Rechtsgestaltungskurs beim KG Austausch- und Massenverträge Berlin, 27. bis 30. März 2007 RA...

Rechtsgestaltungskurs beim KG

Austausch- und MassenverträgeBerlin, 27. bis 30. März 2007

RA Dörte Busch, LL.M.(Cardiff)Institut für Anwaltsrecht HU-Berlin

Unter den Linden 6

10099 Berlin

E-mail: [email protected]

Überblick

Tag 1 Tag 2 Tag 3 Tag 4Prüfungsanfor-derungen im berufsprakt. Teil 2. Staatsex.

Vertrags-formulierung

Vergleiche BT

Rolle des Juristen bei der Vertrags-gestaltung

Vertragsentwurf Gewähr-leistungsrecht

Simulation Prüfungsfall

Informations-gewinnung

AGB als Vertragstypus für Massengeschäfte

Vertrags-auflösung

Vertragsentwurf

Vertrags-verhandlungen

Vertrags-management

Ratenzahlung Simulation Prüfungsfall

Prüfungsanforderungen im 2. Staatsexamen

• § 29 Abs. 1, 4 JAO 2003: mündl. Prüfung– 10 Minuten berufspraktischer Teil– Anschließendes 5 minütiges Vertiefungsgespräch

• Wahlfächer, § 27 Abs. 3 JAO– Wahlweise aus anwaltlicher oder staatlicher Sicht– Rechtsgestaltung– Zweckmäßigkeitserwägungen– Verträge prüfen– Klauseln entwerfen

Prüfungsanforderungen im 2. Staatsexamen

• Beispiele für zivilrechtliches Wahlfach:

– Entwurf einer Kündigungsregelung– Entwurf eines Haftungsausschlusses– Entwurf von AGB zu einer bestimmten Rechtsfrage– Mandantenberatung, wie seine Ziele effektiv und zulässig

rechtlich umgesetzt werden können– Erarbeitung eines vorgerichtlichen Vergleichsvorschlags– Sachverhaltsermittlung (z.B. Mandantenfragen)

Was ist ein guter Vertrag?

Fairer Interessenausgleich

zwischen den Parteien


Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen

Mandanteninteresse

und

rechtlichen Rahmenbedingungen

Zwingende Regelungen Dispositive Regelungen


MandanteninteressenVerwirklichung gesichert durch Selbstbestimmungsrecht Art. 2 I GG

Grenze: zwingendes Recht

PrivatautonomieErkennt das Recht des Einzelnen an, seine

Lebensverhältnisse im Rahmen der Rechtsordnung eigenverantwortlich zu gestalten.


• Zukunftsorientierung des Vertragsjuristen

Mandanten-interessen

???

Blick in die Zukunft

- Wie muss Vertrag gestaltet werden, um nachhaltig zu sein?

Welche Hürden

- rechtlich

- tatsächlich

müssen ge-nommen werden?


• Sicherer Weg– Rechtsbeständige und streitvermeidende Lösungen

(nicht immer primäres Parteiziel – Haftungsproblem!)

BGH: Der Vertragsjurist ist verpflichtet von mehreren sicheren Wegen den sichersten Weg zu beschreiten (BGHZ 27, 274, 276)


• Sachgerecht und kostengünstig

(oft im Spannungsverhältnis zur Sicherheit, z.B. Eintragung Eigentumsvormerkung – teuer vs. sicher)

• Angemessener Vertragsumfang– So eingehend wie nötig, so kurz wie möglich

• Steuerrechtliche Erwägungen mit einbeziehen

Rolle des Juristen

Berufsfelder des Juristen

Dezisionsjurisprudenz – Kautelarjurisprudenz

ex post ex ante

wertend gestaltend

Richter Notar

Prozessanwalt Vertragsanwalt

Unternehmensjurist Verwaltungsjurist

Rolle des Juristen

Zweckverwirklichung und Störfallvorsorge

• maßgeblich für Vertragsstruktur

• Zweckverwirklichung: Entwurf eines auf die Bedürfnisse, Ziele und den Sachzweck des Mandanten abstellendes vertragliches Regelwerk (dient der unmittelbaren Verwirklichung der Mandantenziele)

• Störfallvorsorge: Entwicklung ergänzender Normen im Hinblick auf die Regelung bzw. Vermeidung etwaiger Störfälle – vertragstypischer Gefahren(dient der begleitenden Wahrung der Mandanteninteressen)

Störfallvorsorgetechnik

Prognose von Störfällen– Generelle Risiken, die zu Störfällen führen:

• Nichterfüllung,• Schlechterfüllung,• Späterfüllung,• Böswilligkeit,• Unerwarteter Aufwand,• Tod einer Vertragspartei,• Änderung persönlicher Verhältnisse

– Allgemein gilt: Dauerverträge sind störanfälliger als kurzfristig abzuwickelnde Verträge

Störfallvorsorgetechnik

Vertragliche Störfallvorsorge – Regelungstechniken

- konkrete Regelung der Konflikte,

- Abwälzung des Risikos auf Dritte (Bürgen, etc.)

- Sanktionierung vertragsstörenden Verhaltens (Vertragsstrafen)

- Festschreibung von Sachverhalten im Vertrag, etwa durch Aufnahme von Mängellisten

- Bestimmung von Schiedsgutachtern und Schiedsgerichten

- Einsatz von Wertsicherungs- und Anpassungsklauseln

Rolle des Juristen

Belehrung und Beratung

- Belehrung = Information über die rechtliche Tragweite einer bestimmten Gestaltung

- Beratung = Mitwirkung an der Willensbildung des Mandanten auf der Suche nach der richtigen Gestaltung

- Wechselspiel zwischen Sachverhaltserforschung und Belehrung/Beratung

- dem Mandanten müssen seine Möglichkeiten und Aufgaben als zentraler Punkt der Vertragsgestaltung vor Augen geführt werden

Belehrung / Beratung – Inhalt und Grenzen

• § 17 Abs. 1 BeurkGDer Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden.

-> Beteiligten müssen nach Inhalten, Gefahren und im Punkto Störfallvorsorge fallgruppengerecht beraten werden, ihre Willensbildung darf gesteuert, aber nicht der eigene Willen aufgezwungen werden.

Vertragsgestaltung in der Ausbildungsliteratur

• Materialien:

- Entscheidungssammlungen

- Kommentare

- Lehrbücher

- Formularbücher

- Praktikerhandbücher mit Formularteilen


• Formularbücher– Nach Lebenssachverhalten aufgebaut– Formulierungsvorschlag einer Urkunde– Anmerkungen, in denen die Bedeutung der Klauseln

erläutert und auf alternative Gestaltungsmöglichkeiten und zwingendes Recht hingewiesen wird

• Handbücher– Mischung aus systematisch aufgebauten Lehrbuch

und Formularbuch


• Funktion von Formularbüchern:– Speichern Erfahrung und Wissen der Notare und

anderer Kautelarjuristen– Spiegeln Rechtsentwicklung wider (z.T. früher als Rspr.)

– Aktuelles Bild des Privatrechtsverkehrs– Erst Vertrag selbst entwerfen, dann mit Formularbuch

prüfen, ob:• Sämtliche regelungsbedürftigen Punkte gesehen und geprüft• Sinnvoller Aufbau der Urkunde• Formulierung des Wortlauts der Klausel


• Risiken von Formularbüchern:– Dürfen das eigene Denken nicht ersetzen– Stichwort: „Maßschneiderei anstatt Konfektion von

der Stange“– Sonst könnte sich der Mandant wesentlich

kostengünstiger selbst ein Formularbuch kaufen und abschreiben

– Unterschiedliche Qualität der Formularbücher

Haftungsrisiken

• Angst vor dem Richter hat dazu beigetragen, dass Verträge immer länger und detaillierter werden

• Sofern sich der Kautelarjurist bei der Regelung von Lebenssachverhalten an einem passenden Vertrags- oder Regelungstyp orientiert, hat er die durch den Konsens der Fachleute gebildete Richtigkeitsgewähr auf seiner Seite.

• Gegenüber dem Vorwurf der Verletzung seiner Prüfungs-, Beratungs- und Gestaltungspflichten kann er sich darauf berufen, einen anerkannten Vertragstypus gewählt zu haben.

Wissenschaftliche Grundlagen

• Typenlehre= Fallgruppenbildung durch Betrachtung der Wirklichkeit

unter rechtlichen Aspekten

• Webers Schema zur Vertragsgestaltung– Abgrenzung obligatorischer und fakultativer Inhalt des

Rechtsgeschäfts und entsprechende Gestaltung desselben

Typenlehre„Vom Lebenstypus zum Regelungstypus“

Empirischer Typ = in der Lebenswirklichkeit vorfindbare Gebilde, die durch

charakteristische Züge gekennzeichnet sind

Normativer Realtyp = Empirischer Typ + Auswahl und Abgrenzung der

maßgeblichen Erscheinungen unter rechtlichen Aspekten im Wege rechtlicher Wertung

Rechtlicher Strukturtyp= insbes. Vertragstypen, durch ihren Charakter als

rechtliche Regelungen gekennzeichnet

Typenlehre am Beispiel der Ehevertragsgestaltung

• 1. Empirische Typen– Einverdienerehen– Zuverdienerehen– Doppelverdienerehen

• 2. Normative Realtypen– Personenrechtl. – und güterrechtliche Beziehungen und daraus

resultierende Scheidungsfolgen

• 3. Rechtliche Strukturtypen– Expressis verbis stellen die rechtlichen Regelungen nicht auf einen

bestimmten Ehetyp ab– Wertende Zuordnung ergibt, dass Gesetzgeber vorwiegend den Ehetyp

der Alleinverdienerehe geregelt hat• =>Erfordernis anderweitiger vertraglicher Regelungen für die anderen

Ehetypen

TypenlehreEinsatz des Komparativs

• Komparativ = Gültigkeit einer Annahme, die auf der Vergleichung mehrerer

ähnlicher Dinge beruht- Dient der Bildung abgestufter Typenreihen

• Bsp. Scheidungsfolgen– Zugewinn- und Versorgungsausgleich sollen dem nicht

berufstätigen Partner den Zuwachs am Vermögen sichern und eine Existenz nach der Ehe gewährleisten

– Sachgerecht bei Einverdienerehe– Nicht sachgerecht bei kinderloser Doppelverdienerehe– Viele Zwischenformen denkbar (z.B. Zuverdienerehe mit Kind)

Typenlehre Bildung von Vertragstypen

• Vertragstypus und Zuordnung von Rechtsfolgen werden durch Vertragszweck bestimmt

• Folgerung aus „der Natur der Sache“

• Bsp.: aus der Natur der Sache der verschiedenen Ehetypen folgt, dass ein sachgerechter Ehevertrag bei einer Hausfrauenehe, den Zugewinnausgleich nicht kompensationslos ausschließen sollte, während das bei einer Doppelverdienerehe sachgemäß sein kann

TypenlehreBildung von Vertragstypen

• 1. Stufe: Bildung von Fallgruppen als Sachverhaltstypen

• 2. Stufe: Bildung von Vertragstypen als Gestaltungstypen

Beispiel zur TypenlehreWie würden Sie diesen Fall einordnen?

Jochen Drempel (D) ist 32 Jahre alt, und arbeitet als Architekt in dem vor drei Jahren von seinem Bruder gegründeten Architekturbüro Drempel & First in Hamburg. Das Büro floriert und hat gute Aussichten, auch in der nächsten Zukunft gegen den allgemeinen Trend weiter zu wachsen.

D will die achtundzwanzigjährige Anne-Kathrin Wesendonk (W) heiraten. W stammt aus einer wohlhabenden Hamburger Kaufmanns-familie und arbeitet nach ihrem BWL-Studium als leitende Angestellte bei einer Privatbank in der Hansestadt. Ihre Tätigkeit dort will sie auch nach der Heirat unbedingt fortsetzen. Selbst wenn sich nach der Eheschließung Kinder bei D und W einstellen sollten, was beide sich wünschen, will sie sobald wie möglich wieder in den Beruf.

D ist der Auffassung, dass W zur Erziehung der Kinder besser im Beruf aussetzen solle, bis diese zur Schule gehen. Er meint, dass er W auch davon überzeugen könne, wenn es erst einmal soweit ist.

Bildung von Vertragstypen am Beispiel der Ehevertragsgestaltung

• „Vom Ehetyp zum Ehevertragstyp, der dem Ehetyp entspricht“

• 1. Ehetypen– Verschiedene Unterscheidungskriterien:

• Berufstätigkeit der Ehepartner• Kinder• Lebensalter• Ehe mit großem Altersunterschied• Vermögen


• 2. Fallgruppenbildung– Nach rechtlichen Kriterien: Ehegüter- und

Scheidungsfolgenrecht und die Freiheit abweichende Regelungen zu treffen

– Aufarbeitung der Lebenswirklichkeit unter rechtlichen Gesichtspunkten

– Die einzelnen Kriterien:• Berufstätigkeit: Zugewinn-, Versorgungsausgleich

• Kind: Verzicht auf eigenen Vermögenserwerb, Alterssicherung

• Vermögen: z.B. scheidungsbedingte Gefährdung des Betriebsvermögens des Unternehmers


• 3. Die gesetzlich geregelte Fallgruppe– Einverdienerehe

• 4. Der Bereich des Ehevertrages– Folge: je weiter sich der Ehetyp von der kindbestimmten

Einverdienerehe entfernt, desto verfehlter ist die gesetzliche Regelung

• 5. Ehevertragstypen– Verschiedene typ. Ehevertragsgestaltungen– Kein Numerus clausus– z.T. Prognoseprobleme (z.B. bei jungen kinderlosen Ehen – wie wird

sich die Berufstätigkeit entwickeln, Kinder etc.?)

Solange der Vertragstyp fallgruppengerecht ist, ist er legitim und konsensfähig.

Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber

Obligatorischer Inhalt des Rechtsgeschäfts Fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts(accidentalia negotii)Mußinhalt essentialia negotii Sollinhalt

Es besteht eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen.

Das Gesetz schreibt den Inhalt oder einen Teil davon durch eine zwingende Norm vor. Damit ist die Frage, ob es zweckmäßig ist eine bestimmte Klausel in das Rechtsgeschäft aufzunehmen, gegenstandslos.

Die Klausel muß in den Vertrag aufgenommen werden.

Es bestehen Ordnungsvorschriften, wonach eine bestimmte Klausel in den Vertrag aufgenommen werden soll.

Wird dies unterlassen, zieht dies zwar nicht die Nichtigkeit des Vertrages als Rechtsfolge nach sich, es können aber sonstige Rechtsfolgen ausgelöst werden (z.B. Aufsichts- oder Disziplinarmaßnahmen).

Es besteht damit hier rein praktisch eine Pflicht, eine entsprechende Klausel aufzunehmen.

Es besteht keine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Als Vorfrage ist nun zu klären, ob es zweckmäßig ist, das betreffende Rechtsgeschäft überhaupt zu schließen. Die Zweckmäßigkeit wird hier soweit unterstellt.

Das betreffende Rechtsgeschäft kommt nur zustande, wenn seine essentialia negotii erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall kann kein Vertrag entstehen und die gewünschte Rechtsfolge tritt nicht ein.

Damit ist es diesbezüglich zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch geboten, die entsprechende Klausel in den Vertrag aufzunehmen.

Im Ergebnis ist Abgrenzung Muß-Inhaltessentialia negotiiSoll-Inhalt

aus dem Blickwinkel der Vertragsgestaltung unerheblich. Der Kautelarjurist ist rechtlich oder mindestens faktisch gezwungen eine solche Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Lediglich die Begründung, warum die Klausel aufzunehmen ist und die Rechtsfolge, wenn die Klausel fehlt ist unterschiedlich.

1. Schritt: Ermitteln der gesetzlichen Ausgangslage

Gesetz ist dispositivGesetz ist zwingend

Entweder:

Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da diese aufgrund der zwingenden gesetzlichen Vorschriften keinen Regelungsgehalt hat.

Oder:

Aufnahme der Klausel in den Vertrag trotz zwingender gesetzlicher Vorschriften, um die Rechtslage klarzustellen.

Klausel hat deklaratorischen Charakter.

2. Schritt: Knappe Analyse der wichtigsten Rechtsfolgen, der rechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten:

•Gestaltungsmöglichkeit 1•Gestaltungsmöglichkeit 2•Gestaltungsmöglichkeit 3 etc...

3. Schritt: Abwägen zwischen der dispositiven gesetzlichen Regelung und den jeweiligen zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der verschiedenartigen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte.

Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmöglichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung)

Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten:

Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv.

Hier liegt der Schwerpunkt der Kautelarjurisprudenz !

Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da sie keinen eigenständigen Regelungsgehalt hat.

Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag, um die Rechtslage klarzustellen.

2. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung



Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber (2)

Obligatorischer Inhalt des RechtsgeschäftsFakultativer Inhalt des

Rechtsgeschäfts(accidentalia negotii)

Mußinhalt essentialia negotii Sollinhalt

Es besteht eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen.Das Gesetz schreibt den Inhalt oder einen Teil davon durch eine zwingende Norm vor. Damit ist die Frage, ob es zweckmäßig ist eine bestimmte Klausel in das Rechtsgeschäft aufzunehmen, gegenstandslos.Die Klausel muß in den Vertrag aufgenommen werden.

Es bestehen Ordnungsvorschriften, wonach eine bestimmte Klausel in den Vertrag aufgenommen werden soll.

Wird dies unterlassen, zieht dies zwar nicht die Nichtigkeit des Vertrages als Rechtsfolge nach sich, es können aber sonstige Rechtsfolgen ausgelöst werden (z.B. Aufsichts- oder Disziplinarmaßnahmen).

Es besteht damit hier rein praktisch eine Pflicht, eine entsprechende Klausel aufzunehmen.

Es besteht keine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Als Vorfrage ist nun zu klären, ob es zweckmäßig ist, das betreffende Rechtsgeschäft überhaupt zu schließen. Die Zweckmäßigkeit wird hier soweit unterstellt.Das betreffende Rechtsgeschäft kommt nur zustande, wenn seine essentialia negotii erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall kann kein Vertrag entstehen und die gewünschte Rechtsfolge tritt nicht ein.Damit ist es diesbezüglich zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch geboten, die entsprechende Klausel in den Vertrag aufzunehmen.

Im Ergebnis ist Abgrenzung Muß-Inhalt, essentialia negotii, Soll-Inhaltaus dem Blickwinkel der Vertragsgestaltung unerheblich. Der Kautelarjurist ist rechtlich oder mindestens faktisch gezwungen eine solche Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Lediglich die Begründung, warum die Klausel aufzunehmen ist und die Rechtsfolge, wenn die Klausel fehlt ist unterschiedlich.


Fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts(accidentalia negotii)

1. Schritt: Ermitteln der gesetzlichen Ausgangslage

Gesetz ist dispositivGesetz ist zwingend

Entweder:Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da diese aufgrund der zwingenden gesetzlichen Vorschriften keinen Regelungsgehalt hat.

Oder:Aufnahme der Klausel in den Vertrag trotz zwingender gesetzlicher Vorschriften, um die Rechtslage klarzustellen.Klausel hat deklaratorischen Charakter.

2. Schritt: Knappe Analyse der wichtigsten Rechtsfolgen, der rechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten:

•Gestaltungsmöglichkeit 1

•Gestaltungsmöglichkeit 2

•Gestaltungsmöglichkeit 3 etc...


Weiter auf Folie Weber 4


3. Schritt: Abwägen zwischen der dispositiven gesetzlichen Regelung und den jeweiligen zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der verschiedenartigen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte.

Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmöglichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung)

Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten:Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv.Hier liegt der Schwerpunktder Kautelarjurisprudenz !


Fortsetzung von Folie Weber 3

Weiter auf Folie Weber 5


Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmög-lichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung)

Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten:Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv.

Hier liegt der Schwerpunktder Kautelarjurisprudenz !


Fortsetzung von Folie Weber 4

Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da sie keinen eigenständigen Regelungsgehalt hat.

Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag, um die Rechtslage klarzustellen.


Rechtsgestaltungskurs beim KG 1. Tag

Informationsgewinnung

Informationsgewinnung - Ausgangssituation

Schilderungendes Mandanten:

Fehlen zahlreicher juristisch relevanter

Informationen und

Schilderung zahlreicher juristisch irrelevanter

oder vager Informationen

Kein fertiger Sachverhalt

Aufgabe

des Rechtsanwalts:

Beschaffung weiterer Informationen

durch

gutes Zuhören

und

gezieltes Fragen

Filterfunktion des Rechtsanwalts

Soziale Problemlage / Konfliktkonstellation

Unspezifisches Hilfeersuchen

WahrnehmungAllgemeine Problemdefinition

Problemdefinition inrechtlichen Kategorien

Rechtsberatung

Verengung auf rechtliche Durchsetzung

Vertragsentwurf

Das Mandantengespräch

Unmögliches Ziel

Zielkonflikte (Möglichkeit einer Vorrangzuweisung prüfen)

Offener Regelungsbedarf = Ausdrücklich geschildertes Ziel des Mandanten

Versteckter Regelungsbedarf = bislang nicht berücksichtigte Gesichtspunkte

MandantengesprächKommunikationsebenen

Anwalt Mandant

Sachebene

Beziehungsebene

Reflexives Verhalten

Rückkopplung

Rückkopplung

Rückkopplung

Regelmäßig Divergenz in der Relevanzstruktur

asymmetrischer Entscheidungshorizont

Differenziertes Kommunikationsmodell nach Schulz v. Thun [1]

[1] nach Schulz v. Thun, Friedemann, Psychologische Vorgänge in der zwischenmenschlichen Kommunikation, in Fittkau / Müller / Schulz v. Thun, Kommunizieren lernen, Braunschweig 1977

EmpfängerSelbstoffenbarung

Beziehung

Sachinhalt

Appell

Sender NachrichtNachricht

Mandantengespräch - Gesprächstechnik

• Aufklärung des relevanten Parteiwillens

• Zuhören können – Grundlage der VertrauensbasisTechnik des „Aktiven Zuhörens“

• Strukturiertes Fragen - Differenzierungs- und AuswahlprozessSteuerung durch offene und geschlossene Fragen

• Zeitlich punktuelle und zukunftsoffene Gestaltungen

• Interaktion und Kooperation

• Adäquate Sprachebene

Typen des Mandanten nach B. Heussen

Profireagiert auf Anregungen sofort und beschafft alles an Informationen, was ihm möglich ist

Amateur

Informationsaustausch mit unterschiedlicher Qualität und Mandant trifft selten das, was gebraucht wird

Spieler

bei der Informationsbeschaffung keine Stütze, denn er kündigt Beweismittel an, die nie eintreffen und Zeugen, die nichts wissen

Mandantengespräch Kommunikationsablauf zwischen Anwalt und Mandant [1]

[1] nach Bähring, Winfried / Roschmann, Christian / Schäffner, Lothar: Das Mandantengespräch, Essen 1989

Vorphase

4. Phase

3. Phase

1. Phase

2. Phase

Soziale Kommunikation, Herstellung der Beziehungsebene,Begründung des Mandatsverhältnisses

Mandant informiert Anwalt

Anwalt subsumiert.

Anwalt informiert den Mandanten über die Rechtslage und die möglichen Vorgehensstrategien.

Anwalt erfragt weitere Informationen. Je nachdem für wie groß er die Kongruenz in der Relevanzstruktur hält, lässt er den Mandan-ten alles chronologisch erzählen, oder er fragt gezielt nach.

Kommunikationsablauf zwischen Anwalt und Mandant (2)

4. Phase

5. Phase

Anwalt informiert den Mandanten über die Rechtslage und die möglichen Vorgehensstrategien.

Rückkopplung der Entscheidungsfolgen beim Mandanten: Nachdem der Anwalt dem Mandanten seine Auffassung mitgeteilt hat, beteiligt er diesen an der Entscheidung, ob die Konsequen-zen der anwaltlichen Auffassung weiter verfolgt werden sollen oder nicht: dies insbesondere, wenn mehrere Alternativen zur Dis-kussion stehen oder eventuelle Konsequenzen für den Mandan-ten nicht erkennbar oder eindeutig sind.

6. Phase Wenn der Mandant dies nun wünscht, erbringt der Anwalt Folgeleistungen (zum Beispiel Entwurf Vertrag).

Phase 2 bis 6 erfolgen nach jedem weiteren kommunikativen Austausch, ob dieser vom Mandanten, vom Gegner oder von einem Dritten kommt.

Nutzung von zusätzlichen Informationsquellen

• Informationsdateien (z.B. Creditreform, Schimmelpfeng)• Telefonbuch, Branchenverzeichnis• Internet• Register (Handelsregister, Grundbuch, Familienregister etc.)• Beauftragung eines Sachverständigen oder Spezialisten

(z.B. Wirtschaftsprüfer, Marktanalyst, technischer Gutachter, etc.)• Auskünfte von Behörden• Gespräch mit dem Vertragsgegner

Informationsgewinnung als Rechtspflicht

• Verpflichtung des RA, vor rechtlicher Beratung den zu begutachtenden Sachverhalt genau aufzuklären

• grundsätzlich darf der Richtigkeit der Angaben des Mandanten vertraut werden

• bei lückenhaften Informationen auf Vervollständigung drängen

• Klärung von Rechtsbehauptungen des Mandanten

• Umfang der Pflicht richtet sich nach dem erteilten Mandat

• Verpflichtung zur Abwehr wirtschaftlicher Gefahren

• Belehrung des Mandanten über das rechtliche Risiko, falls Mandant Mitwirkungspflicht bei Informationsbeschaffung verletzt

Informationsgewinnung als Rechtspflicht (2)

• Kein Verpflichtung zu eigenen Ermittlungen

wenngleich öffentlich zugängliche Informationsquellen genutzt werden sollten

Rechtsgestaltungskurs beim KG 1. Tag

Vertragsverhandlungen

Vertragsverhandlungen

sind geprägt durch:– Focus der Parteien auf Ihre eigenen Interessen– Unsichere Prognose der künftigen Entwicklung– Unvollständige Kenntnis der Rahmenbedingungen– Schwierigkeit den Verhandlungspartner und sein

Verhalten einzuschätzen– Gleichzeitigkeit zahlreicher Vorgänge

Daraus folgt eine komplexe Kommunikationssituation die zahlreiche Risiken birgt den Verhandlungserfolg zu schmälernDiese Risiken zu erkennen und zu minimieren ist das Ziel verschiedener interdisziplinärer wissenschaftlicher Modelle

Modelle

• Spieltheorie

• Institutionen-Ökonomie

• Harvard-Project on Negotiation (PON)

Institutionen-Ökonomie

KONFLIKTVERHALTEN: MUSTERS

elb

stb

ehau

ptu

ng

Einfühlung

Durchsetzen

Vermeiden

Effektivverhandeln

Nachgeben

Kompromiß

MÜNCHENER WORKSHOPS ZUM VERHANDLUNGSMANAGEMENTBühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

"INTUITIVES" VERHANDELN•Positionen statt Interessen

– "Streit um die Orange" – Basar-Ritual– Mythos vom Nullsummenspiel

•Reden, nicht zuhören

•Aggressivität versus Konfliktscheu

•Vermischung von Person und Sache– Geiselnahme versus Appeasement

•Scheinalternative: harte oder weiche Linie

"Sagt er 12, meint er 10, will er haben 8,

wird es wert sein 6,möcht' ich geben 4, werd' ich sagen 2."

"Sagt er 12, meint er 10, will er haben 8,

wird es wert sein 6,möcht' ich geben 4, werd' ich sagen 2."

Arabische Einkäuferweisheit(1)

(1) Quelle: Managermagazine 10/97MÜNCHENER WORKSHOPS ZUM VERHANDLUNGSMANAGEMENT

Bühring-Uhle, Eidenmüller, Nelle

VERHANDLUNGSZIEL: EIN "GUTES ERGEBNIS"1. Interessengerecht

• Eigene

• Gegenseite

• Dritte

2. Kreativ

3. Legitim

4. Umsetzbar

5. Beziehungsgerecht

"Aufgeklärtes Eigeninteresse"

Besser als unsere Alternativen

Besser als Alternativen der Gegenseite

Tragbar: vermeidet Sabotage

Optionen ausgelotet, Wertschöpfung

Keiner fühlt sich übervorteilt, Ergebnis ist vermittelbar

Konstruktiv, vertrauensbildend, effektive Kommunikation

Konkret, realistisch, nachprüfbar

Gutes Ergebnis ≠ einzige, "sachgerechte" LösungGutes Ergebnis ≠ einzige, "sachgerechte" Lösung


VERHANDELN ALS ENTSCHEIDUNGSFINDUNG

•Entscheidungsfindung– Alleingang (Nichteinigungsalternativen) oder – Einigung

•Verhandeln– erarbeitet Einigungsmöglichkeiten (Optionen)– führt zur (rationalen) Einigung, wenn für beide

besser als Alleingang

Welche Faktoren beeinflussen die Entscheidung?Welche Faktoren beeinflussen die Entscheidung?


DAS VIERECK DER SCHLÜSSELFAKTOREN

Bewertungsmaßstäbe• Interessen• Normen• Grenzen

Bewertungsmaßstäbe• Interessen• Normen• Grenzen

WahrnehmungWahrnehmung

Alternativen(bei Nichteinigung)

"NEA"


"NEA"

Optionen(bei Einigung)


• Bewertung von Nicht-einigungsalternativenund Optionen

• Einfluß auf Wahr-nehmung (Selektion)

• Subjektives Bild der Alternativen (NEA) und Optionen

• Wechselwirkung mit Interessen


BEWERTUNGSMASSTÄBE•Alternativen und Optionen werden bewertet auf der Grundlage von:

– Interessen– Grenzen (Restriktionen)– In vielen Fällen auch normativen Gesichtspunkten

•Die relevanten Interessen sind vielfältig:– Ergebnis/Prozeß– Materiell/immateriell– Qualitativ/quantitativ– Gegenwart/Zukunft

•Normative Gesichtspunkte– Erheben Anspruch auf Objektivität– Haben aber unterschiedliche Inhalte (Pluralität)– Motivieren Menschen unterschiedlich stark

Vorgehen: sammeln ordnen bewertenVorgehen: sammeln ordnen bewerten

NICHTEINIGUNGSALTERNATIVEN

•Wahrgenommene Nichteinigungsalternativen (NEA) begrenzen den Raum der Einigungsmöglichkeiten (Einigungsbereich)

•Nichteinigungsalternativen können in verschiedene Richtungen gehen:• 1. Anderes Vorgehen/Verfahren mit dem bisherigen

Verhandlungspartner (“Einflußnahme” evtl. Eskalationsgefahr) • 2. Zusammenarbeit/Einigung mit anderem Partner (“Unabhängigkeit”)• 3. Völliger Alleingang

•Alternativen sind häufig komplex und unsicher•Instrumente zur Bewertung von NEA:

– Szenarioanalyse– Entscheidungsbäume

NEA


OPTIONEN

•Optionen entstehen in Verhandlungen– Kreativität– Vorschläge

•Optionen und Einigungsbereich überschneiden sich– Nicht alle Optionen liegen im Einigungsbereich– Nicht alle Möglichkeiten im Einigungsbereich liegen den Parteien

als Optionen vor

Optionen Ausschöpfung des Potentials im EinigungsbereichOptionen Ausschöpfung des Potentials im Einigungsbereich


WAHRNEHMUNG•Wahrnehmung und Bewertung sind stets subjektiv …

– Verzerrungen: teilweise systematisch• Optimismus• selektive Wahrnehmung• "Framing"

– Beeinflußbar– Kontextabhängig (z. B. Herkunft eines Vorschlags,

kulturelle Faktoren)

•… und enorm wichtig in Verhandlungen– Nichteinigungsalternativen– Optionen– Interessen

Kritisches Hinterfragen eigener und Nachvollziehen fremder Wahrnehmung ist Schlüsselfaktor für effektives VerhandelnKritisches Hinterfragen eigener und Nachvollziehen fremder Wahrnehmung ist Schlüsselfaktor für effektives Verhandeln

BEDEUTUNG DER SCHLÜSSELFAKTORENFokus auf Schlüsselfaktoren wichtig in jeder Phase

VorbereitungVorbereitung

Faktoren•Verstehen•Beeinflussen

Faktoren•Verstehen•Beeinflussen

Verständnis der Schlüsselfaktoren Qualität der EntscheidungVerständnis der Schlüsselfaktoren Qualität der Entscheidung

KommunikationKommunikation

Faktoren•Verstehen• Beeinflussen

Faktoren•Verstehen• Beeinflussen

EntscheidungEntscheidung

Rational entscheidenRational entscheiden

NachbereitungNachbereitung

Analyse und Bewertung von Prozeß und Ergebnis

Analyse und Bewertung von Prozeß und Ergebnis


WERT SCHÖPFEN

•Den "Kuchen vergrößern" auf der Basis von

•1. Unterschieden zwischen den Parteien– Bewertungen (Interessen, Normen)– Fähigkeiten– Prognosen, Zeit-, Risikopräferenz

•2. Gemeinsamkeiten zwischen den Parteien– Bewertungen (Interessen, Normen)– Prozeß– Beziehung

•3. Skaleneffekten

Integratives VerhandelnIntegratives Verhandeln


INTEGRATIVES VERHANDELN

Bewertungsmaßstäbe(Interessen/Normen)

• Eigene kommunizieren• Fremde verstehen

Bewertungsmaßstäbe(Interessen/Normen)

• Eigene kommunizieren• Fremde verstehen



"NEA"


"NEA"



Optionen generieren, die gemeinsamenGewinn maximieren

Auf Unterschiede und Gemeinsamkeiten achten,die Wertschöpfung ermöglichen

= offen und ehrlich

WERT BEANSPRUCHEN

•Maximierung des eigenen Gewinns– Beanspruchung eines maximalen Anteils des verfügbaren

Wertes ("Kuchens")

– Veränderung des – wahrgenommen – Einigungsbereichs zum Nachteil des Gegners:

• Verbesserung der eigenen NEA (bzw. deren Wahrnehmung)

• Verschlechterung gegnerischer Nichteinigungsalternativen (bzw. deren Wahrnehmung)

• Verschlechterung/Ausschluß unerwünschter Einigungsoptionen ("Commitment")

– Ergebnisorientierte Argumentation mit vorteilhaften Standards/Kriterien

•Auch bei "Positivsummenspiel" wird Wert beansprucht!

Distributives VerhandelnDistributives Verhandeln

DISTRIBUTIVES VERHANDELN

Bewertungsmaßstäbe(Interessen/Normen)Fremde beeinflussen:

• "Billig befriedigen"• Neu einführen/aktualisieren

Bewertungsmaßstäbe(Interessen/Normen)Fremde beeinflussen:

• "Billig befriedigen"• Neu einführen/aktualisieren






Optionen generieren, die eigenenGewinn maximieren

= manipulativ

• Eigene verbessern• Fremde verschlechtern

Fremde beeinflussen:• "Anchoring"• Täuschung

(z. B. über Interessen)• Scheinzugeständnisse

DAS VERHANDLUNGSDILEMMA

Wert beanspruchenWert beanspruchen

Einzeloptimierung

Informationen zurückhalten

Täuschen, irreführen

Drohungen

Fokus auf die Verschlechterung fremder und Verbesserung eigener Alternativen (NEA)

Einzeloptimierung

Informationen zurückhalten

Täuschen, irreführen

Drohungen

Fokus auf die Verschlechterung fremder und Verbesserung eigener Alternativen (NEA)

Wert schöpfenWert schöpfen

Gesamtoptimierung

Infomationen austauschen

Ehrlich kommunizieren

Verzicht auf Druck/Flexibilität zeigen

Fokus auf die Schaffung beiderseits vorteilhafter Optionen

Gesamtoptimierung

Infomationen austauschen

Ehrlich kommunizieren

Verzicht auf Druck/Flexibilität zeigen

Fokus auf die Schaffung beiderseits vorteilhafter Optionen

"Distributives" Verhandeln"Distributives" Verhandeln"Integratives" Verhandeln"Integratives" Verhandeln

SPANNUNGSVERHÄLTNIS SPANNUNGSVERHÄLTNIS


ESKALATION: WIRKUNGSWEISE

•Eskalation führt zu charakteristischen Veränderungen der Verhandlung ("Konfliktspirale")

– Intensivierung von Einflußnahme, Druck– Verschlechterung des Verhandlungsklimas, erhöhter Streß– Erweiterung des Verhandlungsgegenstandes ("Strudel")

• zusätzliche Themen• Einbeziehung weiterer Parteien

– Wandel des Verhandlungsziels:– Eigene Interessen "Gewinnen" dem anderen schaden


ESKALATION: URSACHEN (I)

Bei Eskalation sind psychologischeund strukturelle Mechanismen am Werk

– Kognitive Dissonanz:Meinungsunterschied persönliche Ablehnung

– "Über-Commitment" (unverhältnismäßig riskante Selbstbindung, "zu hoch pokern")

– Selektive Wahrnehmung– Streß herabgesetzte Wahrnehmung und Flexibilität– "Self-fulfilling prophecy"– "Sunk cost"-Phänomen:

"Gutes Geld dem schlechten nachwerfen"

ESKALATION: URSACHEN (II)

•Umstände, die zu "Über-Commitment" verleiten:– Keine vorher gesetzten Grenzen– Keine "natürlichen" Entscheidungs- (Abbruch-) punkte, aktives

Eingreifen zur Begrenzung des "Commitment" nötig– Kosten des "Commitment" nicht oder erst spät wahrgenommen– Bedürfnis, das Gesicht zu wahren– Ausgeprägtes Gerechtigkeitsbedürfnis ("Kohlhaas-Faktor")

•Streßfaktoren in der "Auseinandersetzungsphase" eines Konflikts:– "Personalisierung" sachlicher Differenzen, Gesichtsproblematik– Emotionalisierung, Feindseligkeiten– Ungewißheit über den Ausgang des Konflikts– Erkennen dessen, was auf dem Spiel steht

EINSEITIGES VERHANDLUNGSMANAGEMENT

Proaktive Grundhaltung• Selbstbehauptung und Einfühlung in den anderen

Proaktive Grundhaltung• Selbstbehauptung und Einfühlung in den anderen

Inhaltlich zielführendarbeiten

Inhaltlich zielführendarbeiten

Interessen und Wahrnehmung verstehen und beeinflussen

Optionen erfinden

Alternativen erarbeiten

Legitime Kriterien einbringen

Interessen und Wahrnehmung verstehen und beeinflussen

Optionen erfinden

Alternativen erarbeiten

Legitime Kriterien einbringen

Kommunikation beobachtenund verbessern

Kommunikation beobachtenund verbessern

Persönlichkeits-/ Kommunikations-muster erkennen und berücksichtigen

Negative Auswirkungen des Verhandlungsdilemmas begrenzen

Komplexität bewältigen

Persönlichkeits-/ Kommunikations-muster erkennen und berücksichtigen

Negative Auswirkungen des Verhandlungsdilemmas begrenzen

Komplexität bewältigen


NEGATIVE AUSWIRKUNGEN DES VERHANDLUNGSDILEMMAS BEGRENZEN

•Selbst einseitig lassen sich wirkungsvolle Strategien einsetzen:

•Kooperation bei Gegenseitigkeit ("Tit for Tat")– Kooperativ beginnen (Vertrauensvorschuß, begrenztes Risiko)– Reziprozitätserwartung deutlich machen– Reaktion beobachten und gleich antworten (nicht eskalieren!)– Auch Vertrauensbruch (mit einigem Abstand) verzeihen

•Beziehungsforderndes Verhalten (auch ohne Gegenseitigkeit)– Anerkennung, Respekt– Einfühlung

•Wahrnehmung der Verhandlungssituation beeinflussen– Gemeinsamkeiten betonen– Mögliche langfristige oder wiederholte Interaktion verdeutlichen

LEGITIME KRITERIEN EINSETZEN (I)

Ein Wechsel der Verhandlungsebene von Positionen zu Kriterien kann die Verhandlung auf einen produktiveren Kurs zu steuern, wenn die Kriterien von beiden Seiten als legitim akzeptiert werden.

•Legitime Kriterien können– überzeugen, anstatt zu überreden– vor Zwang/Druck der Gegenseite schützen– die Akzeptanz/Dauerhaftigkeit eines gefundenen Ergebnisses verstärken– die Beziehung zur Gegenseite verbessern– die Vemittelbarkeit des Ergebnisses gegenüber Dritten erhöhen – ein verbreitetes Bedürfnis nach Fairneß befriedigen


LEGITIME KRITERIEN EINSETZEN (II)

•Als legitime (“objektive”) Kriterien bieten sich an:– Ethische Normen (z. B. Reziprozität), Üblichkeit– Technische Standards– Marktpreise, -konditionen– Rechtliche Regeln– Präjudizien– Urteil eines "neutralen" Dritten

•Verlagern der Verhandlung auf Kriterien birgt aber auch Gefahren:

– Distributive Aspekte treten in den Vordergrund– Unproduktive Meta-Verhandlung (“was ist legitim?”)– Emotionalisierung der Debatte ("Recht behalten", Wertekonflikt)

AGGRESSIVEM VERHALTEN INTELLIGENT BEGEGNEN

•Einige aggressive Verhaltensmuster:– Einschüchterung, persönliche Angriffe, Täuschung– "Anchoring", "Commitment"

•Mögliche Strategien:– Nicht reagieren, sondern diagnostizieren

• "Aus-Zeit " nehmen• Spiel/Taktik der Gegenseite analysieren

– Ihr Spiel besser spielen– Das Spiel ändern

• führen: Das eigene Spiel spielen• Ihr Spiel reformulieren: Interessen/Optionen/Kriterien• Ihr Spiel benennen und Spielregeln verhandeln• die Spieler ändern: Dritte, andere Hierarchieebenen etc.• das Spiel beenden (Fokus auf NEA)

GEMEINSAMES PROZESSMANAGEMENT

•Einigung über effiziente Gestaltung des Verhandlungsprozesses:

– Trennung von Erfindungs- und Entscheidungsphase– Verfahrensregeln (“Verhandlungsvertrag”)

•Mögliche Gestaltungen:– Brainstorming (erst erfinden, dann entscheiden)– "Post-settlement-settlement" (erst entscheiden, dann erfinden)– "Ein-Text-Verfahren"– Frühe Einigung über

• Zeitplan• Tagesordnung• Vollmachten• Verhandlungsphasen (evtl. mehrstufiges Verfahren)• institutionelle Vorkehrungen


CHECKLISTE: VIER WEGE ZUR KONSTRUKTIVEN INTERAKTION

•1. Schlüsselfaktoren bedenken– Zur Vorbereitung, während der Verhandlung und zur Nachbereitung

•2. Offen sein– für subjektive Realität des anderen – für legitime Kriterien

•3. Prozeß beobachten– Eigenes Verhalten, andere, Gesamtdynamik

•4. Zielbewußt handeln– Gesamtziel: ein gutes Ergebnis (5 Eigenschaften)– Bei jedem Einzelschritt wissen, warum– Nicht reagieren, selbst Regie führen

Rechtsgestaltungskurs beim KG Austausch- und Massenverträge Berlin, 27. bis 30. März 2007 RA...

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