder bisherigen Form bedeuten, weil eine Gleichstellungausl�ndischer Beteiligungen zwar rechtlich mçglich,aber kaum praktikabel w�re. So w�rde die �berpr�fungder gesetzlichen Vorgaben (z. B. Lohnsumme) in vielenF�llen daran scheitern, dass die Finanzverwaltung keineMçglichkeit hat, Ausk�nfte der jeweiligen Drittstaateneinzuholen. F�r den Ausgang des Verfahrens schlagenzwei Herzen in der Brust des Praktikers: Einerseitsmçchte man fast hoffen, dass der EuGH dem mit der Erb-schaftsteuerreform geschaffenen Monstrum der Verg�ns-tigungen f�r Betriebsvermçgen auf diese Weise elegantden Garaus macht. Andererseits hat sich die Praxis nun

auf diese Regelungen eingerichtet und aufgrund bisheri-ger Erfahrungen kann man sicher nicht erwarten, dasseine erzwungene Neuregelung auch automatisch eine bes-sere Regelung bedeutet.

Der 6. Deutsche Erbrechtstag, der vom 01.-02.04.2011 inBerlin stattfindet, bietet sicher reichlich Gelegenheit,diese Fragen untereinander und mit den Referenten, vorallem in Block I (»Internationales«), zu diskutieren.

Ich freue mich auf ein Wiedersehen in Berlin und denfachlichen Austausch mit Ihnen!

Ihr

Alexander KnaussRechtsanwaltFachanwalt f�r ErbrechtFachanwalt f�r Bank- und Kapitalmarktrecht

ErbR 03|2011 65


Aufs�tze

Gestaltung von Vorsorgevollmacht undPatientenverf�gungvon Professor Dr. Thomas Grote, Rechtsanwalt und Notar, Essen

I. Einleitung

Dass durch Vorsorgevollmachten, Patienten- und Betreu-ungsverf�gungen geschaffene Rechtsinstrumentariumwird ersichtlich beim rechtssuchenden Publikum immerpopul�rer und ist aus dem Tagesgesch�ft der anwaltlichenund notariellen Praxis nicht mehr wegzudenken. Es ver-geht keine Woche und kaum noch ein Tag, in denen derRechtsanwalt und/oder Notar nicht mit den vielschichti-gen Problemen konfrontiert wird, die sich im Zusammen-hang mit Vorsorgevollmachten und Patientenverf�gun-gen stellen.

Die mehr und mehr zunehmende Bedeutung dieserHandlungs- bzw. Betreuungshilfen f�r den Fall der Ge-sch�fts- und/oder Einwilligungsunf�higkeit l�sst sich un-schwer nicht nur aus den sehr heftigen politischen Diskus-sionen anl�sslich des am 01.09.2009 in Kraft getretenenBetreuungsrechts�nderungsgesetzes (»Patientenver-f�gungsgesetzes«) [BGBl I 2009, 2286] und der in diesemZusammenhang erstaunlich dichten medialen Aufarbei-tung ablesen, sondern auch aus dem außerordentlichenErfolg, den die Bundesnotarkammer mit der von ihr ein-gerichteten Registerdatenbank f�r Vorsorgevollmachten(zentrales Vorsorgeregister = ZVR) erzielt hat. Mittler-weile sind dort mehr als 1 Million Vorsorgevollmachtenzur Eintragung gelangt, die in �ber 700 000 F�llen miteiner Patientenverf�gung kombiniert worden sind. Regis-terf�hig sind insoweit sowohl private als auch notarielleVorsorgevollmachten und Betreuungsverf�gungen (§ 78aAbs. 1 S. 1 BNotO).Nach der Registrierung der Vorsor-geurkunde wird von der Bundesnotarkammer kostenfreieine ZVR-Card im Scheckkartenformat zur Dokumenta-tion der Eintragungen im Zentralen Vorsorgeregister ver-sandt.

Die urspr�nglich im Rahmen der Anfragemçglichkeitgem. § 78a Abs. 2 S. 1 BNotO sehr zçgerlichen Gerichtefragen mittlerweile mit st�ndig steigender Tendenz ver-mehrt gegen�ber dem ZVR ab, ob im Einzelfall eine Vor-sorgevollmacht existiert. Z. Z. werden an das ZVR mo-natlich mehr als 20 000 derartiger Anfragen gerichtet, wo-

bei in fast 10 % der F�lle positive Ausk�nfte erteilt wer-den kçnnen – auch insoweit ist die Tendenz steigend.

Was macht die Vorsorgevollmacht – ggf. mit einer Patien-tenverf�gung verkn�pft – derart attraktiv? Ganz offen-sichtlich tragen die genannten Rechtsinstrumente demBed�rfnis weiter Teile der Bevçlkerung Rechnung, f�rden Fall einer nicht mehr vorhandenen Handlungs- bzw.Gesch�ftsf�higkeit die Vertretung durch eine besonders(enge) Vertrauensperson sichergestellt sehen zu wollen.Hierbei soll nach Mçglichkeit die Vertretung durch einengerichtlich bestellten Betreuer vermieden werden, weilder Betroffene/Vollmachtgeber – h�ufig zu Recht – be-f�rchtet, dass Dritte bzw. f�r eine Betreuung grunds�tz-lich in Betracht kommende nahe Angehçrige ihre Eigen-interessen denjenigen des Vollmachtgebers voranstellenkçnnten.

II. Die einzelnen Rechtsinstrumentarien

1. Vorsorgevollmachten

a. Subsidiarit�t der Betreuung

Der Gesetzgeber hat ausdr�cklich im § 1896 Abs. 2 S. 2BGB den grunds�tzlichen Vorrang der Selbstbestimmungdes Vollj�hrigen postuliert. Demnach ist eine Betreuungs-anordnung gegen�ber einer Vorsorgevollmacht grund-s�tzlich subsidi�r und nicht erforderlich, wenn die Ange-legenheiten des Vollj�hrigen auch durch einen gem.§§ 164 ff. BGB Bevollm�chtigten erledigt werden kçnnen(Diehn/Rebhan NJW 2010, 326, 330; Keilbach FamRZ2003, 969, 970 m. w. N.; Palandt-Diederichsen 69. Aufl.§ 1896 Rn. 10 ff. m. w. N.). F�r die gegen�ber einer Be-treuung vorrangigen Vollmachten i. S. v. § 1896 Abs. 2S. 2 BGB, die einen mçglichen Eintritt von Handlungs-unf�higkeit vorbeugen sollen, wird mittlerweile ganz ein-hellig der Begriff »Vorsorgevollmacht« verwendet (Lipp-Spalckhaver, Handbuch der Vorsorgeverf�gungen 2009§ 4 Rn. 14, § 8 Rn. 1; B�hler FamRZ 2002, 676). Diesesind mit mçglichst weitgehender rechtlicher Reichweiteauszustatten, damit die Bestellung eines Betreuers – wievom Vollmachtgeber gew�nscht – auch tats�chlich ent-behrlich ist. Relativierungen und Beschr�nkungen der

Aufs�tze Grote Gestaltung von Vorsorgevollmacht und Patientenverf�gung

66 ErbR 03|2011


Vertretungsbefugnisse sollten daher im Vollmachtstextnur ausnahmsweise enthalten sein (Milzer NJW 2003,1836). Insoweit handelt es sich regelm�ßig bei Vorsor-gevollmachten um im wesentlichen unbeschr�nkte Gene-ralvollmachten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass siegerade auch f�r den Fall einer k�nftig mçglicherweise al-ters- und/oder krankheitsbedingt eintretenden Einwil-ligungsunf�higkeit erteilt werden.

Die Vorsorgevollmacht sollte daher auch in der f�r dasAußenverh�ltnis bestimmten Vollmachtsurkunde als»Generalvollmacht« bezeichnet werden (Lipp-Spalck-haver a. a. O. § 14 Rn. 16).

Ungeachtet des Vorliegens einer Vorsorgevollmacht kanndennoch eine Betreuung angeordnet werden, sofern dieVollmacht das jeweilige Betreuungsbed�rfnis nicht odernicht ausreichend erfasst (z. B. bei einem in der Vollmachtausdr�cklich enthaltenen Ausschluss dringend notwendi-ger Behandlungsmethoden oder wenn der Vorsorgebe-vollm�chtigte nicht bereit oder imstande ist, von der Voll-macht im Interesse des Betroffenen Gebrauch zu machen,vgl. insoweit die zahlreichen Rechtsprechungshinweisebei Palandt-Diederichsen a. a. O. Rn. 12).

b. Vermçgensangelegenheiten

aa. Erm�chtigungskatalog

Insoweit ist in den meisten anwaltlich oder notariell vor-bereiteten Vorsorge- und Generalvollmachten zun�chstals Kernaussage nachzulesen, dass der Bevollm�chtigtezu allen Rechtsgesch�ften und gesch�fts�hnlichen Hand-lungen in rechtlich zul�ssiger Weise befugt ist, die im ver-mçgensrechtlichen Bereich des Vollmachtgebers zu be-sorgen sind. Diese Kernaussage muss eindeutig und klarformuliert sein und sollte keine Bedingungen enthalten,weil hierdurch die Vollmachtsurkunde im Außenverh�lt-nis deutlich entwertet wird und hierdurch sogar die Ge-fahr der Notwendigkeit einer k�nftigen Betreuungs-anordnung birgt. Sofern der Vollmachtgeber die Wirk-samkeit der Vollmacht vom Eintritt einer Bedingung ab-h�ngig machen mçchte, sollte dies in jedem Fall nur indeutlicher Abgrenzung von der Kernbevollm�chtigungs-erkl�rung geschehen (Lipp-Spalckhaver a. a. O. § 14Rn. 39 ff.).

Um dem Charakter einer besonders umfassenden Bevoll-m�chtigung mçglichst Ausdruck zu verleihen, ist in derkautelarjuristischen Praxis meist eine ausf�hrliche – bei-spielhafte – Auflistung mçglicher Rechtshandlungen einwesentlicher Bestandteil der Vorsorgevollmacht. Damithierbei keine unnçtigen »L�cken« auftreten, sollte klarzum Ausdruck gebracht werden, dass die jeweilige Auf-z�hlung nicht als abschließend zu betrachten ist. Ein be-

sonderer Effekt dieser beispielhaften Auflistung ist derUmstand, dass hierdurch sowohl dem Vollmachtgeberals auch dem Bevollm�chtigten schriftlich vor Augen ge-f�hrt wird, welche umfassende Vertrauens- und Rechts-stellung der Vollmachtgeber genießt bzw. innehat und da-her mçglicherweise auch Einschr�nkungen vorgenom-men werden m�ssen (Staudinger/Bienwald BGB 13. Aufl.§ 1896 Rn. 121; M�ller in W�rzburger Notarhandbuch2. Aufl. S. 1642 ff. Rn. 8 ff.; LG Krefeld MittRhNotK 1998,17).

In der Literatur wird teilweise vor allzu ausufernden Auf-listungsexzessen gewarnt, weil dies die Gefahr bergenw�rde, dass im Falle eines »L�ckentreffers« im konkretenEinzelfall die Wirksamkeit der Bevollm�chtigung ange-zweifelt werden kçnnte (M�ller aaO. S. 1644, Rn. 11Fn. 33 m. w. N.; Milzer NJW 2003, 1836, 1838). Zum Teilwird sogar angenommen, dass eine umfangreiche Anei-nanderreihung von Einzelvertretungsbefugnissen vom ju-ristischen Laien – entgegen dem Vollmachtstext – irrt�m-lich als abschließend bewertet werden kçnne (MilzeraaO. S. 838 i. V. m. Fn. 24).

Ich halte diese Bedenken f�r nicht stichhaltig und seheumgekehrt die vorgeschilderte »Problematik« und dieGefahr einer ungerechtfertigten Geringsch�tzung derVorsorge- und Generalvollmacht eher dann gegeben,wenn sich die Vollmacht in vermçgensrechtlichen Ange-legenheiten auf eine Vertretungsbefugnis »in allen ver-mçgensrechtlichen Angelegenheiten in jeder rechtlich zu-l�ssigen Weise gerichtlich und außergerichtlich« be-schr�nkt und zwar lediglich mit dem Hinweis gekoppelt,dass der Bevollm�chtigte vom Selbstkontrahierungsver-bot entbunden ist und Untervollmachten erteilen kann.Zus�tze wie »beispielsweise«, »insbesondere« vor einerAuflistung der Zust�ndigkeiten des Bevollm�chtigtenmachen hinreichend deutlich, dass der Vertretungskata-log nicht als abschließend zu betrachten ist. Geradeauch bei notarieller Beurkundung d�rfte dar�ber hinausalleine aus dem Umstand, dass bestimmte Vermçgens-angelegenheiten nicht ausdr�cklich aus dem beispielhaftaufgelisteten Bevollm�chtigungskatalog ausgeklammertwerden, deutlich zu ersehen sein, dass dem Bevollm�ch-tigten zweifelsfrei eine unbeschr�nkte Vollmacht erteiltworden ist. Insoweit erstreckt sich die Vermutung derVollst�ndigkeit und Richtigkeit einer Urkunde geradeauch auf die bewusste Verwendung der Zus�tze »bei-spielsweise«, »insbesondere«, »unter anderem« etc.

Letztendlich kommt der empfehlenswerten exemplari-schen Auflistung einschl�giger Vollmachtsfelder zumeinen eine Warnfunktion f�r den Vollmachtgeber zu undverschafft zum anderen auf Seiten des Erkl�rungsempf�n-gers, der auf die Reichweite der Vollmacht vertrauen

Grote Gestaltung von Vorsorgevollmacht und Patientenverf�gung Aufs�tze

ErbR 03|2011 67


muss, dieser gegen�ber die erforderliche Akzeptanz (soauch Lipp-Spalckhaver a. a. O. § 14 Rn. 54 ff.; KeilbachDNotZ 2004, 164, 165).

bb. Einschr�nkungen der Vollmacht

Selbstverst�ndlich bleibt es dem Vollmachtgeber vçlligunbenommen, einzelne rechtsgesch�ftliche Handlungenaus dem Zust�ndigkeits- und Verantwortungsbereichdes Bevollm�chtigten ausdr�cklich auszuklammern(Renner in M�ller/Renner Betreuungsrecht und Vorsor-geverf�gungen in der Praxis Rn. 296 ff.; Lipp-Spalckhavera. a. O. § 14 Rn. 156 ff.; Tersteegen NJW 2007, 1717,1722 f.). Hier besteht allerdings immer die Gefahr, dassbei einem sp�teren Handlungsbedarf im Rahmen der aus-dr�cklich ausgenommenen Rechtsgesch�fte eine Betreu-ung angeordnet wird. Insoweit sollte dann zumindest be-zogen auf die Einschr�nkungen der Vorsorgevollmachteine Betreuungsverf�gung getroffen werden.

Einzelne Rechtsgesch�fte sollten allerdings in jedem Fallaus der Vertretungsbefugnis des Vorsorgebevollm�chtig-ten herausgenommen werden, wie z. B. bei mehreren zurEinzelvertretung erm�chtigten Bevollm�chtigten die Be-fugnis zum Vollmachtswiderruf gegen�ber den/dem je-weils anderen Bevollm�chtigten (andernfalls herrschtdas Zufallsprinzip, je nachdem, welcher Bevollm�chtigterzuerst widerruft). Der Vollmachtswiderruf ist dann bessereinem �berwachungsbevollm�chtigten oder einem not-falls einzusetzenden Kontrollbetreuer zu �berlassen(Lipp-Spalckhaver a. a. O. § 14 Rn. 160).

(1) Schenkungen

Enth�lt die Vorsorgevollmacht eine derartige Einschr�n-kung nicht, ist im Zweifel von einer umfassenden – unbe-grenzten – Vollmachterteilung auszugehen. Erfasst wer-den daher u. a. auch Schenkungen, wie z. B. im Rahmender vorweggenommenen Erbfolge zum Zwecke der Aus-nutzung von Steuerfreibetr�gen sowie zur Reduzierungk�nftiger Pflichtteilsforderungen (Lipp-Spalckhavera. a. O. § 14 Rn. 134 ff.; B�hler FamRZ 2001, 585, 588).

Eine Ausnahme kann in besonderen Extremsituationengegeben sein, in denen die Stellvertretung auf der Grund-lage einer Vorsorgevollmacht offensichtlich eine Sch�di-gung des Vollmachtgebers bewirkt. Die obergerichtlicheRechtsprechung hat in solchen F�llen Generalvollmach-ten ausnahmsweise einschr�nkend ausgelegt und bei-spielsweise die Vertretungsbefugnis f�r eine Schenkungverneint (OLG Zweibr�cken NJW RR 1930/1931; OLGHamm OLGR 1999, 269; OLG Kçln FamRZ 2000, 1525).

Im Hinblick auf solche Ausnahmesituationen solltenSchenkungshandlungen daher klarstellend besser auch

vom Vollmachtstext mit erfasst oder – wenn der Voll-machtgeber keine unentgeltlichen Zuwendungen durchden Stellvertreter w�nscht – ausdr�cklich aus dem Vertre-tungsrecht ausgeklammert werden. Ein Offenlassen die-ser Frage im Vollmachtstext ist eher kontraproduktiv,weil der Vertretungsumfang dann im Hinblick auf die vor-erw�hnte obergerichtliche Rechtsprechung ungekl�rtsein kçnnte.

Hiervon unabh�ngig belegt auch das Beispiel der Voll-macht f�r Schenkungshandlungen – speziell zur Generie-rung steuerlicher oder erbrechtlicher Vorteile – die Vor-teile – ggf. aber auch die Gefahren –, die in der deutlichweitgehenderen Reichweite einer Vorsorge- und Gene-ralvollmacht im Vergleich zur Betreuung liegen. Jeden-falls sind die unentgeltlichen Vermçgenstransaktionenim Hinblick auf die Ausschçpfung von Freibetragsgren-zen oder die Steuerung k�nftiger Pflichtteilsanspr�che –etwa zugunsten von Kindern/Enkelkindern und/oderEhegatten – durch den Vollmachtsrahmen des Betreuersnicht gedeckt (§§ 1908i. Abs. 2 Satz 1, 1804 BGB). Diein einer Vollmachtsurkunde enthaltene Einschr�nkungf�r Schenkungen unter Bezugnahme auf den Vertretungs-umfang des Betreuers kann daher kontraproduktiv sein(zum ganzen Problembereich sehr instruktiv: Lipp-Spalckhaver a. a. O. § 14 Rn. 139 ff.; Milzer aaO. S. 1837).Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die erw�hnten steuer-und erbrechtlichen Aspekte, sondern �berhaupt f�r einerechtzeitige und zielorientierte Unternehmensnachfolge-planung.

(2) Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 BGB)

Speziell im Hinblick auf notwendige Schenkungshandlun-gen des Bevollm�chtigten sollte die Vorsorgevollmacht injedem Falle eine ausdr�ckliche Befreiung vom Selbstkon-trahierungsverbot des § 181 BGB enthalten. Nur so ist f�rden h�ufig bevollm�chtigten Ehepartner nicht nur dieVornahme geldlicher Rechtsgesch�fte unter Einschlussder eigenen Person mçglich (hierf�r d�rfte sogar imWege der Auslegung eine stillschweigende Erlaubnis f�rInsichgesch�fte gem�ß § 181 BGB anzunehmen sein),sondern auch der Abschluss von Schenkungsvertr�genmit sich selbst, die ja insbesondere unter steuerlichen Ge-sichtspunkten absolut sinnvoll sein kçnnen. Bringt nuneinmal der Vollmachtgeber dem Bevollm�chtigten unein-geschr�nktes Vertrauen entgegen, was Grundvorausset-zung f�r eine Vollmachtserteilung sein sollte, ist die Be-freiung vom Verbot des Insichgesch�fts zwingend erfor-derlich und darf nicht Auslegungsrisiken �berlassen wer-den. Daher sollte auch nicht nur die Formulierung ver-wendet werden, »der Bevollm�chtigte ist von den Be-schr�nkungen des § 181 BGB befreit«, sondern folgendeklare Aussage im Vollmachtstext getroffen werden:


68 ErbR 03|2011


»Der Bevollm�chtigte kann Rechtsgesch�fte im Namendes Vollmachtgebers mit sich selbst oder als VertreterDritter vornehmen« (Kersten/B�hling-Peter, Formular-buch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit 21. Aufl.2001 § 101 Muster 64 M; Lipp-Spalckhaver a. a. O. § 14Rn. 190).

(3) Unterbevollm�chtigung

Das Recht zur Unterbevollm�chtigung kann einge-schr�nkt oder ganz ausgeschlossen werden, wobei letzte-res in der Regel nicht sinnvoll sein d�rfte. Umgekehrtwird es meist nicht gewollt sein, dass der Vorsorgebevoll-m�chtigte umfassend seine Vollmachtsposition auf einenUnterbevollm�chtigten �bertragen kann. In der Voll-machtsurkunde sollte deutlich zum Ausdruck kommen,welche der denkbaren Varianten gewollt ist (vgl. insoweitdie instruktiven Ausf�hrungen und Formulierungsbei-spiele bei Lipp-Spalckhaver a. a. O. § 14, 169 ff.). Andersals bei der Bevollm�chtigung im Rahmen vermçgens-rechtlicher Angelegenheiten muss – siehe hierzu noch un-ten – die Befugnis zur Erteilung von Untervollmachten inpersonalen Angelegenheiten, sofern sie gew�nscht ist,auch ausdr�cklich im Vollmachtstext Erw�hnung findenund dies nicht nur unter Bezugnahme auf eine Erteilungvon Untervollmachten generell oder »in einzelnen Ange-legenheiten«. Die Formulierung muss beispielsweise lau-ten: »Der Bevollm�chtigte ist zur Erteilung von Unter-vollmachten in allen vorstehend genannten Angelegen-heiten der Gesundheitssorge und Pflege befugt« (Lippa. a. O. § 16 Rn. 35).

cc. Vorbehalte der Banken und Sparkassen

Entgegen der hohen Akzeptanz, die mittlerweile Vorsor-gevollmachten im Rechts- und Gesch�ftsverkehr ent-gegengebracht wird (hierf�r spricht alleine die hohe An-zahl registrierter Vollmachten beim ZVR), stoßen Vorsor-gevollmachten bei Banken und Sparkassen unver�ndertauf Vorbehalte. Die meisten Kreditinstitute verlangendie Vorlage spezieller Bankenvollmachten und ignorierenhierbei das in der anwaltlichen und notariellen Praxis gutausgefeilte Vorsorgevollmachtsystem. Soweit die Bank-und Sparkasseninstitute auf dem angeblichen Vorrangdes eigenen Formularwesens beharren, sollte dieserHandhabung von Rechtsanw�lten und Notaren nach-dr�cklich entgegengetreten werden. Die h�ufig irritiertenBevollm�chtigten verdienen insoweit den engagiertenBeistand ihres Rechtsvertreters oder auch des beurkun-denden Notars. Dies gilt in erster Linie bei Vorlage nota-riell beurkundeter Vorsorge- und Generalvollmachten.Schließlich ist in diesen F�llen die Identit�t des Voll-machtgebers (§ 10 BeurkG) und die Echtheit der Ur-kunde (§§ 415, 437 ZPO) besonders gew�hrleistet. Auch

hat stets eine �berpr�fung der Gesch�ftsf�higkeit desVollmachtgebers stattgefunden (§ 11 Abs. 1 BeurkG).Im �brigen hat der Notar daf�r zu sorgen, dass die Voll-macht unmissverst�ndlich formuliert wird und damit in ih-rer rechtlichen Reichweite keinem Zweifel unterliegenkann (§ 17 BeurkG).

Vor diesem Hintergrund ist die notariell beurkundeteVorsorge- und Generalvollmacht uneingeschr�nkt bank-tauglich und kein rechtlicher Grund ersichtlich, der esBank- oder Sparkasseninstituten erlauben kçnnte, durchnotariell beurkundete Vorsorge- bzw. Generalvollmach-ten legitimierte Bevollm�chtige im Rahmen ihrer Stell-vertretung zu behindern bzw. zu boykottieren (zu demProblemkomplex �berzeugend: Tersteegen. NJW 2007,1717; vgl. auch M�ller aaO. S. 1644 f. Rn. 12 ff.; Lipp-Spalckhaver a. a. O. § 14 Rn. 87; Milzer aaO. S. 1896).

Offenbar wird auch auf Seiten der Rechtsabteilungen vonBanken und Sparkassen �bersehen, dass die Stellvertre-tungsregeln (§§ 164 ff. BGB) schließlich nicht durch denErkl�rungsadressaten bzw. Vertragspartner einseitig ab-bedungen werden kçnnen. Wegen der Wirksamkeit desStellvertreterhandelns kommt es vielmehr nur auf dieKenntnis des Erkl�rungsempf�ngers von der Bevollm�ch-tigung an (§ 174 S. 2 BGB). Eine Zustimmung zum Ver-treterhandeln ist auf Seiten des Erkl�rungsempf�ngershingegen nicht erforderlich. Rechtsgesch�ftlich kannzwar ein Vertreterhandeln ausgeschlossen werden, nichtjedoch durch Formularzwangsklauseln innerhalb vonAGB (§ 309 Nr. 13 BGB, vgl. Tersteegen aaO. S. 1718 f).F�r Vorsorgevollmachten kçnnen daher keine bankm�ßi-gen Formulare vorgeschrieben werden, weshalb auch dieAGB von Banken und Sparkassen derartige Einschr�n-kungen nicht beinhalten. Da allerdings Banken zu einergenauen �berpr�fung der vorgelegten Vollmacht nichtnur berechtigt sondern auch verpflichtet sind, kçnnendurchaus privatschriftlichen oder auch nur notariell be-glaubigten Vollmachten im Einzelfall Bedenken ent-gegenstehen, wenn z. B. wegen der Identit�t und/oder Ge-sch�ftsf�higkeit des Vollmachtgebers Zweifel bestehen.Solche Vorbehalte d�rfen hingegen notariell beurkunde-ten General- und Vorsorgevollmachten aus den oben ge-nannten Gr�nden grunds�tzlich nicht entgegengebrachtwerden (Tersteegen aaO. S. 1719 ff.).

Allenfalls im Hinblick auf privatschriftliche Vollmachtenkann daher dem Wunsch der Banken und Sparkassen zurVerwendung standardisierter Vollmachten Verst�ndnisentgegengebracht werden. Dies gilt nicht f�r notarielleVorsorgevollmachten klar und eindeutig ausformuliertwerden m�ssen. Auch hat der Notar die Beteiligten �berdie rechtliche und wirtschaftliche Tragweite der Bevoll-m�chtigung zu belehren, so dass auf Seiten der Kredit-


ErbR 03|2011 69


institute nicht bef�rchtet werden muss, dass sich der Voll-machtgeber �ber die Bedeutung und Reichweite seinerVollmachtserkl�rung nicht im Klaren gewesen sei. Spalck-haver weist im �brigen zutreffend darauf hin, dass geradebeim Abschluss von Verbraucherdarlehensvertr�gen we-gen des Erfordernisses der Pflichtangaben zu den einzel-nen Kreditkonditionen, die gem�ß § 492 Abs. 4 Satz 1BGB schon in der Vollmacht enthalten sein m�ssen, dienotariell beurkundete Vorsorge- und Generalvollmachtals einziger Ausweg bleibt. Insoweit ordnet § 492 Abs. 4Satz 2 BGB ausdr�cklich an, dass im Zusammenhangmit einem Verbraucherdarlehensvertrag die hierzu er-m�chtigende Vollmacht im Falle ihrer notariellen Beur-kundung die gem�ß § 492 Abs. 1 Ziffer 1 – 7 BGB erfor-derlichen Pflichtangaben nicht enthalten muss.

Ein Widerrufsrisiko tragen Banken und Sparkassen inFolge des Gutglaubenschutzes gem. § 173 BGB ebenfallsnicht, sofern ihnen der Bevollm�chtigte die Vollmachts-urkunde in Urschrift oder Ausfertigung vorlegt (§ 172BGB). Insoweit ist es auch nicht erforderlich, dass bei je-dem weiteren Einzelgesch�ft die vorgelegte Vollmachtwieder vorgelegt wird (Tersteegen aaO. S. 1721 m. w. N.).Im Hinblick auf § 172 Abs. 2 BGB tun allerdings Bankenund Sparkassen gut daran, sich bei neuen Rechtsgesch�f-ten die Vollmacht erneut in Urschrift oder Ausfertigungvorlegen zu lassen.

dd. Beseitigung letztwilliger Verf�gungen

(1) Hçchstpersçnlichkeitsgebot

Das im Erbrecht geltende Hçchstpersçnlichkeitsgebot(§§ 2064, 2274, 2377 Abs. 2 BGB) verbietet f�r Einzeltes-tamente, gemeinschaftliche Testamente und Erbvertr�geeine rechtsgesch�ftliche oder gesetzliche Vertretung. Da-mit ist nicht nur jedwedes Testieren, sondern auch dieAus�bung der Widerrufsrechte gem. §§ 2253 ff. BGBund § 2271 BGB sowie der erbvertraglichen R�cktritts-rechte gem. §§ 2293 ff. BGB f�r den Betreuer und ebensof�r den Vorsorgebevollm�chtigten ausgeschlossen (LangeZEV 2008, 313, 316 f.; Zimmer ZEV 2007, 159; Helms JZ2004, 109 f.). Anderes gilt nur f�r das Anfechtungsrechtdes gesetzlichen Vertreters und damit auch des Betreuersgem. §§ 2281, 2282 Abs. 2 BGB sowohl beim Erbvertragals auch beim gemeinschaftlichen Testament (LangeaaO. S. 317). Insoweit muss dem Bevollm�chtigten eben-falls die Anfechtungsmçglichkeit f�r den Betreuten offenstehen. Dies ergibt sich – mittelbar – aus dem Subsidia-rit�tsprinzip gem. § 1986 Abs. 2 S. 2 BGB. Die Rechts-befugnisse, die dem mit einer umfassenden Vollmachtausgestatteten Vorsorgebevollm�chtigten zustehen, d�r-fen demnach nicht k�rzer greifen als diejenigen des Be-treuers.

(2) Annahme/Ausschlagung einer Erbschaft

Umstritten ist die rechtsgesch�ftliche �bertragbarkeitdes Ausschlagungsrechts (verneinend: OLG Zweibr�g-gen ZEV 2008, 194, m. krit. Anm. Zimmer = NJW 2008,1007 [LS] = DNotZ 2008, 384 m. krit. Anm. M�ller; Pa-landt-Edenhofer aaO. § 1945 Rn. 2, 5, weil es sich beimAusschlagungsrecht um ein unselbst�ndiges – an die Er-benstellung gebundenes – Gestaltungsrecht handele).

Nach an einer anderen – m. E. zutreffenden – Meinungkann der Vorsorgebevollm�chtigte ebenso wie der Be-treuer Erbschaften f�r den Vollmachtgeber/Betreuten an-nehmen und ausschlagen (M�nchner Kommentar – BGB/Leipold 4. Aufl. § 1945 Rn. 11; Staudinger/Otte 13. Aufl.§ 1945 Rn. 12; Schmidt ZNotP 2008, 301, 304). Dies ergibtsich – jedenfalls mittelbar – aus § 1945 Abs. 3 BGB, wo-nach der Bevollm�chtigte f�r eine Ausschlagung einer çf-fentlich beglaubigten Vollmacht bedarf. Die Hçchstper-sçnlichkeit des Ausschlagungsrechts steht seiner Aus-�bung durch einen Vorsorge- bzw. Generalbevollm�chtig-ten nicht entgegen, zumal § 1952 BGB die Vererblichkeitdes Ausschlagungsrechtes ausdr�cklich anordnet. Dies istauch nicht mit dem Problem der fehlenden �berleitbar-keit des Ausschlagungsrechtes auf den Sozialhilfetr�gerzu verwechseln (BGH FamRZ 2005, 448 = ZNotP 2005,185). Schließlich wird die Ausschlagung durch einen Stell-vertreter/Generalbevollm�chtigten (Vorsorgebevoll-m�chtigten) letztendlich durch den rechtsgesch�ftlichenWillen des betroffenen Vollmachtgebers getragen und ge-steuert. Dies ist der entscheidende Unterschied zur unzu-l�ssigen »Zwangsausschlagung« kraft �berleitung durchden Sozialhilfetr�ger gem. § 93 SGB XII. Empfehlens-wert ist es aber selbstverst�ndlich, die Befugnis des Be-vollm�chtigten zur Annahme und Ausschlagung von Erb-schaften ausdr�cklich in den Vollmachtstext mit auf-zunehmen bzw. – falls nicht gew�nscht – eine insoweitnur eingeschr�nkte Vorsorgevollmacht zu erteilen.

F�r den Betreuer ergibt sich im �brigen die Ausschla-gungsberechtigung – mit dem Vorbehalt der gerichtlichenGenehmigung – aus den §§ 1908i Abs. 1, 1822 Nr. 2 BGB(Lange aaO. S. 317 f.). Vor diesem Hintergrund ergibt sichdie Erm�chtigung des Vorsorgebevollm�chtigten auchaus dem Subsidiarit�tsgrundsatz gem. § 1896 Abs. 2 S. 2BGB.

(3) Widerruf wechselbez�glicher Verf�gungen

Probleme ergeben sich beim Widerruf wechselbez�g-licher Verf�gungen von Todes wegen im Rahmen einesgemeinschaftlichen Testaments. Anerkannt ist zun�chst,dass der Widerruf auch im Falle der Gesch�ftsunf�higkeitdes anderen Ehepartners mçglich ist, obwohl dieser dannauf den Widerruf nicht mehr angemessen reagieren kann,


70 ErbR 03|2011


etwa durch eine neue testamentarische Verf�gung oder inder Form lebzeitiger Rechtsgesch�fte (Staudinger/Kanz-leiter aaO. § 2271 Rn. 14; Zimmer aaO. S. 160 f.; a. A.Damrau/Mittler ZErb 2004, 77). Schwierigkeiten bereitetjedoch der wirksame Zugang der Ausfertigung der nota-riell beurkundeten Widerrufserkl�rung gegen�ber demdurch eine Betreuung oder Vorsorgebevollm�chtigtenvertretenen – gesch�ftsunf�higen – Ehepartner. Insoweitl�sst die herrschende Auffassung gem. § 131 BGB f�reinen wirksamen Widerruf gem. §§ 2271 Abs. 1 S. 2,2296 S. 2 S. 2 BGB nur den Zugang beim gesetzlichen Ver-treter – insbesondere dem (Erg�nzungs-) Betreuer – aus-reichen (Reimann/Bengel/Mayer Testament und Erbver-trag 5. Aufl. 2006 § 2271 Rn. 17; Staudinger/KanzleiteraaO. § 2271 Rn. 14). Ist jedenfalls dem Betreuer der Auf-gabenkreis »Vermçgensangelegenheiten« zugewiesen –demnach die Regelung aller vermçgensrechtlichen Ange-legenheiten – wird hierdurch auch die Zust�ndigkeit f�rden Zugang des Widerrufs eines gemeinschaftlichen Tes-taments erfasst (Zimmer aaO. S. 161 m. w. N.).

Nicht selten besteht zwischen dem Betreuer und demEhepartner der den Widerruf aussprechen will Personeni-dentit�t. Es handelt sich hierbei meist – was gerade auchf�r einseitige Rechtsgesch�fte gilt – um unzul�ssige In-sich-Gesch�fte, weshalb in derartigen F�llen der Betreuersowohl als Erkl�render als auch als Erkl�rungsempf�ngerauftritt und deshalb von der gesetzlichen Vertretung desBetreuten ausgeschlossen ist (§ 1908i Abs. 1 S. 1 i. V. m.§ 1795 Abs. 2, 181 BGB). Es ist dann ein Erg�nzungs-betreuer nach § 1899 Abs. 4 BGB zu bestellen, dessenAufgabenkreis nur soweit reicht wie die Verhinderungdes (Haupt-)Betreuers besteht (vgl. die insoweit sehr in-struktiven Gutachten DNot I-Report 1999, 173, 175; 2000,86 m. w. N. sowie Zimmer aaO. S. 161 f.; a. A. Mittler/Damrau ZErb 2004, 77).

Sofern die herrschende Auffassung den Widerruf gegen-�ber einem Vorsorgebevollm�chtigten generell als un-wirksam betrachtet (Keim in W�rzburger NotarhandbuchaaO. S. 1812, Rn. 148; Zimmer aaO. S. 162; LangeaaO. S. 319), wird bei einer Personenidentit�t zwischenErkl�rendem und Erkl�rungsempf�nger der Grund f�rdessen fehlende Empfangsberechtigung nicht in § 181BGB gesehen, zumal Vorsorgevollmachten regelm�ßigeine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot enthal-ten w�rden. Es handele sich jedoch beim Vorsorgebevoll-m�chtigten (mit oder ohne Personenidentit�t) anders alsbeim Betreuer um keinen gesetzlichen Vertreter i. S. v.§ 131 BGB. Im �brigen sei keine dem § 51 Abs. 3 ZPOentsprechende Regelung f�r das materielle Recht vorhan-den. Auch best�nden Manipulationsrisiken, sofern etwader gesch�ftsf�hige Widerrufsgegner von einer Widerrufs-erkl�rung keine Kenntnis erhalten w�rde, etwa weil der

Bevollm�chtigte eine entsprechende Reaktion des Wider-rufsgegners verhindern mçchte (Zimmer aaO., LangeraaO.). Infolgedessen m�sse bei Zweifeln wegen dessenGesch�ftsf�higkeit ein Betreuer mit dem Aufgabenkreis»Zugang des Widerrufs« bestellt werden.

In diesem Zusammenhang l�sst eine Entscheidung desLG Leipzig vom 01.10.2009 (Az.: 4 T 5/49 aus 08, BeckRS 2009, 88176) aufhorchen. Nach dortiger Auffassungist die Aush�ndigung des Widerrufs an einen rechts-gesch�ftlich Bevollm�chtigten in gleicher Weise wirksamwie die Aush�ndigung an einen gesetzlichen Vertreter,wie z. B. einen Erg�nzungsbetreuer, weil die Stellungdes Vorsorgebevollm�chtigten einerseits und des gesetz-lichen Vertreters (Betreuers) andererseits stark angen�-hert seien. Das Fehlen der Bestimmung des § 51 Abs. 3ZPO f�hre zu keinem anderen Ergebnis, weil gerade dieEinf�hrung dieser verfahrensrechtlichen Norm durchdas zweite Betreuungs�nderungsgesetz deutlich mache,dass es dem praktischen Bed�rfnis entspreche den Bevoll-m�chtigten einem Betreuer gleichzustellen.

Ich erachte die Entscheidung des LG Leipzig als vçllig zu-treffend. Hierf�r spricht bereits der Aspekt des Subsidia-rit�tsgrundsatzes (§ 1896 Abs. 2 S. 2 BGB). Es ist geradedie gesetzgeberische Zielsetzung �berfl�ssige gerichtlicheBetreuungsanordnungen zu verhindern, sofern der (mitt-lerweile) Gesch�ftsunf�hige durch die Erteilung einerumfassenden Vollmacht gegen�ber einer von ihm aus-gew�hlten besonderen Vertrauensperson ausreichendeVorsorge f�r den Fall der Handlungs- bzw. Gesch�ftsunf�-higkeit getroffen hat.

Ferner gew�hrleistet die grundrechtlich gesch�tzte Erb-rechtsgarantie (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG) im Rahmen derTestierfreiheit gerade auch die Mçglichkeit des Widerrufsbereits getroffener Verf�gungen von Todes wegen. Inso-weit darf nicht in F�llen der vorliegenden Art der wirk-same Widerruf wechselbez�glicher Verf�gungen gegen-�ber dem gesch�ftsunf�higen anderen Ehepartner vonvornherein verhindert werden bzw. an einem �bertriebe-nen Formalismus scheitern.

Letzteres gilt umso mehr als in den fraglichen F�llen aufAntrag regelm�ßig eine Erg�nzungsbetreuung mit einemauf die Entgegennahme der Widerrufs- bzw. R�cktritts-erkl�rung beschr�nkten Aufgabenkreis angeordnet wird.

Rechtsanw�lte und Notare haben daher bei der Erstel-lung von Vorsorgevollmachten genau zu �berpr�fen undzu gew�hrleisten, ob bzw. dass die Reichweite der Voll-macht auch Widerrufs- bzw. R�cktrittserkl�rungen gem.§ 2271, 2293 ff. BGB erfasst. Dass selbst bei deren aus-dr�cklicher Erw�hnung im Vollmachtstext die Rechtslage


ErbR 03|2011 71


nicht eindeutig ist, sollte vom rechtlichen Berater/Notargegen�ber den Beteiligten erw�hnt werden.

c. Angelegenheiten der Personensorge

aa. �rztliche Maßnahmen

In erster Linie geht es insoweit bezogen auf die Person desVollmachtgebers um seine �rztliche Behandlung, medizi-nische Maßnahmen, die Bestimmung seines Aufenthaltesund freiheitsentziehende Maßnahmen. Der Bevollm�ch-tigte hat insoweit den Willen des Vollmachtgebers zu ent-sprechen, d. h. dessen aktuellen oder fr�heren Weisungenzu beachten. Sofern der Bevollm�chtigte den Willen desAuftraggebers nicht mehr in Erfahrung bringen kann,hat er auf der Grundlage dessen mutmaßlichen Willenszu handeln. Maßgebend ist insoweit das zugrunde lie-gende Gesch�ftsbesorgungsverh�ltnis.

(1) �rztliche und medizinische Maßnahmen

Der Vorsorgebevollm�chtigte wird in der Regel auch er-m�chtigt eine Einwilligung in �rztliche Maßnahmen jederArt (Untersuchungen des Gesundheitszustandes, Heilbe-handlungen oder �rztliche Eingriffe) zu erteilen. Insoweitenthalten §§ 1901a, Abs. 5 BGB, 1904 Abs. 5 BGB die ge-nerelle Anerkennung der Bevollm�chtigung in Gesund-heitsangelegenheiten.

(2) Konkretisierungs- bzw. Ausdr�cklichkeitsgebot

Der Schriftformzwang folgt aus § 1901a Abs. 1 S. 1 i. V. m.Abs. 5 BGB. Sofern die jeweilige �rztliche Maßnahme le-bensbedrohend ist oder zu einer schwerwiegenden ge-sundheitlichen Sch�digung f�hren kann, ordnet § 1904Abs. 5 S. 2 BGB ein Konkretisierungserfordernis in derWeise an, dass die fraglichen Maßnahmen in der Vorsor-gevollmacht ausdr�cklich Erw�hnung finden m�ssen. An-dernfalls bleibt zwar die Wirksamkeit der Vollmacht un-ber�hrt, jedoch ist die Einwilligung des Bevollm�chtigtennicht durch die Vorsorgevollmacht gedeckt. Die Voll-macht muss sich daher bei den besonders gef�hrlichenMaßnahmen i. S. v. § 1904 Abs. 1 BGB ausdr�cklich aufdie Untersuchung des Gesundheitszustandes, eine Heil-behandlung oder einen �rztlichen Eingriff erstrecken,nicht jedoch auf die evtl. Folgen (Diehn/Rebhan NJW2010, 326, 329; ders. FamRZ 2009, 1958; M�ller DNoTZ2010, 169, 185 m. w. N.; Lipp a. a. O. § 16 Rn. 31; M�Ko/Schwab 5. Aufl. § 1904 Rn. 73). Lipp ist hingegen der Auf-fassung, dass sich das Ausdr�cklichkeitserfordernis nichtnur auf die genehmigungsbed�rftigen Maßnahmen be-schr�nkt, sondern auf alle medizinischen Maßnahmen,zu deren Einwilligung der Vorsorgebevollm�chtigte be-rechtigt ist (a. a. O. § 16 Rn. 29 f.).

Im �brigen bezieht sich das Ausdr�cklichkeitsgebot des§ 1904 Abs. 5 S. 2 BGB nicht auf die ausdr�ckliche Er-w�hnung der Einwilligung, der Nichteinwilligung unddes Widerrufs der �rztlichen Maßnahmen gem. § 1904Abs. 1 S. 2 BGB (Diehn/Rebhan NJW 2010, 326, 329; Rie-ger FamRZ 2010, 1601, 1607; Lipp aaO. § 16 Rn. 31; a. A.M�ller aaO, 184; Renner in M�ller/Renner aaO. Rn. 306).Der Wortlaut ist insoweit eindeutig. Ausreichend ist dieexplizite Erw�hnung des �rztlichen Maßnahmekatalogsgem. § 1904 Abs. 1 und 2 BGB, womit dem Schutz desVollmachtgebers, der nicht zu schnell und �bereilt weitrei-chende Gesundheit- und Vorsorgevollmachten erteilensoll, hinreichend Rechnung getragen wird. Dies giltumso mehr, als die f�r Leib und Leben des Vollmacht-gebers besonders gef�hrlichen �rztlichen Maßnahmen zu-s�tzlich noch der betreuungsgerichtlichen Genehmigungbed�rfen (§ 1904 Abs. 1 S. 1u. Abs. 2 S. 1 BGB).

Lipp empfiehlt wegen der unterschiedlichen Auffassun-gen zum Konkretisierungs- und Ausdr�cklichkeitsgebotdes § 1904 Abs. 5 Satz 2 BGB die Vollmacht vorsichtshal-ber weitgehend am Wortlaut des § 1904 Abs. 1 und 2 BGBzu orientieren (»Der Bevollm�chtigte kann in allen Ange-legenheiten der Gesundheitssorge entscheiden, ebenso �beralle Einzelheiten einer ambulanten oder station�ren Pflege.Er kann insbesondere in eine Untersuchung des Gesund-heitszustandes, eine Heilbehandlung oder einen �rztlichenEingriff einwilligen oder dies untersagen, auch wenn dieMaßnahme oder ihre Untersagung mit Lebensgefahr ver-bunden ist oder der Vollmachtsgeber dadurch einen schwe-ren und l�nger dauernden gesundheitlichen Schaden erlei-den kçnnte (§ 1904 Abs. 1 und 2 BGB).«

Nach dort einhelliger Meinung sollte allerdings in denvorgenannten Formulierungsvorschlag auch die F�lledes Behandlungsverzichts und -abbruchs einbezogen wer-den (Renner ZNotP 2009, 371, 381; M�ller aaO S. 183 f.m. w. N.; dies. W�rzburger Notarhandbuch aaO Teil 3Kap. 3, Rn. 22).

(3) Ermittlung der Behandlungsw�nsche bzw. desmutmaßlichen Willens des Vollmachtgebers

Im �brigen bestimmt nunmehr § 1901 a Abs. 2 BGB aus-dr�cklich, dass in solchen F�llen, in denen keine Patien-tenverf�gung vorliegt (worauf ich unten noch eingehenwerde) oder deren Inhalt die aktuelle Lebens- und Be-handlungssituation nicht trifft, der Bevollm�chtigte dieBehandlungsw�nsche oder den mutmaßlichen Willendes Vollmachtgebers festzustellen hat, um auf dieserGrundlage �ber die Einwilligung oder die Untersagungeiner �rztlichen Maßnahme zu entscheiden.

Erw�hnenswert ist im �brigen noch, dass in § 287 Abs. 3FamFG ein Beschluss �ber die Genehmigung des Behand-


72 ErbR 03|2011


lungsabbruchs gem. § 1904 Abs. 2 BGB erst zwei Wochennach Bekanntgabe an den Betreuer oder Bevollm�chtig-ten sowie an den Verfahrenspfleger wirksam wird. Dembesonderen Schutz des Betroffenen dienen auch die Re-gelungen in § 298 Abs. 3 u. 4 FamFG, wonach stets einVerfahrenspfleger in den F�llen des § 1904 Abs. 2 BGBzu bestellen ist und vor der Genehmigung das Gutachteneines Sachverst�ndigen, der nicht der behandelnde Arztsein soll, eingeholt werden muss.

Problematisch erscheint weshalb der Vorsorgebevoll-m�chtigte anders als der Betreuer nur dann gemeinsammit dem behandelnden Arzt genehmigungsfrei �ber dieVornahme oder Nichtvornahme besonders gef�hrlicher�rztlicher Eingriffe entscheiden darf, wenn er hierzu aus-dr�cklich schriftlich – anders als der Betreuer – von derbetroffenen Person erm�chtigt worden ist. Sachlich ge-rechtfertigt ist dies m. E. nicht (so auch Strickhof FamRZ2009, 1949, 1956).

bb. Aufenthaltsbestimmung/freiheitsentziehendeMaßnahmen

Auch hinsichtlich der Befugnis des Vorsorgebevollm�ch-tigten zur freiheitsentziehenden Unterbringung und f�rsonstige freiheitsentziehende Maßnahmen gem�ß §§ 1906Abs. 1 u. 4 BGB bestehen die Erfordernisse der Schrift-form und Ausdr�cklichkeit (§ 1906 Abs. 5 Satz 1 BGB).Lipp h�lt es im Interesse des �bereilungsschutzes f�r er-forderlich, das Formerfordernis des § 1906 Abs. 5 �berdessen Wortlaut hinaus auf alle Maßnahmen der Aufent-haltsbestimmung auszudehnen und sich im �brigen anden Wortlaut des § 1906 Abs. 1 und 4 BGB anzulehnen(aaO. § 16 Rn. 94).

cc. Alt-Vollmachten

Nicht einheitlich ist die Meinung, wie mit Alt-Vollmach-ten umzugehen ist. Diehn/Rebhan vertreten etwa dieAuffassung, dass auf die Rechtslage im Zeitpunkt derVollmachtserrichtung abzuheben sei (aaO. S. 330). DasAusdr�cklichkeitsgebot des § 1904 Abs. 2 BGB a. F.habe durch § 1904 Abs. 5 S. 2 BGB n. F. keine Erweite-rung erfahren. Eine Vorsorgevollmacht m�sse unver-�ndert die Untersuchung des Gesundheitszustandes,eine Heilbehandlung oder einen �rztlichen Eingriff erfas-sen, wohingegen »Nichteinwilligung« und/oder »Wider-ruf« nicht dem Konkretisierungs- und Ausdr�cklichkeits-gebots des § 1904 Abs. 5 S. 2 BGB unterliege (Diehn/Rebhan aaO. S. 330; a. A. M�ller in W�rzburger NotHBaaO. S. 1649 Rn. 23 a. E., die f�r die vor dem 01.09.2009 er-teilten Vollmachten eine Pr�zisierung hinsichtlich derNichteinwilligung und dem Widerruf der Einwilligung in

lebenserhaltende Maßnahmen (Behandlungsabbruch)empfiehlt).

Dagegen wird auch der Standpunkt vertreten, dass nichtder Zeitpunkt der Errichtung der Vollmacht, sondernder Gebrauch der Vollmacht durch die Einwilligung/Nichteinwilligung des Bevollm�chtigten zu �rztlichenMaßnahmen, einer Unterbringung oder einem Freiheits-entzug der maßgebliche Ankn�pfungspunkt sei (M�llerin W�rzburger NotHB aaO. S. 1649 Rn. 23 a. E.; LippaaO. § 16 Rn. 77, 107). Von den Vertretern dieser Litera-turmeinung wird dringend eine Aktualisierung und An-passung von Alt-Vollmachten an die aktuelle Rechts-und Gesetzeslage empfohlen. Meines Erachtens geht dieAnsicht von M�ller (aaO. Rn. 23 a. E.) zu weit, der f�rdie vor dem 01.09.2009 erteilten Vollmachten eine Pr�zi-sierung hinsichtlich der Nichteinwilligung und dem Wi-derruf der Einwilligung in lebenserhaltende Maßnahmen(Behandlungsabbruch) empfiehlt. Schließlich muss sichdie Bevollm�chtigung im Rahmen des Konkretisierungs-gebots (§ 1904 Abs. 5 Satz 2 BGB) nur auf die �rztlichenMaßnahmen i. S. von § 1904 Abs. 1 und 2 BGB erstrecken.

Ein Aktualisierungsbedarf d�rfte allerdings bei solchenVollmachten zu bejahen sein, in denen in Alt-Vollmach-ten – also vor Inkrafttreten des 1. Betreuungs�nderungs-gesetzes am 01.01.1999 – Generalvollmachten nur ab-strakt formuliert wurden (etwa zur Vertretung in »allenvermçgensrechtlichen und persçnlichen Angelegenhei-ten«).

2. Patientenverf�gungen

Mit Wirkung zum 01.09.2009 ist das Dritte Gesetz zur �n-derung des Betreuungsrechts (»Patientenverf�gungs-gesetz«) in Kraft getreten (BGBl. I, 2286). ZentraleNorm f�r die Patientenverf�gung ist § 1901a BGB, diein ihrem Abs. 1 eine Legaldefinition des Begriffs »Patien-tenverf�gung« enth�lt. Es handelt sich demnach bei derPatientenverf�gung um eine schriftliche Willensbekun-dung des vollj�hrigen Einwilligungsf�higen dahingehend,»ob er in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung nochnicht unmittelbar bevorstehende, Untersuchungen seinesGesundheitszustandes, Heilbehandlungen oder �rztlicheEingriffe einwilligt oder sie untersagt« (zum Reformwerkvgl. M�ller DNotZ 2010, 169 ff.; Rieger FamRZ, 1601 ff.;Dodegge, NJW 2010, 2628 ff.). Bei Vorliegen einer der-artigen Patientenverf�gung pr�ft der Betreuer bzw. derBevollm�chtigte, ob die Festlegungen des Betroffenenauf seine aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zu-treffen (§ 1901a Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BGB). Bejahenden-falls hat der Betreuer/Bevollm�chtigte dem Willen desBetreuten Ausdruck und Geltung zu verschaffen (§ 1901aAbs. 1 Satz 2, Abs. 5 BGB).


ErbR 03|2011 73


Demnach sind keine Patientenverf�gungen z. B. m�nd-liche Willensbekundungen oder schriftliche, die sich imHinblick auf den einwilligungsf�higen Vollj�hrigen aufunmittelbar bevorstehende �rztliche Maßnahmen erstre-cken oder nur allgemein formulierte Richtlinien/Vor-gaben f�r mçgliche k�nftige Behandlungsnotwendigkei-ten (Diehn/Rebhan aaO. S. 326; Hçfling NJW 2009,S. 2849, 2850; Lange ZEV 2009, 530; Spickhoff FamRZ2009, S. 1949, 1950; Albrecht Albrecht, Die Patientenver-f�gung, 2009, S. 16 ff.).

Sofern keine Patientenverf�gung vorliegt oder die in ihrgetroffenen Festlegungen auf die aktuelle Lebens- undBehandlungssituation nicht zutreffen, sind vom Betreuer/Bevollm�chtigten gem. § 1901a Abs. 2 BGB Behand-lungsw�nsche oder der mutmaßliche Wille des Betreutenzu ermitteln und auf dieser Basis dar�ber zu befinden, obin eine �rztliche Maßnahme nach Abs. 1 derselben Normeinzuwilligen oder diese zu untersagen ist. Hierbei sindfr�here m�ndliche oder schriftliche �ußerungen, ethischeoder religiçse �berzeugungen und sonstige persçnlicheWertvorstellungen des Betreuten zu ber�cksichtigen(§ 1901a Abs. 2 Satz 3 BGB). Hiermit wird das durchArt. 1 und 2 GG grundrechtlich gew�hrleistete Selbst-bestimmungsrecht des Betroffenen gewahrt (Hçflinga. a. O. S. 2851).

Das Patientenverf�gungsgesetz schreibt einen Verfah-rensablauf vor, der die Ermittlung des wirklichen odermutmaßlichen Willens des Betroffen sicherstellen soll.Im sog. Konsultationsverfahren bestimmt zun�chst derbehandelnde Arzt nach § 1901b Abs. 1 Satz 1 BGB die in-dizierte Maßnahme, die dann zwischen Arzt und Betreu-er/Bevollm�chtigtem im Hinblick auf den konkreten Pa-tientenwillen erçrtert wird (§ 1901b Abs. 1 Satz 2 BGB).Auch den nahen Angehçrigen und sonstigen Vertrauens-personen wird gem�ß § 1901b Abs. 2 BGB Gelegenheitzur �ußerung gegeben (Anhçrungsverfahren).

Die Aktualit�tskontrolle, die der Betreuer/Bevollm�ch-tigte nach § 1901a Abs. 1 und 2 BGB durchzuf�hren hat,ist nicht disponibel und kann daher vom Betroffenen imRahmen der Patientenverf�gung bzw. durch zus�tzlicheAnordnungen nicht abbedungen werden (Diehn/Rebahna. a. O. S. 327; Hçfling a. a. O. S. 2850 f.; SpickerhoffaaO. S. 1952). Dasselbe gilt f�r das Konsultationsverfah-ren nach § 1901b Abs. 1 BGB, das keiner Modifizierungzug�nglich ist. Es resultiert aus den Berufspflichten desArztes, die f�r den Patienten nicht disponibel sind. Dieserkann zwar auf eine Aufkl�rung durch den behandelndenArzt verzichten, keineswegs jedoch im Wege eines Blan-koverzichts (Diehn/Rebahn aaO. S. 327 m. w. N.).

Nur das Anhçrungsverfahren nach § 1901b Abs. 2 BGBist f�r Ab�nderungen offen, so dass der Vollmachtgeber

z. B. verf�gen darf, dass der Betreuer/Bevollm�chtigte be-stimmte Personen im Rahmen der Verfahrensregel des§ 1901b Abs. 2 BGB beteiligt oder nicht beteiligt (vgl.hierzu Rieger FamRZ 2010, 1601, 1605 f.).

Im Rahmen des § 1904 BGB kann auf die obigen Ausf�h-rungen Bezug genommen werden.

Auch wenn der Betreuer/Bevollm�chtigte in dem gem�ß§ 1901a BGB vorgeschriebenen Verfahren die Einwil-ligung zu einer medizinisch indizierten Maßnahme oderderen Unterlassen erteilt hat (die Patientenverf�gungselbst ist zu einer Rechtfertigung �rztlichen Handelnsnicht geeignet), bedarf die Entscheidung des Betreuers/Bevollm�chtigten der betreuungsgerichtlichen Genehmi-gung, »wenn die begr�ndete Gefahr besteht, dass der Be-treute aufgrund der Maßnahme stirbt oder einen schwe-ren und l�nger dauernden gesundheitlichen Schaden er-leidet« (§ 1904 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BGB). Die �rztlicheMaßnahme darf anderenfalls – ohne Genehmigung –nur durchgef�hrt werden, wenn mit dem Aufschub Ge-fahr verbunden ist (§ 1904 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dasselbegilt nunmehr auch f�r die Nichteinwilligung, den Widerrufder Einwilligung und den Behandlungsabbruch (§ 1904Abs. 2 BGB). Die betreuungsgerichtliche Genehmigungist allerdings dann entbehrlich, wenn wegen der jeweili-gen Entscheidung zwischen Betreuer/Bevollm�chtigtemund behandelndem Arzt Einvernehmen dar�ber besteht,dass die Erteilung, die Nichterteilung oder der Widerrufder Einwilligung dem nach § 1901 a BGB festgestelltenWillen des Betroffen entspricht. Inwieweit in solchen F�l-len dennoch eine betreuungsgerichtliche �berpr�fungstattfinden muss, bedarf noch der Kl�rung (Diehn/Reb-han aaO. S. 328; Roglmeier/Lenz, ZErb 2009, 236 (239)).

Eine Patientenverf�gung kann jederzeit formlos widerru-fen werden (§ 1901a Abs. 1 Satz 3 BGB). Niemand kannzur Errichtung einer Patientenverf�gung verpflichtet wer-den (§ 1901a Abs. 4 Satz 1 BGB). Auch darf die Errich-tung oder Vorlage einer Patientenverf�gung nicht zur Be-dingung eines Vertragsabschlusses gemacht werden(§ 1901a Abs. 4 Satz 2 BGB).

Eine Patientenverf�gung wird nicht durch einfachen Zeit-ablauf rechtlich unwirksam (§ 1901a Abs. 1 BGB). Eineregelm�ßige Aktualisierung ist daher nicht erforderlich(Keilbach FamRZ 2003, 969, 979; Renner in M�ller/Ren-ner aaO. Rn. 377 ff.), zwar grunds�tzlich mçglich aberdoch eher kontraproduktiv. Aus einer �ber l�ngere Zeitunterbliebenen Aktualisierung kann – evtl. unzutreffend– der Schluss gezogen, dass die Patientenverf�gung nichtmehr fortgelten solle (so auch Rieger aaO S. 1607). Besserist es, anstelle einer vorgeschriebenen regelm�ßigen Ak-tualisierung einen Hinweis in die Patientenverf�gung auf-zunehmen, wonach die dauerhafte Fortgeltung des einmal


74 ErbR 03|2011


erkl�rten Willens ausdr�cklich gewollt ist und hieran nurein ausdr�cklicher Widerruf etwas �ndern soll (Lipp aaO.§ 17 Rn. 249).

III. Internationaler Rechtsverkehr

Wegen der privaten Vorsorge ausl�ndischer Staatsange-hçriger mit Wirkung im Inland und der privaten Vorsorgedeutscher Staatsangehçriger mit Wirkung im Ausland,kann auf die ausgezeichnete Darstellung von Rçthel inLipp/Rçthel/Spalkhaver aaO. §§ 20 ff. verwiesen werden.Der vorgenannte Autor hat diese sehr komplexe rechts-vergleichende Materie – mit zahlreichen Praxishinweisen– �ber fast 200 Seiten durchleuchtet und kommentiert.�ber diesen Literaturhinweis hinausgehend auf die inter-nationalrechtlichen Problemstellungen im Zusammen-hang mit Vorsorgevollmachten und Patientenverf�gun-gen n�her einzugehen, w�rde den Rahmen der vorliegen-den Arbeit sprengen. An dieser Stelle soll daher der Hin-weis gen�gen, dass im Anwendungsbereich des Haager

�bereinkommens �ber den internationalen Schutz vonErwachsenen vom 13.01.2000 (von der BundesrepublikDeutschland am 03.03.2007 ratifiziert), ausl�ndischeStaatsangehçrige Vorsorgevollmachten f�r den Fall ihrerHandlungsunf�higkeit nach deutschem Recht treffenkçnnen, sofern sie z. Z. der Vollmachtserteilung ihren ge-wçhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutsch-land haben (Lipp-Rçthel aaO. § 20 Rn. 3 ff.).

Im �brigen wird private Vorsorge nach deutschem Rechtnur teilweise im europ�ischen Ausland anerkannt. Die in-soweit h�ufig strengeren Form-, Registrierungs- und sons-tigen Wirksamkeitsvoraussetzungen m�ssen daher vomBerater – neben den international-rechtlichen Vorgaben– beachtet werden, falls der Vollmachtgeber erkennbarim Ausland handlungsunf�hig und hilfsbed�rftig werdenkçnnte oder sich zwar im Inland aufh�lt, aber �ber nen-nenswertes Vermçgen im Ausland verf�gt (Lipp-RçthelaaO. § 21 Rn. 1 ff.).


ErbR 03|2011 75


Nachlassplanung und »Asset Protection«von Dr. Sebastian Trappe, Rechtsanwalt, Hamm

Die Vermçgens- und Nachlassplanung, letzteres auchgern von Banken und Versicherungskonzernen unterdem Stichwort »Estate Planning« beworben, ist vor allemf�r Selbst�ndige und Unternehmer von Bedeutung, da sieaufgrund ihrer selbst�ndigen/unternehmerischen T�tig-keit gençtigt sind, nicht nur die Vermçgens- und Unter-nehmensnachfolge zu regeln, sondern auch Maßnahmenzu ergreifen, um das sp�ter zu �bertragende Vermçgenals solches zu sch�tzen. Die Frage nach dieser »Asset Pro-tection« spielt daher f�r die Nachlassplanung eine bedeu-tende Rolle.

1. Asset Protection

Unter Asset Protection versteht man den Schutz des eige-nen Vermçgens vor dem Zugriff von Gl�ubigern1. Regel-m�ßig stellt sich die Asset Protection als ein strategischesMaßnahmenb�ndel dar2, welches zum einen das Haf-tungsrisiko des Unternehmers/Selbst�ndigen durch Ver-mçgensschutz kompensieren, zum anderen in Verbindungmit der Nachlassplanung die unbeschadete Vermçgens-�berleitung garantieren soll.

Ein solcher Vermçgensschutz kann i. d. R. nur dadurch er-reicht werden, dass man die werthaltigen Vermçgensposi-tionen so ausgliedert, dass sie im Haftungsfall juristischnicht dem Schuldnervermçgen zuzuordnen sind und da-mit vor dem Zugriff der Gl�ubiger gesch�tzt sind. F�rden Betroffenen stellt sich damit vor allem die Frage,wie er sich juristisch von seinem Vermçgen trennen kann,ohne auch den wirtschaftlichen Zugriff zu verlieren. Nach-lassplanung und Asset Protection haben insoweit den Ge-danken gemeinsam, dass sich »niemand auszieht, bevor ersich hinlegt.«

2. Instrumente zur Nachlassplanung

F�r die Nachlassplanung bieten sich im Wesentlichen dienachfolgenden Instrumentarien an:

Errichtung letztwilliger Verf�gungen

Erbvertr�ge

Vertr�ge �ber Erb- und Pflichtteilsverzicht

Lebzeitige �bertragsvertr�ge (Schenkungen)

Vertr�ge zugunsten Dritter

Lebensversicherungen

Stiftungsgr�ndung

3. Lebensversicherungen nach ausl�ndischem Rechtals Instrument der »Asset Protection«?

Man liest und hçrt immer wieder die Empfehlung, Ver-mçgen dem Gl�ubigerzugriff doch durch die Gr�ndungeiner Stiftung nach liechtensteinischem Recht oder durchAbschluss von Lebensversicherungsvertr�gen nach liech-tensteinischem Recht zu entziehen. Letztere Empfehlungberuht auf folgendem Gedanken:

Das liechtensteinische Versicherungsvertragsgesetz(VersVG) bestimmt in Artikel 78, dass Lebensversiche-rungen, die den Ehegatten oder die Nachkommen be-g�nstigen, nicht der »Exekution« und dem »Konkurs«(nach liechtensteinischem Recht) unterliegen. Hat alsoder Versicherungsnehmer in der nach liechtensteinischenRecht abgeschlossenen Lebensversicherung einem Ab-kçmmling oder dem Ehegatten ein Drittbezugsrecht ein-ger�umt, bestimmt zum einen Artikel 76 VersVG, dass f�rden Beg�nstigten mit Eintritt des versicherten Ereignissesein eigenes Recht auf den ihm zugewiesenen Versiche-rungsanspruch begr�ndet wird. Zum anderen bestimmtArtikel 78 VersVG, dass weder der Versicherungs-anspruch des Beg�nstigten noch derjenige des Versiche-rungsnehmers der Exekution zugunsten der Gl�ubigeroder dem Konkurs des Versicherungsnehmers oder desBeg�nstigten unterliegen. Artikel 79 VersVG bestimmtzuletzt, dass die Ehegatten oder die Nachkommen desVersicherungsnehmers als Beg�nstigte mit dem Zeit-punkt, in dem gegen den Versicherungsnehmer die Exe-kution gef�hrt oder �ber ihn der Konkurs erçffnet wird,an seiner Stelle in die Rechte und Pflichten aus dem Ver-sicherungsvertrag eintreten, soweit sie dies nicht aus-dr�cklich ablehnen. Es stellt sich die Frage, ob einemdeutschen Versicherungsnehmer mit Wohnsitz in derBRD diese Privilegierung zugute kommt?

a) Vermçgensschutz nach liechtensteinischem Recht

Die Bestimmungen der Art. 76, 78, 79 VersVG sorgen un-problematisch f�r einen Vermçgensschutz in den F�llen,

1 Vgl. Ponath, ZEV 2006, 49.2 Siehe auch Scherer/Kirchhain, ZEV 2006, 106.

Aufs�tze Trappe Nachlassplanung und »Asset Protection«

76 ErbR 03|2011


in denen �ber das Vermçgen des Schuldners ein Konkurs-verfahren nach liechtensteinischem Recht erçffnet wird.

b) Vermçgensschutz nach deutschem Recht

Fraglich ist, ob im Falle eines nach deutschem Recht erçff-neten Insolvenzverfahrens die gew�nschte Haftungsprivi-legierung des liechtensteinischen Rechts zum Zugekommt.

aa) Problematik der Mitwirkungspflichten, § 97 InsO

Wird ein Insolvenzverfahren nach deutschem Rechtdurchgef�hrt, so bestimmt § 97 Insolvenzordnung (InsO)konkrete Auskunfts- und Mitwirkungspflichten desSchuldners. In § 97 Abs. 2 InsO heißt es, dass der Schuld-ner den Insolvenzverwalter bei der Erf�llung von dessenAufgaben zu unterst�tzen hat. Es stellt sich also die Frage,ob der deutsche Versicherungsnehmer, der eine Lebens-versicherung nach liechtensteinischem Recht abgeschlos-sen hat, aufgrund der Bestimmung des § 97 InsO gezwun-gen werden kann, eine Lebensversicherung in Liechten-stein zu k�ndigen bzw. dem Insolvenzverwalter Auslands-vollmachten3 zu erteilen, die es dem Insolvenzverwalterermçglichen, Anspr�che aus der Lebensversicherungzur Insolvenzmasse zu ziehen.

bb) Erfordernis der wirksamen Rechtswahl

Die Frage, ob die liechtensteinischen Regelungen einemdeutschen Versicherungsnehmer zugute kommen, �berdessen Vermçgen nach deutschem Recht ein Insolvenz-verfahren erçffnet ist, stellt sich �berhaupt nur dann,wenn bei Abschluss des liechtensteinischen Versiche-rungsvertrags eine wirksame Rechtswahl zugunsten desliechtensteinischen Rechts erfolgt ist. Eine solche wirk-same Rechtswahl h�ngt von den folgenden Voraussetzun-gen ab:

(1) Zun�chst muss die Rechtswahl als solche �berhauptstatthaft sein. Die Mçglichkeit der Rechtswahl wurdeerst mit Einf�hrung des Artikel 9 EGVVG in der Fassungvom 01.07.1990 geschaffen. Diese Mçglichkeit bestandfort bis zum 16.12.2009.

Seit dem 17.12.2009 enth�lt das nunmehr aktuell g�ltigeEGVVG keine Mçglichkeit mehr, eine Rechtswahl zu-gunsten einer ausl�ndischen Rechtsordnung zu treffen.Eine Rechtswahl ist nur noch nach den engen Vorausset-zungen des Artikel 7 Abs. 3 der »Rom-I-Verordnung«mçglich4.

(2) Neben der Statthaftigkeit der Rechtswahl ist weiterhinerforderlich, dass eine solche statthafte Rechtswahl auch

vorgenommen worden ist. Die Rechtswahl kann aus-dr�cklich oder konkludent erfolgen5.

c) Verh�ltnis des liechtensteinischen VersVGgegen�ber der deutschen InsO

Gem�ß § 97 Abs. 2 InsO ist der Schuldner im Rahmeneines Insolvenzverfahrens verpflichtet, den Verwalterbei der Erf�llung von dessen Aufgaben zu unterst�tzen(siehe oben). Diese Mitwirkungspflicht ist insbesonderedann relevant, wenn zum Schuldnervermçgen ein im Aus-land gelegener Gegenstand gehçrt6.

Im Falle der nach liechtensteinischem Recht abgeschlos-senen Lebensversicherung stellt sich die Frage der Aner-kennung eines in Deutschland gef�hrten Insolvenzverfah-rens durch das F�rstentum Liechtenstein, da das F�rsten-tum Liechtenstein keine Staatsvertr�ge auf dem Gebietdes Konkursrechts geschlossen hat7. F�r das Verh�ltnisLiechtenstein/Deutschland wird eine solche Anerken-nung bejaht8.

Im Hinblick auf die vorangegangenen Ausf�hrungenw�re damit zun�chst festzuhalten, dass ein nach der deut-schen Insolvenzordnung durchgef�hrtes Insolvenzverfah-ren durch das F�rstentum Liechtenstein anerkannt wirdmit der Folge, dass der Insolvenzverwalter die ihm nachdeutschem Recht zugestandenen Befugnisse auch imF�rstentum Liechtenstein aus�ben kçnnte. Im Anschlusshieran stellt sich damit die Frage nach der Bedeutung desArtikel 78 VersVG f�r die Verwertungsmçglichkeiten desdeutschen Insolvenzverwalters.

d) Verwertungsmçglichkeiten nach deutschem Recht

aa) Rechtsprechung

Die Frage, ob sich ein deutscher Versicherungsnehmer,der eine Lebensversicherung nach liechtensteinischemRecht abgeschlossen hat, gegen�ber dem Insolvenzver-walter auf das Konkursprivileg des Artikel 78 VersVG be-rufen kann, ist ungekl�rt. Vor allem ist diese Frage, soweitersichtlich, bislang von der Rechtsprechung noch nichtbehandelt worden.

bb) Literatur

Auch in der Literatur findet man nur sehr vage Ausf�h-rungen zu der oben aufgeworfenen Frage. Hetzer/Gçtzen-berger etwa verweisen lediglich auf das Erfordernis, dass

3 Hierzu: BGH NJW-RR 2004, 134.4 vgl. hierzu Lehmann/Schulz, ZEV 2010, 361, 364.

5 Prçlss/Martin/Armbr�ster, Versicherungsvertragsgesetz, 28. Auflage2010, Art. 9 EGVVG Rn. 7.

6 M�nchner Kommentar/Passauer/Stephan, InsO, 2. Auflage 2007, § 97Rn. 32.

7 Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 1. Auflage 2010,Rn. 161.

8 Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, 1. Auflage 2010,Rn. 163.

Trappe Nachlassplanung und »Asset Protection« Aufs�tze

ErbR 03|2011 77


die Anwendbarkeit des liechtensteinischen Versiche-rungsvertragsgesetzes wirksam vereinbart worden seinmuss, f�hren aber zugleich aus, dass auch bei wirksam ver-einbarter Rechtsanwendung die Mitwirkungspflichten ge-m�ß § 97 InsO »zu beachten« seien9. Ferner wird – leiderohne vertiefende Argumentation – diskutiert, ob das Tat-bestandsmerkmal »Konkurs« in Artikel 77 VersVG aucheine Insolvenz nach deutschem Recht erfasse10. Insoweittrifft man auf die Ansicht, dass der »Konkurs« nach liech-tensteinischem Recht und die »Insolvenz« nach deut-schem Recht vergleichbar seien und dementsprechend»wohl« von einer Anwendbarkeit des Konkursrechts aus-zugehen sei11.

cc) Stellungnahme

Soweit in der vorzitierten Literatur die Anwendbarkeitdes Konkursprivilegs im Rahmen eines nach deutschemRecht durchgef�hrten Insolvenzverfahrens bejaht wird,scheint diese Aussage angreifbar. Problematisch ist dieBestimmung des Artikel 9 Abs. 4 EGVVG (a. F.). Dortwird folgendes bestimmt:

»Schließt ein Versicherungsnehmer mit gewçhnlichemAufenthalt oder mit Hauptverwaltung im Geltungsbereichdieses Gesetzes einen Versicherungsvertrag mit einem Ver-sicherungsunternehmen, das im Geltungsbereich diesesGesetzes weder selbst noch durch Mittelspersonen das Ver-sicherungsgesch�ft betreibt, so kçnnen die Parteien f�r denVertrag jedes beliebige Recht w�hlen.«

Angesichts dieser Bestimmung des Artikel 9 Abs. 4EGVVG stellt sich damit stets die Frage, ob mit einemVersicherungsunternehmen kontrahiert wurde, das imSinne des Artikel 9 Abs. 4 EGVVG »weder selbst nochdurch Mittelspersonen« im Geltungsbereich des EGVVGdas Versicherungsgesch�ft betreibt. Dar�ber hinaus fragtsich, wann ein »Betreiben« im Sinne des Artikel 9 Abs. 4EGVVG vorliegt. Es gibt eine Vielzahl von Stimmen, diebereits einen �ber alle L�ndergrenzen hinweg abrufbarenInternetauftritt einer Versicherungsgesellschaft ausrei-chen lassen wollen, um die Ausnahmeregelung einerfreien Rechtswahl auszuschließen12.

Gerade die Frage der Statthaftigkeit der Rechtswahl be-gr�ndet daher einen erheblichen Unsicherheitsfaktor.F�r eine Beratung im Bereich »Nachlassplanung/AssetProtection« wird man diesem Unsicherheitsfaktor imZweifel dadurch Rechnung tragen m�ssen, indem manvon dem Instrument der liechtensteinischen Lebensver-

sicherung abr�t, da bereits ein simpler Internetauftrittdes Versicherungsunternehmens zur unzul�ssigen Rechts-wahl f�hren kann.

Weiterhin ist zu beachten, dass ein nach deutschem Rechtdurchgef�hrtes Insolvenzverfahren nicht ohne weiteresmit einem nach liechtensteinischem Recht durchgef�hr-ten Konkursverfahren gleichgesetzt werden kann13. DerSchutz des liechtensteinischen Versicherungsvertrags-gesetzes kann aber nur greifen, wenn man den Art. 78VersVG analog auf das deutsche Insolvenzverfahren an-wenden kann. Dementsprechend w�ren zun�chst die Vo-raussetzungen einer Analogiebildung im liechtensteini-schem Recht zu pr�fen. Soweit also der liechtensteinischeGesetzgeber mit Art. 78 VersVG eine Schutzvorschrift f�reinen Konkurs nach liechtensteinischem Recht geschaf-fen hat, m�sste sich die fehlende Regelung f�r ausl�n-dische, dem liechtensteinischen Konkursverfahren �hn-liche Verfahren als planwidrige Regelungsl�cke darstel-len und es m�sste eine vergleichbare Interessenlage vor-liegen, die eine entsprechende Rechtsanwendung gebie-tet.

Hier erscheint bereits das Vorliegen einer planwidrigenRegelungsl�cke mehr als fraglich. Eine solche kçnnteman allenfalls begr�nden, wenn man unterstellt, der liech-tensteinische Gesetzgeber habe Lebensversicherungen,bei denen Ehegatten oder Abkçmmlingen ein Dritt-bezugsrecht einger�umt wurde, nicht nur vor der Verwer-tung in einem Konkursverfahren nach liechtensteini-schem Recht, sondern vor jedweder Verwertung sch�tzenwollen, unabh�ngig davon welche Rechtsordnung An-wendung findet.

Es f�llt jedoch schwer, eine solche Zielrichtung anzuneh-men. Eine – außerhalb des Kollisionsrechts – geschaffeneSonderregelung soll Ausnahmen f�r das jeweils geltendenationale Recht schaffen. Ob ein Nachbarstaat ggf. ver-gleichbare Bestimmungen geschaffen hat, wird aber ge-rade nicht ber�cksichtigt. Der liechtensteinische Gesetz-geber wollte also nicht eine Verwertung einer liechtenstei-nischen Lebensversicherung im Rahmen eines deutschenInsolvenzverfahrens verhindern. Folglich ist eine planwid-rige Regelungsl�cke zu verneinen. Eine entsprechendeAnwendung des Art. 78 VersVG scheidet damit aus.

4. Ergebnis

Im Ergebnis wird man die Frage, ob f�r nach liechtenstei-nischem Recht abgeschlossene Lebensversicherungen dasKonkursprivileg des Artikel 78 VersVG im Falle einesnach deutschem Recht durchgef�hrten Insolvenzverfah-rens eingreift, verneinen m�ssen. Selbst wenn die Voraus-

9 Hetzer/Gçtzenberger, BB 2009, 2290, 2293 Fn. 5.10 Worgulla/Thonemann, ErbStb 2008, 171, 174.11 Worgulla/Thonemann, ErbStb 2008, 171, 174.12 Vgl. hierzu Hannes/Konder/Oertzen, ZEV 2008, 456, 457 mit Verweis auf

Oertzen, Asset-protection im deutschen Recht, 2007, Rz. 160 ff; sieheauch Staudinger/Armbr�ster, BGB, Art. 37 EGBGB, Anhang I Rn. 57.

13 So aber ohne n�here Begr�ndung Worgulla/Thonemann, ErbStb 2008,171, 174.

Aufs�tze Trappe Nachlassplanung und »Asset Protection«

78 ErbR 03|2011


setzungen einer statthaften Rechtswahl vorliegen sollten,w�re eine unmittelbare Anwendung des Art. 78 VersVGausgeschlossen, da sich dieser auf den »Konkurs« nachliechtensteinischem Recht, nicht aber auf die »Insolvenz«nach deutschem Recht bezieht. Eine analoge Anwendungscheitert an der fehlenden planwidrigen Regelungs-l�cke.

Trappe Nachlassplanung und »Asset Protection« Aufs�tze

ErbR 03|2011 79


Zur Bindungswirkung des BerlinerTestamentesvon Dr. Susanne Sachs, Rechtsanw�ltin, Bonn

Mit dem sogenannten »Berliner Testament« setzen sichEhegatten gegenseitig zu Alleinerben und einen odermehrere Dritte zu Schlusserben ein. Bei den Dritten han-delt es sich meist um die gemeinsamen Kinder. Diese Tes-tamentsvariante ist beliebt und allgemein bekannt. Den-noch kommt es immer wieder zu Missverst�ndnissen bzgl.der Bindungswirkung des Berliner Testamentes. Der fol-gende Beitrag dient der Ursachenforschung und Klarstel-lung.

A. Die Bindungswirkung des Berliner Testamentes

Wie bei jedem Ehegattentestament sind die in einem Ber-liner Testament getroffenen Verf�gungen nach dem Toddes Erstversterbenden bindend, wenn anzunehmen ist,dass die Verf�gung des einen nicht ohne die Verf�gungdes anderen getroffen sein w�rde (Wechselbez�glichkeit).Gibt die Auslegung des Testamentes f�r die Frage derWechselbez�glichkeit der Verf�gungen nichts her, so istvon einer Wechselbez�glichkeit der Alleinerbeneinset-zung des Ehegatten zu der Schlusserbeneinsetzung derKinder durch den jeweils anderen auszugehen. DieseRechtsfolge ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz(§§ 2270 Abs. 2, 2271 Abs. 2 BGB).

B. Der verbreitete Irrtum

Dennoch trifft man h�ufig auf den Irrtum, die Schlusser-beneinsetzung der gemeinsamen Kinder sei f�r den �ber-lebenden nicht bindend – gelegentlich sogar bei Nachlass-gerichten. So hielt es der Bundesgerichtshof f�r nçtig, ineinem Beschluss vom 16.01.2002–IV ZB 20/01 – die Bin-dungswirkung des Berliner Testamentes wie folgt klar-zustellen:

»Allerdings trifft die Auffassung des LG nicht zu, dass dieSchlusserbeneinsetzung im eigenh�ndigen Ehegattentesta-ment vom 08.01.1954 nicht wechselbez�glich und damitf�r die Erblasserin nicht bindend gewesen sei. Daf�r hatsich das LG auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen,dass ein Elternteil das gemeinsame Kind im Testamentnicht nur deshalb bedenke, weil dies auch der andere tut[. . .]. Das betrifft jedoch nur das Verh�ltnis der Schlusser-beneinsetzung des einen Ehegatten zur Schlusserbeneinset-zung des anderen. [. . .]. Wenn nicht aufgrund dieser indivi-

duellen Auslegung, dann folgt die Wechselbez�glichkeitder Schlusserbeneinsetzung des Sohns aber in jedem Fallaus der Regel des § 2270 Abs. 2 BGB.«

Deutlicher geht es kaum. Dennoch ist in einem nicht ver-çffentlichten Beschluss des Landgerichts Koblenz vom29.01.2010 – 2 T 842/09–erneut derselbe Irrtum zu finden.In diesem Fall hatten die Eheleute sich gegenseitig zu Al-leinerben eingesetzt und die Tochter des Ehemannes zurSchlusserbin. Nach dem Tod des Ehemannes setzte dieEhefrau eine andere Person zu ihrer alleinigen Erbinein. Das Landgericht kommt zwar zu dem zutreffendenErgebnis, dass die Alleinerbeneinsetzung der Ehefrau zuder Schlusserbeneinsetzung der Tochter wechselbez�glichund damit f�r diese bindend ist. Es geht jedoch davon aus,dass eine Bindungswirkung allein deshalb besteht, weil essich nicht um eine gemeinsame Tochter handelte. Wçrt-lich heißt es dazu:

»Zwar wird grunds�tzlich keine Wechselbez�glichkeit unddamit keine Bindungswirkung angenommen, wenn sichEhegatten gegenseitig und ihre gemeinsamen Kinder alsSchlusserben einsetzen [BayOblG, FamRZ 2001, 1734].Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend jedochnicht. Denn die eingesetzte Schlusserbin ist nur eine Ver-wandte des Ehemannes der Erblasserin und nicht eineder Erblasserin.«

Nach Auffassung des Landgerichts h�tte also die Erblas-serin die Tochter trotz des Testamentes enterben kçnnen,wenn es sich auch um ihren Abkçmmling gehandelt h�tte.Das steht nicht nur in diametralem Gegensatz zum Ge-setz, sondern auch zu jedem spontanen Rechtsempfinden.

C. Ursachenforschung

Die Ursache f�r diesen verbreiteten Irrtum liegt sicher-lich nicht zuletzt in einer Formulierung des »Palandt« (Pa-landt/Edenhofer, 69. Aufl. 2010, § 2270 Rdn. 5) begr�n-det:

»Selbst bei gegenseitiger Erbeinsetzung der Ehegatten undEinsetzung der gemeinsamen Kinder als Schlusserben istregelm�ßig anzunehmen, dass jeder Ehegatte die Kinderwegen des Verwandtschaftsverh�ltnisses bedenkt und nicht,weil der andere dies auch tut. (BayOblG FamRZ 86, 392)«

Aufs�tze Sachs Zur Bindungswirkung des Berliner Testamentes

80 ErbR 03|2011

{luchterh neu}Erbrecht/2011/ErbR-2011-03/H-2011-03 … · 2013. 7. 2. · Juli 1970 errichteten...

Documents

Transcript of {luchterh neu}Erbrecht/2011/ErbR-2011-03/H-2011-03 … · 2013. 7. 2. · Juli 1970 errichteten...