Spruchverfahren aktuell (SpruchZ) Nr. 6/2013

Spruchverfahren aktuell - Nr. 6/2013

SpruchZ 2013 Seite 109

Recht & Praxis bei Squeeze-out-Fällen, Delisting,

Organverträgen und Fusionen

Nr. 6/2013 vom 10. März 2013 ISSN 2195-7274

Inhaltsübersicht

Entscheidungen zu Spruchverfahren:

Übernahmerechtlicher Squeeze-out: Die Cinemaxx-Entscheidung des LG Frankfurt

am Main, S. 110

Anstehende Spruchverfahren:

F. Reichelt Aktiengesellschaft: Eintragung des Squeeze-out im Handelsregister, S. 119

HYMER AG: Konkretisierung des Übertragungsverlangens und Festlegung der

Barabfindung, S. 119

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Entscheidungen zu Spruchverfahren

Übernahmerechtlicher Squeeze-out: Die Cinemaxx-Entscheidung des LG

Frankfurt am Main

Landgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 19. Februar 2013 - Az. 3-05 O 116/12

Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 22. Februar 2013:

Mit Beschluss vom 19.2.2013 hat das Landgericht Frankfurt am Main zum

Aktenzeichen 3-5 O 116/12 folgende Entscheidung gem. §§ 39a, 39b WpÜG

getroffen, die gem. § 39b Abs. 4 WpÜG bekannt gemacht wird:

„Der Antrag der Antragstellerin ihr die übrigen, nicht von ihr gehaltenen

stimmberechtigten 1.010.548 Aktien der CinemaxX AG, Valentinskamp 18-20,

20345 Hamburg eingetragen in das Handelsregister des Amtsgerichts

Hamburg unter HRB 67787, mit der Wertpapierkennnummer 508570 gegen

Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 6,45 pro Aktie zu übertragen,

wird zurückgewiesen.

Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens und ihre außergerichtlichen Kosten

hat die Antragstellerin zu tragen. Den Antragsgegnern zu hat den

Antragsgegnern zu 2) – 9), 11) - 19) deren notwendigen außergerichtlichen

Kosten des Verfahrens zu erstatten. Darüber hinaus findet eine

Kostenerstattung nicht statt.

Der Gegenstandswert wird auf EUR 7.500.000,-- festgesetzt."

Leitsätze der Redaktion:

1. Der einen übernahmerechtlichen Squeeze-out (§§ 39a, 39b WpÜG) bean-

tragende Hauptaktionär muss dem Gericht zunächst einen Sachvortrag zur An-

gemessenheit der Barabfindung liefern (insbesondere Jahresabschlüssen der

letzten Jahre für die Vergangenheitsanalyse, Darlegung der Planung und ggf.

Planungsrechnung der Zielgesellschaft). Der Antragsteller ist verpflichtet, durch

eine eingehende Tatsachendarstellung an der Aufklärung des Sachverhalts

mitzuwirken (Mitwirkungs- und Verfahrensförderungslast).



2. Steht dem Antragsteller schon vor der Mitteilung über die Entscheidung zur

Abgabe eines Angebots nach § 10 WpÜG ein unbedingtes (unabhängig von der

Angebotsabgabe und des Angebotserfolgs bestehendes) Erwerbsrecht an Aktien

zu, kann der Erwerb dieser Aktien nicht als Erwerb im Sinn eines Markttestes zum

Erreichen der 90 %-Schwelle des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG angesehen werden,

selbst wenn diese Aktien formell während des Angebots eingereicht und auf den

Antragsteller dinglich übertragen werden.

3. Der Markttest nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG stellt auf unabhängige Markt-

teilnehmer ab, zu denen in der Angebotsunterlage als mit dem Antragsteller ge-

meinsam handelnde Aktionäre nach § 2 Abs. 5 WpÜG nicht gehören. Deren

Aktien sind bei der 90 %-Quote daher nicht einzubeziehen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Mit Antragsschrift vom 12.10.2012 – eingegangen bei Gericht am 15.10.2012 - hat

die Antragstellerin beantragt, die 1.308.718 stimmberechtigten Aktien der C AG,

(WKN XXX), die nicht bereits von der Antragstellerin gehalten werden, gegen

Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 6,45 je Stückaktie auf die

Antragstellerin zu übertragen. Zum Zeitpunkt der Antragstellung hielt die Antrag-

stellerin 25.653.573 Aktien der C AG.

Das Gericht hat den Antrag im elektronischen Bundesanzeiger vom 17.10.2012 –

dem satzungsmäßig einzigem Gesellschaftsblatt der C AG - gem. § 39b WpÜG

bekannt gemacht.

Während der Andienungsfrist nach § 39c WpÜG wurden weitere 298.170 Aktien

eingeliefert und von der Antragstellerin erworben

Die Antragstellerin beantragt nunmehr, ihr die übrigen, nicht von ihr gehaltenen

stimmberechtigten 1.010.548 Aktien der C AG, eingetragen in das Handelsregister

des Amtsgerichts Hamburg unter HRB XXX, mit der Wertpapierkennnummer 508570

gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 6,45 pro Aktie zu übertragen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 39a Abs. 1,

Abs. 3 WpÜG vorlägen. Sie sei Inhaber von (über) 95 % des stimmberechtigten

Grundkapitals der C AG und sie habe aufgrund des Angebots über 90 % des von

Angebot betroffenen Grundkapitals erworben, wobei auch die Erwerbe der K-

Aktien in die 90 % einzubeziehen seien. Die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG sei

daher eingetreten, wonach der Angebotspreis von 6,45 EUR eine angemessene

Abfindung sei. Aus dem Angebotserfolg und dem Umstand, dass die Antragstellerin

während des Angebots und noch danach durch Andienung nach § 39c WpÜG

Aktien zu dem Angebotspreis habe erwerben können, ergebe sich auch, dass die

im Angebot angebotene Gegenleistung der volle Ausgleich für die Aktien darstelle.



Die Antragstellerin sei auch zur Antragsstellung befugt, da sie die 95 % Schwelle des

Aktienbesitzes innerhalb der der 3 Monatsfrist des § 39a Abs. 4 WpÜG nach Ablauf

der Antragsfrist erreicht habe. Weiteres werde vom Gesetz nicht verlangt. Es sei

daher nicht erforderlich, die 95 % innerhalb der Angebotsfrist oder in engen

zeitlichen Zusammenhang damit zu erlagen. Zudem habe sie in der erweiterten

Antragsfrist im Zeitraum zwischen 7.9.2012 und 14.9.2012 weitere 39.223 Aktien über

das Angebot erhalten über die Börse weitere 170. 260 Aktien erworben, so dass sie

am Ende der erweiterten Antragsfrist jedenfalls 25.653.573 Aktien gehabt habe, was

ca. 95,15 % der Aktien entspreche. Auf den Preis der an der Börse erworbenen

Aktien komme es hier nicht an.

Für die von der V J erworbenen Aktien habe sie nicht mehr als EUR 6,45 je Aktie

gezahlt, EUR 29.350,75 seien als Bankgebühr nicht dem Kaufpreis hinzuzurechnen.

Die Antragsgegner haben sich nach Bekanntmachung der Anträge im Bundes-

anzeiger an Verfahren beteiligt und sind dem Antrag entgegen getreten.

Das Landgericht Frankfurt am Main sei nicht zur Entscheidung zuständig, da es an

einem entsprechenden Staatsvertrag fehle.

Dem Antrag stünden jedenfalls, was die Antragsgegnerin zu 10) betreffe, das

zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Arabischen

Emiraten geschlossene Investionsschutzabkommen entgegen. Der Antrag sei

unstatthaft. Die Antragsteller und die Inhaber der K-Aktien hätten Ihre

Meldepflichten nach dem WpHG verletzt, was der Antragsbefugnis entgegen

stehe. Nach Ablauf des Angebots hätten die Antragstellerin nicht 95 % der

stimmberechtigten Anteile gehört. Nacherwerbe seien nicht hinzuzurechnen.

Zudem stehe dem Antrag entgegen, dass die Antragstellerin wegen Verletzung der

Meldepflichten nach §§ 21 ff WpHG nicht 95 % der stimmberechtigten Aktien habe.

Jedenfalls sei die 90 % Schwelle des § 39a Abs. 3 WpÜG nicht erreicht worden.

In die Berechnung seien die K-Aktien nicht mit einzubeziehen. Des Weiteren sei zu

berücksichtigen, dass die Antragsteller für den Erwerb über die Börse in der

verlängerten Angebotsfrist aufgrund der damaligen Börsenkurse mehr als EUR 6,45

gezahlt haben müsse. Zudem habe sie angesichts des mitgeteilten Gesamt-

kaufpreises mehr als EUR 6,46 für die von der Vue Jersey erworbenen Aktien

gezahlt. EUR 6,45 seien kein angemessener Wert für eine C AG Aktie. (…)

II.

Erfordernis einer mündlichen Verhandlung

Über den Antrag der Antragstellerin war wegen des Widerspruchs der

Antragsgegner gegen den begehrten Antrag gem. Art. 6 Abs. 1 EMRK i.V.m. § 170

GVG in öffentlicher Verhandlung mündlich zu verhandeln, da es sich bei dem



Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG um eine Streitigkeit in Bezug auf zivilrechtliche

Ansprüche handelt und Art. 6 Abs. 1 MRK auch für echte Streitverfahren der

freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt (vgl. BGHZ 124, 204; Lipp FPR 2011, 37 m.w.N.)

Zulässigkeit des Antrags

Der Antrag auf Übertragung der übrigen stimmberechtigten Aktien der C AG

gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 6,45 auf die Antragstellerin ist

zunächst zulässig.

Das Landgericht Frankfurt am Main ist gem. § 39a Abs. 5 WpÜG zur Entscheidung

über den Antrag berufen. Soweit sich ein Antragsgegner darauf bezieht, dass die

vom Bundesgesetzgeber hier gewählte bundesweite Zuständigkeitskonzentration

gegen die Länderautonomie verstoße und es nur den Ländern möglich sei, mittels

Staatsvertrag eine solche länderübergreifende Zuständigkeit zu schaffen, so wird

übersehen, dass gem. Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 GG dem Bund u . a. für den Bereich der

Gerichtsverfassung und gerichtliches Verfahren die konkurrierende Gesetzgebung

zukommt, d. h. er ggf. die Maßstäbe der sachlichen, funktionellen und örtlichen

Zuständigkeit definieren kann. Macht er wie vorliegend von diesem Recht durch

die Bestimmung eines bundeseinheitlichen Gerichtsstandes für Verfahren nach §§

39a, 39b WpÜG Gebrauch, so kommt es auf Ländervereinbarungen im Wege eines

Staatsvertrages nicht mehr an (so auch OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 9.12.2008

- WpÜG 2/08 – NJW 2009, 375 = NZG 2009, 74; Beschl. v. 21.05.2012 - WpÜG 10/11 –

BeckRS 2012, 12084).

Soweit die Antragsgegnerin zu 10) vorbringt, dem Antrag stehe das zwischen der

Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Arabischen Emiraten abge-

schlossene Abkommen über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von

Kapitalanlagen (BGBl II 1998, S. 1474) entgegen, greift dieser Einwand nicht durch.

Beim Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach § 39a WpÜG handelt es sich nicht

um eine Enteignung oder einen enteignungsgleichen Eingriff, sondern nur um eine

Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums der Minderheitsaktionäre im

Verhältnis zur Hauptaktionärin (BVerfG BB 2007, 1515 ff; OLG Frankfurt am Main,

NJW 2009, 375). Im kapitalmarktrechtlichen Zwangsausschluss kommt die Wertung

des europäischen Gesetzgebers zum Ausdruck, dass das kapitalmarktrechtliche

Zwangsausschlussrecht gewissermaßen als Kompensation für die mit dem

Kontrollerwerb verbundenen Kosten und Mühen des Bieters anzusehen ist (Paefgen,

Der Zwangsausschluss im neuen Übernahmerecht, WM 2007, 765 m.w.N.). Ein

gerichtliches Verfahren ist vorgesehen, wie das hiesige Verfahren zeigt. Eine

Übertragung des Eigentums der Minderheitsaktionäre findet sogar nur durch

richterlichen Gestaltungsakt statt, also nachdem das Gericht geprüft hat, ob die

gesetzlichen Übertragungsvoraussetzungen vorliegen (§ 39b Abs. 5 WpÜG). Das

Verfahren der §§ 39 a, 39b WpÜG schaltet – in dem hier zur Beurteilung

anstehenden Umfang - lediglich den Bewertungsstreit für die (theoretisch) richtige

Unternehmensbewertung weitgehend aus und setzt auf die Richtigkeit/



Vernünftigkeit des Werts, der sich am Markt bewährt hat. Dies ist zulässig und bietet

angesichts unterschiedlicher internationaler Bewertungsgewohnheiten und

Traditionen sogar mehr Bewertungssicherheit (OLG Frankfurt am Main a.a.O.).

Die Antragstellerin ist gem. § 39a Abs. 1 WpÜG auch antragsbefugt.

Der Antragstellerin gehören nach Durchführung eines Übernahmeangebots

mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der C AG AG.

Die Antragstellerin hat durch entsprechende Erklärung des Bankhauses Joh.

Berenberg Gossler & Co. KG glaubhaft gemacht, dass sie zum Zeitpunkt des Ablauf

der weiteren Annahmefrist am 20.9.2012 ca. 95,15 % der Aktien d.h. 25.653.573

Stück Aktien der C AG hielt. Auf diesen Zeitpunkt kommt es nach der höchst-

richterlichen Rechtsprechung (BGH Urteil vom 18.12.2012 – II ZR 198/11 – BeckRS

2013, 02427; aA noch OLG Frankfurt Beschluss v. 21.05.2012 - WpÜG 10/11 – BeckRS

2012, 12084; Kammerbeschlüsse vom 15.11.2011 - 3-05 O 53/11 - BeckRS 2011,

26940; v. 13.03.2009 - 3-05 O 328/08 -, AG 2009, 421) an.

Die Antragstellerin hat den Antrag am 15.10.2012 auch gem. § 39a Abs. 3 WpÜG

innerhalb von 3 Monaten nach Ablauf des Annahmefrist am 3.9.2012 gestellt,

wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob für den Fristbeginn der Antragsfrist nicht

auf das Ende der weiteren Annahmefrist am 20.9.2012 nach § 16 Abs. 2 WpÜG (so:

Geibel/Süßmann WpÜG, 2. Aufl. § 39a Rz. 20 m.w.Nachw.; kritisch: Stöwe, Der

übernahmerechtliche Squeeze-out, S. 106) abzustellen ist.

Für das Erreichen der 95 % Schwelle ist auch unbeachtlich, in welcher Weise die

Antragstellerin in der maßgeblichen Frist die Aktien erworben hat (vgl. BGH aaO Tz.

27) und ob die Erwerbe nach der Angebotsfrist zu dem Preis des Angebots

erfolgten, oder der Bieter hier eine höhere Gegenleistung gewährt hat. Die hätte

zwar Bedeutung für die Frage, ob hier ggf. nicht Ansprüche nach § 31 Abs. 4 WpÜG

entstanden sind, für die Frage des Erreichens der 95 % Schwelle ist dies jedoch

unbeachtlich.

Der Statthaftigkeit des Antrags steht auch eine von einigen Antragsgegnern

behauptete Verletzung der Meldepflichten nach §§ 21 ff WpHG durch die

Antragstellerin oder einen früheren Aktionär, von dem sie Aktien erworben hat und

der damit eintretende Rechtsverlust nach § 28WpHG nicht entgegen. (…)

Unbegründetheit des Antrags

- Darlegung zur Höhe der Angemessenheit erforderlich

Der Antrag ist jedoch unbegründet, da er sich ohne weitere Darlegung zur Höhe

der Angemessenheit (vgl. zum Erfordernis Grunewald in MünchKomm, AktG, 3. Aufl.

§ 39a Rn 36 m.w.N.) nur auf eine Übertragung der Aktien gem. § 39 Abs. 1 Abs. 3 S.

3 WpÜG in Höhe des Angebotspreises richtet. Selbst wenn man entgegen der



bisherigen Ansicht der Kammer (Beschluss vom v. 5. 8. 2008, 3–5 O 15/08 – BeckRS

2008, 16120; offengelassen von BVerfG Beschl. v. 16. 5. 2012 − 1 BvR 96/09, 1 BvR

117/09, 1 BvR 118/09, 1 BvR 128/09 – NZG 2012, 907) mit der h. M. in der Literatur

(Noack/Zetzsche in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage, §

39a WpÜG Rn 31; Hasselbach CF-law 2010, 24, 30; Austmann NZG 2011, 684 jew.

m.w.Nachw.) eine Beweisaufnahme im Verfahren zum Wert des Zielunternehmens

und damit zur Höhe der Abfindung für möglich hielte, bedeutet dies aber, dass die

Antragstellerin zunächst dem Gericht einen entsprechenden Sachvortrag (z. B ggf.

mit Jahresabschlüssen der letzten Jahre für die Vergangenheitsanalyse, Darlegung

der Planung und ggf. Planungsrechnung der Zielgesellschaft usw.) zu unterbreiten

hätte. Wenn auch im Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG aufgrund der Verweisung

in § 39b Abs. 1 WpÜG grundsätzlich der Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG

gilt, enthebt dies die Beteiligten – insbesondere in echten Streitverfahren und

darüber hinaus in allen anderen Verfahren – nicht von der Verpflichtung, durch

eingehende Tatsachendarstellung an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken

(Mitwirkungs- und Verfahrensförderungslast). Die Beteiligten sind gehalten, durch

ihren Vortrag und die Bezeichnung geeigneter Beweismittel dem Gericht

Anhaltspunkte dafür zu geben, in welche Richtung es seine Ermittlungen durch-

führen soll (vgl. Keidel FamFG, 17. Auflage 2011, § 26 Rz. 20 m.w.N. ). An der

Darlegung entsprechender Anknüpfungstatsachen durch die Antragstellerin, für

eine Unternehmensbewertung der C AG nach fundamentalanalytischen Metho-

den fehlt es jedoch.

- keine Berufung auf den „Markttest“ nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG

Vorliegend kann die Antragstellerin für die begehrte Übertragung sich nämlich

entgegen ihrem Vorbringen nicht für die Angemessenheit der Abfindung auf die

gesetzliche Vermutung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG berufen, dass der Preis des

Angebots von EUR 6,45 je Stückaktie auch im Rahmen der Aktienübertragung nach

§ 39a Abs. 1 WpÜG durch Gerichtsbeschluss eine angemessene Abfindung ist.

Zwar ist nach § 39a Abs. 3 WpÜG die im Rahmen des Übernahme- oder Pflicht-

angebots gewährte Abfindung als angemessene Abfindung anzusehen, wenn der

Bieter auf Grund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90 % des vom

Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat.

Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob es sich hier um eine unwiderlegliche

Vermutung (so: OLG Stuttgart AG 2009, 707; Hasselbach a.a.O § 39a Rz. Rz. 68;

Merkner/Sustmann in Baums-Thoma, WpÜG, Loseblattkommentar, Stand 10/10 §

39a Rz. 39, 46 ff; Grunewald a.a.O. § 39a Rz. 33, dieselbe NZG 2009, 332;

Santelmann in Steinmeyer/Häger, 2a.a.O., § 39a WpÜG Rz. 11; derselbe in

Steinmeyer/Santelmann, BB 2009, 674; Süßmann in Geibel/Süßmann, a.a.O. § 39a

WpÜG Rz. 16; Wilsing/Ogorek, a.a.O.; Schlitt/Ries/Becker, NZG 2008, 700; Falkner, ZIP

2008, 1775; Hörmann/Feldhaus, BB 2008, 2134; Merkt/Binder, BB 2006, 1285;

Diekmann, NJW 2007, 17; Seibt/Heiser, AG 2006, 301; a.A. so bislang Kammer-

beschluss vom 5.8.2008 – 3-05 O 15/08 – a.a.O., offen gelassen in der Beschwerde-



entscheidung hierzu durch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschl. v.

9.12.2008 – WpÜG 2/08 – a.a.O. und auch durch das BVerfG Beschl. v. 16. 5. 2012 −

1 BvR 96/09, 1 BvR 117/09, 1 BvR 118/09, 1 BvR 128/09 – NZG 2012, 907; Heidel/

Lochner a.a.O., § 39a WpÜG Rz. 65; Schüppen/Tretter in Haarmann/Schüppen, 3.

Aufl. 2007, § 39a WpÜG Rz. 27; derselbe in Schüppen, BB 2006, 165; Paefgen, WM

2007, 765;; Rühland, NZG 2006, 401; Kießling, Der übernahmerechtlich Squeeze-out

gem. §§ 39a, 39b WpÜG, S. 226) handelt. Selbst wenn man es als eine

unwiderlegliche Vermutung ansehen wollte, steht der Annahme dieser Vermutung

vorliegend entgegen, dass die 90 % Annahmequote hier nicht erreicht wurde (vgl.

zu Zulässigkeit einer derartigen Einwendung im vorliegendem Verfahren BVerfG

Beschl. v. 16.5. 2012 − 1 BvR 96/09, 1 BvR 117/09, 1 BvR 118/09, 1 BvR 128/09 – NZG

2012, 907 – T. 28 aE).

Die Kammer teilt die Ansicht des OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 09.12.2008

WpÜG 2/08 a.a.O.) dass der Markttest beim übernahmerechtlichen Squeeze-out

alle betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden zur Ermittlung der vollen Ent-

schädigung ersetzt, zumal die Kammer auch im Spruchverfahren zur Ermittlung

einer angemessenen Abfindung nach einem Ausschluss der Minderheitsaktionäre

nach § 327a AktG, bzw. bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag

nach § 305 AktG oder bei Ermittlung einer Verschmelzungsrelation die Ansicht

vertritt, dass unter bestimmten Umständen (aussagekräftige Kapitalmarktdaten) die

Höhe der Abfindung bzw. die Verschmelzungsrelation aus Kapitalmarktdaten ohne

Rückgriff auf betriebswirtschaftliche Bewertungsmethoden ermittelt werden kann

(seit Kammerbeschluss vom 13.3.2009 – 3-05 O 57/06 – NZG 2009, 553 –, bestätigt

von OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 3. 9. 2010 - 5 W 57/09 – NZG 2010, 1141,

verfassungsrechtlich nicht beanstandet von BVerfG Beschl. v. 26. 4. 2011 − 1 BvR

2658/10 – NZG 2011, 869).

Die durch das Übernahmerichtlinien-Umsetzungsgesetz geschaffene Vorschrift des

§ 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG unterstellt, dass der Preis des Angebots, das dem

Ausschlussverfahren vorausging, der angemessenen Abfindung entspricht, wenn es

für mindestens 90% der Aktien angenommen wurde, auf die es sich bezog.

Diese 90 % Annahmequote wurde hier nicht erreicht. Zwar befinden sich einige

Antragsgegner im Irrtum, die vertreten, dass sich das Angebot auf alle 26.962.291

Aktien der C AG bezogen habe und daher die Antragstellerin nur 87,61 % während

des Angebots (23.622.297 Aktien) erworben habe. Von diesen 26.962.291 Aktien

sind nämlich die 1.8191.793 Aktien in Abzug zu bringen, die die Antragstellerin

bereits am 1.8.2012 ausweislich der Bankbestätigung in (mittelbaren) Besitz hatte

und gem. § 1006 Abs. 3 BGB vermutet wird, das ihr diese jedenfalls zu Eigentum

gehörten. Der Erwerbsvorgang hinsichtlich dieser Aktien ist zwar unklar, ent-

scheidend ist in diesem Zusammenhang jedoch allein, dass jedenfalls zum Zeitpunkt

des Angebots die Antragsteller Eigentümer dieser Aktien war.



Das Angebot konnte sich daher grundsätzlich überhaupt nur auf 25.140.498 Aktien

beziehen, womit die Schwelle von 90 % an sich bei 22.626.448 Aktien gelegen

hätte.

Nicht erfasst von dem Erwerb aufgrund des Angebots und damit auch nicht in die

90 % Schwelle i.S.d. § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG einzurechnen sind allerdings entgegen

der Auffassung der Antragstellerin die aufgrund des Angebots von Herrn Prof. Dr. K

eingereichten 2.806.450 Aktien und die von der Dr. K Vermögensverwaltungs-

gesellschaft mbH & Co Beteiligungs KG eingereichten 20.000.000 Aktien (K-Aktien),

so dass vom Angebot i. S. d. § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG nur 2.334.048 Aktien betroffen

waren, wovon die Antragstellerin aufgrund des Angebots bis Ablauf der erweiterten

Angebotsfrist nur 855.070 Aktien erworben hat, d.h. bezogen auf die von Angebot

erfassten Aktien ca. 36,64 %, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die 39.223

Aktien, die die Antragstellerin während der weiteren Annahmefrist und die 298.170

Aktien die die Antragstellerin im Rahmen der Andienung nach § 39c WpÜG (vgl.

hierzu OLG Frankfurt Beschluss v. 21.05.2012, - WpÜG 10/11 – BeckRS 2012, 12084 Tz.

79) erworben hat, überhaupt dazu zu zählen sind, da auch mit einer Hinzurechnung

die 90 %-Quote nicht erreicht würde.

Voraussetzungen des Markttests nicht erfüllt: hier unbedingtes Erwerbsrecht

unabhängig vom Angebot …

Zwar wurden die K-Aktien formell aufgrund des Angebots in der Angebotsfrist

eingereicht, doch kann dies nicht als Erwerb i. S. e. Markttestes nach § 39a Abs. 3 S.

3 WpÜG angesehen werden. Der Antragstellerin stand nämlich schon vor (vgl. für

diesen maßgeblichen Zeitpunkt beim parallelen Paketerwerb, Merkner/Sustmann in

Baums /Thoma aaO, Rn 36 a. E. m.w.N.) der am 10.7.2012 erfolgten Mitteilung nach

§ 10 WpÜG (vgl. 1.1. Abs. 5 der Angebotsunterlage) aufgrund einer besonderen

Vereinbarung ein unbedingtes Erwerbsrecht hinsichtlich dieser Aktien zu, da die

Verkäufer sich unbedingt verpflichtet hatten, diese C-Aktien der Antragstellerin

außerhalb dieses Angebots zu übertragen, wenn eine Pflicht zur Einlieferung in

dieses Angebot nicht bestünde. Hier fehlt es schon letztlich für den Erwerb dieser

Aktien an der Kausalität des Angebots (vgl. Noack/Zetzsche in Schwarz/Zimmer,

Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl. § 39a Rn 24; Johannsen-Roth/Illert ZIP 2006,

2157, 2158). Es liegt hier daher eine andere Sachverhaltsgestaltung vor, als sie

bislang von der Kammer (seit Beschluss vom 5.8.2008 - 3-05 O 15/08 – NZG 2008, 665

und seitdem in ständiger Rechtsprechung) und dem Oberlandesgericht Frankfurt

am Main (seit Beschluss vom 9. 12. 2008 - WpÜG 2/08 – NZG 2009, 74) für die

Einbeziehung von Aktien in die 90 % Quote die aufgrund sog. irrevocabel

undertakings entschieden wurden, da in den bisherigen Sachverhaltsgestaltungen

die Verpflichtungserklärung völlig von der Angebotsabgabe und dem übrigen

Angebotserfolg abhing, mithin die für den Markttest gebotene Kausalität zwischen

Erwerb und Angebot gegeben war. Die Inhaber der K-Aktien haben sich letztlich

aber gerade nicht ihre Desinvestitionsentscheidung nur aufgrund des Angebots

getroffen (vgl. zu dieser Voraussetzung Hasselbach in KölnKomm, WpÜG, 2. Aufl. Rz.

67).



… und Abgeber in dem Angebot ausdrücklich als gemeinsam handelnde Personen

bezeichnet

Gegen die Einbeziehung der K-Aktien spricht zudem, dass die Antragstellerin selbst

die beiden Inhaber dieser Aktien in ihrem Angebot vom 6.8.2012 ausdrücklich in 1.1

Abs. 5 als mit ihr gemeinsam handelnde Personen im Sinne von § 2 Abs. 5 WpÜG

bezeichnet, was eine Einbeziehung der von diesen auf das Angebot eingereichten

Aktien nicht zulässt. Der nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG allein maßgebliche Markttest

für die Angemessenheit (vgl. OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 9. 12. 2008 -

WpÜG 2/08 – NZG. NZG 2009, 74 und BVerfG Beschl. v. 16. 5. 2012 − 1 BvR 96/09, 1 BvR

117/09, 1 BvR 118/09, 1 BvR 128/09 – NZG 2012, 907) setzt voraus, dass im

Angebotsverfahren eine relevante Zahl unabhängiger Marktteilnehmer, welche ihre

Desinvestitionsentscheidung allen nach ökonomischen Maßstäben treffen, das

Angebot angenommen haben (Bork NZG 2011, 650 m.w.Nachw.). Liegt jedoch

aufgrund der gesetzlichen Definition des § 2 Abs. 5 WpÜG ein gemeinsames Handeln

des Bieters mit einer Person vor, die Aktien im Rahmen des Angebots einreicht, fehlt

es hieran. Wegen der hierzu erforderlichen Verhaltensabstimmung findet vielmehr

eine Zurechnung des Verhaltens und der Verhältnisse statt (Verstegen in KölnKomm,

WpÜG § 2 Rn 152), d. h Bieter und die mit ihm gemeinsam handelnde Person sind als

Einheit zu betrachten (Noack/Holzborn in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-

Kommentar 4. Auflage 2010, § 2 WpÜG Rn 31; Wackebath in MünchKomm AktG, 3.

Aufl. § 2 WpÜG Rn 55, 60; Sohbi in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl.,

§ 2 WpÜG Rn 20 m.w.N), womit die erforderliche Unabhängigkeit des Erwerbs von

Personen die als gemeinsam handelnd anzusehen sind für den Markttest schon

aufgrund der (gesetzlichen) Zurechnungsfiktion ausscheidet, ohne dass es auf

etwaige tatsächlichen Verhältnissen noch ankäme. Soweit der Bundesgerichtshof in

seinem Urteil vom 18.12.2012 (aaO Tz. 38) ausführt, dass für die Zurechnung nach §

39a WpÜG ein abgestimmtes Verhalten i.S.d. § 2 Abs. 5 WpÜG nicht ausreiche, so

bezieht sich dies aufgrund des Hinweises auf 39a Abs. 2 WpÜG erkennbar nur auf das

Erreichen der 95 % Schwelle des § 39a Abs. 1 WpÜG und nicht auf die Frage des

Erreichens der 90 % Schwelle des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG im Sinne eines Markttests.



Anstehende Spruchverfahren

F. Reichelt Aktiengesellschaft: Eintragung des Squeeze-out im Handelsregister

Ad-hoc-Mitteilung vom 5. März 2013

ISIN: DE0007075038 und DE0007075004

Der von der außerordentlichen Hauptversammlung der F. Reichelt Aktiengesellschaft

am 28. Dezember 2012 gemäß §§ 327a ff. AktG gefasste Beschluss über die

Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der F. Reichelt Aktiengesellschaft

auf die Fedor Holding GmbH, Zossen (Hauptaktionär), gegen Gewährung einer von

der Fedor Holding GmbH zu zahlenden Barabfindung in Höhe von EUR 386,17 je

Stammaktie und EUR 428,52 je Vorzugsaktie der F. Reichelt Aktiengesellschaft wurde

am 5. März 2013 in das Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg eingetragen.

Damit sind alle Aktien der Minderheitsaktionäre der F. Reichelt Aktiengesellschaft auf

die Fedor Holding GmbH übergegangen.

Die Preisfeststellung der Aktien der F. Reichelt Aktiengesellschaft in der Mittel-

standsbörse Deutschland, dem qualifizierten Freiverkehrssegment der Hanseatischen

Wertpapierbörse Hamburg, und im Freiverkehrssegment der Börse Stuttgart wird

voraussichtlich in Kürze eingestellt werden. Ein bis dahin noch stattfindender

Börsenhandel ist nur ein Handel mit Barabfindungsansprüchen der Minder-

heitsaktionäre. Die Modalitäten der Auszahlung der Barabfindung wird die Fedor

Holding GmbH gesondert veröffentlichen.

Hamburg, den 5. März 2013

Der Vorstand

_____________________________________

HYMER AG: Konkretisierung des Übertragungsverlangens und Festlegung der Barabfindung

Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG

Bad Waldsee, 06.03.2013 - Die Erwin Hymer Vermögensverwaltungs AG, Bad

Waldsee, hat dem Vorstand der HYMER AG heute mitgeteilt, dass sie die

Barabfindung für die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der HYMER

AG auf die Erwin Hymer Vermögensverwaltungs AG als Hauptaktionärin ent-

http://spruchverfahren.blogspot.de/2013/03/f-reichelt-aktiengesellschaft.html





sprechend dem Verfahren gemäß §§ 327a

ff. AktG (sog. Squeeze Out) auf EUR 56,82 je

auf den Inhaber lautender Stückaktie der

HYMER AG festgelegt hat. Die Erwin Hymer

Vermögensverwaltungs AG bestätigt und

konkretisiert damit ihr dem Vorstand der

HYMER AG am 27.11.2012 übermitteltes

Verlangen nach § 327a Abs. 1 AktG.

Über den Squeeze Out soll in der noch

einzuberufenden ordentlichen Hauptver-

sammlung der HYMER AG Beschluss gefasst

werden, die voraussichtlich am 25.04.2013

stattfinden wird.

HYMER Aktiengesellschaft

- Der Vorstand -

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