PH Bern, Institut für Weiterbildung Samstag, 26. April 2008 Neuerungen im Gesellschaftsrecht von...

PH Bern, Institut für WeiterbildungSamstag, 26. April 2008

Neuerungen im Gesellschaftsrecht

von

Peter V. Kunz

Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University)Ordentlicher Professor für WirtschaftsrechtDirektor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern

[email protected]

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Inhalt

I. Vorbemerkungen

II. Übersicht zu den Revisionen

A. SpezialgesetzeB. OR-Revisionen

III. Schlussbemerkungen

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Vorbemerkungen

1. Zielsetzungen

Überblick statt Detaildarstellung

Fokus auf „Lehrerwissen“

nicht dargestellt:

diverse BG (z.B. BEG, RAG) und VO (z.B. HRegV)

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Vorbemerkungen

2. Entwicklungen der letzten knapp 20 Jahre

„Sturmböen“ seit 1991

„Orkan“ seit 2000

2000 – 2010: „Jahrzehnt des Wirtschaftsrechts“..!

55

Vorbemerkungen

3. Literaturhinweise (PVK)

Permanenter Umbruch im Gesellschaftsrecht – Eine Übersicht zu den legislativen Sturmböen seit 1991, SJZ 102 (2006) 145 ff.

Hand-out:

Aufbruchstimmung im Schweizer Wirtschaftsrecht – Die Rechtssetzung als zentrale Herausforderung für die Rechtsanwendung, Jusletter vom 18. Februar 2008

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Vorbemerkungen

4. Risiko einer generellen Überforderung

Rechtssetzer…

… und Rechtsanwender

Spezialisten und Allgemeinpraktiker

Outsider: Rechtsanwälte, Notare, Treuhänder etc.

Insider: Rechtsdienste, Compliance etc.

Spezialsituation: Lehrer-Ausbildung…!

77

Vorbemerkungen

5. Bereiche des Wirtschaftsrechts

Gesellschaftsrecht - v.a. Aktienrecht - im Fokus

Schnittbereich: Finanzmarktrecht

Komplementärbereich: Revisionsrecht

nicht im Fokus: z.B. Immaterialgüterrecht

• Patentrecht

• Urheberrecht

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Vorbemerkungen

6. Wandel der Vorstellungen seit 200 Jahren

Historie des Aktienrechts:• 19. Jahrhundert = kantonale Aktienrechtsordnungen:

- erste Ordnung = SO- detaillierteste Ordnung = BE

• OR 1883: z.B. OR BT im Vordergrund• OR 1936: z.B. Einführung der GmbH• OR 1991: Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz• OR 20xx?

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Vorbemerkungen

Beispiel: Mindestnominalwert der Aktie

• keine Regelung im OR 1883

• CHF 100.-- (OR 1936) zu CHF 10.-- (OR 1991) zu heute 1 Rappen (2001)

• aktuelle „grosse“ Revision: >> O..!

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Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze

1. Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG)

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1997/1998 sog. Rahmengesetz Teil des Finanzmarktrechts

• System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung• Regelungen: z.B. Börsen, Effektenhändler, Institutionen (also: EBK

+ UEK)• Übernahmerecht/Art. 20 ff. BEHG = sog. Börsengesellschaftsrecht

Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften:• Kotierung bzw. Dekotierung (von Beteiligungspapieren)

Lit. (PVK): Kotierung sowie Dekotierung – oder: „Werden“ und „Sterben“ der Publikumsgesellschaften, GesKR 2-3 (2006) 117 ff.

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b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte

BEHG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht

Spezialregelungen z.B. zu: Aktionärspflichten + „Austritt“ + „Ausschluss“

drei zentrale gesellschaftsrechtliche Themenbereiche:

• Meldepflicht (Art. 20 BEHG):- Mechanismus:

Grenzwerte, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“- Revisions-Themen- Lit. (PVK): Börsenrechtliche Meldepflicht in Theorie und Praxis, in:

Unternehmen – Transaktion – Recht (Zürich 2008) 229 ff.

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• Angebotspflicht (Art. 32 BEHG):- Mechanismus:

Grenzwert, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“- „Opting up“ + „Opting out“- Revisions-Themen

• Kraftloserklärung (Art. 33 BEHG):- Mechanismus:

Grenzwert etc.- Lit. (PVK): Einige Aspekte zur Kraftloserklärungsklage, SZW 71 (1999) 181 ff.

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2. Fusionsgesetz (FusG)

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1. Juli 2004

klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse Teile aus dem Aktienrecht nun „ausgelagert“ in Spezialgesetz!

Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften

konzernrechtliche Bedeutungen – z.B.:• „Mutter-Tochter-Fusionen“ + „Schwester-Fusionen“• „Squeeze out Mergers“

Lit. (PVK):- Das neue Fusionsgesetz (FusG), in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht I (Bern 2006)185 ff.- Arbeitsrecht – Neuerungen aufgrund des Fusionsgesetzes, in: Aktuelle Probleme des

Arbeitsrechts, Bd. 55 Europa Institut Zürich (Zürich 2005) 71 ff- Umwandlung und Vermögensübertragung im schweizerischen Fusionsrecht - Blicke zurück

und nach vorne, AJP 13 (2004) 802 ff.

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2. Fusionsgesetz (FusG)


FusG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht vier gesellschaftsrechtliche Transaktionsformen, die Re- bzw.

Umstrukturierungen erheblich erleichtern:

• Fusionen i) ii)

A B B

AB

A

CB BA

Absorption Kombination

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• Spaltungen i) ii) A

B C D

A1 A2 A2

DCB

A

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• Umwandlungen

A A

a a

b c b c

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• Vermögensübertragung

a + ca a + c B

A b c

b b A

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idealtypisches Ablaufmodell gemäss FusG (trivialisiert):

• (1) Plan bzw. Vertrag + (2) VR-Beschluss + (3) Revisionsbericht + (4) Auflage zur Einsicht + (5) GV-Beschlussfassung + (6) HR-Eintrag + (7) Klageverfahren

• Ausnahme = Vermögensübertragung!

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3. Kollektivanlagengesetz (KAG)

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1. Januar 2007 sog. Rahmengesetz – i.c.: KKV (Kollektivanlagenverordnung)

statt KAV… Teil des Finanzmarktrechts

• System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung• kollektive Kapitalanlagen: „offen“ gegen „geschlossen“

- „offen“ = Anlagefonds + SICAV- „geschlossen“ = SICAF + KkK

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a) Allgemeines

Anwendbarkeit des Gesetzes:

• AFG = kollektive Kapitalanlagen auf vertraglicher Grundlage, d.h. insbesondere nicht auf gesellschaftlicher Basis (also: Investmentgesellschaften = NO..!)

• KAG = Ausdehnung auf alle kollektiven Kapitalanlagen, d.h. inklusive die sog. Investmentgesellschaften (= SICAF)

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sog. Investmentgesellschaft als SICAF („fixe“!) = meist AG

neue spezialgesetzliche Aktiengesellschaft = SICAV („variable“!):• Flexibilisierung des Aktienkapitals..!• verschiedene Aktionärskategorien:

- Unternehmeraktionäre- Anlegeraktionäre

• Mindesteinlage: CHF 250'000.--• zwingend = Revisionsstelle• 1. EBK-Bewilligung: 24. September 2007

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neue spezialgesetzliche Personengesellschaft = KkK:

• OR-Unterschiede:- Komplementär bzw. „general partner“: (schweizerische)

AG- Kommanditär bzw. „limited partner“: qualifizierter

Anleger• Risikokapital + alternative Anlagen, d.h. etwa Private

Equity• zwingend = Revisionsstelle• 1. EBK-Bewilligung: 20. November 2007

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Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen

1. Neues Revisionsrecht

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1. Januar 2008 klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse

Teile aus den verschiedenen Gesellschaftsordnungen ins Aktienrecht „eingelagert“ als OR-Revision!

Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften – aber es gibt jeweils Spezialregelungen…

zentrale Änderung bei AG/GmbH:• AG = obligatorische Revision (bisher)• GmbH = freiwillige Revision (bisher)

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Neuerung = rechtsformunabhängige Revisionspflicht..!

Dreiteilung der Revision nach wirtschaftlicher „Bedeutung“:

• sog. ordentliche Revision – Thema neu: z.B. IKS- Benutzung des Finanzmarktes- Grösse: CHF 10 Mio./Bilanz; CHF 20 Mio./Umsatz;

50 Arbeitnehmer- Konzernmutter

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• sog. erleichterte Revision („review“)- immer, wenn keine ordentliche Revision

• sog. „Opting out“, d.h. Verzicht auf Revision- Einverständnis aller Gesellschafter- maximal zehn Vollzeitarbeitnehmer

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c) Spezialfragen

Grundsatz und Ausnahmen:• Revisionspflicht (mit „Opting out“-Vorbehalt)!• keine Revision = OR-Personengesellschaften

Sonderregelungen – z.B.• GmbH-Gesellschafter mit Nachschusspflicht =

kann ordentliche Revision verlangen

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2. Neues GmbH-Recht

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1. Januar 2008 (neues GmbH-Recht)

Entwicklungen• 1936 = erstes GmbH-Recht der Schweiz

- dt. Reichsgesetz: 1892- „Retortenbaby“ + „ungeliebtes Adoptivkind“…

• 1991 = materielle GmbH-Rechtsrevision (via Verweisungen auf Aktienrecht..!)

• 2008 = formelle GmbH-Rechtsrevision

Lit. (PVK): Grosse GmbH-Rechtsreform als Chance und Herausforderung für schweizerische Unternehmungen – Die GmbH (bzw. GoGh) als neuer „Superstar“ im Gesellschaftsrecht?, in: Jusletter vom 30. April 2007, Rz. 1 ff.

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Strukturelles• personenbezogene Körperschaft• Annäherung an AG..!

zahlreiche Neuerungen – Beispiele• sog. Einpersonen-GmbH• Änderungen beim Stammkapital:

- kein Maximalkapital mehr + unverändertes Minimalkapital (CHF 20'000.--)

- Stammanteil mindestens CHF 100.-- (statt CHF 1'000.-- bzw. Mehrfaches)

- Vollliberierung der Stammanteile – Übergangsfrist

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• Verbesserung der Verkehrsfähigkeit:- keine öffentliche Beurkundung mehr für Übertragung

• keine Haftung mehr für Gesellschafter – GmbH = GoGh..!

• weitere Details:- Erwerb eigener Stammanteile bis 10% bzw. 35%- sog. Anschlussaustrittsrecht

• unzulässig (und damit unterschiedlich zum Aktienrecht - PS- Sonderprüfung….

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2. Neues GmbH-Recht

c) Spezialfragen

Entwicklung der Zahlen• 1955: 1'539; 1970: 2'776; 1985: 2'859; 1992: 2'964; 1993:

4'186; 1995: 10'705; 1997: 23'164; 2000: 46'035; 2002: 61'44 2006: 92’448

• heute = über 113‘000 GmbH (Stand Ende 2007)

Konkurrenz für andere Gesellschaftsformen• AG: z.B. Umwandlungen gemäss FusG• Personengesellschaften: GmbH-Gründungen werden zunehmen

- Alternativen- Haftungsbeschränkung?- PmbH?

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3. Zu jüngeren „kleinen“ Aktienrechts- bzw. OR-Revisionen

a) Allgemeines

1883/1936/1991, d.h. jeweils mehr als 50 Jahre zwischen „grossen“ Revisionen…

1991: nach 27 Jahren der Revisionsarbeiten war OR-Revision schon überholt..!

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1. Mai 2001: Senkung des Mindestnennwerts der Aktien aufheute 1 Rappen

1. Juni 2002: kaufmännische Buchführung/“neue Technologie“ berücksichtigt

1. Januar 2007: Vergütungstransparenz bei VR/GL von Publikumsgesellschaften

1. Januar 2008 (mit GmbH-Revision); z.B.: - Einpersonen-AG kann gegründet werden- Firmenzusatz „Aktiengesellschaft“ bzw. „AG“ obligatorisch- keine Qualifikationsaktien mehr für VR

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4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision

a) Allgemeines

Partialrevision, aber sog. „grosse“ Aktienrechtsrevision!

Vorarbeiten weit fortgeschritten• Botschaft/Entwurf: 21. Dezember 2007• Begleitbericht/Vorentwurf: 2. Dezember 2005• parlamentarische Arbeiten beginnen…

Inhalt = Aktienrecht + Rechnungslegungsrecht (aus „Split“ des RRG…)

Lit. (PVK): Status Quo der „grossen Aktienrechtsrevision“ – Ein legislatives Mammutprojekt für das 21. Jahrhundert, in: Entwicklungen zum Gesellschaftsrecht III (Bern 2008) 159 ff.

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Leitlinie = Verbesserung der sog. Corporate Governance

vorgeschlagene Neuerungen:• sog. Kapitalband (d.h. Flexibilisierung des AK)

- Lit. (PVK): Flexibilisierung des Aktienkapitals – ein Hybrid-Konzept im Spannungsfeld von zwingendem Aktienrecht und Eigenverantwortlichkeit, REPRAX 2 (2000) 18-52

• Abschaffung:- Organvertretung + Depotvertretung- Inhaberaktien? BR: nein

• Grenzwertsenkung bei Minderheitsrechten:- Einberufung/Traktandierung- Sonderuntersuchung (ex. Sonderprüfung)

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• Verbesserung bei Generalversammlung- sog. multilokale GV- sog. elektronische GV („Internet-GV“)- Einberufung und Vollmachten auf elektronischem Weg

• Verbesserung bei Aktionärsklagen- Rückforderungsklage- Auflösungsklage

• Totalrevision des Rechnungslegungsrechts

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4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision


Streitpunkte

• Limitierung der Revisionsstellenhaftung?

• Vinkulierung?

- Lit. (PVK): Die Vinkulierung als Geheimwaffe gegen unfreundliche Übernahmeversuche – Plädoyer für die Ergänzung der laufenden Aktienrechtsrevision um eine Vinkulierungs-Debatte, NZZ Nr. 268 (17. November 2007) 33

• ev. Staatsfonds..?

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Schlussbemerkungen

1. Fokus auf Körperschaften

• Tradition…• AG-Revision + GmbH-Revision + neues Revisionsrecht• neue spezialgesetzliche AG gemäss KAG = SICAV• EU – ebenfalls AG im Fokus (z.B. SE)• Abschaffung der Kommandit-AG?• zentral = aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision..!

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Schlussbemerkungen

2. Vernachlässigung der Personengesellschaften

• Personengesellschaften werden insbesondere durch GmbH „bedrängt“…

• Alternativen:- Haftungsbeschränkung für unbeschränkt haftbare

Gesellschafter? Ermöglichung einer (schweizerischen) GmbH & Co. KG!

- neue Gesellschaftsform: sog. Partnerschaft mit beschränkter Haftung (PmbH)?

- Lit. (PVK): Besteht ein gesetzgeberischer Revisionsbedarf? Konkurrenzkampf um die beste Rechtsform für KMU – Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft? GmbH oder bald PmbH?, Finanz und Wirtschaft, Nr. 55 (14. Juli 2007) 29

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Schlussbemerkungen

3. Siegeszug der GmbH

• Alternative zu AG wegen AG-Annäherung durch erste GmbH-Rechtsrevision

• Konkurrenz gegen:- AG (z.B. bei der Gründung)- Personengesellschaften (z.B. bei Umwandlungen)

• EPG auf EU-Ebene (mit-)berücksichtigen…

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Schlussbemerkungen

4. Gesellschaftsrechtliches KMU-Statut

• Beispiele:- FusG-Privilegierungen für KMU- neues Revisionsrecht mit Opting-out- neues GmbH-Recht

• Personengesellschaften: Revisionsbedarf..!

• Eigen-Leben des BEHG…

• angebliche „Einheit des Aktienrechts“…

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Schlussbemerkungen

5. Neu: „Die Gesellschaftsform ist tot, es lebe die Wirtschaftsform“!

• aktuell = Revisionsrecht

• künftig = Rechnungslegungsrecht

4242

Schlussbemerkungen

6. Zukunft des Gesellschaftsrechts

• Schaffung eines Allgemeinen Teils des Gesellschaftsrechts?• Schaffung eines kodifizierten Konzernrechts?• Schaffung eines schweizerischen Aktiengesetzes

(AktG)?

• keine Zukunft sollte haben:- „Ad hoc-ismus“- „Experditis“…

4343

Besten Dank für IhreAufmerksamkeit..!

Peter V. Kunz

Universität BernInstitut für WirtschaftsrechtSchanzeneckstrasse 1CH-3001 BernTel.: 031 / 631 55 88

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