Skriptum Kartellrecht I (Grundlagen, Kartellverbot ...
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1 ______________________________________________________________________________________ Europäisches und deutsches Kartellrecht I (Grundlagen, Kartellverbot, Rechtsfolgen) – Stand: 24. Januar 2020 Wintersemester 2019/2020 Donnerstags, 15 – 17 Uhr HS III (Alte Universität) Prof. Dr. Florian Bien, Maître en Droit (Aix-Marseille III) Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht
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______________________________________________________________________________________
EuropäischesunddeutschesKartellrechtI(Grundlagen,
Kartellverbot,Rechtsfolgen)–Stand:24.Januar2020
Wintersemester2019/2020
Donnerstags,15–17Uhr
HSIII(AlteUniversität)
Prof.Dr.FlorianBien,MaîtreenDroit(Aix-MarseilleIII)
LehrstuhlfürglobalesWirtschaftsrecht,internationale
SchiedsgerichtsbarkeitundBürgerlichesRecht
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InhaltA.Einführung.......................................................................................................................................................6
I.Beispiel...........................................................................................................................................................6
II.DiedreiSäulendesKartellrechts......................................................................................................8
1.Kartellverbot:VerbotwettbewerbsbeschränkenderVereinbarungen(Art.101
AEUVbzw.§1GWB)...............................................................................................................................8
2.Missbrauchsverbot:VerbotmissbräuchlichereinseitigerVerhaltensweisendurch
einmarktbeherrschendesUnternehmen(Art.102AEUVbzw.§§18,19,20GWB)..8
3.PräventiveStrukturkontrolle:Fusionskontrolle,VONr.139/2004überdie
KontrollevonUnternehmenszusammenschlüssen(„FKVO“-
„Fusionskontrollverordnung“bzw.§§35ff.GWB)...................................................................8
III.BedeutungdesKartellrechtsinderanwaltlichenPraxis......................................................8
1.Verwaltungsverfahren.......................................................................................................................8
2.Zivilverfahren........................................................................................................................................9
3.Bußgeldverfahren................................................................................................................................9
4.Strafverfahren(nationalesRecht)................................................................................................9
IV.PreisbildungimModelldesvollkommenenWettbewerbsversusPreisbildungim
FalldesMonopols..........................................................................................................................................9
1.DasGesetzvonAngebotundNachfrage..................................................................................10
2.BeispielfürPreisbildung................................................................................................................10
3.Regeln.....................................................................................................................................................12
V.„Deadweightloss“alsvolkswirtschaftlicherSchadenimFallderMonopolsituation
.............................................................................................................................................................................12
VI.Effizienzansätze.....................................................................................................................................12
1.Pareto-Kriterium................................................................................................................................12
3
a)Pareto-optimalerZustand..............................................................................................................13
2.Wealth-Maximization.......................................................................................................................14
VII.HistorischeEntwicklung..................................................................................................................16
1.DeutschesKartellrecht....................................................................................................................16
2.EuropäischesKartellrecht.............................................................................................................17
B.AnwendungsbereichdesEuropäischenKartellrechts................................................................19
I.RäumlicherAnwendungsbereichundextraterritorialeAnwendungdesKartellrechts
.............................................................................................................................................................................19
1.Problem..................................................................................................................................................19
2.Kartellverbot,MissbrauchmarktbeherrschenderStellung(Art.101,102AEUV)19
3.VölkerrechtlicheGrenzendesAuswirkungsprinzips........................................................21
4.Fusionskontrolle................................................................................................................................22
II.VerhältnisdeseuropäischenzumnationalenWettbewerbsrecht...................................23
C.DasVerbotwettbewerbsbeschränkenderVereinbarungen(Kartellverbot),Art.101
AEUV......................................................................................................................................................................23
I.ZweiArtenvonWettbewerbsbeschränkungendurchVereinbarung...............................23
1.HorizontaleBeschränkungen(Kartellei.e.S.).....................................................................23
2.VertikaleBeschränkungen.............................................................................................................25
II.TatbestandsvoraussetzungendesKartellverbots(Art.101IIAEUV).............................28
1.AdressatendesKartellverbots:UnternehmenundUnternehmensvereinigungen
........................................................................................................................................................................29
2.Vereinbarungen,abgestimmteVerhaltensweisen,Beschlüsse.....................................32
3.Wettbewerbsbeschränkung..........................................................................................................33
4.Zwischenstaatlichkeitsklausel.....................................................................................................34
5.Eingriffsschwelle:deminimis-Regel(Spürbarkeitsgrenze)............................................38
III.AusnahmenvomKartellverbot......................................................................................................39
1.SonderregelnfürbestimmteWirtschaftsbereiche..............................................................40
2.RichterrechtlichanerkannteAusnahmenvomKartellverbot........................................40
4
IV.FreistellungvomKartellverbot(Art.101Abs.3AEUV)insbesondere.........................43
1.Überblick...............................................................................................................................................43
2.DieVoraussetzungenvonArt.101Abs.3AEUVbzw.§2Abs.1GWBimEinzelnen
........................................................................................................................................................................45
3.VerfahrenderFreistellungimEinzelfall.................................................................................48
4.Gruppenfreistellungsverordnungen(GVO)............................................................................49
5.DynamischerVerweisaufeuropäischeGVOin§2IIGWB.............................................52
6.WichtigeMaterialien........................................................................................................................52
V.Rechtsfolgen,insbesondereDurchsetzungvonArt.101und102AEUVdurch
privateSchadensersatzklagen...............................................................................................................53
1.Überblick...............................................................................................................................................53
2.StrafrechtlicheSanktionen............................................................................................................53
3.Kartellverwaltungsrecht.................................................................................................................54
4.Bußgeldrecht.......................................................................................................................................59
5.DiebürgerlichenRechtsstreitigkeiten......................................................................................63
VI.ImBesonderen:PrivateSchadensersatzklagenwegenVerstößengegendas
europäischeKartellrecht..........................................................................................................................68
1.Anspruchsgrundlage........................................................................................................................68
2.Anspruchsberechtigung..................................................................................................................68
3.Passivlegitimation.............................................................................................................................71
4.BindungswirkungvonBehördenentscheidungengemäߧ33bGWB.......................73
5.ZugangzuBeweismitteln...............................................................................................................77
6.Sonderproblem:GefährdungderAttraktivitätvonKronzeugenprogramm............82
7.Verjährung............................................................................................................................................83
8.BestimmungderSchadenshöhe..................................................................................................85
9.InnenausgleichderKartellanten.................................................................................................88
10.Gruppenklagen.................................................................................................................................91
11.Anhang:GeschichtedesReformprojektsderEuropäischenKommission.............92
5
6
“C'estlaconcurrencequimetunjusteprixauxmarchandises,etquiétablitlesvrais
rapportsentreelles.”
Montesquieu,Del’espritdeslois(1748),XX,9
A.Einführung
I.Beispiel
(GrundfallVariantenachEuGH,6.1.2004–Verb.Rs.C-2/01PundC-3/01P–Adalat;sieheaußerdem
bezüglichVariante2undEuGH,C-457/10P-AstraZenecabezüglichVariante3)
DerdeutschePharmaherstellerPstelltdaspatentgeschützteblutdrucksenkendeMittel
Adalather.ErverkauftesanGroßhändlerinverschiedeneneuropäischenMitglied-
staaten.Aufgrundder(regulatorischbedingten)großenPreisunterschiede(biszu40
Prozent)zwischendenNiedrigpreisländernSpanienundFrankreicheinerseitsund
HochpreisländernwieGroßbritannienandererseitskommteszusogenannten
Parallelimporten.DiespanischenundfranzösischenGroßhändlernehmengrößere
MengenabundliefernsienachGroßbritannien,wosiezuniedrigerenPreisenverkauft
werden.
DiesePraxisführtbeiderbritischenTochtervonPzueinemstarkenUmsatzrückgang.
1.Variante(nachEuGH,6.1.2004–Verb.Rs.C-2/01PundC-3/01P–Adalat)
Preagiert,indemermitdenspanischenundfranzösischenGroßhändlernVereinba-
rungenschließt,indenensichdieGroßhändlerverpflichteten,vonweiteren
ParallelimportenAbstandzunehmen.1
2.Variante(nachEuGH,16.9.2008-C-468/06bisC-478/06-Sot.LeloskaiSiaEEu.a.)
PliefertnurnochgeringereMengendesMedikamentsindieNiedrigpreisländer.
3.Variante(nachEuGH,16.9.2008,C-457/10P–AstraZeneca)
1ImOriginalfallgelangtederEuGHzudemSchluss,dassderKommissionderNachweis,dassBayermitspanischenundfranzösischenGroßhändlerneineVereinbarungüberdieBegrenzungvonExportennachEnglandgetroffenhabe,nichtgelungensei.
7
AlsdiePatentfristabzulaufendroht,erwirktPdurchirreführendeAngabengegenüber
denPatentbehördeneineVerlängerungderSchutzfristfürseinMedikamentdurch
Zuteilungsog.ergänzenderSchutzzertifikate.
4. Variante (vgl. Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 17. Januar 2011 - IP/11/4)
KurzvorAblaufdesPatentschutzesstehtderGenerikaherstellerGbereit,dem
erfolgreichenOriginalpräparatAdalatmiteinemImitatKonkurrenzzumachen.Bevores
soweitkommt,vereinbarenPundG,dassGdieMarkteinführungdesImitatsumdrei
Jahreverschiebt.FürdasEntgegenkommendesGzahltPeinehoheEntschädigung.
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II.DiedreiSäulendesKartellrechts
1.Kartellverbot:VerbotwettbewerbsbeschränkenderVereinbarungen(Art.
101AEUVbzw.§1GWB)
2.Missbrauchsverbot:VerbotmissbräuchlichereinseitigerVerhaltens-
weisendurcheinmarktbeherrschendesUnternehmen(Art.102AEUVbzw.
§§18,19,20GWB)
3.PräventiveStrukturkontrolle:Fusionskontrolle,VONr.139/2004über
dieKontrollevonUnternehmenszusammenschlüssen(„FKVO“-„Fusions-
kontrollverordnung“bzw.§§35ff.GWB)
III.BedeutungdesKartellrechtsinderanwaltlichenPraxis
(vonDietze/Janssen,KartellrechtinderanwaltlichenPraxis,Rz.1ff.)
1.Verwaltungsverfahren
a)KartellverbotundVerbotdesMissbrauchseinermarktbeherrschendenStellung
-BeratungbeiderkartellrechtskonformenAusgestaltungvonUnternehmenskooperatio-
nenoderVertriebssystemen(Compliance).
-VerteidigunggegenAbstellungsverfügungenderKartellbehörden.
-BegleitungbeiErmittlungsmaßnahmenwiez.B.Hausdurchsuchungen.
b)Fusionskontrolle
-BeratungbeiderwettbewerbskonformenStrukturierunggeplanterUnternehmens-
zusammenschlüsse.
-AnmeldungvonZusammenschlussverfahrenbeiderzuständigenKartellbehörde,z.B.
Bundeskartellamt,EuropäischeKommission.Evtl.KoordinationderFusionsanmeldung
beieinerVielzahlausländischerKartellbehördenininternationalenZusammen-
schlussvorhaben(sog.Multi-jurisdictionalFiling).
-ggf.VerteidigunggegenbehördlicheUntersagungsverfügungen(Verstoßgegendas
Kartell-oderMissbrauchsverbot)vorGericht.
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-VertretungderInteressendrittbetroffenerUnternehmengegenüberder
Kartellbehörde,ggf.AnfechtungeinerFusionsfreigabevorGericht.
2.Zivilverfahren
a)Kartellverbot
-PrivateSchadensersatzklageninsbesonderevonAbnehmernderKartellantenwegen
überhöhterKartellpreise.
-DueDiligence:PrüfungderKartellrechtskonformitätvonVerträgenzwischendem
ZielunternehmenundDrittenimHinblickaufeinengeplantenUnternehmenskauf.
-Geltendmachung(bzw.VerteidigunggegendenVorwurf)derNichtigkeiteiner
Vereinbarungwegen(angeblichen)VerstoßesgegendasKartellverbot.
b)VerbotdesMissbrauchseinermarktbeherrschendenStellung
-VerteidigunggegenübermissbräuchlichenVerhaltensweisenvonmarktbeherr-
schendenUnternehmen,z.B.unberechtigteLieferverweigerungenoderVerweigerung
desZugangszueiner„essentialfacility“(GewährungeinerLizenzzueinem
Schlüsselpatento.ä.).
c)Fusionskontrolle
-Geltendmachung(bzw.VerteidigunggegendenVorwurf)derNichtigkeiteinerunter
VerstoßgegendasVollzugsverboterfolgtenFusion.
3.Bußgeldverfahren
a)Kartellverbot,VerbotdesMissbrauchseinermarktbeherrschendenStellung,Fusionskontrolle
-VerteidigunggegenGeldbußenwegenVerstoßesgegendasKartellverbot,das
MissbrauchsverbotoderdasfusionskontrollrechtlicheVollzugsverbot.
4.Strafverfahren(nationalesRecht)
-Verteidigung,z.B.gegendenVorwurfdesBetrugs(§§263,298StGB).
IV.PreisbildungimModelldesvollkommenenWettbewerbsversus
PreisbildungimFalldesMonopols
(Kerber/Schwalbe,inMükoEuWettbR,2.Auflage2015,Einl.Rz.147–164)
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1.DasGesetzvonAngebotundNachfrage
-BeisinkendemPreiswerdenmehrProduktegekauft(nachgefragt).
-BeisteigendemPreiswerdenmehrProdukteangeboten.
2.BeispielfürPreisbildung
VorgegebensindderPreis(Price),dendieVerbraucherfüreinebestimmteMenge
(Quantity)zuzahlenbereitsein,unddieGrenzkosten(MarginalCosts).Eine
Preisdiskriminierungistnichtmöglich.DieNachfragekurvefällt.DieGrenzkostenkurve
sinkthäufigzunächst,umspäterwiederanzusteigen.
Menge Preis Grenzkosten
1 22 11
2 20 9
3 18 8
4 16 7
5 14 7
6 12 8
7 10 10
8 8 13
9 6 17
10 4 22
0
5
10
15
20
25
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Prei
s in
Euro
Menge in Stück
Angebot und Nachfrage
Angebot
Nachfrage
11
Grenzkosten ZusätzlicheKostenfürdieProduktiondernächstenEinheit.
ZuberechnensinddieGesamteinnahmen,dieGesamtkostensowiederGesamtgewinn.
WährendsichdieGesamtkostenindenbeidenFällenWettbewerbund
Monopolsituationnichtunterscheiden,istimHinblickaufdieGesamteinnahmenund
denGesamtgewinnzwischenderSituationvollständigerWettbewerbseinerseitsund
derMonopolsituationandererseitszudifferenzieren.
Gesamteinnahmen= PreisxMenge.
Gesamtkosten AdditionderGrenzkostenfürjedehergestellteEinheit.
Gesamtgewinn= Gesamteinnahmen–Gesamtkosten.
Grenzerlös ZusätzlicheEinnahmenfürdienächsteproduzierteEinheit.
Gesamteinnahmen
Gesamtgewinn
Menge Preis Grenzkosten
Wettbewerb Monopol Gesamtkosten
Wettbewerb Monopol
1 22 11 10 22 11 -1 11
2 20 9 20 40 20 0 22
3 18 8 30 54 28 2 30
4 16 7 40 64 35 5 36
0
5
10
15
20
25
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Kost
en
Menge
Grenzkosten
Menge
Preis
Grenzkosten
12
5 14 7 50 70 42 8 35
6 12 8 60 72 50 10 24
7 10 10 70 70 60 10 0
8 8 13 80 64 73 7 -40
9 6 17 90 54 90 0 -99
10 4 22 100 40 112 -12 -180
3.Regeln
DerWettbewerberimvollkommenenWettbewerbproduziert,solangederPreisüber
denGrenzkostenliegt.Produzierteermehr,stiegenseinedurchschnittlichenStück-
kosten,währendder(einheitliche)Stückpreisunverändertniedrigbliebe.DerGesamt-
gewinnwürdesomitsinken.
DerMonopolistproduziert(nur),solangederGrenzerlös(=SteigerungderEinnahmen
beiderjeweilsnächstenverkauftenEinheit)überdenGrenzkostenliegt.Danachwürde
sichseinGesamtgewinnvermindern.
è ImVergleichzurWettbewerbssituationnimmtdieMengederproduzierten
Einheitenab,derPreissteigt.
V.„Deadweightloss“alsvolkswirtschaftlicherSchadenimFallder
Monopolsituation
RegelmäßiggelingtesdemMonopolistennicht,diegesamtedurchdiePreiserhöhung
unddenMengenrückgangdenProduzentenentgangeneRentezuabsorbieren.Es
kommtzueinemVerlustanvolkswirtschaftlicherRente.
VI.Effizienzansätze
1.Pareto-Kriterium2(Posner,AntitrustLaw,2.Aufl.2001,S.9ff.;Bork,TheAntitrustParadox,unveränd.Neuaufl.1993,S.107
ff.;Schäfer/Ott,LehrbuchderökonomischenAnalysedesZivilrechts,5.Auflage2012,S.13ff.)
2VilfredoPareto(1848-1923),ital.Ingenieur,SoziologeundÖkonom,MitbegründerderWohlfahrtsöko-nomie.
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a)Pareto-optimalerZustand
BeigegebenerRessourcenverteilungistesnichtmöglich,durcheineVeränderungderTausch-oder
ProduktionsverhältnissedenWohlstandeinesWirtschaftssubjektszuerhöhen,ohnedenWohlstandeines
anderenWirtschaftssubjektszuvermindern.
ImEinzelnen:
(1)EffizienteProduktion:
DieMehrproduktioneinesGutesistnuraufKostenderMinderproduktioneinesanderenGutesmöglich.
Bsp.:ProduktionvonSchwerternund/oderPflugscharen.
(2)EffizienterKonsum:
VerhältnissederGrenznutzen3allerGüteruntereinandersindbeiallenGesellschaftsmitgliederngleich.
ZusätzlicheTauschvorgängeunterdenKonsumentenkönnendengegenseitigenNutzennichtmehr
erhöhen.
Bsp.:TauschvonungleichverteiltenÄpfelnundBirnenzwischenzweiGefangenen.
(3)EffizienteProduktionsstruktur:
DieKosten,diedieMehrproduktioneinerEinheiteinesGutes(z.B.GutX)dadurchverursacht,dassvon
einemanderenGut(z.B.GutY)wenigerproduziertwird,entsprechengenaudem,wasdie
GesellschaftsmitgliederanMengendesGutesYhinzugebenbereitsind,umdieMehrproduktioneiner
EinheitdesGutesXzubekommen.
Bsp.:MittelalterlicheAllmendealsgemeinsameWeideflächederGemeindeglieder.
b)Pareto-Superiorität
EineRessourcenallokationisteineranderenüberlegen(Pareto-superior),wennentwederallePersonen
bessergestelltwerdenodermindesteneinePersonbessergestelltwird,ohnedasssichderWohlstand
eineranderenPersonverschlechtert(VergleichvonzweisozialenZuständen).
c)Kritik
1.DieseKonzeptionsetztBedingungenvoraus(vollkommeneInformation,unendlicheReaktions-
geschwindigkeitderMarktteilnehmer,gegebeneBedürfnisstrukturen),dieangesichtsihrerIrrealitätnicht
erfüllbarsind.DarangeknüpfteAussagensindempirischnichtüberprüfbar.
2.ErkenntnisobjektiststationäresGleichgewicht,dieDynamikdesWettbewerbs,aufgrundderereszu
ÜbergängenvoneinemzumanderenZustandkommt,bleibtausgeblendet.
3GrenznutzenistdaszusätzlicheMaßanNutzen,dasdurchdieMehrverfügbarkeitdiesesGutesumeineEinheitbeieinerPersonerzeugtwird.
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2.Wealth-Maximization
a)Kaldor4-Hicks5-Kriterium(PotentiellePareto-Superiorität)
VonzweisozialenZuständenistderjenigevorzuziehen,beidemdieGewinnersovielgewinnen,dasses
ihnenjedenfallstheoretischmöglichwäre,denbeidenVerliererneingetretenenVerlustauszugleichen
unddennocheinenNettogewinnübrigzubehalten.
b)Kritik
1.SchwächederMessmethode:WohlfahrtsgewinnemüsseninGeldberechnetwerden.FürvieleGüter
gibtesabergarkeineMarktpreisebzw.diesemüssenerstimdynamischenundSchwankungen
unterworfenenMarktprozessgefundenwerden.
2.MoralischeMonstrosität:EnteignungenohneEntschädigungsindzulässig.InletzterKonsequenzist
auchSklavereizurechtfertigen.
c)Posners6ConstrainedUtilitarism(beschränkterUtilitarismus)
NurausnahmsweisesolldasRechtMarktmechanismensimulieren,nämlichdann,wennMärktenicht
funktionieren.AnsonstensollendieindividuellenPräferenzenimWegevonTransaktionenverfolgt
werden.
d)Kritik:
1.KriteriumPosnersführtzurPareto-Superioritätzurück.
2.Marktsimulationistproblematisch,wieetwanegativeErfahrungenmitPreiskontrollenlehren.
e)Williamson’s7TradeOff-Model8
(Williamson,AER1968(58),18;ders.,Pennsylv.LawRev.1977(125),699;dazuFischer/Lande,Calif.L.
Rev.1983(71),1580undI.Schmidt,JbNSt1988(205),30;Kerber/Schwalbe,inMükoEuWettbR,2.
Auflage2015,Einl.Rz.133f.;Schwalbe/Zimmer,KartellrechtundÖkonomie,2.Auflage2011,S.420ff.)
WilliamsontritteinfürAbwägungzwischenEffizienzaufdereinenundMarktmachtauf
deranderenSeite.
Bsp.eineshorizontalenZusammenschlusses(oderKartells):Hierkannesgleichzeitigzu
zweiEffektenkommen:
4NicholasKaldor(1908-1986),ungarischerÖkonom.5JohnRichardHicks(1904–1989),britischerÖkonom,Nobelpreis1972.6RichardAllenPosner,US-amerik.JuristundÖkonom,ProfessoranderUniversityofChicago(geb.1939).7OliverE.Wiliamson(geb.1932),US-amerik.Wirtschaftswissenschaflter,ProfessoranderUniversityofCalifornia,Berkley,Nobelpreis2009.8Totradesomethingoffagainstsomething–etwasgegenetwasanderesabwägen.
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1.AllokativeInneffizienz:Fusionsparteien(bzw.Kartellanten)könnendenPreis
anheben,eskommtzueinemverringertenAbsatzanWaren.àKonsumentenrente
sinkt.
2.ProduktiveEffizienz:Produktionskostenkönnengesenktwerden.à
Produzentenrentesteigt.
IstderZuwachsanProduzentenrentehöheralsderWohlfahrtsverlustaufderSeiteder
Konsumenten,sowärendieFusion(bzw.dasKartell)zuerlauben,dadie
GesamtwohlfahrtalsSummederProduzenten-undderKonsumentenrentesteigt.
P MC
Pm
A3 A1: dead-weight loss
Pc MCC=p
productive efficiency
MCm
allocative
A2 inefficiency cost savings
0 qm qc q
f)Kritik
1.ModellinhärenteGründe:EshandeltsichumeinstatischesKonzept,Zeitimplikationen
dermöglichenVor-undNachteilewerdenausgeblendet.Möglichwärenetwadieselben
EffizienzsteigerungenauchdurchinternesWachstum.Risikovonsog.X-inefficiencies
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wieBürokratie,TrägheitinnerhalbdesUnternehmensetc.;RisikovonFolgefusionen;
gesteigerteWahrscheinlichkeitvonKollusionbeiverminderterZahlderWettbewerber.
2.RückführungaufeineutilitaristischeBetrachtungsweise(vgl.Kaldor-Hicks-
Kriterium):dieAusbeutungvonAbnehmerszumNutzenvonmonopolistischen
Unternehmenmüssteerlaubtwerden(privateVerbrauchersteuer).
VII.HistorischeEntwicklung
1.DeutschesKartellrecht(Möschel,GesetzgegenWettbewerbsbeschränkungen,1984,Rz.20ff.=S.16ff.;K.W.Nörr,DieLeidendes
Privatrechts,S.163ff.)
-RG,Urt.v.4.2.1897,RGZ38,155"sächsischesHolzstoffkartell":EinwandderNichtigkeit
desKartellvertrageszurückgewiesen(dazuu.a.Möschel,70JahredeutscheKartellpoli-
tik,1972)
-KartellVO1923:GrundsätzlicheZulässigkeitvonKartellen,allerdingsmiteinigen
ErschwernissenwieSchriftformerfordernisetc.,§§1ff.
-NS-Zwangskartellgesetz:neueKartellverträge(1600)undZwangskartelle(120)
zwischen1933und1936
-Nachkriegszeit:AlliierteDekartellierungsgesetzgebung
-GWB(Inkrafttretenam1.1.1958)
-2.GWB-Novelle1973:AbschaffungdervertikalenPreisbindungbeiMarkenwaren,
§§16,17GWBa.F.;Einführungeinerteilsvorbeugenden,teilsnachträglichen
Fusionskontrolle,§§23ff.GWBa.F.
-6.GWB-Novelle1998:FusionskontrollegenerellalseinepräventiveunterAnhebung
derUmsatzschwelleauf1Mrd.DM(jetzt:EUR500Mio.);EinfügungdesVergaberechts
in§§97ff.
-7.GWB-Novelle2005:AnpassungdesKartellverfahrensrechtsandasEU-Recht
(Einführungdersog.Legalausnahme,s.u.);ErleichterungdesprivatenSchadensersatzes
beiKartellverstößen,§§33ff.
17
-8.GWB-Novelle(Inkrafttreten:30.6.2013):Angleichungdesmateriellen
UntersagungskriteriumsandaseuropäischeVorbild(SIEC-Test)
-9.GWB-Novelle(Inkrafttreten:9.7.2017):UmsetzungderRichtlinie2014/104/EUzur
erleichtertenDurchsetzbarkeitvonSchadensersatzansprüchen
-10.GWB-NovelleinPlanungseitHerbst2018,ReferentenentwurfimOktober2019:
weitereAnpassungendesGWBandiedigitaleWirtschaftundUmsetzungdersog.ECN+-
Richtlinie(siehesogleichunten).
2.EuropäischesKartellrecht(Mestmäcker/Schweitzer,EuropäischesWettbewerbsrecht,3.Auflage,2014,§2Rz.11-29)
-EuropäischeGemeinschaftfürKohleundStahl(EGKS,„Montanunion“),1952–2002,
mitWettbewerbsregelninArt.65§1–5(Kartellverbot),Art.66§7(Missbrauchs-
verbot),Art.66§§1-6(Zusammenschlusskontrolle),Art.63(Diskriminierungsverbot),
geringepraktischeBedeutung.
-Messina-KonferenzderAußenministerderMitgliedstaatendesEGKS(Belgien,
Deutschland,Frankreich,Italien,Luxemburg,Niederlande),1.-3.6.1955.
Resolution:GründungvonEURATOMunddeseuropäischenBinnenmarktes.
-Spaak9-Bericht,derdieVerabschiedungderRömischenVerträge(EWGV)vorbereitete.
-1.1.1958:InkrafttretendesVertragsüberdieEuropäischeWirtschaftsgemeinschaft
(EWG-Vertrag),darinWettbewerbsregeln,insbesondereArt.85,86(Kartellverbot,
VerbotdesMissbrauchseinermarktbeherrschendenStellung),zeitgleichmit
InkrafttretendesdeutschenGesetzesgegenWettbewerbsbeschränkungen(GWB).
ReichweitedervereinbartenVorschriftendamalsunklar.
-EuGH,Urt.v.6.4.1962,Rs.13/61,Slg.1962,97=WuW/EEWG/MUV48-De
Geus/Bosch,entscheidet,dassArt.85EWG(auchschonvorInkrafttreteneiner
Durchführungsverordnung,siehesogleichuntenVO17/62)unddieinAbs.2
angeordneteNichtigkeitsfolgeunmittelbarbindendesRechtist(Vorabentscheidungauf
9PaulHenriCharlesSpaak(1899–1972),belgischerPolitikerundStaatsmann,einerderGründungsväterderEuropäischenGemeinschaft.
18
dieFrage,„obdasExportverbot,welchesdieRobertBoschGmbHinStuttgartihren
deutschenAbnehmernauferlegthatundmitdemsichdiesevertraglicheinverstanden
erklärthaben,gemäßArt.85Abs.2desEWG-Vertragesnichtigist,soweitesdieAusfuhr
nachdenNiederlandenbetrifft").
-InkrafttretendererstenKartellverfahrensverordnung(VO17/62).
-1989:VerabschiedungdererstenEG-Fusionskontrollverordnung.
ZuvorFusionskontrollenursehreingeschränktaufderGrundlagedesMissbrauchsver-
bots(EuGH,Urt.v.21.2.1973,Rs.6/72,Slg.1973,215-ContinentalCan).AußerdemAn-
wendungdesKartellverbots(Art.85EWGV=Art.101AEUV)aufErwerbeinerKapital-
beteiligunganWettbewerber(EuGH,Urt.v.17.11.1987,Rs.142/84und156/84,Slg.
1987,4487=NJW1988,3083–PhilippMorris).
-1.5.04:InkrafttretenderneuenEG-Fusionskontrollverordnung(FKVO)Nr.139/2004.
-1.1.03:InkrafttretenderneuenKartellverfahrensverordnung1/2003(Übergangzum
SystemderLegalausnahme,EntfallendesFreistellungsmonopolsderKommission)
-seitetwa2004:Moreeconomicapproach:StärkereBerücksichtigungökonomischer
MethodenbeiderBeurteilungwettbewerbsrelevanterVerhaltensweisen.Ausrichtung
derWettbewerbspolitikamEffizienzziel(„Konsumentenwohlfahrt“).
-26.11.2014:VeröffentlichungderRiLiüberprivateKartellschadensersatzklagen,
Umsetzungsfrist:zweiJahre
-Dezember2018:Veröffentlichungder„Richtlinie2019/1zurStärkungder
WettbewerbsbehördenderMitgliedstaatenimHinblickaufeinewirksamere
DurchsetzungderWettbewerbsvorschriften“(ABl.2019Nr.L11/3),u.a.
UnabhängigkeitderBehörden,HarmonisierungKartellbußgeldrecht,
Kronzeugenprogramme(UmsetzungbisFebruar2021)
19
B.AnwendungsbereichdesEuropäischenKartellrechts
I.RäumlicherAnwendungsbereichundextraterritorialeAnwendung
desKartellrechts
(Rehbinder,inImmenga/Mestmäcker,Wettbewerbsrecht:EU/Teil1,5.Auflage2012,Internationaler
Anwendungsbereich,Rz.6ff.;Glöckner,Kartellrecht,2012,§1III3;§3)
1.Problem
a.WettbewerbsbeschränkendeVereinbarungenundeinseitigeVerhaltensweisen
könnensichinDrittstaatennegativaufdenWettbewerbauswirken.
DieextraterritorialeAnwendunginländischenKartellrechtsdesDrittstaatskannzu
Konfliktenführen,insbesonderewenndasRechtdesVeranlassungsstaatsAusdruck
bewussterWirtschaftspolitikist(Bsp.ErlaubnisvonExportkartellen).
Völkerrechtlichistüberwiegendanerkannt,dasseine„sinnvolleAnknüpfung“die
extraterritorialeAnwendungvonKartellrechterlaubt.
2.Kartellverbot,MissbrauchmarktbeherrschenderStellung(Art.101,102
AEUV)
-„BeschränkungeninnerhalbdesBinnenmarktes“
-„MarktbeherrschendeStellungaufdemBinnenmarktoderaufeinemwesentlichenTeil
desselben.“
-„BeeinträchtigungdesHandelszwischendenMitgliedsstaaten“
a)DoppelteBedeutungderbeidenTatbestandsmerkmale:
-einerseitspositiv:BestimmungdesAnwendungsbereichstrotzVeranlassungder
BeschränkungaußerhalbderEuropäischenUnion.
-andererseitsnegativ:AbgrenzungdesEuropäischenKartellrechtsvomnationalen
Recht,dasandernfallsggf.nochinBetrachtkommt
b)Auswirkungsprinzip
DasAuswirkungsprinzip(„effectsdoctrine“)findetAnwendungu.a.indenUSA,
20
z.B.Art.1ShearmanAct:“Everycontract,combinationintheformoftrustorotherwise,or
conspiracy,inrestraintoftradeorcommerceamongtheseveralStates,orwithforeignnations,
isdeclaredtobeillegal.[…]”,außerdemForeignTradeAntitrustImprovementsAct(FTAIA)
inDeutschland
§185Abs.2GWB2017:„DieseVorschriften[…]diesesGesetzfindetAnwendungaufalle
Wettbewerbsbeschränkungen,diesichimGeltungsbereichdiesesGesetzesauswirken,auch
wennsieaußerhalbdesGeltungsbereichsdiesesGesetzesveranlasstwerden.“,
derSchweiz
Art.2Abs.2SchweizerKartellG:„DasGesetzistaufSachverhalteanwendbar,diesichinder
Schweizauswirken,auchwennsieimAuslandveranlasstwerden.“
AuchdieKommissionfolgtdiesemPrinzip(Entscheidungv.24.7.1969,ABl.EGNr.L195,
S.11=WuW/EEV267-Farbstoffe).
DerEuGHhatüberlangeZeiteineeindeutigeFestlegungvermiedenundformalam
Territorialitätsprinzipfestgehalten.ImpraktischenErgebnisbestandaberkein
Unterschied,daernichtaufdenOrtderAbsprache,sondernderAusführungabstellte
(sog.„implementationdoctrine“,vgl.EuGH,Urt.v.27.9.1988-Rs89/85,Slg.1988,5193
=NJW1988,3086–Zellstoffhersteller).
InseinerEntscheidunginderRechtssacheIntelhatnunmehrauchderEuGHanerkannt,
dassdas„KriteriumderqualifiziertenAuswirkung“zurBegründungderZuständigkeit
derKommissionunddamitzurAnwendungdesUnionskartellrechtsherangezogen
werdenkann(EuGH,Urt.v.6.9.2017-RsC-413/14P–Intel/Kommission,Rn.40ff.):
„[…]44.Außerdemistzubeachten,dassderGerichtshofzurRechtfertigungderAnwendungdes
KriteriumsderDurchführunghervorgehobenhat,dass,wenndieAnwendbarkeitder
wettbewerbsrechtlichenVerbotevomOrtderBildungdesKartellsabhängiggemachtwürde,dies
offensichtlichdaraufhinausliefe,dassdenUnternehmeneineinfachesMittelandieHandgegeben
würde,sichdiesenVerbotenzuentziehen(vgl.entsprechendUrteilvom27.September1988,
AhlströmOsakeyhtiöu.a./Kommission,89/85,104/85,114/85,116/85,117/85und125/85bis
129/85,EU:C:1988:447,Rn.16).
45.DasKriteriumderqualifiziertenAuswirkungenverfolgtdenselbenZweck,nämlich
Verhaltensweisenzuerfassen,diezwarnichtimGebietderUnionstattgefundenhaben,deren
wettbewerbswidrigeAuswirkungenaberaufdemUnionsmarktzuspürenseinkönnen.
21
46.IntelhatdaherUnrecht,wennsie–unterstütztvonderACT–rügt,dassdasKriteriumder
qualifiziertenAuswirkungennichtzurBegründungderZuständigkeitderKommissionherangezogen
werdenkönne.“(Herv.d.Verf.)
Vgl.auchArt.6Abs.3a)RomII-VO864/2007überdasaufaußervertragliche
SchuldverhältnisseanwendbareRecht:
„AufaußervertraglicheSchuldverhältnisseauseinemdenWettbewerbeinschränkenden
VerhaltenistdasRechtdesStaatesanzuwenden,dessenMarktbeeinträchtigtistoder
wahrscheinlichbeeinträchtigtwird.“
àGerichtederMitgliedsstaatenderEU10müssendanachineinemaufSchadensersatz
oderUnterlassunggerichtetenZivilprozessggf.dasKartelldeliktsrechteinesDrittstaats
(etwabetreffenddieFragenachderAGL,derVerjährungetc.des
Schadensersatzanspruchs)anwenden.HinsichtlichderFrage,welchesmaterielle
Kartellrecht(entscheidendfürdieFrage,obeinVerstoßgegendasKartellverbotoder
dasVerbotdesMissbrauchseinermarktbeherrschendenStellungvorliegt),istnachh.M.
zudifferenzieren11:DieFragederAnwendbarkeitderArt.101,102AEUVistausden
Normenselbstherauszubeurteilen(s.o.).DieFragederAnwendbarkeiteiner
nationalenKartellrechtsordnung(„Kartellverbotsnormen“)hingegenbestimmtsich
nachArt.6Abs.3RomII-VO,wobeizusätzlichzufragenseinsoll,obdieausländische
KartellrechtsordnungüberhauptzurAnwendungkommensoll.
3.VölkerrechtlicheGrenzendesAuswirkungsprinzips
VerbotdesRechtsmissbrauchs;Einmischungsverbot;GrundsatzderInteressenabwä-
gung.
Beispiel:U.S.SupremeCourt,(Aufhebungs-undZurückverweisungs-)Urteilvom
14.6.2004,124S.Ct.2359-F.Hoffmann-LaRocheLtd.v.EmpagranS.A.:Klage
ukrainischerAbnehmergegenSchweizerKartellanten,derenwettbewerbsbeschrän-
kendeVereinbarung(Vitaminkartell)sichauchindenUSAausgewirkthatte.
„1.Gesetzesindsoauszulegen,dasssiekeineunvernünftigeEinmischungindiesouveränen
HoheitsrechteandererStaatenzurFolgehaben.
2.US-amerikanischesKartellrechtistaufSchadensersatzansprüchenichtanwendbar,wenndiese
aufgrundeinessichinnerhalbundaußerhalbderUSAauswirkendenPreiskartellswegenaußerhalb
10Ausnahme:Dänemark,sieheArt.1Abs.4RomII-VO.11NäherRemien,inSoergel,RomII-VO,13.Auflage,Stand:Oktober2018,Art.633ff.
22
derUSAentstandenerSchäden,dienichtmitinnerhalbderUSAentstandenenSchädenverbunden
sind,erhobenwerden.“
4.Fusionskontrolle(Immenga/Körber,inImmenga/Mestmäcker,Wettbewerbsrecht:EG,2012,FKVO139/2004,Art.1Rz.
1ff.)
Art.1I,IIFKVO:ZusammenschlusskontrolledeseuropäischenRechtsgreiftbei
„gemeinschaftsweiterBedeutung“,bestimmtnachUmsatzschwellen(250Mio.von5
Mrd.€inEU),sog.Aufgreifkriterium.
WiederumdoppelteBedeutungderbeidenTatbestandsmerkmale:
-einerseitsAbgrenzungdesEuropäischenKartellrechtsvomnationalenRecht(negativ)
à Art. 21 Abs. 2 FKVO: ausschließliche Zuständigkeit der Kommission (one-stop-
shop-Prinzip),
à Art. 21 Abs. 3 FKVO: Keine Anwendung des nationalen Wettbewerbsrechts auf
ZusammenschlüssemitgemeinschaftsweiterBedeutung,
-andererseitsBestimmungdesinternationalenAnwendungsbereichs(positiv).
àAnwendbarkeitderFKVOauchaufZusammenschlussvorhaben,diesich
vollständiginDrittstaatenabspielen,sichaberaufdenGemeinsamenMarkt
auswirken.
Bsp.für(seltene)transatlantischeKonfliktfälle:
-Kommission,Entscheidungvom30.7.1997,ABlEG1997Nr.L336S.16
"Boeing/McDonnell-Douglas"(GenehmigungunterAuflagen.Bereitsam1.7.1997hatte
dieUS-amerikanischeFederalTradeCommissiondasZusammenschlussvorhabenohne
Auflagengenehmigt.DerZusammenschlusswurdeam1.8.1997durchAktientausch
vollzogen.)
-Kommission,Entscheidungv.3.7.2001,COMP/M.2220=WuW/EEU-V631"General
Electric/Honeywell"(UntersagungdesUS-amerikanischenZusammenschlussvorhabens).
23
II.VerhältnisdeseuropäischenzumnationalenWettbewerbsrecht
-Art.5und6VO1/2003:nationaleBehördenundGerichtesind(nebender
Kommission)zuständigfürAnwendungdesUnionskartellrechts:dezentraleAnwendung
deseuropäischenKartellrechts.
-Art.3VO1/2003:oberhalbdesZwischenstaatlichkeitskriteriumssinddienationalen
BehördenundGerichtezurparallelenAnwendungvonArt.101und102AEUV
verpflichtet:
-Kartellverbot(Art.101AEUV):NationalesundUnionskartellrechtmüssen
oberhalbdesZwischenstaatlichkeitskriteriumexaktsoangewendetwerdenwie
dasUnionskartellrecht(PflichtzurErgebniskonvergenz).
-Missbrauchsverbot(Art.102AEUV):strengeresnationalesKartellrechtistauch
inBezugaufVerhaltensweisen,dieoberhalbdesZwischenstaatlichkeits-
kriteriumsliegen,zulässig(siehe§§18,19,20GWB).DasnationaleKartellrecht
darfhingegenVerhaltensweisennichtalserlaubtbehandeln,dienachArt.102
AEUVverbotensind.
-Art.11VIVO1/2003:EinleitungeinesVerfahrensdurchKommissionlässtZuständig-
keitdernationalenBehördenentfallen.
-Fusionskontrolle:WenndieinArt.1FKVObzw.§§35ff.GWBniedergelegten
Schwellenwerteüberschrittenwerden,gilteineausschließlicheZuständigkeitentweder
derderEuropäischenKommissionoderdernationalenKartellbehörden,insbesondere
etwadesBKartA(sog.one-stop-shop-Prinzip,vgl.Art.21Abs.2und3FKVO),allerdings
isteineVerweisungvondennationalenBehördenzurKommissionundumgekehrt
möglich,Art.4IVundV,9,22IFKVO.
C.DasVerbotwettbewerbsbeschränkenderVereinbarungen
(Kartellverbot),Art.101AEUV
I.ZweiArtenvonWettbewerbsbeschränkungendurchVereinbarung
1.HorizontaleBeschränkungen(Kartellei.e.S.)(Möschel,Wettbewerbsbeschränkungen,1983,§5Rz.150f.,S.97f.)
24
a)DefinitionundKlassifizierungen
-Definition:VerhaltenskonzertierungwirtschaftlichselbständigbleibenderUnter-
nehmen,dietatsächlichoderpotentiellaufdemselbenMarkttätigsind(aktuellebzw.
potentielleWettbewerber).
-Unterscheide:Anbieterkartell,Nachfragerkartell
-Aktionsparameter,aufdiesichdieVerhaltenskonzertierungbeziehenkann:Preis,
Menge,Absatzgebiete(Marktaufteilung),Konditionen,Investitionen,Forschung,
Einkauf,Absatzformetc.
-Unterscheide:
-innererOrganisationszwang:DurchsetzungdesKartellsgegenüberden
Mitgliedern,z.B.durchKonventionalstrafen,ökonomischeodergesellschaftliche
Sanktionen),
Bsp.:SächsischesHolzstoffkartell(RGZ138,55):VertragsstrafeinHöhe
von30M.jeTonneHolzstoff,deraußerhalbdesSyndikatsverkauftwird.
-äußererOrganisationszwang(DurchsetzungdesKartellsimVerhältniszu
AußenseiterndurchderenVerdrängung,Disziplinierungetc.Methoden:
kollektiverBoykott,VerweigerungdesGeschäftsverkehrs,Preisunterbietung,
Diskriminierung).
Bsp.:BenratherTankstelle(RGZ134,342):SystematischesUnterbieten
desKartellaußenseitersdurchdieKartellantenimBezirkBenrath
b)KartellezurÜberwindungeinzelwirtschaftlicherHärten(„KartellealsKinderderNot“,ReaktionaufruinöseKonkurrenz)?
Problem:VerzögerungdererforderlichenAnpassungsprozesse,Erhaltungdesstatus
quomitderFolge,dassnichtleistungsfähige,sonderndievorgefundenenUnternehmen
amMarktgehaltenwerden.DietemporärundartifiziellaufhohemNiveaustabilisierten
RenditenlockenunterUmständensogarneueundnochschwächereUnternehmenan
bzw.lassendieAufrechterhaltungbzw.AusweitungderKapazitätenlohnend
erscheinen.
25
Folge:DiedurchdieWettbewerbsbeschränkungverursachtefehlgeleiteteAllokation
vonRessourcenintensiviertsichehernoch.
c)NatürlicheGrenzederKartellbildungund-wirksamkeit:MöglichkeitdesMarkteintrittsneuerWettbewerber
MarktzutrittsschrankenerleichterndieKartellbildung:
-natürlicheHindernisse,z.B.ErforderlichkeithoherInvestitionen(Flugzeugbau),hohe
Transportkosten(Papier),beschränkteKapazitäten(Häfen)
-staatlicheRegulierung,z.B.Zölle,Kontingentierungen,Genehmigungsvorbehalte.
-privatautonomeMaßnahmen,z.B.kollektiveTreuerabattealsFormäußeren
Kartellzwangs.
HomogenitätderkartelliertenProdukte(z.B.Zement,Transportbeton,Benzin)undder
KostenstrukturenderbeteiligtenUnternehmengenausowieeinegroßeTransparenz
derPreiseerleichterndieKartellbildung.
d)TendenzhinzuAusweitungdervomKartellbetroffenenAktionsparameter
ÜberhöhtePreiseregenanzuProduktionsausdehnungenmitderFolgevonÜberkapazi-
täten.Folge:geheimeRabatte.Konsequenz:VereinheitlichungweitererAktionspara-
meter(„ölfleckartigeAusdehnungvonKartellvereinbarungen“,Möschel).NebenPreisen
werdendieMengen,außerdemVertriebsbedingungenbishinzudenInvestitionsvorha-
benkartelliert.
2.VertikaleBeschränkungen
-Definition:VereinbarungenundabgestimmteVerhaltensweisenzwischen
Unternehmen,dieaufunterschiedlichenStufenderWertschöpfungskettetätigsind.
WichtigsterAnwendungsfallvonVertikalvereinbarungenistdieBeziehungzwischen
HerstellernundHändlern.DieAusgestaltungdesVertriebsgehörtzudeninderPraxis
besondersrelevantenAnwendungsbereichendesKartellrechts.WerdenVertriebseiner
ProduktenichtdurcheigeneArbeitnehmersteuernkann12(Eigen-oder
Direktvertrieb:mitdemVorteilvollständigerKontrolleeinschließlichdervollen
Preissetzungsfreiheit),mussmitdritten,selbständigenAbsatzmittlern(insbes.Händler,
12DasistinsbesonderebeimgrenzüberschreitendenVertriebhäufigschwierig,woeswirtschaftliche,kulturelleundrechtlicheBesonderheitenzubeachtengilt.
26
Franchisenehmer)zusammenarbeiten,diebestimmtefinanzielleRisikenübernehmen,
insbesonderedieWarenineinemerstenSchrittselbsterwerbenmüssen,
Verkaufsräumeanmieten,VerkaufspersonaleinstellenundsichetwaumWerbung
kümmernmüssen.BeschränkungenihreswettbewerblichenVerhaltenssindnurin
Grenzenerlaubt.EineSonderrollespielenHandelsvertreter(§84Abs.1S.1HGB13),
soweitsieweitgehendindieAbsatzorganisationdesGeschäftsherrnintegriertsindund
dieinsbesonderenichtselbstdasAbsatzrisikotragen.AufsiefindetdasKartellverbot
keineAnwendung(keineVereinbarungzwischen„Unternehmen“).
-WichtigeFormenvertikalerBeschränkungen:
- PreisempfehlungenundPreisobergrenzenfürdenWeiterverkauf,z.B.an
denEndverbraucher.
- Markenzwang:VerpflichtungoderAnreizfürAbnehmer,praktischseinen
gesamtenBedarfaneinembestimmtenProdukt(z.B.Laufschuhe)aus
einerbestimmtenMarkezudecken(häufigkombiniertmiteiner
àAlleinbezugsverpflichtung,umzuverhindern,dassdieMarkenwaren
vondrittenHändlernbezogenwerden).
- Alleinvertriebsvereinbarung:VerpflichtungdesLieferanten,seineProdukte
zumZweckedesWeiterverkaufsineinembestimmtenGebietnuraneinen
Vertriebshändlerzuverkaufen.
ErhältderHändlerabsolutenGebietsschutz,soverfügterinseinemVertriebs-
gebietübereinbegrenztesMonopolzumVerkaufdesvertragsgegenständlichen
Produkts.AbsoluterGebietsschutzliegtvor,wennesdemHerstellerundden
anderenHändlerndesVertriebssystemsuntersagtist,imgeschütztenGebiet
selbsttätigzuwerdenoderparallelzuimportieren.
Bsp.:Grundig/Consten14:DurchVertragvom1.April1957bestelltediedeutsche
FirmaGrundig-Verkaufs-GmbHdiefranzösischeFirmaEtablissementsConstenfür
unbestimmteZeitzuihrem"Alleinvertreter"imfranzösischenMutterland,im
SaargebietundaufKorsika.GegenstanddesVertrageswarenvonGrundig
hergestellteRundfunkempfänger,Tonband-,Diktier-undFernsehgerätenebst
13Handelsvertreter=selbständigeKaufleute,dieständigdamitbetrautsind,fürandereUnternehmeGeschäftzuvermittelnoderinderenNamenabzuschließen.14EuGH,Urt.v.13.7.1966–verb.Rs.56und58/64–Grundig/Consten.
27
ErsatzteilenundZubehör.[…]Sieverpflichtetesichferner,wederfüreigenenoch
fürfremdeRechnunggleichartigeWarenzuvertreiben,dieden
vertragsgegenständlichenWarenKonkurrenzmachenkonnten,undweder
unmittelbarnochmittelbarausdemVertragsgebietinandereLänderzuliefern.Ein
entsprechendesVerbothatteGrundigbereitsallenihren
AlleinvertriebsberechtigtenindenanderenLändernsowiedendeutschen
Großhändlernauferlegt.Grundigverpflichtetesichihrerseits,Constenden
Detailverkaufzuüberlassenundwederunmittelbarnochmittelbaranandere
PersonenimVertragsgebietzuliefern.SeitApril1961bezogdieFirmaUNEF
Grundig-GerätevondeutschenHändlern(u.a.Leßner),diesietrotzdesihnenvon
GrundigauferlegtenAusfuhrverbotslieferten.DieseWarenverkauftedieUNEFzu
niedrigerenPreisenalsdenenvonConstenanfranzösischeEinzelhändlerweiter.
Ermöglichtder(grenzüberschreitende)Ausschließlichkeitsvertragerst
denZugangzueinemneuen(nationalen)Markt,beschränkterden
Wettbewerbnicht:
„DASVORLIEGENEINERWETTBEWERBSSTÖRUNGKANNVORALLEMDANNZWEIFELHAFTERSCHEINEN,WENNSICHDIEVEREINBARUNGGERADEFÜRDASEINDRINGENEINESUNTERNEHMENSINEINGEBIET,INDEMESBISHERNICHTTÄTIGWAR,ALSNOTWENDIGERWEIST.“15
- SelektiveVertriebsvereinbarungen:VerpflichtungdesAnbieters,die
Vertragswarenoder-dienstleistungenunmittelbarodermittelbarnuran
Händlerzuverkaufen,dieanhandfestgelegter(Qualitäts-)Merkmalewie
z.B.Verkaufsfläche,PräsentationderWareetc.ausgewähltwerden,und
gleichzeitigVerpflichtungderHändler,diebetreffendenWarenoder
DienstleistungennichtandritteHändlerzuverkaufen,dieinnerhalbdes
vomAnbieterfürdenBetriebdiesesSystemsfestgelegtenGebietsnicht
zumVertriebzugelassensind(DefinitioninArt.1Abs.1lit.eVertikal-GVO
(EU)Nr.330/2010).
- Franchisevereinbarungen:VergabevonLizenzenangewerblichen
Schutzrechten(insbesondereMarkenrechte)undGewährung
verkaufsstrategischerundtechnischerUnterstützunggegenEntgelt.
15SieheEuGH,Urt.v.30.6.1966–Rs.56/65,Slg.1965,282,304-MaschinenbauUlm.
28
- Alleinbezugsvereinbarung:VerpflichtungdesHändlers,einbestimmtes
Produkt,z.B.LaufschuhderMarke„Fasttrack“ausschließlichvoneinem
bestimmtenLieferantenzubeziehen(häufigkombiniertmiteinem
Markenzwang).
- Alleinlieferungsvereinbarung:VerpflichtungdesLieferanten,ein
bestimmtesProduktausschließlichaneinenbestimmtenAbnehmerzu
liefern.
- Kopplungsvereinbarungen:AbhängigkeitderLieferungeinesbestimmten
Produkts(„Koppelungsprodukt“)vonderAbnahmeeinesweiteren
Produkts(„gekoppeltesProdukt“).
-Wettbewerbspolitischambivalent,dasiedieAbsatzstrategielediglicheineseinzigen
Unternehmensbetreffen(intrabrandcompetition).DasUnternehmenmagdennochin
starkemWettbewerbstehen(interbrandcompetition).
-MöglicheRechtfertigungen:
- HerstellermöchtedurchAlleinvertriebsvereinbarungoderMindest-
preisbindungbeikompliziertenProdukteneinequalifizierteBeratungund
leistungsfähigenServicesicherstellen,
- dasMarkenimagepflegen,
- sichüberhauptersteinenZugangzumMarktschaffen.
-BeispielefürmöglicheGefahren:
- AlleinvertriebsvereinbarungenkönnenAbsatzkanälezulastenaktueller
oderpotentiellerKonkurrentenverstopfen.
- KopplungsverträgekönnenzurFolgehaben,dassbestehendeMarktmacht
imHinblickaufdasProduktAaufdas(gekoppelte)ProduktBübertragen
wird(„Hebelwirkung“).
II.TatbestandsvoraussetzungendesKartellverbots(Art.101IAEUV)
1. UnternehmenoderUnternehmensvereinigungen2. Vereinbarungen,abgestimmteVerhaltensweisenoderBeschlüsse
29
3. Wettbewerbsbeschränkung:BeeinträchtigungderwettbewerblichenHandlungsfreiheitundnachteiligeVeränderungderMarktverhältnisse
4. (Spürbare)BeeinträchtigungdesHandelszwischenEU-Mitgliedstaaten(Zwischenstaatlichkeitsklausel)
5. SpürbarkeitderWettbewerbsbeschränkung(De-minimis-Regel)
1.AdressatendesKartellverbots:Unternehmenund
Unternehmensvereinigungen(Mestmäcker/Schweitzer,EuropäischesWettbewerbsrecht,3.Auflage2014,§9;Kling/Thomas,Kartellrecht,2.Auflage2016,§4Rz.17ff.,S.40ff.)
a)Unternehmen
-DerUnternehmensbegriffisteinfunktionaler:Unternehmeni.S.d.Art.101und102
AEUV.DerEuGHdefiniertfolgendermaßen(Urteilv.23.4.1991-RsC-41/90–Höfner
undElser):
„ImRahmendesWettbewerbsrechtumfaßtderBegriffdesUnternehmensjedeeinewirtschaftliche
TätigkeitausübendeEinheit,unabhängigvonihrerRechtsformundderArtihrerFinanzierung.“
-EinewirtschaftlicheTätigkeitalsKennzeichendesUnternehmensbegriffsliegt
insbesonderevor,woWarenoderDienstleistungenangebotenodernachgefragtwerden.
HierbildensichMärkte,derenwettbewerblicheFunktionsweisedieWettbewerbsregeln
gewährleistenwollen.16KeineBedeutungkommtderGewinnerzielungsabsichtzu.17
-AufdieRechtsfähigkeitderEinheitkommtesnichtan.18
-DerkartellrechtlicheUnternehmensbegriffisteinrelativer:Abzustellenistaufdie
jeweilsinRedestehendeVerhaltensweise,fürdiefestzustellenist,obessichumeine
unternehmerischeTätigkeithandeltodernicht.DieselbeEinheitkannjenach
betroffenerTätigkeitdahersowohlunternehmerischalsauchnichtunternehmerisch
16Mestmäcker/Schweitzer,EuropäischesWettbewerbsrecht,3.Auflage2014,§9Rn.6.17 So erstmals der EuGH in einem Beihilfefall: Urteil vom 10.1.2006 - C-222/04, EuZW 2006, 310 f., Rn. 123 - Ministero dell'Economia e delle Finanze/Cassa di Risparmio di Firenze SpA u.a.: …“muss die Bankstiftung, ungeachtet der Tatsache, dass sie Güter oder Dienstleistungen ohne die Absicht der Gewinnerzielung anbietet, aufgrund der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit als „Unternehmen” angesehen werden, werden, da ihr Angebot mit dem von Wirtschaftsteilnehmern konkurriert, die den gleichen Zweck verfolgen.“. Genauso (im kartellrechtlichen Kontext): EuGH, Urt. v. 1.7.2008, Rs. C-49/07, Slg. 2006 I 4863 Rn. 27 – MOTOE (griechischer Motorsportverband, der Rennen veranstaltet). 18DasgiltfürdieAnwendungvonArt.101,102AEUVundistandersaufderRechtsfolgenseite.AdressateinerVerfügungeinschließlicheinesBußgeldbescheidsodereinerKlagekannnureinrechtsfähigerUnternehmensträgersein.
30
handeln.BesondersklarGAJacobsinseinenSchlussanträtenvom22.1.2002inderRs.
C-218/00,Slg.2002I691Rn.48–Cisal:
„DerUnternehmensbegriffistrelativindemSinne,dasseineEinrichtungwegeneinesTeilsihrer
Tätigkeiten(z.B.Versicherung)alsUnternehmenangesehenwerdenkann,auchwenneinandererTeil
ihrerTätigkeitennichtunterdieWettbewerbsregelnfällt(z.B.Unfallverhütung,Rehabilitation,soziale
Betreuung).“
-MöglichePositivbeispiele(beachtedieRelativitätundFunktionalitätdesBegriffs!):
- natürlichePersonenwieKaufleute,Handelsvertreter,Sportler,
- juristischePersonendesPrivatrechtswieGmbH,AG,
- juristischePersonendesÖffentlichenRechtswieSparkassen,
Versicherungsanstalten,
- Konzerne(Definitionin§18Abs.1S.1AktG:"Sindeinherrschendesund
einodermehrereabhängigeUnternehmenunterdereinheitlichenLeitung
desherrschendenUnternehmenszusammengefasst,sobildensieeinen
Konzern;dieeinzelnenUnternehmensindKonzernunternehmen")19,
auch:
- FreiberuflerwieRechtsanwälte20oderÄrzte21
19Beachte:AneinerWettbewerbsbeschränkungfehltes,wenndasTochterunternehmenohnehinüberkeinewirtschaftlicheEntscheidungsautonomieverfügt,EuGH,Urt.v.24.10.1996,Rs.C-73/95P,Slg.1996I-5457–VihoEuropeBVgegenKommission:„BildeneineMuttergesellschaftundihreTochtergesell-schafteneinewirtschaftlicheEinheit,inderenRahmendieTochtergesellschaftenihrVorgehenaufdemMarktnichtwirklichautonombestimmenkönnen,sonderndieAnweisungendersiezu100%kontrollie-rendenMuttergesellschaftbefolgen,soführtderUmstand,dassdiePolitikdieserletzteren,diehaupt-sächlichineinerAufteilungverschiedenernationalerMärkteaufihreTochtergesellschaftenbesteht,AuswirkungenaußerhalbdesBereichsdesKonzernshabenkann,diedieWettbewerbspositionDritterzubeeinträchtigengeeignetsind,nichtzurAnwendbarkeitdesArtikels85Absatz1desVertrages[=Art.101AEUV],selbstwennmanihninVerbindungmitdenArtikeln2und3BuchstabencundgdesVertrages[jetztProtokollerklärungzumAEUV]liest.EinsolcheseinseitigesVerhaltenkönntejedochunterArtikel86desVertrages[=Art.102AEUV]fallen,wenndessenTatbestandsmerkmaleerfülltsind.“20EuGH,Urt.v.19.2.2002,Rs.C-309/99,Slg.2002I1577Rn.48f.–Woutersu.a.(VerbotderSozietätsbildungzwischenWirtschaftsprüfernundRechtsanwälteaufgrundBeschlussesderRechtsanwaltskammer:Wettbewerbsbeschränkungliegtvor,istabererforderlich).21EuGH,Urt.v.12.9.2000,Rs.C-180/98,2.LS–Pavlov(PflichtmitgliedschaftineinemBerufsrentenfondsfürniederländischeÄrzte):„DieselbständigenFachärzte,diealsselbständigeWirtschaftsteilnehmerDienstleistungenaufeinemMarkt,nämlichdemderfachärztlichenDienstleistungen,erbringen,vonihrenPatienteneinEntgeltfürdieseDienstleistungenerhaltenunddiemitderAusübungdieserTätigkeitverbundenenfinanziellenRisikenübernehmen,übeneinewirtschaftlicheTätigkeitausundsinddaherUnternehmeni.S.derArtikel85,86und90EG-Vertrag[jetztArtikel101,102und106AEUV];andiesem
31
- derStaat,soweiteramMarktalsNachfragerundAnbietervonWarenoder
Dienstleistungenauftritt(insbesonderestaatlicheAuftragsvergabe).
-AusschlussvonbloßerNachfragetätigkeit?
GemäßdemEuGH-Urteilv.11.7.2006inderRs.C-205/03P(EuZW2006,600,Tz.25)–
FENINgiltfolgendeEinschränkungdesBegriffsderwirtschaftlichenTätigkeit:
„[DasGerichthat]imEinklangmitderRechtsprechungdesGerichtshofes[…]daraufhingewiesen,
dassesdasAnbietenvonGüternoderDienstleistungenaufeinembestimmtenMarktist,wasden
BegriffderwirtschaftlichenTätigkeitkennzeichnet[…].“22
àUnternehmerischeTätigkeitliegtnachAuffassungdesEuGHnurimAnbietenvon
WarenundDienstleistungen,nichtinderNachfragetätigkeit.DeshalbistderStaatnach
europäischemRechtUnternehmeni.S.d.Art.101und102AUEVnur,wennerselbst
Warenanbietet,nichtwennersielediglichnachfragt,umsiezusozialenZweckenzu
verwenden.Bsp.:Krankenkassen.Nachfragekartellesinddahernurverboten,wennder
NachfrageraufeinerZwischenstufeinnerhalbderAbsatzkettesteht,dasheißt
LeistungensowohlamMarktnachfragtalsauchaufdemMarktanbietet.
BislanghatderBGHdieseDifferenzierungimdeutschenRechtnichtvorgenommen,eineÄnderungseiner
RechtsprechungalsReaktionaufdasUrteildesEuGHistmöglich.OffengelasseninseinemBeschl.v.
19.6.2007,KVR23/98,WuW/EDE-R2161,2163–TariftreueerklärungIII.Ähnlichstelltsichdie
RechtslageinanderenEU-Mitgliedsstaatendar.23
-Negativbeispiele(keineselbständigeAusübungeinerwirtschaftlichenTätigkeit):
- AusübunghoheitlicherGewaltdurchdenStaat,etwaAufrechterhaltung
derFlugsicherheit24oderUmweltschutz,
ErgebniskönnenauchdieKomplexitätunddertechnischeCharakterihrerDienstleistungensowiederUmstand,dassihreBerufsausübungRegelnunterliegt,nichtsändern.“22DerEuGH(aaO,Rn.26)begründetdiesesErgebnismitderÜberlegung,esseikönne„beiderBeurteilungdesWesensderEinkaufstätigkeitderKaufeinesErzeugnissesnichtvondessenspätererVerwendung[getrenntwerden],derwirtschaftlicheodernichtwirtschaftlicheCharakterderspäterenVerwendungdeserworbenenErzeugnisses[bestimmte]zwangsläufigdenCharakterderEinkaufstätigkeit.“DahinterstehtoffenbarderGedanke,dieunternehmerischeNachfragederöffentlichenHandundAuftraggebervordemEingreifender(unionalen)Wettbewerbsregelnzuschützen(soGAMaduroinseinenSchlussanträgenimselbenFall,Rn.65unterVerweisaufEuGH,24.9.1998,C-76/97–Tögel.SehrkritischMestmäcker/Schweitzer,EuropäischesWettbewerbsrecht,3.Auflage2014,§9Rn.7.23NachweisebeiGAMaduro(aaO,Rn.)undMestmäcker/Schweitzer,EuropäischesWettbewerbsrecht,3.Auflage2014,§9Rn.7Fn.10.24
32
- privateVerbraucher(vonihrerNachfragemachtgehtkeineGefahrfürden
Wettbewerbaus25)
- ArbeitnehmerinihrerEigenschaftalsArbeitnehmer(nichtalspotentielle
Wettbewerber),einschließlichdesArbeitsmarktes(daherunterfallen
TarifverträgezwischendenSozialpartnernnichtdemKartellverbot).
b)Unternehmensvereinigung
Beispiele:Wirtschaftsverbände,Berufsorganisationen,Arbeitgeberverbände.
2.Vereinbarungen,abgestimmteVerhaltensweisen,Beschlüsse
a)Vereinbarung:
VertragimjuristischenSinneundgentleman’sagreement.
b)AbgestimmteVerhaltensweisen
WillentlicheKoordinierungdesVerhaltens,die,ohnebereitsVertragi.e.S.zusein,
durchvorherigeInformationodersonstigeKonktaktaufnahmeeineAbstimmunger-
möglicht.
BeispielsfallTeerfarben
(EuGH,Urt.v.14.7.1972,Rs.48/69,Slg.1972,619–Teerfarben;BGH,Beschl.v.
17.12.1970-KRB1/70(KG)–Teerfarben)
DiebedeutendeneuropäischenFarbstoffherstellertreffensichseitJahrenin
unregelmäßigenzeitlichenAbständenundmitwechselnderBeteiligungzueinem
allgemeinenAustauschvonErfahrungenundInformationen.EinesolcheBe-
sprechungfandam18.August1967beiderS.AGinBaselstatt.Dabeiwarendie
Betroffenenzu4bis7vertreten.SiesindamdeutschenMarktfürTeerfarbstoffe
insgesamtzuetwa80%beteiligt.DasienichtsämtlicheFarbstoffprodukteselbst
herstellen,ihrenAbnehmernjedocheinmöglichstvollständigesSortimentanbieten
wollen,beliefernsiesichauchgegenseitig.TeilgenommenhabenanderTagungin
BaselaußerdemVertretervonfranzösischen,englischenundschweizerischen
Firmen.NachdemzunächstverschiedenePunkteallgemeinenInteresseserörtert
25Roth/Ackermann,inFK,EG-Kartellrecht,GrundfragenArt.81Abs.1Rn.43;zit.nachMestmäcker/Schweitzer,§9Rn.41Fn.84.
33
wordenwaren,erklärtederVertreterderschweizerischenFirmaG.,seine
GesellschaftwerdediePreisefürTeerfarbenzum16.Oktober1967um8%
erhöhen.AnschließendäußertederVertreterderBetroffenenzu5,daßdieserdie
Erlös-undKostenentwicklungimFarbstoffgeschäftschonseitlangemSorgebereite
unddaßständigÜberlegungenwegeneinerErhöhungderVerkaufspreiseangestellt
würden.EineähnlicheStellungnahmegabderVertreterderfranzösischenFirmaF.
ab.IndenfolgendenWochenerhöhtendiebetroffenenUnternehmendurchzeitlich
nacheinanderliegendeBeschlüsseundAnkündigungenihrePreisefür
Teerfarbstoffegleichförmigzum16.Oktober1967um8%.
NichterfasstwirdautonomesParallelverhaltenaufoligopolistischenMärktenbei
transparentenPreisenundhomogenenGüternwieBenzin.
DieAbgrenzungzwischenVereinbarungundabgestimmterVerhaltensweisekannoffen
bleiben,wennfeststeht,dassbeideVariantenerfülltsind.SoverfährtdiePraxishäufig.
3.Wettbewerbsbeschränkung
„Verhinderung,EinschränkungoderVerfälschungdesWettbewerbs“werden
zusammengefasstunterdemeinheitlichenTatbestandsmerkmalder
„Wettbewerbsbeschränkung“.EinerweitergehendenDifferenzierungbedarfesnicht.
EineWettbewerbsbeschränkungindiesemSinnesetztzweiElementevoraus:
a)BeeinträchtigungderwettbewerblichenHandlungsfreiheit
DieersteVoraussetzungfürdasVorliegeneinerWettbewerbsbeschränkungistdie
EinengungderwettbewerblichenHandlungsfreiheitmindestenseinesUnternehmens,
dasalsAnbieteroderNachfrageaufeinemMarkttätigwird.
b)NachteiligeVeränderungderMarktverhältnisse
DieVereinbarungmussdarüberhinausspürbarnegativeAuswirkungenaufdie
wesentlichenWettbewerbsparameterdesrelevantenMarkteshaben.
DieDefinitionderWettbewerbsbeschränkungdurchdenEuGHlautet:Entstehungvon
Wettbewerbsbedingungen,dieimHinblickaufdieArtderWarenodererbrachten
Dienstleistungen,dieBedeutungundZahlderbeteiligtenUnternehmensowieden
UmfangdesinBetrachtkommendenMarktesnichtdennormalenBedingungendieses
34
Marktesentsprechen(EuGH,Urt.v.28.5.1998,Rs.C-7/95P,Slg.1998,I-3111,Tz.87-
Deere).
SieheauchsogleichuntenzumProblemderwettbewerbsbeschränkendenWirkungdurchVertragsbündel.
c)BezweckteoderbewirkteWettbewerbsbeschränkung
DerVerstoßgegendasVerbotwettbewerbsbeschränkenderVereinbarungensetzt
voraus,dassdieWettbewerbsbeschränkungentwederbezwecktoderbewirktwird.
GelingtderBeweis,dassdieUnternehmendieBeschränkungdesWettbewerbs
beabsichtigthaben,istder–häufiganspruchsvolle–Beweiseinerbewirkten
Wettbewerbsbeschränkungentbehrlich.DasistbeiHard-core-Kartellenregelmäßigder
Fall.
DefinitionderbezwecktenWettbewerbsbeschränkungnachEuGH(Rs.EuGH,Urt.v.14.
3.2013–C-32/11-AllianzHungária:„individuelleundkonkretePrüfungdesInhalts
unddesZielsdieserVereinbarungensowiedeswirtschaftlichenundrechtlichen
Zusammenhangs,indemsiestehen,ergibt,dasssieschonihrerNaturnachschädlich
fürdasguteFunktionierendesnormalenWettbewerbsaufeinemderbeiden
betroffenenMärktesind.“)
AuchmissglückteKartelle(tatsächlichkommtesnichtzueinerWettbewerbs-
beschränkung)könnendaheralsbezweckteWettbewerbsbeschränkungenunterdie
VorschriftArt.101Abs.1AEUVbzw.§1GWBfallen.
4.Zwischenstaatlichkeitsklausel
-DoppelfunktiondesTatbestandsmerkmals(sieheschonoben):
- einerseitspositiv:BestimmungdesAnwendungsbereichstrotzVeranlassungder
BeschränkungaußerhalbderEuropäischenUnion.
- andererseitsnegativ:AbgrenzungdesEuropäischenKartellrechtsvomnationalen
Recht,dasandernfallsggf.nochinBetrachtkommt:
- AbgrenzungdesAnwendungsbereichsdesEU-Kartellrechtsvon
demjenigendesmitgliedstaatlichenKartellrechts
35
- TatbestandlicheBegrenzungdesAnwendungsbereichsderArt.101,102
AEUVaufFälle,diederVerwirklichungdesBinnenmarktziels
entgegenstehen.
-weiteAuslegung,sieheinsbesondereEuGHv.13.7.1966–Rs.56/64und58/64,Slg.
1966,321,389–ConstenundGrundig:
„DenneinsichaufdasgesamteGebieteinesMitgliedstaatserstreckendesKartellhatschonsei-
nemWesennachdieWirkung,dieAbschottungderMärkteaufnationalerEbenezuverfestigen.“
DieKommissionhat(fürdieGerichteundnationalenBehördenunverbindliche26)
Leitlinien27aufgestellt,ausdenensichergibt,wannsiedavonausgeht,dassdasMerkmal
derBeeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels erfüllt ist. Sie beabsichtigt
insbesondere drei Elemente zu berücksichtigen:
• DerBegriff„HandelzwischenEU-Mitgliedstaaten“:DerBegriff„Handel“istnichtauf
dentraditionellengrenzüberschreitendenAustauschvonWarenundDienstleistungen
beschränkt.EsgehthierumeinenweitergefasstenBegriff,deralle
grenzüberschreitendenwirtschaftlichenTätigkeiteneinschließlichderNiederlassung
umfasst.DieseAuslegungstehtimEinklangmitdemgrundlegendenZieldesVertrags,
denfreienVerkehrvonWaren,Dienstleistungen,PersonenundKapitalzufördern.Das
ErfordernisderBeeinträchtigungdesHandels„zwischenEU-Mitgliedstaaten“setzt
voraus,dassAuswirkungenaufgrenzüberschreitendewirtschaftlicheTätigkeiten
zwischenmindestenszweiEU-Mitgliedstaatenvorliegen.
• DieFormulierung„zubeeinträchtigengeeignet“:DieFormulierung„zu
beeinträchtigengeeignet“dientdazu,dieArtundWeisedererforderlichen
BeeinträchtigungdesHandelszwischenEU-Mitgliedstaatenzubeschreiben.Nachdem
vomGerichtshofentwickeltenBeurteilungsmaßstabbedeutetdieFormulierung„zu
beeinträchtigengeeignet“,dasssichanhandobjektiverrechtlicherodertatsächlicher
UmständemithinreichenderWahrscheinlichkeitvoraussehenlässt,dassdiefragliche
VereinbarungdenWarenverkehrzwischenEU-Mitgliedstaatenunmittelbaroder
mittelbar,tatsächlichoderpotenziellbeeinflussenkann.InFällen,indenendie
Vereinbarunggeeignetist,dieWettbewerbsstrukturinderEUzubeeinträchtigen,istdas
EU-Rechtanwendbar.
26SieheEuGH,Expedia(Fallunten).27LeitlinienüberdenBegriffderBeeinträchtigungdeszwischenstaatlichenHandelsindenArtikeln81und82desVertrags(2004/C101/07).
36
DiedeutschsprachigeFormulierung„beeinträchtigen“istinsoweitirreführend,alssie
suggeriert,esbedürfeeinernegativenBeeinflussung.Tatsächlichgenügtjede
MöglichkeitzurBeeinflussungderHandelsströmezwischendenMitgliedsstaaten
(englischeFassung:„mayaffecttradebetweenmemberstates“).28SelbstimFalleiner
ZunahmedesinnergemeinschaftlichenHandelsistdieZwischenstaatlichkeitsklausel
erfüllt.29
• Begriffder„Spürbarkeit“(derBeeinträchtigungdeszwischenstaatlichenHandels).
ImEinzelnen:
-GeeignetheitundSpürbarkeitderHandelsbeeinträchtigung.
DieKommissiongehtdavonaus,dassVereinbarungengrundsätzlichnichtgeeignetsind,
denHandelzwischenEU-Mitgliedstaatenspürbarzubeeinträchtigen(„noappreciable
affectationoftrade",sog.NAAT-Regel),wenndiefolgendenVoraussetzungenkumulativ
erfülltsind:
• dergemeinsameMarktanteilderParteienüberschreitetaufkeinemvonder
VereinbarungbetroffenenrelevantenMarktinnerhalbderEU5%,und
• imFallehorizontalerVereinbarungenüberschreitetderdurchschnittliche
JahresumsatzderbeteiligtenUnternehmenmitdenvonderVereinbarung
erfasstenWareninderEUnichtdenBetragvon40Mio.EUR.
SinddieseSchwellenunterschritten,greiftdieKommissionselbstbeiKernbe-
schränkungennichtein(andersimHinblickaufdasMerkmalderSpürbarkeitder
Wettbewerbsbeschränkung).
-sieheaußerdem„Bündeltheorie“(EuGH,Delimitis).Dazu
BeispielsfallDelimitis(EuGH:Entscheidungvom28.02.1991-C-234/89
28SieheEuGH,Urt.v.30.6.1966–Rs.56/65-MaschinenbauUlm.29EuGH,Urt.v.13.7.1966–verb.Rs.56und58/64–Grundig/Consten:„[Es]schließtderUmstand,daßeineVereinbarungzueinerselbstbeträchtlichenAusweitungdesHandelsvolumenszwischenMitglieds-staatenführt,nochnichtaus,daßdieVereinbarungdenHandelimSinnevonArt.85EWG-Vertrag"beeinträchtigen"kann.“(3.LS)
37
DieBierbrauereiHB(nachstehend:Brauerei)verlangtvonStergiosDelimitis,
ehemaligerPächtereinerGastwirtschaftinFrankfurtamMain(nachstehend:
Gastwirt),einenGeldbetrag,denderGastwirtnachderKündigungdesam14.5.
1985zwischendenParteiengeschlossenenPachtvertragsderBrauereiangeblich
schuldet.
NachZiffer1diesesVertragsverpachtetdieBrauereiandenGastwirteineGast-
stätte.GemäßZiffer6desVertragsistderGastwirtverpflichtet,seinenBedarfan
BiereninFaß,FlascheundDosemitdenProduktenundHandelswarenderBrauerei
undseinenBedarfanalkoholfreienGetränkenbeidenTochtergesellschaftender
Brauereizudecken.DerGastwirtdarfjedochBiereundalkoholfreieGetränkevon
UnternehmenmitSitzinanderenMitgliedstaatenbeziehen.
DerGastwirthatnachZiffer6außerdemjährlichmindestens132hlBierzu
beziehen.ImFalledesMinderbezugshaterSchadensersatzwegenNichterfüllung
zuleisten.
DerVertragwurdevondemGastwirtam31.12.1986gekündigt.DieBrauereiwar
daraufhinderAnsicht,dassderGastwirtihrnoch6032,15DM(Miete,
PauschalbetragwegenNichterfüllungderMindestbezugsverpflichtungund
verschiedeneNebenkosten)schulde.DiesenBetragverrechnetesiemitder
Pachtkaution,diederGastwirtihrgestellthatte.
EsistvonFolgendemauszugehen30:(1)DerGastwirthatteeinendurchschnittlichen
jährlichenBierumsatzinHöhevon135hl.(2)DieÖffnungsklauselistsozu
verstehen,dassesdemGastwirtlediglichgestattetist,selbstBierinanderen
Mitgliedsstaatenzukaufen,nichtaberBier,dasausanderenMitgliedsstaaten
stammt,vondrittenUnternehmenzubeziehen.(3)60Prozentallerdeutschen
GaststättenhabenvergleichbareBierlieferungsverträgeabgeschlossen.Sie
verkaufenauchinetwa60ProzentdesinGaststättenkonsumiertenBiers.(4)Die
BrauerereihatinDeutschlandeinenMarktanteilvonca.20Prozent.Dasgiltsowohl
fürdenEinzelhandelalsauchfürdenBereichderGaststätten.(5)DieBrauerei
30InderoriginalenVorlagefragedesOLGFrankfurtfindensichhierzukeineAngaben.
38
schließtüblicherweiseBierlieferverträgeübereinenZeitraumvonsiebenJahren.
ÜblichsindfünfjährigeLaufzeiten.
5.Eingriffsschwelle:deminimis-Regel(Spürbarkeitsgrenze)
-UngeschriebenesTatbestandsmerkmalvonArt.101AEUV(nichtzuverwechselnmit
demErfordernisderspürbarenBeeinträchtigungdeszwischenstaatlichenHandels).
-KonkretisierungdurchKommission(fürGerichteundnationaleWettbewerbsbehörden
unverbindlich)inderde-minimis-Bekanntmachungvom(ABl.v.30.8.2014,С291/01):
- VereinbarungenzwischenWettbewerbern(Horizontalvereinbarungen):
Spürbarkeitsschwelle:MarktanteilalleranderVereinbarungbeteiligten
UnternehmenaufallenvonderVereinbarungbetroffenenrelevanten
Märktenunter10Prozent,
- VereinbarungenzwischenNichtwettbewerbern(insbesondereVertikal-
vereinbarungen):
DieSpürbarkeitsschwellewirdnichtüberschritten,wennderMarktanteil
alleranderVereinbarungbeteiligtenUnternehmenaufallenvonder
VereinbarungbetroffenenrelevantenMärktenunter15Prozentliegt.
BeispielsfallExpedia
(EuGH,Urt.v.13.12.2012,Rs.C-226/11–ExpediaInc.,NZKart2013,111)
UmdenVertriebvonBahnfahrkartenundReisenimInternetauszubauen,
schlossdieSNCF[Sociéténationaledescheminsdeferfrançais=staatliche
französischeEisenbahngesellschaft]imSeptember2001mehrere
VereinbarungenmitExpedia,eineraufdenVertriebvonReisenimInternet
spezialisiertenamerikanischenGesellschaft,undgründetemitdiesereine
gemeinsameTochtergesellschaftmitderBezeichnungGLExpedia.Die
Websitevoyages-SNCF.com,diebisdahinnurderInformation,der
ReservierungunddemVerkaufvonBahnfahrkartenimInternetgedient
hatte,warfortandasTätigkeitsfelddergemeinsamenGesellschaftund
wurdeumgestaltet,umnebendenursprünglichenDienstleistungenauchdie
einesOnline-Reisebürosanzubieten.ImJahr2004wurdediesegemeinsame
39
TochtergesellschaftinAgencedevoyagesSNCF.com(imFolgenden:Agence
VSC)umbenannt.
MitEntscheidungvom5.Februar2009stelltedieAutoritédelaconcurrence
[=französischeWettbewerbsbehörde]fest,dassdiePartnerschaftvonSNCF
undExpediabeiderGründungderAgenceVSCeingegenArt.81EG
[nunmehrArt.101AEUV]undArt.L.420-1desCodedeCommerce[=
Handelsgesetzbuch]verstoßendesKartelldarstelle,mitdembezwecktund
bewirktwerde,diesegemeinsameTochtergesellschaftaufdemMarktfür
ReisebürodienstleistungenfürUrlaubsreisenzumNachteilder
Wettbewerberzufördern.SieverhängtesowohlgegenExpediaalsauch
gegenSNCFGeldbußen.
ExpedialegtegegendieEntscheidungRechtmittelein.Dadiebeteiligten
Unternehmenwenigerals10%Marktanteilhieltenunddamitunterhalbder
MarktanteilsschwellevonZiff.8lit.aderde-minimis-Bekanntmachung
blieben,stelledieVereinbarungzwischenSNCFundExpediakeinespürbare
Wettbewerbsbeschränkungi.S.v.Art.101Abs.1AEUVdar.Sieseiwegen
Geringfügigkeitdahernichtkartellrechtswidrig.VordiesemHintergrund
legteschließlichdieCourdecassationdemEuGHdieFragevor,obes
nationalenWettbewerbsbehördenundGerichtengestattetsei,auch
unterhalbderbesagtenMarktanteilsschwellevon10%einespürbare
Wettbewerbsbeschränkunganzunehmen.Siehobdabeihervor,dassdie
streitigeVereinbarungnachdenbishergetroffenenFeststellungennichtnur
wettbewerbswidrigeWirkung,sondernaucheinenwettbewerbswidrigen
Zweckhatte.
III.AusnahmenvomKartellverbot
ImEinzelfallkönnenwettbewerbsbeschränkendeVereinbarungendurchEffizienz-
gewinnegleichwohlwettbewerbsförderndeWirkungenhabenodergarsogroße
sonstige(nichtwettbewerbliche)Vorteilehaben,dasssiedienegativenWirkungender
Wettbewerbsbeschränkungaufwiegen.IndiesemFällensolldasVerbot
wettbewerbsbeschränkenderVereinbarungennichtwirken.
DogmatischkanndiesesErgebnisaufverschiedeneWegeerreichtwerden:
40
1.GesetzlichangeordneteAusnahmebereichevomKartellverbot
2.RichterrechtlichanerkannteAusnahmenvomKartellverbot
3.FreistellungvomgrundsätzlicheinschlägigenKartellverbot
1.SonderregelnfürbestimmteWirtschaftsbereiche
DieZahlderSondervorschriftenfürbestimmteWirtschaftsbereiche,diedieAnwendung
desKartellrechtsoderjedenfallsdesKartellverbotsausschlossen,istindenletzten
Jahrenstarkzurückgegangen.Esverbleibenu.a.noch:
-VertikalePreisbindungenbeiZeitungen,Zeitschriften(§30GWB)sindvom
Kartellverbotfreigestellt.
-BeiBüchernistdiePreisbindungsogarzwingendvorgeschrieben
(BuchpreisbindungsG).
-Landwirtschaft:DieVorschrift§28GWBerlaubtbestimmtemarktstabilisierende
Maßnahmen,dieansichunter§1GWBfallen.EineBereichsausnahmefürdie
LandwirtschaftsiehtauchArt.42AEUVvor.
2.RichterrechtlichanerkannteAusnahmenvomKartellverbot
a)SelektiverVertrieb
Nachdersog.„Metro-Rechtsprechung“desEuGH31findetdasVerbotdesArt.101AEUV
keineAnwendungaufeineVereinbarungdesselektivenVertriebs,
„soferndieAuswahlderWiederverkäuferaufgrundobjektiverGesichtspunktequalitativerArterfolgt,diesichaufdiefachlicheEignungdesWiederverkäufers,seinesPersonalsundseinersachlichenAusstattungbeziehen,undsoferndieseVoraussetzungeneinheitlichfüralleinBetrachtkommendenWiederverkäuferfestgelegtundohneDiskriminierungangewendetwerden.“32
Damitstehtfest,dassdieEinrichtungeinesselektivenVertriebssystemsalssolches
keinenVerstoßgegenArt.101Abs.1AEUVbedeutet.Allerdingsistsorgfältigzuprüfen,
obeinzelneKlauseln,dieüberdieobenaufgestelltenRegelungenhinausgehen,das
Kartellverbotverletzten.EinprominentesBeispielistderSachverhaltimFallPierre
31EuGH,Urt.v.25.10.1977,C-26/76–Metro.32Ebenda,Rn.20.
41
Fabre33(faktischesVerbotdesInternetvertriebsdurchErfordernisdesVerkaufsin
physischenRäumeninAnwesenheiteinesdiplomiertenApothekers).
b)Franchise-Vereinbarungen
HiergiltEntsprechendeswiebeimSelektivvertrieb:Typische,funktionsnotwendige
KlauselnfallenschonnichtunterdasVerbotdesArt.101Abs.1AEUV:
„ImRahmendesVertriebsfranchisingfallenVerpflichtungendesFranchisenehmers,dievomFranchisegeberentwickeltenGeschäftsmethodenanzuwendenunddasvondiesemübermittelteKnow-howeinzusetzen,nurWarendesFranchisegebersodervondiesemausgewählterLieferantenzuverkaufen,denVerkaufnurindemnachdenAnweisungendesFranchisegeberseingerichtetenundausgestattetenLadengeschäftvorzunehmen,fürjedeWerbungdieZustimmungdesFranchisegeberseinzuholensowiewährendderVertragsdaueroderwährendeinesangemessenenZeitraumesnachVertragsbeendigungkeinGeschäftmitgleichemoderähnlichemZweckineinemGebietzueröffnen,indemderFranchisenehmerzueinemanderenMitgliedderVertriebsorganisationinWettbewerbtretenkönnte,nichtunterArt.85Abs.1EWGV[=Art.101Abs.1AEUV].“34
WiederumsindGrenzenzubeachten,u.a.:
„DagegenverstößtesgegenArt.85Abs.1EWGV[=Art.101Abs.1AEUV],wennderFranchisenehmerverpflichtetwird,VertragswarennurineinemvertraglichfestgelegtenGeschäftslokalzuverkaufen.BestimmungenzurAufteilungderMärktezwischenFranchisegeber,FranchisenehmernoderunterdenFranchisenehmernsindEinschränkungendesWettbewerbsi.S.vonArt.85Abs.1EWGV[=Art.101Abs.1AEUV].“35
c)Arbeitsrecht
WeitgehendeinigistmansichinSchrifttumundRechtsprechungallerdingsdarüber,
dassarbeitsrechtlicheKollektivregelungen(Tarifverträge)unterbestimmten
UmständennichtunterdiewettbewerbsrechtlichenVorschriftenvonGWBundAEUV
fallen.InderRs.AlbanyhatderEuGHsolcheVereinbarungenvomKartellverbot
ausgenommen,die
- vondenTarifpartnerninTarifverhandlungengetroffenwurdenund
- demZweckderVerbesserungderArbeitsbedingungengelten.36
33EuGH,Urt.v.13.10.2011,Rs.C-439/09–PierreFabre.34EuGH,Urt.v.28.1.1986,Rs.161/84–Pronuptia.,1.LS,Teil1.35EuGH,Urt.v.28.1.1986,Rs.161/84–Pronuptia.,1.LS,Teil2.36EuGH,Urteilv.21.9.1999,Rs.C-67/96–Albany.
42
d)Immanenztheorie(notwendigeNebenabreden)
Wettbewerbsbeschränkende Regelungen, die nicht den Hauptvertragsgegenstand (z. B. einer
insbesondere im Zusammenhang mit Unternehmensveräußerung) bilden, sind vom
Anwendungsbereich des Kartellverbots ausgenommen, wenn sie notwendig sind, um das
Zustandekommen des wettbewerbsfördernden oder wettbewerbsneutralen Hauptvertrags zu
ermöglichen.37 Wichtige Beispiele sind
- Wettbewerbsverbote,38
- Kundenschutzklauseln39,
- Alleinbezugsbindungen40.
Bsp.: Kinderarzt A verkauft seine in der Rhön gelegene Praxis an den jungen Nachfolger N.
In dem Kaufvertrag verpflichtet sich A, in der folgenden fünf Jahren im Umkreis von 10 km
keine Kinderarztpraxis zu eröffnen.41
Neuerdings hat das OLG Düsseldorf enge Bestpreisklauseln zwischen einer Hotelvermitt-
lungsplattform und den auf ihr vertretenen Hotels als notwendige Nebenabreden eingestuft.42
e)Arbeitsgemeinschaften43
BesondersimdeutschenRechtanerkanntistdersog.Arbeitsgemeinschaftsgedanke.44
DasPhänomenderzeitlichbefristeten,aufeinebestimmteGelegenheitbeschränkte
Arbeitsgemeinschaft(ARGE)begegnetinsbesondereimBaugewerbebeiGroßvorhaben
(Stuttgart21etc.).Zielistes,denZuschlagfüreinenEinzelauftragzuerhaltenund
diesenmitvereintenKräftendurchzuführen.RechtlichistdieARGEinderRegelals
37 Zimmer, in Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 146 ff. 38 BGH, Urt. v. 03.11.1981, KZR 33/80 = NJW 1982, 2000, 2001 – Wettbewerbsverbot bei Unternehmensveräußerung. 39 BGH, Urt. v. 10.12.2008, KZR 54/08 = NJW 2009, 1751, 1753 – Subunternehmervertrag II. 40 EuGH, Urt. v. 28.01.1986, Rs. 161/84 = Slg. 1986, 353. 375 ff. – Pronuptia 41In§29Abs.IIS.2derMusterberufsordnungderÄrztewirddieNiederlassungeinesArztesimEinzugsbereicheinerPraxis,inderermindestensdreiMonatetätigwar,innerhalbeinesJahresdanachalsberufsunwürdigbewertet.RechtlicheWirkungentfaltetdasstandesrechtlicheWettbewerbsverbotinderUmsetzungdurchdieÄrztekammer.42 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.06.2019, VI-Kart 2/16 (V), Rn. 62 ff. – booking.com. Kritisch z. B. Bernhard, NZKart 2019, 577 ff. 43Säcker, MükoGWB, 3. Auflage 2020, § 1 Rn. 27- 32; Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, S. 120 f.; Zimmer, in Immenga/Mestmäcker, EU-WettbewerbsR, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 252 ff.44Grundlegend:BGH,Urt.v.13.12.1983,KRB3/82-BauvorhabenSchramberg,WuW/EBGH2050.ÄhnlichdieKommission,LeitlinienüberhorizontaleZusammenarbeit,ABl.EU2011Nr.C11/1,Rn.237über„Konsortialvereinbarungen,dieesdenbeteiligtenUnternehmenerlauben,sichanVorhabenzubeteiligen,diesiealleinenichtbewältigenkönnten.“
43
BGB-Gesellschaftorganisiert.ZwarliegtindemAbschlussdesGesellschaftsvertrags
konkludentauchderVerzichtaufWettbewerbbeiderjeweiligenAusschreibung.
AllerdingsfehltesanderWettbewerbsbeschränkung,wennerstdieKooperationinder
ARGEesdenUnternehmenermöglicht,einAngebotabzugeben.Sieführtdannim
Ergebnisnichtzuweniger,sondernzuzusätzlichemWettbewerbmiteinemweiteren
AnbieteroderNachfrager,derARGE.
ÄhnlichkannessichmitForschungsgemeinschaftenverhalten,dieimÜbrigenaberden
–wichtigen–innovatorischenWettbewerbzuverhinderndrohen.
f)Unternehmensbegriff
SieheschonobenzumeinschränkendenVerständnisdesUnternehmensbegriffsinArt.
101,102AEUVdurchdenEuGHinderRs.FENIN.
IV.FreistellungvomKartellverbot(Art.101Abs.3AEUV)
insbesondere
1.Überblick
Artikel101Abs.3AEUVenthälteineAusnahmeregel,dieesUnternehmenbeieinem
festgestelltenVerstoßgegenArtikel101Abs.3AEUVerlaubtsichzurechtfertigen.
a)Regelungszweck
MitdenWettbewerbsregelnderEUsolldurchdenSchutzdesWettbewerbsderWohl-
standderVerbrauchergefördertundeineeffizienteRessourcenallokationgewährleistet
werden.ImEinzelfallkönnenwettbewerbsbeschränkendeVereinbarungendurch
EffizienzgewinnegleichwohlwettbewerbsförderndeWirkungenhabenundsomitdie
negativenWirkungenderWettbewerbsbeschränkungaufwiegen,etwadurchSenkung
vonEntwicklungs-,Produktions-oderVertriebskosten,Verbesserungder
Produktqualität,EntwicklungneuerProdukte.
b)MaterielleVoraussetzungen
DieVorschriftArt.101Abs.3AEUV(beinahewortgleich§2GWB)nennthierfürvier
Voraussetzungen:
„(3)DieBestimmungendesAbsatzes1könnenfürnichtanwendbarerklärtwerdenauf
[Vereinbarungenetc.],dieunterangemessenerBeteiligungderVerbraucherandementstehenden
44
GewinnzurVerbesserungderWarenerzeugungoder-verteilungoderzurFörderungdes
technischenoderwirtschaftlichenFortschrittsbeitragen,ohnedassdenbeteiligtenUnternehmen
a)Beschränkungenauferlegtwerden,diefürdieVerwirklichungdieserZielenichtunerlässlich
sind,oder
b)Möglichkeiteneröffnetwerden,füreinenwesentlichenTeilderbetreffendenWarenden
Wettbewerbauszuschalten.“
DievierVoraussetzungenmüssenkumulativerfülltsein,damitdasinAbs.1normierte
Kartellverbotnichtgreift:45
(1) VerbesserungderWarenerzeugungoder-verteilungoderFörderungdes
technischenFortschritts(vgl.„Geeignetheit“)
(2) UnerlässlichkeitderdenbeteiligtenUnternehmenauferlegten
BeschränkungenfürdieZielverwirklichung(vgl.„Erforderlichkeit“)
(3) AngemesseneBeteiligungderVerbraucheramGewinn(vgl.„Verhältnis-
mäßigkeiti.e.S.)
(4) KeineErmöglichungderAusschaltungdesWettbewerbsfüreinen
wesentlichenTeilderbetreffendenWaren.
c)Verfahren(formelleVoraussetzungen)
ZweiFormenderFreistellungkommeninBetracht:Einzelfreistellungund
Gruppenfreistellungaufgrundabstrakt-generellerVerordnung(GVO).
1.5.2004:ÜbergangvoneinemAnmeldesystemmitErlaubnisvorbehalt(VO17/62)zu
einemSystemderLegalausnahme(VO1/2003:„KartellverfahrensVO“).
Beachte:InderKlausurprüftmanzunächstdasEingreifeneinerGVOunderst
anschließenddieMöglichkeiteinerEinzelfreistellung.
d)Konkurrenzen
UnabhängigvonderArtderFreistellungbleibtArt.102AEUVweiterhinanwendbar.
EuG,Urt.v.10.7.1990,Rs.T-51/89,Slg.1990II,347-TetraPakI,2.LS:„SowohlausdemWortlaut
desArtikels85Absatz3EWG-Vertrag[=Art.101Abs.3AEUV]alsauchausderSystematikder
45IndieserReihenfolgeprüftdieKommission,vgl.dieLeitlinienzurAnwendungvonArt.81Abs.3EG.
45
Artikel85und86[=Art.101und102AEUV]folgt,dassdieGewährungeinerFreistellungnach
Artikel85Absatz3-gleichgültig,obessichumeineEinzel-oderumeineGruppenfreistellung
handelt-keinesfallszugleicheineBefreiungvondemVerbotdesArtikels86[=Art.102AEUV]
bedeutenkann.DieAnwendungvonArtikel85[=Art.101AEUV]vollziehtsichinzweiStufen,
nämlichinderFeststellungeinesVerstoßesgegenArtikel85Absatz1[=Art.101Abs.3AEUV]
undsodanngegebenenfallsderBefreiungvondiesemVerbot,wenndasKartelldieVoraussetzung
desArtikels85Absatz3erfüllt.Artikel86[=Art.102AEUV]schließtdagegenbereitsaufgrund
seinesGegenstands(Missbrauch)jedeMöglichkeiteinerAusnahmevondeminihmangeordneten
Verbotaus.“
2.DieVoraussetzungenvonArt.101Abs.3AEUVbzw.§2Abs.1GWBim
Einzelnen
a)VerbesserungderWarenerzeugungoder-verteilungoderFörderungdestechnischenFortschritts(Effizienzgewinne,=2.VoraussetzungvonArt.101Abs.3AEUVbzw.§2Abs.1GWB)
ErfasstsindProdukteundDienstleistungen(obwohlvomWortlaut„Waren“nicht
erfasst).
(1)VerbesserungderWarenerzeugungoder-verteilung
Beispiele46:
-SynergieeffekteaufgrundZusammenlegungderGeschäftsaktivitätenzweier
Unternehmen,diejeweilseinenanderenTeilderWertschöpfungsketteoptimierthaben.
-Skalenvorteile,etwadurchgemeinsameBeladungeineseinzigenLkwdurchzwei
Unternehmen,dieihnjeweilsnurhalbbeladenkönnten.
-Vereinbarungvon„justintime"-LieferungkannbeimAbnehmerderLieferungen
Lagerhaltungskostensenkenundgleichzeitighelfen,Produktionskapazitätenbesser
auszunutzen.
-VertriebsvereinbarungführtzuniedrigerenVertriebskostenoderzurErbringungeiner
wertvollenDienstleistung.
46DienachfolgendenBeispielestammenüberwiegendausdenLeitlinienderKommissionzurAnwendungvonArt.81Abs.3EG.
46
-BefristetePreisbindungderzweitenHanderlaubtdieEinführungeinesneuen
Produkts,dasbesonderenBeratungsbedarfaufweist.
(2)FörderungdestechnischenoderwirtschaftlichenFortschritts
EsgehtinsbesondereumForschungs-undEntwicklungsvereinbarungen.
Beispiele:
-VereinbarungüberdenTechnologietransferversetztdenLizenznehmerindieLage,
neueoderverbesserteProdukteherzustellen.
-GründungeinesGemeinschaftsunternehmensmitdemZielderEntwicklungund,falls
erfolgreich,gemeinsamenHerstellungeinesbesonderssicherenReifensmit
verschiedenenLuftkammern.
-Bankenkooperation,diedieinnereuropäischeZahlungerleichtertundbeschleunigt.
b)UnerlässlichkeitderdenbeteiligtenUnternehmenauferlegtenBeschränkungenfürdieZielverwirklichung(=3.VoraussetzungvonArt.101Abs.3AEUV=§2Abs.1GWB)
EsgehtumdieFrage,obdieEffizienzgewinnenichtauchmiteinerwenigerwett-
bewerbsbeschränkendenVereinbarungoderBeschränkungerzieltwerdenkönnen.
Beispiel:
-UnternehmenkönnensichnurdannerfolgreichaufSkalenvorteile(s.o.)aufgrundder
wettbewerbsbeschränkendenVereinbarungberufen,wenndiesenichtauchdurch
internesWachstumundPreiswettbewerbzuerzielensind.
-Verhinderungeinerhold-up-SituationdurchentsprechendeVertikalvereinbarung:
wenneineParteieinegrößerenichtrückgängigmachbareInvestition(sunkinvestment)
getätigthat.
Beispiel:EinLieferanttätigteineerheblichekundenspezifischeInvestition,umeinen
KundenmiteinemBetriebsmittelzubeliefern,istderLieferantandenKundengebunden.
Umzuverhindern,dassderKundedaraufhindieseAbhängigkeitausnützt,umgünstigere
Bedingungenzuerlangen,kanneserforderlichwerden,dieBedingungaufzuerlegen,die
vertragsgegenständlichenTeilenichtvonDrittenzubeziehenoderMindestmengender
TeilebeimLieferantenzukaufen.
47
c)AngemesseneBeteiligungderVerbraucheramGewinn(=1.VoraussetzungvonArt.101Abs.3AEUV=§2Abs.1GWB)
Verbraucheri.S.d.Art.101Abs.3AEUVsindnichtnurVerbraucheri.S.d.§13BGB,
sondernalleunmittelbarenundmittelbarenNutzerderProdukte,aufdiesichdie
Vereinbarungbezieht.DaskönnennebenEndkundensein:Produzenten,diedieWare
alsVorproduktbenötigen;GroßhändlerundEinzelhändler.
GewinnsindalledenkbarenVorteilederVereinbarung,nichtnurPreissenkungeni.e.S.,
sondernaucheinegrößereAuswahl,größereMarkttransparenz,höhereProdukt-
qualität.
DieAngemessenheitderVorteileistzubejahen,wennsiediemitderWettbewerbs-
beschränkungverbundenenNachteilemindestenszukompensierenvermögen(neutrale
NettowirkungderVereinbarung):
-FührtdieVereinbarungzuhöherenPreisen,mussderAusgleichzumBeispielinForm
höhererQualitätderProdukteerzieltwerden.DieBewertung(unddamitAbwägung)
dieserFormvonEffizienz(dynamischeEffizienz)istallerdingssehrschwierig.
-JelängerdiezeitlicheVerzögerungist,mitderdieVerbraucherVorteileausder
Vereinbarunghaben,destogrößermüssendieentstehendenEffizienzgewinnesein.
-JeumfangreicherdieAuswirkungenderVereinbarungenaufdenWettbewerbsind,
umsounwahrscheinlicheristdieWeitergabevonEffizienzvorteilen,insbesonderedurch
marktstarkeUnternehmen,undumsowahrscheinlicherwerdendieVerbraucher
langfristigNachteiledavontragen.
d)KeineErmöglichungderAusschaltungdesWettbewerbsfüreinenwesentlichenTeilderbetreffendenWaren(=4.VoraussetzungdesArt.101Abs.3AEUV=§2Abs.1GWB).
DieseVoraussetzungistAusdruckdesGrundsatzes,wonachdemSchutzdes
Wettbewerbsbzw.demWettbewerbsprozessVorrangeingeräumtwirdvor
potenziellenEffizienzgewinnen,diesichauswettbewerbsbeschränkenden
Vereinbarungenergebenkönnten.DieRivalitätzwischenUnternehmenisteine
wesentlicheAntriebskraftfürdiewirtschaftlicheEffizienz,einschließlichlangfristiger
dynamischerEffizienzsteigerungeninFormvonInnovationenundtechnologischem
Fortschritt.
48
JegeringerderWettbewerbvorAbschlussderVereinbarung,destogeringerbraucht
ihrewettbewerbsbeschränkendeWirkungsein,umdasTatbestandsmerkmal
AusschaltungdesWettbewerbsimSinnedesArt.101Abs.3AEUVzuerfüllen.
BerücksichtigtwerdennichtnurdieMarktanteile(wenigeWettbewerbermithohen
Marktanteilen=geringerWettbewerbsdruck),sondernauchweitereFaktoren:
Beispiele:
-WettbewerberkönnenvorKapazitätsengpassenstehenoderaufgrundrelativhöherer
ProduktionskostenSchwierigkeitenhaben,durchErhöhungderProduktion
Wettbewerbsdruckauszuüben.
-PotentielleWettbewerberkönntenunterUmständenbereitsein,indenMarkt
einzusteigen.Voraussetzunghierfüristaberu.a.,dassderpotentielleWettbewerber
auchdierechtlichenVoraussetzungeneinesMarkteinstiegserfüllt(z.B.die
erforderlichestaatlicheLizenzerhält).
3.VerfahrenderFreistellungimEinzelfall
a)Grundsatz
Art.1Abs.2VO1/2003und§2Abs.1GWB:Legalausnahme(s.schonoben).Es
bestehtkeinFreistellungserfordernismehr,vielmehrgiltPrinzipder
„Selbstveranlagung“(Bechtold).DievonArt.101Abs.3AEUV=§2Abs.1GWBerfassten
Vereinbarungensindautomatisch(ipsoiure)freigestellt,Art.1Abs.2VO1/2003:„sind
nichtverboten,ohnedassdieseinervorherigenEntscheidungbedarf.“
b)EuropäischeKommission(VO1/2003)
Art.10VO1/2003:Positiventscheidung.Möglichistdie(deklaratorischwirkende)
verbindliche(vgl.Art.16VO1/2003)FeststellungderNichtanwendbarkeitdurchförm-
licheEntscheidungimöffentlichenInteressederGemeinschaft(u.a.:Voraussetzungen
vonArt.101Abs.3AEUVliegenvor).Problem:Voraussetzungenliegenwohlnurbei
neuartigerFragestellungvor,nichtbeibloßemInteressedesUnternehmensanRechts-
sicherheitoderBußgeldimmunität.Praktischbedeutungslos.
49
UnverbindlicheBeratungsschreiben(guidanceletters),sollenUnternehmenggf.
Orientierunggeben,wenneine(Rechts-)FragedurchRechtsprechungoderEntschei-
dungspraxisderKommissionnochnichtgeklärtist.Rechtsgrundlage:Bekanntmachung
„Beratungsschreiben“.
c)BundeskartellamtundLandeskartellbehörden
§32cGWB:„KleinePositiventscheidung“.DiedeutschenKartellbehördenkönnen
(Ermessen!)förmlichentscheiden,dassausihrerSichtkeinAnlasszumTätigwerden
besteht.DieseEntscheidungbindetallerdingsnurdieentscheidendeBehördeselbst,
nichthingegendieGerichteunddieWettbewerbsbehördenderanderenMitglieds-
staatenodergardieKommission.FaktischgehtdieWirkungallerdingsübereine
SelbstbindungderBehördehinaus.
DanebenbestehtebenfallsdieMöglichkeitderinformellenBeratung.
ImRahmender10.GWB-NovellesolleinAnspruchderUnternehmenaufein
„Negativattest“durchdasAmtbetreffendKooperationenzwischenWettbewerbern
eingeführtwerden(§32cAbs.4GWB-Entw.10.GWB-Novelle).
4.Gruppenfreistellungsverordnungen(GVO)
a)Überblick
Zweck:ErleichterungderSelbstveranlagungdadurch,dassdieKommissionindensog.
GruppenfreistellungsverordnungenbestimmtetypischeKategorien(„Gruppen“)von
SachverhaltenundVereinbarungeneinerdetailliertenRegelungunterzieht.
Rechtsnatur:Verordnungeni.S.v.Art.288Abs.1AEUV(=Art.249Abs.1EGa.F.),denen
indenMitgliedsstaatenunmittelbareundvorrangigeWirkungzukommt(keine
UmsetzungerforderlichwiebeiRichtlinien).
Rechtsgrundlage:Art.103Abs.1AEUV(=Art.83Abs.1EGa.F.)47:Ermächtigungdes
RateszumErlassvonGVOen,derdieseBefugnisandieKommissionübertragenhat.
47„DiezweckdienlichenVerordnungenoderRichtlinienzurVerwirklichungderindenArtikeln101und102niedergelegtenGrundsätzewerdenvomRataufVorschlagderKommissionundnachAnhörungdesEuropäischenParlamentsbeschlossen.“
50
Wirkung:Konstitutiv(str.),dasheißtdieGVOenentfaltenihrefreistellendeWirkung
auch,wenndieVoraussetzungendesArt.101Abs.3imEinzelfallnichterfülltsind.In
diesemFallkommtabereinEntzugdesVorteilsderGVOinBetracht,Art.29Abs.1VO
1/2003.
PraktischewichtigsteGVO:Vertikal-GVO(VONr.330/2010,ABl.Nr.L102/1v.
23.4.2010).SiestelltVereinbarungenvomKartellverbotfrei,diezwischenUnternehmen
aufverschiedenenWirtschaftsstufen(z.B.Hersteller–Großhändler)abgeschlossen
wurden.
WeitereGVOen:
-VereinbarungenüberForschungundEntwicklung(VO(EU)Nr.1217/2010,ABl.2010
Nr.L335,S.36)
-Spezialisierungsvereinbarungen(VO(EU)Nr.1218/2010,ABl.2010Nr.L335,S.43)
-Technologie-Transfer(VO(EG)Nr.772/2004,ABlEG2004Nr.L123,S.11)
b)Vertikal-GVOimBesonderen
Anwendungsbereich:GrundsätzlichsämtlicheVereinbarungenimVertikalverhältnis.
Beispiele:Einkaufs-,Liefer-undVertriebsverträge,einschließlichHandelsvertreter-,
VertragshändlerundFranchiseverträge(„Umbrella“-oder„Schirm“-GVO).Speziellere
GVOen(insbesondereTechnologietransfer-GVO)gehenabervor.
Definitionder„vertikalenVereinbarung“inArt.1Abs.1lit.aVertikal-GVO:
„VereinbarungoderabgestimmteVerhaltensweise,diezwischenzweiodermehr
Unternehmen,vondenenjedesfürdieZweckederVereinbarungoderderabgestimmten
VerhaltensweiseaufeineranderenEbenederProduktions-oderVertriebskettetätigist,
geschlossenwirdunddiedieBedingungenbetrifft,zudenendiebeteiligten
UnternehmenWarenoderDienstleistungenbeziehen,verkaufenoderweiterverkaufen
dürfen.“
Definitionder„vertikalenBeschränkung“inArt.1Abs.1lit.bVertikal-GVO:
„WettbewerbsbeschränkungineinervertikalenVereinbarung,dieunterArtikel101
Absatz1AEUVfällt.“,siehedieBeispieleoben.
51
Freistellungsvoraussetzungen
(1)DoppelteMarktanteilsschwelle(Art.3Vertikal-GVO):WederderAnbieternochder
AbnehmerdürfeneinenMarktanteilvonüber30Prozenthaben.
(2)KeineKernbeschränkungen(„schwarzeKlauseln“,Art.4Vertikal-GVO),
insbesondere:
-FestlegungdesVerkaufspreises(Preisbindungder2.Hand)
-Gebiets-undKundenbeschränkungen:WirdEinzelhändlernimSelektivvertriebder
aktiveoderpassive48VerkaufanEndverbrauchererschwertoderuntersagt,liegtgem.
Art.4lit.ceineKernbeschränkungvor.
RechtsfolgebeiVerstoß:EntfallenderFreistellungimGanzen(„Alles-oder-Nichts-
Prinzip“),keinegeltungserhaltendeReduktion.
(3)KeineWettbewerbsverboteundweitereBeschränkungen„mittlererSchwere“
(Baron)(„graueKlauseln“,Art.5Vertikal-GVO).RechtsfolgeimFalleinesVerstoßes:nur
diebetreffendeKlausel,nichtdieVereinbarungalsGanzesistnichtig.
c)Handelsvertreterprivileginsbesondere
Handelsvertreter49geltenalsAbnehmeriSdVertikal-GVO(Art.1Abs.1lit.h).Grundsätzlichistdas
KartellrechtauchaufVereinbarungenzwischenHandelsvertreternundihrenPrinzipalen(den
Unternehmen)anwendbar.WennjedochderHandelsvertreterkeineodernurunwesentliche
vertragsspezifischeundauchsonstkeineRisikenträgt(dasistandersbeimnormalenWeiterverkäufer
wieetwaeinemEinzelhändler,derdieWarezunächsterwerbenmuss),diemitmarktspezifischen
InvestitionenodermitdenihmvomPrinzipalübertragenenTätigkeitenverbundensind,istdas
Kartellverbotnichtanwendbar(sog.„Handelsvertreterprivileg“).DahinterstehtderGedanke,dassder
PrinzipalzurRisikotragungaufnachgelagerterVertriebsebeneinderRegelnurbereitseindürfte,wenner
dieGeschäftsstrategieunddiehiermitverbundenenVertriebsmodalitätenwiePreis,Vertriebsgebietetc.
vorgebenkann(Handelsvertreterals„verlängerterArm“desUnternehmens).
48„PassiverVerkauf“istnachderBegriffsbestimmungindenVertikal-LeitlinienderKommission(vom19.5.2010,Abl.Nr.C130S.1)Tz.50die„ErledigungunaufgeforderterBestellungeneinzelnerKunden“,d.h.ohnegezielteAnsprachedieserKunden.49§84Abs.1HGB:„Handelsvertreterist,weralsselbständigerGewerbetreibenderständigdamitbetrautist,füreinenanderenUnternehmer(Unternehmer)GeschäftezuvermittelnoderindessenNamenabzuschließen.Selbständigist,werimWesentlichenfreiseineTätigkeitgestaltenundseineArbeitszeitbestimmenkann.“
52
d)Reformdiskussion
DerGeltungszeitraumderVertikal-GVOläuftam31.Mai2022aus.BereitsimNovember2018hatdie
EuropäischeKommissiondahereinöffentlichesKonsultationsverfahrenzurErneuerungderEU-
WettbewerbsregelnimVertikalbereicheingeleitet.50ZuüberlegenistinsbesondereeineAnpassungder
Vertikal-GVOanneuartigeGeschäftsmodellederInternet-undPlattform-Ökonomie.Soistschonfraglich,
obPlattformen,derAufgabelediglichdarinbesteht,AnbieterbestimmterLeistungen(z.B.Hotels)mit
Verbrauchern(z.B.Hotelgästen)zusammenzubringen,überhauptunterdieVerordnungfallenundobsie
selbstalsAnbieteroderNachfragervonLeistungenzuqualifizierensind.
5.DynamischerVerweisaufeuropäischeGVOin§2IIGWB
ErführtzueineranalogenAnwendungdereuropäischenGVOenunddamitzu
„jederzeitigemundmöglichstvollständigemGleichklang“51desdeutschenKartellrechts
mitdemeuropäischenRechtbetreffendwettbewerbsbeschränkende
Verhaltenskoordination.ErfasstsindauchkünftigeGVOen,diezumZeitpunktdes
Normerlasses(§2GWB)nochnichtexistieren.
6.WichtigeMaterialien
-Kommission,LeitlinienzurAnwendungvonArtikel81Absatz3EG-Vertrag(2004/C
101/08),AmtsblattNr.C101/97vom27.4.2004.
-Kommission,LeitlinienfürvertikaleBeschränkungen(2010/C130/01),AmtsblattNr.
C130/1v.19.5.2010.
50https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2018-5068981_de.51I/M-Fuchs,GWB,5.Auflage2014,§2Rz.232.
53
V.Rechtsfolgen,insbesondereDurchsetzungvonArt.101und102
AEUVdurchprivateSchadensersatzklagen
1.Überblick
SanktionenfürVerstößegegendasKartellverbotkönnen
-verwaltungsrechtlicher(insbes.Abstellungsverfügungen)
-bußgeldrechtlicher
-zivilrechtlicher(insbes.Nichtigkeit,Unterlassungsanspruch,Schadensersatz)
-strafrechtlicher
Natursein.
2.StrafrechtlicheSanktionen
(RechtsvergleichendWagner-vonPapp,WuW2009,1236)
§298StGB:Submissionsbetrug(öffentlicheundprivateAusschreibungen)
§263StGB:Betrug(setztVermögensschadenunddamitBestimmungdes
hypothetischenWettbewerbspreisesvoraus).
§§299,300StGB:BestechlichkeitundBestechungimgeschäftlichenVerkehr(begünstigterDritterkann
nachh.M.auchdasUnternehmensein)–soweitersichtlichbislangkeineBeispieleausderPraxis.
BeispielLGMünchenIIv.3.5.2006,BeckRS2008,00736:Verurteilungdes„Königsder
Rohre“imFernwärmerohr-KartellzueinerGefängnisstrafevonzweiJahrenund10
Monaten.
ArgumentfüreineweitergehendeKriminalisierungvonKartellverstößen:Hohe
UnternehmensbußgelderschreckendiehandelndenPrivatpersonennurbedingtab.Das
maganderssein,wennRegressansprüchederbebußtenGesellschaftdrohen.
Individualbußgelderkenntnurdasdeutsche,nichtdasUnionskartellrecht.
ArgumentegegeneineweitergehendeKriminalisierung:Fraglich,obsieeinem
gesellschaftlichenKonsensentspricht.PraktischeBedenkenbetreffendiemitder
FührungvonStrafprozessenverbundenMühen(hoherStandardderVerfahrens-
garantien).WeiterhinbestündedasBedürfnisderAbstimmungmitdem
54
BonusprogrammdesBundeskartellamts.MöglichesrechtssystematischesProblem:
KurzfreiheitsstrafensindimdeutschenRechtbislangnichtvorgesehen.
ZumVergleich:RechtslageindenUSA:
- DurchschnittlicheDauerderGefängnisstrafeindenJahren2010–2012betrug25
Monate(http://www.justice.gov/atr/public/division-update/2013/criminal-
program.html),dielängstebislangfüreinenKartellverstoßverhängteHaftstrafe
5Jahre(U.S.v.FrankPeake,CaseNo.3:11-cr-00512,U.S.Dist.Ct.,DPR).
- Seit1999werdenHaftstrafenauchgegenAusländerverhängt(seitherüber
50mal),miteinerdurchschnittlichenDauervon16MonatenimJahr2012.Die
ausländischenManagertretendieHaftstrafeu.a.deshalban,umals„cooperating
alien“auchweiterhinindieUSAeinreisenzukönnenundnichtaufder
FahndungslistevonINTERPOLzustehen.
3.Kartellverwaltungsrecht
a)ÜberblicküberdieverschiedenenEntscheidungsarten
- Art.7VO1/2003und§32GWB:Abstellungsverfügungen(evtl.Abhilfe-
maßnahmenverhaltensorientierteroderstrukturellerArt,ggf.auch
Entflechtung)
- Art.8VO1/2003und§32aGWB:einstweiligeMaßnahmenindringendenFällen.
- Art.9VO1/2003und§32bGWB:Verpflichtungszusagen:Verbindlicherklärung
vonZusagen,dieUnternehmenmachen,umeineAbstellungsverfügungzu
vermeiden.
- Art.10VO1/2003:FeststellungderNichtanwendbarkeit(keinVerstoßgegen
Art.101Abs.1bzw.Art.102oderVorliegenderFreistellungsvoraussetzungen
gemäßArt.101Abs.3AEUV)
- §32cGWB:Entscheidung,gegeneineVerhaltensweisevorerstnichttätigzu
werden(sieheschonobenzu§32cAbs.4GWB-Entwurf10.GWb-Novelle)
- Art.29VO1/2003und§32dGWB:EntzugdesVorteilseinerGruppenfreistellung
55
b)Rückerstattungsverfügungengemäߧ32Abs.2aGWBinsbesondere
Vor8.GWB-Novelle(2013):Grds.nurzweiMöglichkeitenzumEntzug
kartellrechtswidrigerGewinne:
- PrivateSchadensersatzforderungen(§33aAbs.1GWB)
- Vorteilsabschöpfung(§§34,34aGWB)
BGH,Besch.v.10.12.2008,KVR2/08–StadtwerkeUelzen,WuW/EDE-R2538ff.
WegenüberhöhterGaspreiseerließdieLandeskartellbehördeNiedersachseneine
Feststellungsverfügunggemäߧ32Abs.3GWBverbundenmitderAnordnungder
RückerstattungderüberhöhtenGaspreisanteileandiebetroffenenVerbraucher.DerBGHhobin
seinerEntscheidungdasUrteildesvorinstanzlichzuständigenOLGCellewegenfehlerhafter
Marktabgrenzungauf,wiesindiesemZusammenhangobiterdictumjedochdaraufhin,
„dassnach§32Abs.2GWBkeinegrundsätzlichenBedenkendagegenbestehen,i.R.einer
AbstellungsverfügungauchMaßnahmenanzuordnen,diederBeseitigungeinergeschehenen,aber
nochgegenwärtigenBeeinträchtigungdienen.DazugehörtdieAnordnung,durchdas
missbräuchlicheVerhaltenerwirtschafteteVorteilezurückzuerstatten(Bornkamm,in
Langen/Bunte,Kartellrecht,12.Auflage2014,§32Rdn.35).“
NachfolgendeEntwicklung:
- RascheÜbernahmederdieStadtwerke-Uelzen-RechtsprechungdesBGHdurch
dieKartellbehörden,z.B.BKartAv.16.9.2009,B10-11/09–Gasversorgung
Ahrensburg,WuW/EDE-V1803
- BestätigungdereigenenRechtsprechunginBGHv.15.5.2012–KVR51/11–
WasserpreiseCalw,NJW2012,3243Tz.21
- 8.GWB-Novellev.30.6.2013:EinführungdesneuenAbsatzes2ain§32GWB:
- Klarstellung,dassKartellbehördendieMöglichkeithaben,imRahmen
einerAbstellungsverfügungdieRückerstattungderkartellrechtswidrig
erwirtschaftetenVorteileanzuordnen
- ErlassstehtimpflichtgemäßenErmessenderzuständigenKartellbehörde
- HöhedesderRückerstattungzugrundeliegendenMehrerlöseskannvon
derKartellbehördegeschätztwerden,§34Abs.4GWBentsprechend
56
- BeschwerdegegeneineRückerstattungsanordnunggem.§64Abs.1Nr.2GWB2013
entfaltetaufschiebendeWirkung.(Hintergrund:BetroffeneUnternehmenhättenimFall
einesspäterenObsiegensvorGerichtnureinegeringeChance,diegezahltenBeträgevon
einerVielzahlvonEmpfängernzurückzuerhalten.)
- Beachte:RückerstattungkommtauchimFalleeinerVerpflichtungszusagen-
entscheidung(§32bGWB,dazusogleichunten)inBetracht,wenndasbetroffene
UnternehmeneineentsprechendeZusageanbietet.
c)VerpflichtungszusagenentscheidungenversusAbstellungsverfügungen
ZurVermeidungeinerAbstellungsverfügungkönnenbetroffeneUnternehmenim
KartellverwaltungsverfahrenZusagenanbieten,Art.9VO1/2003bzw.§32bGWB.
SoferndieseZusagengeeignetsind,diekartellrechtlichenBedenkenderBehörde
auszuräumen,kanndieBehördeunterAusübungihrespflichtgemäßenErmessensdie
ZusagendurchförmlicheEntscheidungfürverbindlicherklären.ImUnterschiedzueiner
AbstellungsverfügunggemäßArt.7VO1/2003bzw.§32GWBtriffteineEntscheidung
nachArt.9VO1/2003bzw.§32bGWBkeinerleiAussagedarüber,obeinVerstoß
tatsächlichvorgelegenhat.WerdendieZusagenvondenUnternehmenspäternicht
eingehalten,kanndieBehördediesmiteinemBußgeldoderZwangsgeldahnden,ohne
einenKartellverstoßnachweisenzumüssen,Art.23Abs.2S.1lit.c)VO1/2003bzw.
§81Abs.2Nr.2a)GWB.SobelegtedieKommissionMicrosoftam6.3.2013miteiner
GeldbußeinHöhevon561Mio.EURwegenNichteinhaltungderVerpflichtungzur
GewährleistungeinerfreienBrowserwahl(„InternetExplorer“).
VoraussetzungenundVerfahrenimEinzelnen:
- KartellrechtlicheBedenkenderKommissionbzw.desBundeskartellamtsund
EinleitungeinesVerfahrensnachArt.9VO1/2003bzw.§32GWBBloßeBedenkenreichenaus,umgekehrtistaberauchnichterforderlich,dassdieKartellbehörde
einenVerstoßumfassendnachweist(summarischePrüfung).
EineEntscheidungnach§32bGWBkommtgrundsätzlichnichtinBetracht,wenndieBehörde
beabsichtigt,imVerfahreneineGeldbußezuerlassen(sieheErwägungsgrund13zurVO1/2003;
Regierungsbegründungzur7.GWB-Novelle,S.34).PraktischspieltdieseEinschränkung
allerdingskaumeineRolle,dadieBehördezujedemZeitpunktimVerfahrenvoneinerGeldbuße
absehenkann.
57
- SchriftlicheMitteilungderBedenkengegenüberdenbetroffenenUnternehmen
DieMitteilungmussalleerforderlichenAngebenenthalten,dievompotentiellen
EntscheidungsadressatenzurEntscheidungVerpflichtungszusagenanzubieten
undzurkonkretenAusgestaltungbenötigtwerden.
- AngebotvonZusagendesbetroffenenUnternehmens,diegeeignetsind,die
kartellrechtlichenBedenkenderBehördevollständigauszuräumenJedeArtvonZusagenkommtinBetracht,d.h.sowohlverhaltungsbezogenealsauchZusagen
strukturellerArt.DieZusagenkönnenauchüberdenzulässigenInhalteiner
Abstellungsverfügunghinausgehen(EuGH,Urteilv.29.6.2010,C-441/07P–Alrosa,Slg.I-2010,S.
6012).
- EU-Recht:VeröffentlichungeinerKurzzusammenfassungimAmtsblattdurch
KommissionKommissionveröffentlichteinekurzeZusammenfassungdesFallsunddeswesentlichenInhalts
derbetreffendenVerpflichtungszusagenimAmtsblatt.InteressierteDrittekönnenhierzu
innerhalbeinervonderKommissionbestimmtenFrist(mindestens1Monat)Bemerkungen
abgeben,Art.27Abs.4VO1/2003.
- VerbindlicherklärungderZusagendurchEntscheidungderKartellbehörde,Art.9
VO1/2003bzw.§32bGWBEntscheidungisteinförmlicherKartellverwaltungsakt.Begründungspflichtgem.§61S.1GWB,
MöglichkeitderBefristunggem.§32bAbs.1S.3GWB.
RechtsschutzgegeneineVerpflichtungszusagenentscheidung:
- BeschwerdedesAdressatengegeneineVerpflichtungszusagenentscheidung
wirdüberwiegendwegenwidersprüchlichenVerhaltensausgeschlossen.
Z.T.wirddementgegengehalten,dassVerpflichtungszusagenentscheidungen
tatsächlichnichtfreiwillig,sondernunterdemDruckeinerdrohenden
Abstellungsverfügungabgegebenwerden.Außerdemhaben
VerpflichtungszusgenentscheidungenofteinedeutlichbelastendeWirkung.
- Drittbeschwerde:Beschwerdemöglichkeitfüramvorangegangenen
KartellverfahrenBeteiligtegem.§63Abs.2,3GWB,wenntatsächlicheoder
rechtlicheBetroffenheitdurchZusage;VoraussetzungenimEinzelnennoch
weitgehendungeklärt;aufeuropäischerEbenesinddieVoraussetzungeninder
58
allgemeinenVorschriftkommtArt.263Abs.4AEUVgeregelt(Bsp.:EuG,
11.7.2007,Rs.T170/06–Alrosa).
VorteileundNachteileeinerZusagenentscheidung:
- Vorteile
• Verfahrensökonomie:DeutlichgeringererAufwandfürdie
Kartellbehörde,dakeinVerstoßnachgewiesenmuss.Daherbedeutend
schnellererAbschlussdesVerfahrens.
• SchonungvonRessourcenbeiderBehördeundbeidenbetroffenen
Unternehmen
• GeringererReputationsschadenfürbeteiligteUnternehmen
• SchnellereAbhilfebeiwettbewerbsbeschränkendenVerhaltensweisen
(kürzeresVerfahren,praktischkeineRechtsschutzmöglichkeiten)
- Nachteile
• GeringereRechtssicherheit(keineAussagezurFrageder
KartellrechtswidrigkeitdesVerhaltensdesbetroffenenUnternehmens).
• ErschwerungvonprivatenSchadensersatzklagen(mangelsFeststellung
einesKartellverstoßeskeineBindungswirkungnach§33bGWB)
DennochergehenVerpflichtungszusagennichtseltenauchinklaren
Fällen,indeneneinVerstoßmithoherWahrscheinlichkeitodersogar
sichervorliegt(z.B.BKartAv.22.1.2015,B3-164/14–SodaStream,WuW
DE-RS.4764)
àRisiko:keineKompensationfürKartellopfer
àRisiko:keineAbschöpfungillegalerGewinne
• MissbrauchspotentialfürBehörden(praktischunbegrenzteMöglichkeiten
fürdieBehördenachAlrosa-RechtsprechungdesEuGH,
Erpressungspotential)
• GeringereAbschreckungswirkungalsAbstellungsverfügungodergar
Bußgeldentscheidung
59
4.Bußgeldrecht
a)Unionskartellrecht
Rechtsgrundlage:Art.23VO1/2003
-Telos:Spezial-undGeneralprävention
-BußgeldernurgegenUnternehmen,nichtgegennatürlichePersonen(anders:GWB)
-UnterscheidezwischenVerstößengegenbloßeVerfahrensvorschriften(Art.23Abs.1:
maximal1%desKonzernumsatzes)einerseitsundVerstößengegenmaterielles
KartellrechtundbehördlicheVerfügungen(Art.23Abs.2VO:maximal10%
Konzernumsatz)
-Art.23Abs.2VO1/2003insbesondere:
-Kommissionbetrachtet10%-Grenzealsbloße„Kappungsgrenze“(siehenoch
untenb)DeutschesKartellrecht)
-HöhehängtvonSchwereu.DauerderZuwiderhandlungab(Art.23Abs.3VO
1/2003)
-DetailsgeregeltinBußgeldleitlinienderKommission2006(Leitlinienfürdas
VerfahrenzurFestsetzungvonGeldbußengemäßArtikel23Absatz2Buchstabe
a)derVerordnung(EG)Nr.1/2003,ABl.C210/2).
-Formel:„biszu30ProzentdeskartellbefangenenUmsatzes“xAnzahlJahre,
außerdemnochgewisseZu-undAbschläge
b)DeutschesKartellrecht
DeutschesBußgeldverfahrenistgeregeltin§§81ff.GWB.Möglichsindneben
BußgelderngegenUnternehmenauchsolchegegennatürlichePersonen(vgl.§81Abs.4
S.1und2GWB).
-ManageralsBußgeldadressaten:ZurechnungderUnternehmenseigenschaftseines
Unternehmens
60
§ 9 OWiG (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)
(1) Handelt jemand
1. als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines
solchen Organs,
2. als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder
3. als gesetzlicher Vertreter eines anderen,
so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände
(besondere persönliche Merkmale) die Möglichkeit der Ahndung begründen, auch auf den Vertreter
anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen.
-Außerdem(mangelseigenerTatbeteiligung)über§130OWiG:BußgeldgegenManager
wegenVerletzungeinerAufsichtspflicht(insbesonderefehlendeCompliance-
Maßnahmen)
-UnternehmenalsBußgeldadressat(nachdemgemäߧ§9und130OWiG
VerantwortlichkeiteinesUnternehmensrepräsentantenfestgestelltwurde):
§ 30 OWiG (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)
(1) Hat jemand
1. als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines
solchen Organs,
2. als Vorstand eines nicht rechtsfähigen Vereins oder als Mitglied eines solchen Vorstandes,
3. als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft,
4. als Generalbevollmächtigter oder in leitender Stellung als Prokurist oder
Handlungsbevollmächtigter einer juristischen Person oder einer in Nummer 2 oder 3
genannten Personenvereinigung oder
5. als sonstige Person, die für die Leitung des Betriebs oder Unternehmens einer juristischen
Person oder einer in Nummer 2 oder 3 genannten Personenvereinigung verantwortlich
handelt, wozu auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von
Kontrollbefugnissen in leitender Stellung gehört, eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit
begangen, durch die Pflichten, welche die juristische Person oder die Personenvereinigung
treffen, verletzt worden sind oder die juristische Person oder die Personenvereinigung
bereichert worden ist oder werden sollte, so kann gegen diese eine Geldbuße festgesetzt
werden.
61
(2) Die Geldbuße beträgt
1. im Falle einer vorsätzlichen Straftat bis zu zehn Millionen Euro,
2. im Falle einer fahrlässigen Straftat bis zu fünf Millionen Euro.
[…]
-Bußgeldhöhegemäߧ81Abs.4GWB:entwederfesterGeldbußenrahmen(bis1Mio.
EUR)oder–beischwerenVerstößenvonUnternehmendarüberhinausbiszu10
ProzentdesKonzernumsatzes(BGH,Urt.Grauzementkartell:Obergrenze,nicht
Kappungsgrenze).Bis2005warObergrenzederdreifacheMehrerlös.
InderPraxiskommtden(novellierten)BußgeldleitliniendesBundeskartellamtsvom
25.6.2013großeBedeutungzu:BerücksichtigungdesGewinn-undSchadenspotentials
(10ProzentdestatbezogenenUmsatzes)einerseits,GesamtumsatzdesUnternehmens
andererseits(MultiplikationmitgrößenabhängigemFaktorzwischen2und>6).
ImRahmender10.GWB-NovellesolldieBußgeldbemessungstärkergesetzlich
vorgegebenwerden,siehe§81dGWB-Entw.10.GWB-Novelle.Bemessungsfaktoren
wärendanach:
„1.dieArtunddasAusmaßderZuwiderhandlung,
2.dieBedeutungdervonderZuwiderhandlungbetroffenenProdukteundDienst-leistungen,
3.dieGrößenordnungdermitderZuwiderhandlunginunmittelbaremodermittelba-remZusammenhangstehendenUmsätze,
4.derOrganisationsgradunterdenanderZuwiderhandlungBeteiligtenundderje-weiligeTatbeitrag,
5.dieBeteiligungdesUnternehmensanfrüherenZuwiderhandlungenund
6.dasNachtatverhaltendesUnternehmens.“
-Bonusprogramm(syn.:Kronzeugenprogramm;leniency)desBundeskartellamts:
MöglichkeitfürKartellanten,alssog.KronzeugedurchKooperationmitKartellbehörde
vollständigen(ersterKronzeuge)oderteilweisenErlassdesBußgelds(nachfolgende
Kronzeugen)zuerlangen.Problem:grundsätzlichkeinSchutzgegenüberprivaten
Schadensersatzklägern(sieheaberzugewissenErleichterungensogleichunten).
62
-Verfahren:KartellbehördeerlässtBußgeldbescheid(Zuständigkeitgemäߧ82GWB);
dagegenistEinspruchmöglich;danachgerichtlichesVerfahrenvordemzuständigen
OLG(beiBundeskartellamt:OLGDüsseldorf);Bußgeldbescheidhatjetzt„praktischnur
nochFunktioneinerAnklageschrift“52;idRHauptverhandlungnachdenVorschriftender
StPOmitStaatsanwaltschaftalsAnklagebehörde;gegenUrteildesOLGistRechts-
beschwerdezumBGHzulässig.
DerBußgeldbescheidhatnachallgemeinerAuffassungdieRechtsnatureinesVerwaltungsakts,indemdie
BehördedemBetroffenengewissermaßendas„Angebot“unterbreitet,dieBeschuldigunganzuerkennen
unddieGeldbußeanzunehmen.53ImFallderUnterwerfungunterdenSpruchwirdderBußgeldbescheid
rechtskräftig.AlternativmöglichistderEinspruchgegendenBußgeldbescheid.IndiesemFallhatdas
Gericht(OLGDüsseldorf)inderSachevölligneu(Tatsachen-undRechtsfragen)zuentscheiden.AnEnde
derhäufigvieleVerhandlungstagedauerndenBeweisaufnahmekannauchdie„Verböserung“des
ursprünglichvomBundeskartellamtfestgesetztenBußgeldbescheidsstehen.54
-ZurSchließungdersog.„Wurstlücke“imRahmender9.GWB-Novelle
NachfrüheremdeutschemKartellbußgeldrecht(bisJuni2017)erlaubtenbestimmteFormender
UmstrukturierungesfindigenBußgeldadressaten,einerBußgeldhaftungzuentgehen.Zwarerlaubt§30
Abs.2aOWiGes,dieBußeindenmeistenFällenderGesamtrechtsnachfolgeauchgegenden
Rechtsnachfolgerzuverhängen.NichterfasstwarallerdingsderFallderEinzelrechtsnachfolge.In
BetrachtkamdieÜbertragungeinzelnerGegenstände,diedenGesamtbetriebausmachen,aufgrund
einzelnersachenrechtlicherGeschäfteetwaaufeineSchwestergesellschaft(assetdealanstelleeinesshare
deal).UnterUmständenverbleibtamEndenurnochdie–letztlichwertlose–Geschäftshülle,indie
praktischnichtvollstrecktwerdenkann.55DieseVariantehatderführendedeutscheWurstkonzern,die
zur-Mühlen-Gruppe,imHinblickaufseinebeidenTöchterBöklunderundKöneckegewählt.56
DiegenanntenMöglichkeitenbestehenaufderEbenedesUnionsrechtsnicht.DieKommissionwendet
hier–mitBilligungdesEuGH57–denBegriffder„wirtschaftlichenEinheit“soflexibelan,dasssie
praktischalleUmstrukturierungsfälleerfassenkann.
52Bechtold,GWB,8.Auflage2015,vor§81Rn.6.53Kurz,KarlsruherKommentarzumOWiG,5.Aufl.2018,§65Rn.8.
54SiehedieKontroversezwischenOst/Breuer,NZKart2019,119,einerseitsundMäger,NZKart2019,361,andererseits.55NäherOst,inBien,DasneuedeutscheKartellrechtnachder8.GWB-Novelle,2013,S.335ff.56Schumacher/Brück,SünderschlägtFahnder:WurstkönigTönniestrickstdasKartellamtaus,WirtschaftsWochevom3.2.2015.
57EuGH,Urteilvom18.12.2014–C-434/13P,NZKart2015,189=WuW/EEU-R3258–Kommission/ParkerHannifin;EuG,Urteilv.11.3.1999–T-134/94,Slg.1999,II-239,Rn.33ff.–NMHStahlwerke.
63
ImRahmender9.GWB-NovellewurdenfolgendeAbsätzein§81GWBeingefügt,umdieWurstlückezu
schließen:
(3b) Im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge oder einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung (§ 123 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes) kann die Geldbuße nach Absatz 3a auch gegen den oder die Rechtsnachfolger festgesetzt werden. Im Bußgeldverfahren tritt der Rechtsnachfolger oder treten die Rechtsnachfolger in die Verfahrensstellung ein, in der sich der Rechtsvorgänger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Rechtsnachfolge befunden hat. § 30 Absatz 2a Satz 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten findet insoweit keine Anwendung. Satz 3 gilt auch für die Rechtsnachfolge nach § 30 Absatz 2a Satz 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, soweit eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Absatz 1 bis 3 zugrunde liegt. (3c) Die Geldbuße nach § 30 Absatz 1 und 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sowie nach Absatz 3a kann auch gegen die juristischen Personen oder Personenvereinigungen festgesetzt werden, die das Unternehmen in wirtschaftlicher Kontinuität fortführen (wirtschaftliche Nachfolge). Für das Verfahren gilt Absatz 3b Satz 2 entsprechend. MitdemneuenAbsatz3csolldieunionsrechtlicheHerangehensweiseübernommenwerden,umeine
einheitlicheBehandlungvergleichbarerFälleinnerhalbdesEuropäischenWettbewerbsnetzes(ECN)zu
sichern.DiesgelingtdurchdieEinführungdesBegriffsder„wirtschaftlichenKontinuität“.Alswirt-
schaftlicheNachfolgerwirdaucheinsolchesUnternehmenbetrachtet,dasnichtGesamtrechtsnachfolger
i.S.d.Absatzes3bist,sondernlediglichdieWirtschaftsgüterdesverantwortlichenUnternehmens
übernimmtunddasGeschäftmitdiesenfortführt.DiesentrifftdanachdiebußgeldrechtlicheVer-
antwortung.
5.DiebürgerlichenRechtsstreitigkeiten
a) Bürgerlich-rechtlicheStreitigkeitenvordenZivilgerichten
-Landgericht,ausschließlicheZuständigkeit(§§87,95GWB)
- SpezielleKartellgerichte(§89GWB),z.B.
- Baden-Württemberg:LGStuttgartundLGMannheim;
- Bayern:LGMünchenIundLGNürnberg-Fürth
- Hessen:LGFrankfurtundLGKassel
- Niedersachen:LGHannover
- NRW:LGDüsseldorfundLGKöln
- KammerfürHandelssachen,fürSE-Klagennicht(mehr)wählbar,§95Abs.
1Nr.2GVG
-Oberlandesgericht
- Kartellsenate,§91GWB(§92GWBgiltnurfürKartellverwaltungs-und
bußgeldsachen)
-Bundesgerichtshof(Kartellsenat,§94Abs.3GWB)
64
b) VerhältniszwischenbehördlicherKartellrechtsdurchsetzungundprivatenSchadensersatzklagenimÜberblick
- GroßeBedeutungvonFollow-on-Klagen
- KronzeugenanträgehelfenbeiderAufdeckungvonKartellen,sinddaher
auchfürprivateKartellschadensersatzklägervonBedeutung
- ProblemI:AkteneinsichtinKronzeugenanträge?
- ProblemII:HaftungsrechtlichePrivilegierungdesKronzeugen?
- BehördlicheRückerstattungsanordnung(§32Abs.2aGWB2013)
- Verpflichtungszusagen(Art.9VO1/2003,§32bGWB)
- Gewinnabschöpfung(§34GWB),Anrechnungvon
Schadensersatzleistungen
- BerücksichtigungvonWiedergutmachungsanstrengungenbeider
Bußgeldbemessung
c) ZusammenarbeitderGerichte
…mitBKartAundLandeskartellbehörden(§90GWB)
- GerichthatKartellbehördeüberKartellzivilstreitigkeitenzuunterrichten.
- GerichthatKartellbehördeaufVerlangenAbschriftenzuübersenden.
- AmicusCuriae-RollederKartellbehörden,einschließlichStellungnahme-
undFragerecht.
…mitEU-Kommission(Art.15VO1/2003und§90aGWB):
- GerichthatKommission(nur)Entscheidungzuzusenden.
- InformationderKommissionüberVerfahrenerfolgtggf.durchBKartA.
- KommissionhatRecht(nur)zurschriftlichenStellungnahme.
- GerichthatKommissionaufVerlangenAbschriftenzuübersenden.
- GerichtkannKommissionumInformationenundStellungnahmebitten.
d) RechtspolitischeDiskussion
(1) VorteilederbehördlichenDurchsetzung:
(a) HoheitsgewaltderBehördeerleichtertErmittlungundSanktionierungvon
Verstößen(insbesondereSektoruntersuchung,Art.17VO1/2003bzw.§32e
GWBundallgemeineErmittlungsbefugnisseeinschließlichBeschlagnahmenund
HausdurchsuchungengemäßArt.18ff.VO1/2003bzw.57ff.GWB).
65
(b) SpezialisierungderBeamtenistkostengünstigeralsprivateDurchsetzung.
BesondereMarktkenntnisprivaterDritterkanndurchihreEinbindungindas
Verwaltungsverfahren(AnhörunggemäßArt.27Abs.3VO1/2003bzw.
Beiladunggemäߧ54Abs.2Nr.3GWB)nutzbargemachtwerden.
(c) UnabhängigeBehördeverfolgtkeinePrivatinteressen.Umgekehrtbestehtbei
privaterRechtsdurchsetzungdieGefahreinesmissbräuchlichenEinsatzesder
Rechtsschutzinstrumente.
(2) VorteilederprivatenDurchsetzung
(a) BessereMarktkenntnisderbetroffenenUnternehmen.
(b) BehördlicheDurchsetzungvernachlässigt(vonAusnahmenabgesehen)den
Kompensationsgedanken.
e) DefensiverundoffensiverEinsatzdesKartellrechts
Unterscheide:
(1) DefensiverEinsatzdesPrivatrechts:Nichtigkeitkartellrechtswidriger
Vereinbarungen(„Schild“)
GeltendmachungdesNichtigkeitseinwandsinZivilprozess(verstärkt„Fliehkräfte
innerhalbdesKartells“,Möschel).
AngeordnetinArt.101Abs.2AEUV(sieheauch§1GWBiVm§134BGB).
NichtigkeitsfolgebetrifftnurkartellrechtswidrigenVertragbzw.Vertragsteil,
nichtabersog.Folgeverträge,z.B.zwischenKartellantenundunbeteiligten
Dritten(ganzh.M.).
(2) OffensiverEinsatzdesPrivatrechts(„Schwert“)
- Unterlassungsanspruch,§33Abs.1GWB
- verschuldensunabhängig,
- aufZukunftausgerichtet(Wiederholungsgefahr)
- Anwendung:UnterlassungeinerLiefersperreimFallder§19Abs.2Nr.1
und20Abs.1GWB(dazusogleichnäher)
- Beseitigungsanspruch,§33Abs.1GWB
66
- verschuldensunabhängig,
- gerichtetaufBeseitigungeinerfortbestehendenrechtswidrigenStörung
- Anwendung:
- RückzahlungeinervorenthaltenenVergütung(Stromeinspeisungsfälle)
- AuchRückerstattungvonkartellrechtswidrigerhöhtenPreisen?
- Schadensersatzanspruch,§33aGWB(Einzelheitensogleich)
- verschuldensabhängig,
- Umfang:
- RückzahlungderPreisüberhöhung(„damnumemergens“),
- Problem:BestimmungdeshypothetischenWettbewerbspreises
- EntgangenerGewinn(Nachfragerückgang,„lucrumcessans“)–inD
praktischbedeutungslos
- BereicherungsausgleichnachAnfechtung,§812Abs.1S.1Alt.1BGB
- Voraussetzungen:
- AnfechtbarkeitdesFolgevertragswegenarglistigerTäuschung?
- Rspr.:Ausschreibungsfälle
- Vorbeugendempfiehltsichevtl.Compliance-Klausel
- GreiftBindungswirkunggemäߧ33bGWB?
- AnspruchsstellerundAnspruchsgegner:
- Anspruchnurderdirekten,nichtderindirektenAbnehmerund
- auchnurgegeneigenenVertragspartner,nichtgegenübrige
Kartellanten
67
- RechtsfolgenderAnfechtung(nurfürSpezialisten):
- Kartellanthat(überhöhten)Kaufpreisvollständigzurückzuerstatten,
Entreicherungseinwand(§818Abs.3BGB)scheitertanBösgläubigkeit(§819
Abs.1BGB)desKartellanten
- SoweitKaufsacheweiterveräußertoderverarbeitet,hatanfechtender
AbnehmerWertersatzi.H.d.hypothetischenMarktpreiseszuleisten(§818
Abs.2BGB).
- BeweislastfürhypothetischenMarktpreisträgtKartellant.
- EsgreiftZweikondiktionentheorie,SaldotheorieistwegenBösgläubigkeitdes
Kartellantennichtanwendbar.
f) PrivateEnforcementofCompetitionLaw:VorbildUSA?
VerschiedeneBesonderheitendesUS-amerikanischenZivil(prozess)rechtserleichtern
denprivatenRechtsschutzimKartellrechterheblich:
(1) NoticepleadingsenktdieAnforderungenandieSubstantiierungderKlage;
pretrialdiscoveryprocedureerleichtertesdenKlägern,anBeweisezugelangen.
DerBeklagteistverpflichtet,bestimmteGeschäftsgeheimnissenvorBeginndes
eigentlichenGerichtsverfahrensoffenzulegen.
(2) Kartellverstößewerdenmittrebledamages(dreifacherSchadensersatz)
sanktioniert(Section4ClaytonAct,15U.S.Code§15).
68
(3) ErfolgshonorarefürAnwälte(vgl.jetzt§4aRVG)verminderndasKostenrisikofür
denKläger.
(4) ClassActions(optout-Modell)erlaubendieeffektiveGeltendmachungvonStreu-
schäden.
(5) DieAnwendungderAmericanRulehatzurFolge,dassderzuUnrechtBeklagte
seine(häufigsehrerheblichen)Rechtsverteidigungskostenselbstzutragenhat.58
DarinliegteingroßerAnreizfürdenBeklagten,sichfrühzeitigimVergleichswege
zueinigen.
VI.ImBesonderen:PrivateSchadensersatzklagenwegenVerstößengegendaseuropäischeKartellrecht
1.Anspruchsgrundlage
BeiVerstoßgegeneuropäisches(oderdeutsches)Kartellrechtist§33aAbs.1GWB
Anspruchsgrundlage(lexspecialiszu§823IIBGB).ImVerhältnisderVertragsparteien
ebenfallsinBetrachtkommt§280Abs.1BGB.EineimUnionsrechtwurzelnde
Anspruchsgrundlageexistiertnicht.
§33aGWB:„(1)WereinenVerstoßnach§33Absatz1vorsätzlichoderfahrlässigbegeht,istzumErsatzdesdarausentstehendenSchadensverpflichtet.“
2.Anspruchsberechtigung
a) Grundsatz
Anspruchsberechtigtistgemäߧ33Abs.3GWBjeder,der„alsMitbewerberoder
sonstigerMarktbeteiligterdurchdenVerstoßbeeinträchtigtist“.Darunterfälltins-
besondereauchdieMarktgegenseite(etwaAbnehmerundLieferantenalsOpfereines
Anbieter-bzw.Nachfragerkartells).
b) IndirekteAbnehmer
DieAktivlegitimationindirekterAbnehmer,aufdiederKartellaufschlag„weitergewälzt“
wurde,warlangeZeitumstritten.
58Diesog.AmericanRulewirdzwarinSection4(a)ClaytonActdurcheinespeziellekartellzivilprozessualeRegelungverdrängt.DanacherhältdieobsiegendeParteiihreKostenvonderanderenParteierstattet.DieKostenerstattungsregelungwirktjedocheinseitig.FürdenbeklagtenvermeintlichenKartellantenverbleibtesauchimFallseinesObsiegensdabei:ErträgtseineKostenselbst.
69
RechtspolitischeDiskussion:
- ArgumentecontraAktivlegitimationindirekterGeschädigter:
- ZahldermöglichenAnspruchsberechtigtenwürdevervielfacht.So
bestündedieGefahreinerunverhältnismäßigenInanspruchnahmedesSchädigers(BGH,Urt.v.
28.6.2011-KZR75/10-ORWI,Rn.27).
- BeigleichzeitigerVerweigerungdesAbwälzungseinwands(passingon
defense,s.u.)wirddieSchadensberechnungpraktikabler.
- EsentsprichtdemPräventionsgedankendesKartellrechts„die
SchadensersatzansprüchebeimDirektabnehmerzukonzentrieren,derdenbestenZugangzuden
fürdieSubstantiierungderKlageerforderlichenInformationenhabeundamehestendas
verboteneVerhaltenunddieHöhevonPreisaufschlägenbeweisenkönne.“(vgl.BGH,ORWI,Rz.
28)
- ArgumenteproAktivlegitimationindirekterGeschädigter:
- DieschädlichenWirkungeneinesKartellsbleibenhäufignichtaufdie
unmittelbareMarktgegenseitebeschränkt.“(BGH,ORWI,Rn.26)
- „IndirekteAbnehmergenerellvonderAnspruchsberechtigung
auszunehmenhättezurFolge,geradejenenAnsprüchezuverwehren,diehäufiginersterLinie
durchKartelleoderverboteneVerhaltensweisengeschädigtwerden.“(BGH,ORWI,Rz.26)
- EineunzumutbareInanspruchnahmekannüberdieGrundsätzeder
VorteilsausgleichungbeideneinzelnenGeschädigtenvermiedenwerden,wenndieunmittelbar
GeschädigtendiePreiserhöhungtatsächlichandiemittelbarGeschädigtenweitergebenkonnten(BGH,
ORWI,Rn.27);denkbaristeinInnenausgleichzwischendenGeschädigten.(BGH,ORWI,Rn.22).
- „AngesichtsderBedeutungdesKartellverbotsfürdieWirtschaftsordnungistesgeboten,
denjenigengesetzestreuenMarktteilnehmerndeliktsrechtlichenSchutzzugewähren,aufderenKosten
einkartellrechtlichverbotenesVerhaltenpraktiziertwird.“(BGH,ORWI,Rn.25)
- „EinemGeschädigtendarfeinSchadensersatzanspruchnichtvon
vornhereinmitderBegründungverwehrtwerden,dasseinNachweisseiner
VoraussetzungenSchwierigkeitenbereitet.“(BGH,ORWI,Rn.27)
- „NichtseltenwerdendiedirektenAbnehmerwenigoderkeinInteressehaben,
SchadensersatzvonihrenkartellangehörigenLieferantenzuverlangen“(Rn.30)(langjährige
Geschäftsbeziehungen;eigenewirtschaftlicheVorteileetc.vgl.BGH,ORWI,Rn.33)
DerUSSupremeCourthatimFalllllinoisBrick(9.6.1977)dieKlagebefugnisindirekterAbnehmer
verneint.
70
DemgegenüberhatderBGHschoninseinemGrundsatzurteilORWI(28.6.2011-KZR
75/10)klargestellt,dassauchindirekteAbnehmeranspruchsberechtigtsind:
„[Es]könnensichauchindirekteAbnehmerauf§823Abs.2BGBinVerbindungmitArt.101AEUVberufen,
wennsiedurchdaskartellrechtswidrigeVerhalteneinenSchadenerlittenhaben.“(Tz.40,1.Leitsatz).
EntsprechendlautetauchArt.12Abs.1SE-RiLi:
„DamitdasRechtaufvollständigenSchadensersatznachArtikel3uneingeschränktgeltendgemachtwerden
kann,gewährleistendieMitgliedstaaten,dassgemäßdenVorschriftendiesesKapitelsjederGeschädigte
unabhängigdavon,oberunmittelbarerodermittelbarerAbnehmereinesRechtsverletzersist,
Schadensersatzverlangenkann,[…]“
§33cAbs.2GWB:
VermutungderSchadensabwälzung
„(2)DemGrundenachwirdzugunsteneinesmittelbarenAbnehmersvermutet,dassderPreisaufschlagaufihn
abgewälztwurde,wenn
1.derRechtsverletzereinenVerstoßgegen§1oder19oderArtikel101oder102desVertragesüberdie
ArbeitsweisederEuropäischenUnionbegangenhat,
2.derVerstoßeinenPreisaufschlagfürdenunmittelbarenAbnehmerdesRechtsverletzerszurFolgehatte
und
3.dermittelbareAbnehmerWarenoderDienstleistungenerworbenhat,die
a)GegenstanddesVerstoßeswaren,
b)ausWarenoderDienstleistungenhervorgegangensind,dieGegenstanddesVerstoßeswaren,
oder
c)WarenoderDienstleistungenenthaltenhaben,dieGegenstanddesVerstoßeswaren.
(3)DieVermutungeinerSchadensabwälzungnachAbsatz2findetkeineAnwendung,wennglaubhaftgemachtwird,
dassderPreisaufschlagnichtodernichtvollständigandenmittelbarenAbnehmerweitergegebenwurde.
(4)DieAbsätze1bis3findenentsprechendeAnwendungfürdenFall,dassderVerstoßgegen§1oder19oderArtikel
101oder102desVertragesüberdieArbeitsweisederEuropäischenUniondieBelieferungdesRechtsverletzers
betrifft.
(5)BeiderEntscheidungüberdenUmfangderSchadensabwälzungfindet§287derZivilprozessordnung
entsprechendeAnwendung“
c)UmbrellaPricing
AuchwerzuüberhöhtenPreisenVerträgemiteinemKartellaußenseitergeschlossen
hat,der„imWindschatten“desKartellpreisniveausgesegeltist,kann–Kausalität
vorausgesetzt–vondenKartellantenSchadensersatzverlangen(sog.umbrella-plaintiff).
SiehedazuEuGH,4.Juni2014,Rs.C-557/12–Kone,ECLI:EU:C:2014:1317.
71
d)SonstigeGeschädigte(nichtaufdemvomKartellbetroffenenMarkttätig)
EuGH,Urt.v.12.12.2019-C-435/18-Otis:AuchöffentlicheSubventionsgeber(hier:
BundeslandOberösterreich),diefürkartellierteWarenoderDienstleistungen(hier:
Aufzüge,Rolltreppen)einemöglicherweiseüberhöhteSubventiongewähren,sind
aktivlegitimiert.59
e)Verbandsklagen
RechtsfähigeVerbändezurFörderunggewerblicheroderselbständigerberuflicher
Interessen(§33Abs.2Nr.1)sowieVerbraucherverbände(§33Abs.2Nr.2)können
zwaraufUnterlassungundBeseitigung,nichtaberaufSchadensersatzklagen.
MindestenstheoretischmöglichwäreaberdieGeltendmachungeinesaufZahlung
gerichtetenBeseitigungsanspruchszugunstendervonihnenvertretenenUnternehmen
oderVerbraucher.60Siehabenzudemden–praktischirrelevanten–subsidiären
AnspruchaufAbschöpfungdesKartellgewinnszugunstendesBundeshaushalts(!),§34a
GWB(„Vorteilsabschöpfung“).
3.Passivlegitimation
a)Grundsatz:GesamtschuldnerischeHaftung
UnbestrittenhaftendieKartellantengrundsätzlichgesamtschuldnerisch(jederaufden
vollenSchaden,nachWahldesKlägers)
BGH,Urt.v.28.6.2011–KZR75/10–ORWI:
„DaessichbeiderVerabredungundDurchführungeinesKartellsumeinegemeinschaftlichbegangene
unerlaubteHandlunghandelt,haftenalleKartellteilnehmernach§§830,840BGBalsGesamtschuldner.“(Rn.
80)
Art.11Abs.1SE-RiLi:
„DieMitgliedstaatengewährleisten,dassUnternehmen,diedurchgemeinschaftlichesHandelngegendas
Wettbewerbsrechtverstoßenhaben,gesamtschuldnerischfürdendurchdieseZuwiderhandlunggegendas
WettbewerbsrechtverursachtenSchadenhaften,mitderWirkung,dassjedesdieserUnternehmenzum
59VoraussetzungfürdengeltendgemachtenSchadensersatzanspruchist,dassdasklagendeLandvordemstaatlichenGerichtdenBeweisführenkann,dassesdenDifferenzbetragfüranderegewinnbringendeZweckehätteverwendenkönnen.60NäherBien,inders.(Hrsg.),DasdeutscheKartellrechtnachder8.GWB-Novelle,2013,S.329,336ff.;ders.,inZWeR;2013,448,450ff.
72
vollständigenErsatzdesSchadensverpflichtetist,undderGeschädigtedasRechthat,vonjedemvonihnen
vollständigenSchadensersatzzuverlangen,bisderSchadenvollständigersetztist.“
b)HaftungsrechtlichePrivilegierungvonKronzeugen
KronzeugeniSdArt.2Nr.19derRichtlinie(vollständigerErlassderGeldbuße)werden
haftungsrechtlichinsofernprivilegiert,alssieprimärnurihreneigenenAbnehmernund
derenAbnehmernhaften.
Art.11Abs.4SE-RiLi
„AbweichendvonAbsatz1gewährleistendieMitgliedstaaten,dasseinKronzeugegesamtschuldnerischhaftbar
ist
a)gegenüberseinenunmittelbarenodermittelbarenAbnehmernoderLieferantenund
b)gegenüberanderenGeschädigtennurdann,wennvondenanderenUnternehmen,dieanderselben
ZuwiderhandlunggegendasWettbewerbsrechtbeteiligtwaren,keinvollständigerSchadensersatzerlangt
werdenkann.“
§33eGWB
Kronzeuge
„(1)Abweichendvon§33aAbsatz1isteinaneinemKartellbeteiligtesUnternehmenodereineandemKartell
beteiligtenatürlichePerson,demoderderimRahmeneinesKronzeugenprogrammsdervollständigeErlassder
Geldbußegewährtwurde(Kronzeuge),nurzumErsatzdesSchadensverpflichtet,derseinenoderihren
unmittelbarenundmittelbarenAbnehmernoderLieferantenausdemVerstoßentsteht.AnderenGeschädigtenistder
KronzeugenurzumErsatzdesausdemVerstoßgemäߧ33aAbsatz1entstehendenSchadensverpflichtet,wennsie
vondenübrigenRechtsverletzernkeinenvollständigenErsatzerlangenkonnten.
(2)InFällennachAbsatz1Satz2istderKronzeugenichtzumErsatzdesSchadensverpflichtet,soweitdie
SchadensersatzansprüchegegendieübrigenRechtsverletzerbereitsverjährtsind.
(3)DieübrigenRechtsverletzerkönnenvondemKronzeugenAusgleichungnach§33dAbsatz2nurbiszurHöhedes
Schadensverlangen,dendieserseinenunmittelbarenundmittelbarenAbnehmernoderLieferantenverursachthat.
DieseBeschränkunggiltnichtfürdieAusgleichungvonSchäden,dieanderenalsdenunmittelbarenodermittelbaren
AbnehmernoderLieferantenderandemKartellbeteiligtenUnternehmenausdemVerstoßentstehen.“
c)HaftungauchderKonzernmutter?
Umstrittenist,obdieUmsetzungderRiLidendeutschenGesetzgeberdazuzwingt,das
imUnionsbußgeldrechtanerkannteInstitutderHaftungauchderKonzernmutterfür
Kartellverstößeihrer(100prozentigen)Tochtergesellschaftaufgrund„wirtschaftlicher
Einheit“(sieheoben)auchinsKartelldeliktsrechtzuübernehmen.Bislanghatdie
73
deutscheRechtsprechungdiesesKonzeptwederimKartellbußgeld-nochim
Kartellzivilrechtnachvollzogen.61
Art.1SE-RiLi:
„[TelosderRichtlinieistes]zugewährleisten,dassjeder,dereinendurcheineZuwiderhandlungeines
UnternehmensodereinerUnternehmensvereinigunggegendasWettbewerbsrechtverursachtenSchaden
erlittenhat,dasRecht,denvollständigenErsatzdiesesSchadensvondiesemUnternehmenoderdieser
Unternehmensvereinigungzuverlangen,wirksamgeltendmachenkann.“
Inder9.GWB-NovellefindetsichinkeineRegelung,diedasKonzeptder
wirtschaftlichenEinheitaufdasKartellschadensersatzrechterstreckenwürde.
Indem(imHinblickaufdenSachverhaltrechtspeziellen)finnischenVorlageverfahren
Skanska62hatderEuGHdieAnwendungdesimBußgeldrechtanerkanntenGrundsatzes
derwirtschaftlichenKontinuitätaufdasKartelldeliktsrechtübertragen.Danachführt
eineUnternehmensumstrukturierung,diedenUntergangderfürden
KartellrechtsverstoßverantwortlichenEinheitzurFolgehat,wederzurBefreiungvon
derbußgeldrechtlichennoch(hierrelevant)vonderHaftungfürSchadensersatz.Viele
AutorenverallgemeinerndasUrteildahingehend,dassnunmehr(untermittelbaraus
Art.101AEUV)eineAnwendungdesKonzeptsderwirtschaftlichenEinheitauchim
Kartelldeliktsrechtfolgt.
4.BindungswirkungvonBehördenentscheidungengemäߧ33bGWB
a)HistorischeVorbilder
- EuGH,UrteileDelimitis(28.2.1991-C-234/89,Slg.1991,I-935)undv.a.
Masterfoods(14.12.2000-C-344/98,Slg.2000,I-11369):NationalesGericht
darf„keineEntscheidung[zuArt.101und102AEUV]erlassen,dieder
EntscheidungderKommissionzuwiderläuft,selbstwennLetztereim
WiderspruchzuderEntscheidungeineserstinstanzlichennationalen
Gerichtssteht.“Ggf.istVerfahrenauszusetzenoder
VorabentscheidungsersuchenandenGerichtshofzurichten.
- Art.16VO1/2003
61ImReferentenentwurfzur9.GWB-NovellelässtderGesetzgeberdieseFrageoffen.KritischPetrasincu,WuW2016,S.330,331.62EuGH,Urt.v.14.3.2019–C-724/17.
74
- ZuvermeidenistWiderspruchnichtnurzuerlassenen(Abs.1S.1),
sondernauchzulediglichbeabsichtigtenEntscheidungen(Abs.1S.2).
- BindungnichtnurdernationalenGerichte,sondernauchdernationalen
Behörden(Abs.2).
b)US-Recht
Vgl.Section5(a)ClaytonAct(15U.S.Code§16–Judgments)
"Afinaljudgmentordecreeheretoforeorhereafterrenderedinanycivilor
criminalproceedingbroughtbyoronbehalfoftheUnitedStatesundertheantitrust
lawstotheeffectthatadefendanthasviolatedsaidlawsshallbeprimafacie
evidenceagainstsuchdefendantinanyactionorproceedingbroughtbyanyother
partyagainstsuchdefendantundersaidlawsastoallmattersrespectingwhich
saidjudgmentordecreewouldbeanestoppelasbetweenthepartiesthereto[…].”
- AbschließendenGerichtsentscheidungenineinembehördlichenZivil-oder
StrafverfahrenkommtdieBedeutungeinesprimafacie-Beweiseszu.
- ErrichtetsichgegendiejenigePartei,gegendiedieEntscheidungindem
vorangegangenenZivil-oderStrafverfahrenerlasstwurde.
c)EU-Richtlinie
DieSE-Richtlinie(Art.9)verpflichtetjetztalleMitgliedsstaaten,eine§33bGWB
ähnlicheRegelungeinzuführen.
§33bGWB
BindungswirkungvonEntscheidungeneinerWettbewerbsbehörde
„WirdwegeneinesVerstoßesgegeneineVorschriftdiesesTeilsodergegenArtikel101oder102desVertragesüber
dieArbeitsweisederEuropäischenUnionSchadensersatzgefordert,soistdasGerichtandieFeststellungdes
Verstoßesgebunden,wiesieineinerbestandskräftigenEntscheidungderKartellbehörde,derEuropäischen
KommissionoderderWettbewerbsbehördeoderdesalssolchehandelndenGerichtsineinemanderenMitgliedstaat
derEuropäischenUniongetroffenwurde.DasGleichegiltfürentsprechendeFeststellungeninrechtskräftigen
Gerichtsentscheidungen,dieinfolgederAnfechtungvonEntscheidungennachSatz1ergangensind.Diese
VerpflichtunggiltunbeschadetderRechteundPflichtennachArtikel267desVertragesüberdieArbeitsweiseder
EuropäischenUnion.“
d)Anwendungsbereichvon§33bGWB(sachlich):
- Schadensersatzklagen(Wortlaut)
- VorteilsabschöpfungdurchVerbände,§34aAbs.5GWB,nichtBehörde?
75
- Beseitigungs-undUnterlassungsklagen?
- AnfechtungvonFolgeverträgen?
- GeltendmachungdesNichtigkeitseinwands?
e)§33bGWB:Behörden-oderGerichtsentscheidungalsVoraussetzung
- Bestandskrafterforderlich.SoweitEntscheidungdesRechtsmittelgerichts
vonBehördenentscheidungabweicht,gehtGerichtsentscheidungvor.
- DeutscheKartellbehörden,Kommission,mitgliedsstaatlicheKartell-
behördeoderentsprechendesKartellgericht(z.B.Österreich).
- Verwaltungsentscheidung(Art.7VO1/2003,§32GWB)oder
Bußgeldentscheidung(Art.23VO1/2003,§81GWB).
- KeineEntscheidungengemäß
- Art.8VO1/2003,§32aGWB(einstweiligeMaßnahmen)
- Art.9VO1/2003,§32bGWB(Verpflichtungszusagen)
- Art.10VO1/2003(FeststellungderNichtanwendbarkeit)
- §32cGWB(KeinAnlasszumTätigwerden)
f)Insbesondere:BehördenentscheidunggegenübererstemKronzeugen(100%- Erlass)
- Unionsrecht:
- AuchdasVerfahrengegenerstenKronzeugenwirdmiteiner
Entscheidungabgeschlossen.63
- MangelsBeschwerkeineAnfechtbarkeit,sofortigeBestandskraft.
- Art.16Abs.1VO1/2003und§33bGWBgreifenzugunstender
Geschädigten.
- DeutschesRecht:
- KeineVerfügunggegenerstenKronzeugen.64
- §33bGWBgreiftnicht,allerdingsggf.faktischeBindungswirkung.
g)UmfangderBindungswirkunggemäߧ33bGWB
- Persönlich:
63Vgl.MitteilungderKommissionüberdenErlassunddieErmäßigungvonGeldbußeninKartellsachen,Abl.2006Nr.C298,Rn.22.64Bechtold,GWB,7.Auflage2013,§33Rn.42.
76
- BindungswirkungbeschränktsichaufVerfügungsadressaten.
- ImFallderAusgliederunggemäߧ131Abs.1Nr.1UmwGgiltBindungs-
wirkungauchfürdenjenigen,aufdendieVerbindlichkeitenübergehen
(LGKöln,17.1.2013–88O1/11,jurisRn.158).
- KeineBindungswirkunggegenüberinVerfügunglediglich
erwähntenMitarbeiternundMitkartellanten(DritteimVerhältnis
zurVerfügung)
- Grund:NurAdressaten(nichtDritte)könnenVerfügungvom
Gerichtüberprüfenlassen.
- AbermöglicherweisefaktischeBindungswirkung…
- …gegenüberMitkartellanten(KG,1.10.2009-2U10/03
Kart,2U10/03–Transportbeton,NJOZ2010,536=GRUR-
Prax2010,46:„Anscheinsbeweis“).
- …gegenüberMitarbeitern?(ArbGEssen,19.12.2013-1Ca
657/13,NZKart2014,194undLAGDüsseldorf,NZKart
2015-16Sa459/14,NZKart2015,277–
ThyssenKrupp/UweSehlbach,§33Abs.4GWB2013nicht
erwähnt)
- Inhaltlich:
- Regierungsbegründung6.GWB-Novelle(BT-Drucks.15/3640,54):
„DieTatbestandswirkungbeziehtsichalleinaufdieFeststellungeines
Kartellverstoßes.AlleweiterenFragen,insbesonderezurSchadens-
kausalitätundzurSchadensbezifferungunterliegenderfreien
BeweiswürdigungdesGerichts.“
- KeineBindungswirkungbeiFreispruchoderVerfahrenseinstellung,
aberggf.faktischeBindungswirkungzugunstendesBetroffenen.
- GrenzziehungzwischenbindenderFeststellungunddenvonKläger
beizubringendenTatsachenimEinzelfallschwierig.
- UnterscheidezwischendreiStufenderBindungswirkungvon
Verwaltungsakten
- ErlassenerVAistalsexistenthinzunehmen(1.Stufe)
- RegelungsgehaltdesVAistohneeigene
Rechtmäßigkeitsprüfungzugrundezulegen(2.Stufe,
„Tatbestandswirkung“)
77
- FeststellungenzumSachverhaltundzuentscheidungs-
erheblichenVorfragensindbindend(3.Stufe,
„Feststellungswirkung“).
- UmdieletztgenannteFormderBindungswirkunghandeltessich
bei§33bGWB(trotzmissverständlichenWortlautsderReg.-
Begr.).
5.ZugangzuBeweismitteln
a)Überblick
Informationsdefizite,teilweiseauchdie(bloße)BeweisnotstelltinvielenFeinällen
großesProblemfürgeschädigteKartellopferdar.ImHinblickaufdenEinwandder
SchadensweiterwälzungkannsicheinähnlichesProblemauffürdiebeklagten
Kartellantenergeben.
BetroffeneInformationen:Dauer,betroffenenVertragsschlüsse(dazu§33aVGWB-
Entw.10-GWB-Novelle:VermutungderKartellbefangenheit),Funktionsweise,
Preiserhöhungenetc.
DerZugangzuInformationenundBeweismittelndurchGewährungvon
OffenlegungsansprüchenisteinezentraleFragefürwirksamenprivatenRechtsschutz.
b)AlsAdressatenderOffenlegungsansprüchekommeninBetracht:
- BeklagteKartellantenbzw.Kläger(hinsichtlichSchadensweiterwälzung)selbst
- Dritte(Private)
- Kartellbehörden
c)Probleme,diemitOffenlegungspflichtenverbundenseinkönnen:
- HoheKosten(AufbereitungundSichtungderrelevantenUnterlagen)
- Risikovon„fishingexpeditions“(AusforschungderanderenPartei)
- Erpressungspotential
- SchutzvonGeschäftsgeheimnissen
78
d)AnspruchsgrundlagenimdeutschenRecht:
- gegenüberpotentiellSchadensersatzpflichtigensowieDritten:
- §§809,810BGB(Vorlagepflicht);
- §242BGB(Auskunftspflicht);
- §§142,144ZPO(UrkundenvorlegungundEinnahmedesAugenscheins)
- §§421ff.ZPO(PflichtzurVorlegungvonUrkunden)
DiepraktischeBedeutungist(bislang)sehrgering.
- gegenüberKartellbehörden:
- BKartA:
-§46Abs.1,3S.4OWiGiVm§406eStPO
-IFG(Informationsfreiheitsgesetz)
- Kommission:TransparenzVO1049/2001
DieSE-RichtlinieregeltOffenlegungsansprücheundihreGrenzenausführlichinArt.5-8
SE-RiLi,dieeinevorsichtigeEntwicklunginRichtungdiscoverymitsichbringendürften.
GrundsatzgemäßArt.5Abs.1SE-RiLi:
„DieMitgliedstaatengewährleisten,dassinVerfahrenüberSchadensersatzklageninderUnionaufAntrageines
Klägers,dereinesubstantiierteBegründungvorgelegthat,diemitzumutbaremAufwandzugänglicheTatsachen
undBeweismittelenthält,diediePlausibilitätseinesSchadensersatzanspruchsausreichendstützen,die
nationalenGerichteunterdenVoraussetzungendiesesKapitelsdieOffenlegungvonrelevantenBeweismitteln
durchdenBeklagtenodereinenDritten,diesichinderenVerfügungsgewaltbefinden,anordnenkönnen.Die
Mitgliedstaatengewährleisten,dassdienationalenGerichteaufAntragdesBeklagtendieOffenlegungvon
relevantenBeweismittelndurchdenKlägerodereinenDrittenanordnenkönnen.“
§33gGWB
AnspruchaufHerausgabevonBeweismittelnundErteilungvonAuskünften
„(1)WerimBesitzvonBeweismittelnist,diefürdieErhebungeinesaufSchadensersatzgerichtetenAnspruchsnach§
33aAbsatz1erforderlichsind,istverpflichtet,siedemjenigenherauszugeben,derglaubhaftmacht,einensolchen
Schadensersatzanspruchzuhaben,wenndieserdieBeweismittelsogenaubezeichnet,wiediesaufGrundlagedermit
zumutbaremAufwandzugänglichenTatsachenmöglichist.
79
(2)WerimBesitzvonBeweismittelnist,diefürdieVerteidigunggegeneinenaufSchadensersatzgerichteten
Anspruchnach§33aAbsatz1erforderlichsind,istverpflichtet,siedemjenigenherauszugeben,gegendenein
RechtsstreitüberdenAnspruchnachAbsatz1oderdenAnspruchaufSchadensersatznach§33aAbsatz1
rechtshängigist,wenndieserdieBeweismittelsogenaubezeichnet,wiediesaufGrundlagedermitzumutbarem
AufwandzugänglichenTatsachenmöglichist.DerAnspruchnachSatz1bestehtauch,wennjemandKlageauf
Feststellungerhobenhat,dasseinandererkeinenAnspruchnach§33aAbsatz1gegenihnhat,underdenderKlage
zugrundeliegendenVerstoßimSinnedes§33aAbsatz1nichtbestreitet.
(3)DieHerausgabevonBeweismittelnnachdenAbsätzen1und2istausgeschlossen,soweitsieunter
BerücksichtigungderberechtigtenInteressenderBeteiligtenunverhältnismäßigist.BeiderAbwägungsind
insbesonderezuberücksichtigen:
1.inwelchemUmfangderAntragaufzugänglicheInformationenundBeweismittelgestütztwird,
2.derUmfangderBeweismittelunddieKostenderHerausgabe,insbesondere,wenndieBeweismittelvon
einemDrittenverlangtwerden,
3.derAusschlussderAusforschungvonTatsachen,diefürdenAnspruchnach§33aAbsatz1oderfürdie
VerteidigunggegendiesenAnspruchnichterheblichsind,
4.dieBindungswirkungvonEntscheidungennach§33b,
5.dieWirksamkeitderöffentlichenDurchsetzungdesKartellrechtsund
6.derSchutzvonBetriebs-undGeschäftsgeheimnissenundsonstigervertraulicherInformationenund
welcheVorkehrungenzuderenSchutzbestehen.
DasInteressedesjenigen,gegendenderAnspruchnach§33aAbsatz1geltendgemachtwird,dieDurchsetzungdes
Anspruchszuvermeiden,istnichtzuberücksichtigen.
(4)AusgeschlossenistdieHerausgabeeinesDokumentsodereinerAufzeichnung,auchüberdenInhalteiner
VernehmungimwettbewerbsbehördlichenVerfahren,wennundsoweitdarineinefreiwilligeErklärungseitensoder
imNameneinesUnternehmensodereinernatürlichenPersongegenübereinerWettbewerbsbehördeenthaltenist,
1.inderdasUnternehmenoderdienatürlichePersondieKenntnisvoneinemKartellundseine
beziehungsweiseihreBeteiligungdarandarlegtunddieeigenszudemZweckformuliertwurde,imRahmen
einesKronzeugenprogrammsbeiderWettbewerbsbehördedenErlassoderdieErmäßigungderGeldbuße
zuerwirken(Kronzeugenerklärung)oder
2.dieeinAnerkenntnisoderdenVerzichtaufdasBestreitenseinerBeteiligunganeinerZuwiderhandlung
gegendasKartellrechtundseinerVerantwortungfürdieseZuwiderhandlungenthältunddieeigensfürden
Zweckformuliertwurde,derWettbewerbsbehördedieAnwendungeinesvereinfachtenoderbeschleunigten
Verfahrenszuermöglichen(Vergleichsausführungen).
NichtvonderKronzeugenerklärungumfasstsindBeweismittel,dieunabhängigvoneinemwettbewerbsbehördlichen
Verfahrenvorliegen,unabhängigdavon,obdieseInformationenindenAkteneinerWettbewerbsbehördeenthalten
sindodernicht.BehaupteteinVerpflichteter,einBeweismitteloderTeiledavonseiennachSatz1vonderHerausgabe
ausgeschlossen,kannderAnspruchstellerinsoweitdieHerausgabeandaszuständigeGerichtnach§89bAbsatz8
alleinzumZweckderPrüfungverlangen.
(5)BiszumvollständigenAbschlussdeswettbewerbsbehördlichenVerfahrensgegenalleBeteiligtenistdie
HerausgabevonBeweismittelnausgeschlossen,soweitsieFolgendesenthalten:
1.Informationen,dievoneinernatürlichenoderjuristischenPersonoderPersonenvereinigungeigensfür
daswettbewerbsbehördlicheVerfahrenerstelltwurden,
2.MitteilungenderWettbewerbsbehördeandieBeteiligtenindemVerfahrenoder
3.Vergleichsausführungen,diezurückgezogenwurden.
80
(6)DieHerausgabevonBeweismittelnnachdenAbsätzen1und2kannverweigertwerden,soweitderBesitzerin
einemRechtsstreitübereinenAnspruchnach§33aAbsatz1diesesGesetzesgemäߧ383Absatz1Nummer4bis6
odergemäߧ384Nummer3derZivilprozessordnungzurZeugnisverweigerungberechtigtwäre.IndiesemFallkann
derAnspruchstellerdieHerausgabederBeweismittelandaszuständigeGerichtzurEntscheidungnach§89bAbsatz
6verlangen.Satz2istnichtanzuwendenauf
1.PersonenimSinnedes§383Absatz1Nummer4und5derZivilprozessordnung,soweitsienachdieser
VorschriftzurZeugnisverweigerungberechtigtwären,und
2.PersonenimSinnedes§203Absatz1Nummer1bis5,Absatz2und3desStrafgesetzbuchs,soweitsie
nach§383Absatz1Nummer6derZivilprozessordnungzurZeugnisverweigerungberechtigtwären.
GeistlichenstehenihreberufsmäßigtätigenGehilfenunddiePersonengleich,diebeiihnenzurVorbereitungaufden
Beruftätigsind.
(7)MachtdernachAbsatz1oderAbsatz2VerpflichtetezuderHerausgabederBeweismittelAufwendungen,dieer
denUmständennachfürerforderlichhaltendarf,kannervondemanderenTeildenErsatzdieserAufwendungen
verlangen.
(8)ErteiltderVerpflichtetenachAbsatz1oder2dieAuskunftvorsätzlichodergrobfahrlässigfalsch,unvollständig
odergarnichtodergibterBeweismittelvorsätzlichodergrobfahrlässigfehlerhaft,unvollständigodergarnicht
heraus,isterdemAnspruchstellerzumErsatzdesdarausentstehendenSchadensverpflichtet.
(9)DievondemVerpflichtetennachdenAbsätzen1und2erteiltenAuskünfteoderherausgegebenenBeweismittel
dürfenineinemStrafverfahrenoderineinemVerfahrennachdemGesetzüberOrdnungswidrigkeitenwegeneiner
vorderErteilungderAuskunftoderderHerausgabeeinesBeweismittelsbegangenenTatgegendenVerpflichteten
odergegeneinenin§52Absatz1derStrafprozessordnungbezeichnetenAngehörigennurmitZustimmungdes
Verpflichtetenverwertetwerden.Diesgiltauch,wenndieAuskunftimRahmeneinerZeugen-oderParteivernehmung
erteiltoderwiederholtwird.DieSätze1und2findenkeineAnwendunginVerfahrengegenUnternehmen.
(10)DieAbsätze1bis9sowiedie§§89bbis89düberdieHerausgabevonBeweismittelngeltenfürdieErteilungvon
Auskünftenentsprechend.“
§89cGWB
OffenlegungausderBehördenakte
„(1)IneinemRechtsstreitwegeneinesAnspruchsnach§33aAbsatz1odernach§33gAbsatz1oder2
kanndasGerichtaufAntrageinerParteibeiderWettbewerbsbehördedieVorlegungvonUrkundenund
Gegenständenersuchen,diesichinderenAktenzueinemVerfahrenbefindenoderineinemVerfahren
amtlichverwahrtwerden,wennderAntragstellerglaubhaftmacht,dasser
1.einenAnspruchaufSchadensersatznach§33aAbsatz1gegeneineandereParteihatund
2.dieinderAktevermutetenInformationennichtmitzumutbaremAufwandvoneineranderen
ParteiodereinemDrittenerlangenkann.
DasGerichtentscheidetüberdenAntragdurchBeschluss.GegendenBeschlussfindetsofortige
Beschwerdestatt.
81
(2)DasGerichtkanndemAntragstellerdievorgelegtenUrkundenundGegenständezugänglichmachen
oderihmAuskünftedarauserteilen,soweit
1.esseinemAntragentspricht,
2.dieTatsachenoderBeweismittelzurErhebungeinesAnspruchsnach§33aAbsatz1oderzur
VerteidigunggegendiesenAnsprucherforderlichsindund
3.dieZugänglichmachungoderAuskunftserteilungnichtunverhältnismäßigist.
DasGerichthatvonderOffenlegungBetroffeneunddieWettbewerbsbehördevorderZugänglichmachung
oderAuskunftserteilunganzuhören.TatsachenundBeweismittel,derenGeheimhaltungauswichtigen
Gründenverlangtwird,sindvonderZugänglichmachungoderAuskunftserteilungauszunehmen.§89b
Absatz6findetentsprechendeAnwendung.
(3)DasErsuchennachAbsatz1oderumdieErteilungamtlicherAuskünftevonderWettbewerbsbehörde
istausgeschlossen,soweitesunverhältnismäßigist.BeiderEntscheidungüberdasErsuchennachAbsatz
1,überdasErsuchenumdieErteilungamtlicherAuskünftevonderWettbewerbsbehördesowieüberdie
ZugänglichmachungoderAuskunftserteilungnachAbsatz2berücksichtigtdasGerichtneben§33gAbsatz
3insbesondereauch
1.dieBestimmtheitdesAntragshinsichtlichderinderAktederWettbewerbsbehördeerwarteten
BeweismittelnachderenArt,GegenstandundInhalt,
2.dieAnhängigkeitdesAnspruchsnach§33aAbsatz1,
3.dieWirksamkeitderöffentlichenDurchsetzungdesKartellrechts,insbesonderedenEinfluss
derOffenlegungauflaufendeVerfahrenundaufdieFunktionsfähigkeitvon
KronzeugenprogrammenundVergleichsverfahren.
(4)DieWettbewerbsbehördekanndieVorlegungvonUrkundenundGegenständen,diesichinihren
AktenzueinemVerfahrenbefindenoderineinemVerfahrenamtlichverwahrtwerden,ablehnen,soweit
sieFolgendesenthalten:
1.Kronzeugenerklärungen,
2.Vergleichsausführungen,dienichtzurückgezogenwurden,
3.interneVermerkederBehördenoder
4.KommunikationderWettbewerbsbehördenuntereinanderodermitder
GeneralstaatsanwaltschaftamSitzdesfürdieWettbewerbsbehördezuständigen
OberlandesgerichtsoderdemGeneralbundesanwaltbeimBundesgerichtshof.
§33gAbsatz5und§89bAbsatz8findenentsprechendeAnwendung;letztereRegelungmitderMaßgabe,
dasssieauchfürdieÜberprüfungvonUrkundenundGegenständenimSinnedesSatzes1Nummer3und
4gilt.
(5)Die§§406eund475derStrafprozessordnungfindennebendenAbsätzen1bis3keineAnwendung,
soweitdieEinsichtindiekartellbehördlicheAkteoderdieAuskunftderErhebungeines
SchadensersatzanspruchswegeneinesVerstoßesnach§33Absatz1oderderVorbereitungdieser
Erhebungdienensoll.DasRecht,aufgrunddieserVorschriftenEinsichtinBußgeldbescheidezubegehren,
82
dieeineKartellbehördeerlassenhat,bleibtunberührt.§33gAbsatz1und2findetkeineAnwendungauf
Wettbewerbsbehörden,dieimBesitzvonBeweismittelnsind.
(6)DieRegelungenderAbsätze1bis5geltenentsprechendfürBehördenundGerichte,dieAkten,
BestandteileoderKopienvonAkteneinerWettbewerbsbehördeinihrenAktenhaben.Die
Wettbewerbsbehörde,diedieAkteführtodergeführthat,istnachAbsatz2Satz2zubeteiligen.“
EineNeuregelung(ErleichterungderEinsichtinAktenderKartellbehördezugunsten
vonDritten)könnteesin§65VGWB-Entw.10.GWB-Novellegeben.
e)AusschlussderEinsichtinKronzeugenakten
WennderKartellantsicherdamitrechnenmuss,inanschließendemprivatenSE-Prozess
verklagtzuwerdenunddiedortzugesprocheneSummederjenigendes(eingesparten)
Bußgeldverfahrensentsprichtodersiesogarnochübersteigt,sobüßtdieSelbstanzeige
starkanAttraktivitätein.
IndenUSAgreifteinehaftungsrechtlichePrivilegierungdesKronzeugen:Ererhälteine
ReduktiondesdreifachenaufeinfachenSEunterderBedingung,dasserdemKläger
Informationenzukommenlässt,diedieInanspruchnahmeweitererKartellanten
erleichtern.
DereuropäischeRechtsetztde
NachArt.6Abs.6SE-RiLisollendie„nationalenGerichtefürdieZweckevonSchadensersatzklagenzukeinemZeitpunktdieOffenlegung
derfolgendenBeweismittelartendurcheineParteiodereinenDrittenanordnenkönnen:
a)Kronzeugenerklärungenund
b)Vergleichsausführungen.“
DerEuGHhatmitUrt.v.6.6.2013–C-536/11–DonauChemiezu§39Abs.2österr.KartGallerdings
entschieden,dassdasöffentlicheInteresseamSchutzderKronzeugenprogrammenichtpauschaldas
InteressederAntragsstellerüberwiegt,vielmehreineEinzelabwägungerforderlichist:„NurwennGefahr
besteht,dasseinbestimmtesSchriftstückkonkretdasöffentlicheInteresseanderWirksamkeitdesnationalen
Kronzeugenprogrammsbeeinträchtigenkönnte,kanndieNichtweitergabediesesSchriftstückgerechtfertigt
sein.“(Rn.48desUrteils).
Beachtedagegen§33gAbs.4GWBsowiedieRegelungenin§89cGWB(sieheoben).
SieheaußerdemobenzuweiterenPrivilegierungendesKronzeugenimHinblickaufdie
InanspruchnahmeaufKartellschadensersatz(Bindungswirkungnurvon
83
Bußgeldbescheidengemäߧ33bGWBundPassivlegitimation–haftungsrechtliche
PrivilegierungimInnen-undAußenverhältnisgemäߧ33eGWB).
6.Verjährung
a) AktuellesdeutschesRecht
(a) Dauer:ImdeutschenRechtgiltgrundsätzlichdiedreijährige
Regelverjährunggemäߧ195BGB.
(b) Beginn:KenntnisoderKennenmüssenderrelevantenUmständeundder
Person,Ultimoverjährung(§199BGB)
(c) ZweiHemmungsgründesindzubeachten:
- §33hAbs.6GWB:HemmungderVerjährungwährendderDauer
desbehördlichenKartellverfahrenserlaubtdasAbwartenderbehördlichen
EntscheidungunddamitdieErhebungvonFollow-on-Klagen.
- §203BGB:HemmungderVerjährungwährendderDauernvon
Verhandlungen(zwischenKartellopferundmutmaßlichem
Kartellant)
(d) EndederHemmung:
- einJahrnachVerfahrensabschluss(§§33h‚Abs.6S.2GWB).
(e) HöchstdauerderVerjährung:10JahreabAnspruchsentstehung(§199
Abs.3Nr.1BGB).
b)UmsetzungsbedarfinDeutschland
DieUmsetzungderRichtlinieerforderteinigeÄnderungenimdeutschenRecht(ausf.
Pohlmann,WRP2015,546ff.)
Art.10Abs.2bis4SE-RiLi:
„(2)DieVerjährungsfristbeginntnicht,bevordieZuwiderhandlunggegendasWettbewerbsrechtbeendet
wurdeundderKlägervonFolgendemKenntniserlangthatoderdieseKenntnisvernünftigerweiseerwartet
werdenkann:
84
a)demVerhaltenundderTatsache,dassdieseseineZuwiderhandlunggegendasWettbewerbsrecht
darstellt,
b)derTatsache,dassihmdurchdieZuwiderhandlunggegendasWettbewerbsrechteinSchadenentstandenist,
und
c)derIdentitätdesRechtsverletzers.
(3)DieMitgliedstaatengewährleisten,dassdieVerjährungsfristenfürdieErhebungvonSchadensersatzklagen
mindestensfünfJahrebetragen.
(4)DieMitgliedstaatengewährleisten,dasseineVerjährungsfristgehemmtoder—jenachnationalemRecht—
unterbrochenwird,wenneineWettbewerbsbehördeMaßnahmenimHinblickaufeineUntersuchungoderihr
VerfahrenwegeneinerZuwiderhandlunggegendasWettbewerbsrechttrifft,aufdiesichdie
Schadensersatzklagebezieht.DieHemmungendetfrühestenseinJahr,nachdemdieZuwiderhandlungs-
entscheidungbestandskräftiggewordenoderdasVerfahrenaufandereWeisebeendetwordenist.“
Erwägungsgrund36derSE-RiLi:
„DieMitgliedstaatensolltendieMöglichkeithaben,allgemeinanwendbareabsoluteVerjährungsfristen
beizubehaltenodereinzuführen,soferndieDauerdieserabsolutenVerjährungsfristendieAusübungdesRechts
aufSchadensersatzinvollerHöhenichtpraktischunmöglichmachenoderübermäßigerschweren.“
§33hGWB
Verjährung
„(1)Ansprücheaus§33Absatz1und§33aAbsatz1verjähreninfünfJahren.
(2)DieVerjährungsfristbeginntmitdemSchlussdesJahres,indem
1.derAnspruchentstandenist,
2.derAnspruchsberechtigteKenntniserlangthatoderohnegrobeFahrlässigkeithätteerlangenmüssen
a)vondenUmständen,diedenAnspruchbegründen,unddavon,dasssichdarauseinVerstoßnach
§33Absatz1ergibt,sowie
b)vonderIdentitätdesRechtsverletzersund
3.derdenAnspruchbegründendeVerstoßnach§33Absatz1beendetwordenist.
(3)Ansprücheaus§33Absatz1und§33aAbsatz1verjährenohneRücksichtaufdieKenntnisodergrobfahrlässige
UnkenntnisvondenUmständennachAbsatz2Nummer2inzehnJahrenvondemZeitpunktan,indem
1.derAnspruchentstandenistund
2.derVerstoßnach§33Absatz1beendetwurde.
(4)ImÜbrigenverjährendieAnsprüchein30JahrennachdemVerstoßnach§33Absatz1,derdenSchaden
ausgelösthat.
(5)Verjährungtrittein,wenneinederFristennachdenAbsätzen1,3oder4abgelaufenist.
(6)DieVerjährungeinesAnspruchsnach§33Absatz1odernach§33aAbsatz1wirdgehemmt,wenn
85
1.eineKartellbehördeMaßnahmenimHinblickaufeineUntersuchungoderaufihrVerfahrenwegeneines
VerstoßesimSinnedes§33Absatz1trifft;
2.dieEuropäischeKommissionodereineWettbewerbsbehördeeinesanderenMitgliedstaatesder
EuropäischenUnionoderdasalssolchehandelndeGerichtMaßnahmenimHinblickaufeineUntersuchung
oderaufihrVerfahrenwegeneinesVerstoßesgegenArtikel101oder102desVertragesüberdie
ArbeitsweisederEuropäischenUnionodergegeneineBestimmungdesnationalenWettbewerbsrechtseines
anderenMitgliedstaatesderEuropäischenUnionimSinnedes§89eAbsatz2trifftoder
3.derAnspruchsberechtigtegegendenRechtsverletzerKlageaufAuskunftoderHerausgabevon
Beweismittelnnach§33gerhobenhat.
DieHemmungendeteinJahrnachderbestands-undrechtskräftigenEntscheidungoderderanderweitigen
ErledigungdesVerfahrens.§204Absatz2Satz2und3desBürgerlichenGesetzbuchsfindetentsprechende
Anwendung.
(7)DieVerjährungsfristeinesAnspruchsaufAusgleichungnach§33dAbsatz2wegenderBefriedigungeines
Schadensersatzanspruchsnach§33aAbsatz1beginntmitderBefriedigungdiesesSchadensersatzanspruchs.
(8)AbweichendvonAbsatz2beginntdieVerjährungsfristdesSchadensersatzanspruchsnach§33aAbsatz1von
Geschädigten,
1.dienichtunmittelbareodermittelbareAbnehmeroderLieferantendesKronzeugensind,gegenden
KronzeugenmitdemSchlussdesJahres,indemderGeschädigtevondenübrigenRechtsverletzernkeinen
vollständigenErsatzseinesausdemVerstoßentstehendenSchadenserlangenkonnte;
2.dienichtunmittelbareodermittelbareAbnehmeroderLieferanteneineskleinenodermittleren
Unternehmensnach§33dAbsatz3Satz1sind,gegendiesesUnternehmenmitdemSchlussdesJahres,in
demderGeschädigtenach§33dAbsatz3Satz2vondenübrigenRechtsverletzernmitAusnahmedes
KronzeugenkeinenvollständigenErsatzseinesausdemVerstoßentstehendenSchadenserlangenkonnte.
Absatz3findetkeineAnwendungaufSchadensersatzansprüche,derenVerjährungsfristnachMaßgabedieses
Absatzesbeginnt.“
7.BestimmungderSchadenshöhe
a) DifferenzhypothesealsAusgangspunkt
GrundsätzlichistdieausallgemeinemSchadensrechtbekannteDifferenzhypothese(§
249Abs.1BGB)anwendbar:VergleichdertatsächlichenVermögenspositionendes
GeschädigtenmitderhypothetischenSituationohnewettbewerbswidrigesVerhalten.
Problem:ErforderlichistErmittlungdeshypothetischenWettbewerbspreises,ggf.
zusätzlichdieErmittlungdesentgangenenGewinns.
Art.3Abs.2S.1SE-RiLi:
„DervollständigeErsatzversetzteinePerson,dieeinenSchadenerlittenhat,indieLage,indersiesichbefundenhätte,wenndieZuwiderhandlunggegendasWettbewerbsrechtnichtbegangenwordenwäre.“
86
b) Schadensposten
ImWesentlichensindfolgendeSchadenspostenzuunterscheidenundersatzfähig:
- Preisüberhöhungsschaden
- EntgangenerGewinn(Mengeneffekt)
- Zinsschaden(à§33aAbs.4GWB:VerzinsungspflichtabEintrittdes
Schadens)
Art.3Abs.2S.2SE-RiLi:
„Er[derSchadensersatz]erfasstdaherdasRechtaufErsatzdereingetretenenVermögenseinbußeunddes
entgangenenGewinns,zuzüglichderZahlungvonZinsen.“
§33aAbs.2–4GWB
[Schadensersatzpflicht]
„(2)Eswirdwiderleglichvermutet,dasseinKartelleinenSchadenverursacht.EinKartellimSinnediesesAbschnitts
isteineAbspracheoderabgestimmteVerhaltensweisezwischenzweiodermehrWettbewerbernzwecksAbstimmung
ihresWettbewerbsverhaltensaufdemMarktoderBeeinflussungderrelevantenWettbewerbsparameter.Zusolchen
AbsprachenoderVerhaltensweisengehörenunteranderem
1.dieFestsetzungoderKoordinierungderAn-oderVerkaufspreiseodersonstigerGeschäftsbedingungen,
2.dieAufteilungvonProduktions-oderAbsatzquoten,
3.dieAufteilungvonMärktenundKundeneinschließlichAngebotsabsprachen,Einfuhr-und
Ausfuhrbeschränkungenoder
4.gegenandereWettbewerbergerichtetewettbewerbsschädigendeMaßnahmen.
(3)FürdieBemessungdesSchadensgilt§287derZivilprozessordnung.Dabeikanninsbesonderederanteilige
Gewinn,denderRechtsverletzerdurchdenVerstoßgegenAbsatz1erlangthat,berücksichtigtwerden.
(4)GeldschuldennachAbsatz1hatderSchuldnerabEintrittdesSchadenszuverzinsen.Die§§288und289Satz1
desBürgerlichenGesetzbuchsfindenentsprechendeAnwendung.“
c) EinwandderSchadensweiterwälzung(Passingondefence)
ProblematischistdieBehandlungeinermöglichenSchadensabwälzunginnerhalbder
Absatzkette.
DieRegelungin§33Abs.3S.2GWB2005schließtaus,dasssichderSchädigerpauschal
aufdieschadensbeseitigendeWeiterveräußerungberuft.DieVorschriftistsozu
verstehen,dasssiedieVerteilungderDarlegungs-undBeweislastregelt.Demnach
87
obliegtesnichtdemAnspruchsteller,imRahmenderDifferenzhypothesekonkreteAn-
haltspunktefürdieSchadensberechnungvorzutragenundggf.zubeweisen,dasserden
Schadennichtweiterwälzenkonnte(ProblemderSchadensentstehung).Vielmehrhat
derAnspruchsgegnerdarzulegenundggf.zubeweisen,dassderdemAbnehmer
zunächstdurchdenErwerbzuüberhöhtenKartellpreisenentstandeneSchaden
aufgrundgünstigerWeiterveräußerungspäterwiederweggefallenist.Eshandeltsich
damitumeinProblemderVorteilsausgleichung.SosiehtesauchderBGH(Urt.v.
28.6.2011–KZR75/10-ORWI).
RechtspolitischeWürdigung:SowohldieAnerkennungalsauchderAusschlussdes
WeiterwälzungseinwandskönnenzuunbefriedigendenErgebnissenführen:Einerseitsdrohtdie
Gefahr,dassderSchadensersatzanspruchwirkungslosbleibt,daswettbewerbswidrige
VerhaltendesSchädigersjedenfallszivilrechtlichnichtsanktioniertwird.Andererseitsistnicht
nureineungerechtfertigteBereicherungderMarktgegenseite,sondernaucheinemehrfache
InanspruchnahmedesSchädigerszubefürchten.Denkbaristnämlich,dassletzterernichtnur
vonderunmittelbarenMarktgegenseite,sondernauchvonUnternehmendernach-bzw.
vorgelagertenWirtschaftsstufeninAnspruchgenommenwird(etwaAbnehmerdes
Abnehmers).InderdeutschenDiskussionfandensichfrüheralsLösungsmodelledieGesamt-
gläubigerschaft(§§426ff.BGB)unddieDrittschadensliquidation.DerBGHhatinseinemORWI-
Urteil(28.6.2011–KZR75/10,Tz.73))imWegeeinesobiterdictumsdieKartellantenaufdie
MöglichkeitderStreitverkündunggemäߧ72IZPOhingewiesen.
DerUSSupremeCourthat–konsequent–inseinerEntscheidungHanoverShoe
(17.6.1968)denKartellantendenSchadensweiterwälzungseinwandverwehrt.
DerRiLi-GeberhatinArt.13und14eineetwasandereBeweislastverteilungangeord-
net.Siedürftedazuführen,dasseinerseitsKartellantendenSchadensweiter-
wälzungseinwandetwasleichteralsnachderRechtsprechungdesBGHimFallORWI
geltendmachenkönnen,andererseitsindirekteGeschädigtesichebenfallseheraufdie
Weiterwälzungberufenkönnen.
Sieheschonoben§33cGWB
d) BestimmungdesPreisüberhöhungsschadens
§287ZPOerlaubtrichterlicheSchadensschätzung,dieallerdingsnachvollziehbarsein
muss.
88
MöglicheMethoden:Vergleichsmarktkonzept(räumlicher,zeitlicherodersachlicher
Vergleichsmarkt);Kostenanalyse;§33aAbs.3GWB.
Gemäߧ90Abs.5GWBistesdemBundeskartellamterlaubt(esgibtkeine
Verpflichtung!),sichinZivilprozessenzurSchadenshöhezuäußern.
8.InnenausgleichderKartellanten
a)Grundsatz:GesamtschuldnerischeHaftung
Kartellantenhaftengrundsätzlichgesamtschuldnerisch(BGH,ORWI):
„DaessichbeiderVerabredungundDurchführungeinesKartellsumeinegemeinschaftlich
begangeneunerlaubteHandlunghandelt,haftenalleKartellteilnehmernach§§830,840
BGBalsGesamtschuldner.“(Tz.80)
GrundsätzlichbestehtRegressanspruchgegenMitkartellanten:
- Ausgleichungspflicht(§426Abs.1BGB)
- Forderungsübergang(§426Abs.2BGB).
SoauchArt.11Abs.5S.1SE-RiLi:„DieMitgliedstaatengewährleisten,dasseinRechtsverletzervonanderenRechtsverletzerneinen
Ausgleichsbetragverlangenkann,dessenHöheanhandihrerrelativenVerantwortungfürdendurchdie
ZuwiderhandlunggegendasWettbewerbsrechtverursachtenSchadenbestimmtwird.“
HaftungsquotierunggemäßderVerursachungsbeiträge?Faktoren?
-Marktanteile,Haupttäterv.Mitläufer,BeiträgezumZusammenhaltdesKartellsnach
innenundaußen,UmsetzungderkartellwidrigenVereinbarung,individueller
Kartellgewinn,unterschiedlicherVerschuldensgrad
DazuSE-RiLi-Entwurf,ErwG37:„DieBestimmungdiesesAnteils[anderHaftungimInnenverhältnis]anhandderrelativenVerantwortungdes
betreffendenRechtsverletzersunddereinschlägigenKriterien,wieUmsatz,MarktanteiloderRolleindem
Kartell,istSachedesgeltendennationalenRechts,wobeiderEffektivitäts-undderÄquivalenzgrundsatzzu
beachtensind.“(HervorhebungvomVerf.)
§33dGWB
GesamtschuldnerischeHaftung
89
„(1)BegehenmehreregemeinschaftlicheinenVerstoßimSinnedes§33aAbsatz1,sindsiealsGesamtschuldnerzum
ErsatzdesdarausentstehendenSchadensverpflichtet.ImÜbrigenfindendie§§830und840Absatz1des
BürgerlichenGesetzbuchsAnwendung.
(2)DasVerhältnis,indemdieGesamtschuldneruntereinanderfürdieVerpflichtungzumErsatzunddenUmfangdes
zuleistendenErsatzeshaften,hängtvondenUmständenab,insbesonderedavon,inwelchemMaßsiedenSchaden
verursachthaben.ImÜbrigenfindendie§§421bis425sowie426Absatz1Satz2undAbsatz2desBürgerlichen
GesetzbuchsAnwendung.
(3)VerstoßenmehrereUnternehmengegen§1oder19odergegenArtikel101oder102desVertragesüberdie
ArbeitsweisederEuropäischenUnion,soistdieVerpflichtungeineskleinenodermittlerenUnternehmensimSinne
derEmpfehlung2003/361/EGderKommissionvom6.Mai2003betreffenddieDefinitionderKleinstunternehmen
sowiederkleinenundmittlerenUnternehmen(ABl.L124vom20.5.2003,S.36)zumSchadensersatznach§33a
Absatz1aufdenErsatzdesSchadensbeschränkt,derseinenunmittelbarenundmittelbarenAbnehmernoder
LieferantenausdemVerstoßentsteht,wenn
1.seinAnteilandemrelevantenMarktwährenddesZeitraums,indemderVerstoßbegangenwurde,stets
wenigerals5Prozentbetrugund
2.dieregelmäßigeErsatzpflichtnachAbsatz1seinewirtschaftlicheLebensfähigkeitunwiederbringlich
gefährdenundseineAktivajedenWertsberaubenwürde.
AnderenGeschädigtenistdaskleineodermittlereUnternehmennurzumErsatzdesausdemVerstoßgemäߧ33a
Absatz1entstehendenSchadensverpflichtet,wennsievondenübrigenRechtsverletzernmitAusnahmedes
KronzeugenkeinenvollständigenErsatzerlangenkonnten.§33eAbsatz2findetentsprechendeAnwendung.
(4)DieübrigenRechtsverletzerkönnenvondemkleinenodermittlerenUnternehmenimSinnevonAbsatz3Satz1
AusgleichungnachAbsatz2nurbiszurHöhedesSchadensverlangen,dendiesesseinenunmittelbarenund
mittelbarenAbnehmernoderLieferantenverursachthat.Satz1giltnichtfürdieAusgleichungvonSchäden,die
anderenalsdenunmittelbarenodermittelbarenAbnehmernoderLieferantenderbeteiligtenRechtsverletzeraus
demVerstoßentstehen.
(5)DieBeschränkungderHaftungnachdenAbsätzen3und4istausgeschlossen,wenn
1.daskleineodermittlereUnternehmendenVerstoßorganisiertoder
2.daskleineodermittlereUnternehmendieanderenRechtsverletzerzurTeilnahmeandemVerstoß
gezwungenhatoder
3.inderVergangenheitbereitsdieBeteiligungdeskleinenodermittlerenUnternehmensaneinemsonstigenVerstoß
gegen§1oder19oderArtikel101oder102desVertragesüberdieArbeitsweisederEuropäischenUnionodergegen
WettbewerbsrechtimSinnedes§89eAbsatz2behördlichodergerichtlichfestgestelltwordenist.“65
b)RegressgegenMitkartellanten
Problem:
KeinegesamtschuldnerischeHaftung,sondernquotaleHaftungderübrigen
Gesamtschuldner
65NachderBegründungdesRegierungsentwurfskönnendarüberhinausauchdieMarktanteile,derjeweiligeUmsatz,sowiedieerzieltenMehrerlösezurVerteilungherangezogenwerden.
90
à EssindhäufigEinzelklagengegendieübrigenKartellantenerforderlich.
à DamitverbundenistdasRisikoabweichenderEntscheidungenzulastendes
klagendenKartellanten.
Lösungsansätze:
- BündelungineinemProzess
- Zuständigkeit(örtlich,international,Spruchkörper)
- VertraglicheVereinbarungüberRegress
- PraktischeundrechtlicheProbleme(Wirksamkeit?)
- UnterscheidezwischenVereinbarungvorundnachBeendigungdesKartells
c)VergleichmitUS-amerikanischerRechtslage:Kartellregressausgeschlossen
- Jointandseveralliability
- Ruleofno-contributionandpro-tantoreduction
d)SonderproblemI:KartellregressundKronzeuge(Art.11RiLi-Entw.)
Art.11Abs.6SE-RiLi(GesamtschuldnerischeHaftung):„DieMitgliedstaatengewährleisten,dass,soweitdurchdieZuwiderhandlunggegendasWettbewerbsrecht
anderenGeschädigtenalsdenunmittelbarenodermittelbarenAbnehmernoderLieferantender
RechtsverletzereinSchadenentstandenist,derAusgleichsbetrageinesKronzeugengegenüberdenanderen
RechtsverletzernanhandseinerrelativenVerantwortungfürdiesenSchadenbestimmtwird.“
e)SonderproblemII:KartellregressundVergleich(Art.18RiLi-Entw.)
Artikel19Abs.1und2SE-RiLi(WirkungeinvernehmlicherRegelungenauf
anschließendeSchadensersatzklagen)„(1)DieMitgliedstaatengewährleisten,dasssichbeieinemVergleichderAnspruchdessichvergleichenden
GeschädigtenumdenAnteildessichvergleichendenRechtsverletzersandemSchaden,derdemGeschädigten
durchdieZuwiderhandlungentstandenist,verringert.
(2)DerverbleibendeAnspruchdessichvergleichendenGeschädigtendarfnurgegenübernichtamVergleich
beteiligtenRechtsverletzerngeltendgemachtwerden.NichtamVergleichbeteiligteRechtsverletzerdürfenvon
demsichvergleichendenRechtsverletzerkeinenAusgleichsbetragfürdenverbleibendenAnspruch
verlangen.“(Hervorhebungv.Verf.)
§33fGWB
WirkungendesVergleichs
91
„(1)Wennnichtandersvereinbart,wirdimFalleeinerdurcheinvernehmlicheStreitbeilegungerzieltenEinigung
(Vergleich)übereinenSchadensersatzanspruchnach§33aAbsatz1dersichvergleichendeGesamtschuldnerinHöhe
seinesAnteilsandemSchadenvonseinerHaftunggegenüberdemsichvergleichendenGeschädigtenbefreit.Die
übrigenGesamtschuldnersindnurzumErsatzdesSchadensverpflichtet,dernachAbzugdesAnteilsdessich
vergleichendenGesamtschuldnersverbleibt.DenErsatzdesverbliebenenSchadenskanndersichvergleichende
GeschädigtevondemsichvergleichendenGesamtschuldnernurverlangen,wenndersichvergleichendeGeschädigte
vondenübrigenGesamtschuldnerninsoweitkeinenvollständigenErsatzerlangenkonnte.Satz3findetkeine
Anwendung,wenndieVergleichsparteiendiesindemVergleichausgeschlossenhaben.
(2)Gesamtschuldner,dienichtandemVergleichnachAbsatz1beteiligtsind,könnenvondemsichvergleichenden
GesamtschuldnerkeineAusgleichungnach§33dAbsatz2fürdenErsatzdesSchadensdessichvergleichenden
Geschädigtenverlangen,dernachAbzugdesAnteilsdessichvergleichendenGesamtschuldnersverbliebenist.“
Bsp.:DieKartellantenA,B,ChabengleichenAnteilamSchadendesX(60).Xschließtmit
AeinenVergleichüberdieZahlungvon15.
1. Xkannnurnoch40verlangen(Art.19Abs.1SE-RiLi).
2. DieserAnspruchstehtihmnurgegenBoderCzu(Art.19Abs.2S.1,
AusnahmeAbs.3).
3. BundCkönnenvonAkeinenRegressverlangen(Art.19Abs.2S.2).
9.Gruppenklagen
(1) Optin-versusoptout-Modell
(2) FormenderprozessualenAnspruchsbündelung
- Streitgenossenschaft
- Verbandsklagenach§34aGWB(subsidiäreAbschöpfungzugunstendes
Bundeshaushalts)
- VerbandsklagegerichtetaufUnterlassungundBeseitigung(nicht
Schadensersatz)gemäߧ33Abs.4GWB
- Einziehungsklage
- Kapitalanleger-MusterverfahrennachdemKapMuGzumVergleich
(3) MateriellrechtlicheAnspruchsbündelung
92
- AnspruchsbündelungdurchAbtretung(„CDC-Modell“)
- Einziehungsklagegemäߧ79Abs.2ZPO
(4) AusländischeRechtsordnungen
- ClassactionnachRule23derFederalRulesofCivilProcedure(USA)
- Parenspatriae-KlagenachSec.4Cbis4HClaytonAct(USA)
- ActiondegroupederfranzösischenVerbraucherschutzverbände
- ConsumerRightsAct2015:Optoutclassaction(UnitedKingdom)
10.Anhang:GeschichtedesReformprojektsderEuropäischenKommission
2003/2005: ÜbergangvomVerbotssystemmitErlaubnisvorbehaltzueinemSystem
derLegalausnahmezunächstimeuropäischenundspäterimnationalen
Kartellverfahrensrecht
àWunschnacheinerweiteren,zivilrechtlichenSäulederKartellrechts-
durchsetzung.
2004: Ashurst-Studyontheconditionsofclaimsfordamagesincaseof
infringementofECcompetitionrules:"totalunderdevelopment"ofactions
fordamagesforbreachofECcompetitionand"astonishingdiversity"in
theapproachestakenbytheMemberStates.
2005: Grünbuch„SchadenersatzklagenwegenVerletzungdesEU-Wettbewerbs-
rechts“vom19.12.2005,anschließendzahlloseStellungnahmen.
2008: WeißbuchderEG-Kommission„SchadenersatzklagenwegenVerletzung
desEG-Wettbewerbsrechts“vom2.4.2008,anschließendzahllose
Stellungnahmen.
2009: ArbeitaneinerEG-RichtliniezurHarmonisierungdernationalen
GesetzgebunginBezugaufSchadenersatzklagenwegenVerletzungdes
EG-Wettbewerbsrechts(unveröffentlicht,einzweiterEntwurfistjedoch
imUmlauf),außerdem
93
2011: Konsultationspapiervom4.2.11:„KollektiverRechtsschutz:Hinzueinem
kohärenteneuropäischenAnsatz“,zahlloseStellungnahmen.
EntwurfeinesLeitfadenszurErmittlungdesSchadensumfangsbei
SchadensersatzklagenwegenVerletzungdesArtikels101oder102AEUV
11.6.2013 EmpfehlungderKommission:GemeinsameGrundsätzefürkollektive
Unterlassungs-undSchadensersatzverfahrenindenMitgliedstaatenbei
VerletzungvondurchUnionsrechtgarantiertenRechtenkollektiver
Rechtsschutz
13.6.2013: MitteilungderKommissionzurErmittlungdesSchadensumfangsbei
SchadensersatzklagenwegenZuwiderhandlungengegenArtikel101oder
102AEUV
26.11.2014: VeröffentlichungderRICHTLINIE2014/104/EUDESEUROPÄISCHEN
PARLAMENTSUNDDESRATESvom26.November2014überbestimmte
VorschriftenfürSchadensersatzklagennachnationalemRechtwegen
ZuwiderhandlungengegenwettbewerbsrechtlicheBestimmungender
MitgliedstaatenundderEuropäischenUnionüberPrivateKartell-
schadensersatzklagen,zweijährigeUmsetzungsfristfürdie
Mitgliedsstaaten
28.9.2016 DasBundeskabinetteinigtsichaufdenReferentenentwurfdesBMWifür
eineneunteNovelledesGWB.KernderNovelleistdieUmsetzungderEU-
Kartellschadensersatzrichtlinie.AlsNeuntesGesetzzurÄnderungdes
GesetzesgegenWettbewerbsbeschränkungenam1.6.2017verkündetund
mitWirkungvom9.6.2017inKraftgetreten.
BeispielsfallORWI
(BGH,Urt.v.28.6.2011,Az.KZR75/10–ORWI(„Selbstdurchschreibpapier“)
DieBeklagteistHerstellerinvonSelbstdurchschreibepapier(SD-Papier),dassie
überihrehundertprozentigeTochtergesellschaftR.GmbH(R.)auchals
Großhändlerinvertreibt.DieKommissionhatimDezember2001gegenzehn
94
Unternehmen,darunterdieBeklagte,wegeneinesvonJanuar1992bisSeptember
1995europaweitdurchgeführtenPreiskartellsfürSD-PapierGeldbußenvon
insgesamt313,7Mio.€verhängt,wovon33,07Mio.€aufdieBeklagteentfielen
(Entscheidungvom20.Dezember2001,COMP/E1/36.212).Diedagegenauchvon
derBeklagtengerichteteKlagebliebvordemGericht(Urteilvom26.April2007,Rs.
T109/02u.a.,Slg.2007,II947)unddemGerichtshofderEuropäischenUnion(Urteil
vom3.September2009,Rs.C322/07,Slg.2009,I7191)erfolglosDieKlägerinnimmt
dieBeklagteausabgetretenemRechtderORWIFormulardruckGmbH&Co.KG
(ORWI)aufErsatzkartellbedingtenSchadensinAnspruch.ORWIbefasstesichbis
zuihrerInsolvenzimFrühjahr2003mitdemDruckselbstdurchschreibender
Formulare.DasdafürbenötigteSD-PapierbezogsievonR.unddreiweiteren
Großhändlern,dieihrerseitssämtlichvonamKartellbeteiligtenHerstellern
beliefertwurden.
DieKlägerinmachtgeltend,ORWIhabeaufgrunddesKartellsimZeitraumvom1.
Februar1994bisFebruar1996überhöhtePreiseanR.unddieanderen
Großhändlerzahlenmüssen.Denndiesehättendiekartellrechtswidrigvereinbarten
PreiserhöhungenzumindestteilweiseaufdienächsteHandelsstufeunddamitauch
aufORWIabgewälzt.AlsBeteiligtedesKartellsseidieBeklagtenach§§830,840
BGBauchinsoweitverantwortlich,alsORWIüberdenGroßhandelWareanderer
kartellbeteiligterHerstellerbezogenhabe.DieKlägerinbehauptet,ORWIhabe
dadurchinsgesamtMehrkosteninHöhevon223.540,26€gehabt,diesienichtan
ihreKundenhabeweitergebenkönnen.
