Strategische Fuhrparkmodernisierung im öffentlichen Sektor 2011

Dr. Martin SchellenbergRechtsanwalt

05. April 2011

2

1. Schwellenwerte1. Schwellenwerte

Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010

4,845 Mio. EUR

(statt: 5,150 Mio. EUR)4,845 Mio. EUR

(statt: 5,150 Mio. EUR)

193.000 EUR

(statt: 206.000 EÚR)193.000 EUR

(statt: 206.000 EÚR)

387.000 EUR

(statt: 412.000 EUR)387.000 EUR

(statt: 412.000 EUR)

BauBau

Dienstleistung + LieferungDienstleistung + Lieferung

SektorenbereichSektorenbereich

125.000 EUR

(statt: 133.000 EUR)125.000 EUR

(statt: 133.000 EUR)Oberste BundesbehördenOberste Bundesbehörden

3

Hintergrundinformation: SchwellenwerteHintergrundinformation: Schwellenwerte

Ausschlaggebend:

Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor

Ausschreibung (§ 3 VgV)

Ausschlaggebend:

Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor

Ausschreibung (§ 3 VgV)

Optionen sind einzubeziehenOptionen sind einzubeziehen

Vertragsverlängerungen sind einzubeziehenVertragsverlängerungen sind einzubeziehen

Rahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzenRahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzen

Unbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzenUnbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzen

Lose sind zusammen zu zählenLose sind zusammen zu zählen

Auftraggeber-Beistellungen sind einzubeziehenAuftraggeber-Beistellungen sind einzubeziehen

4

2. Produktbezogene Ausschreibung2. Produktbezogene Ausschreibung

Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht?Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht?

Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?

5

Mercedes 300 E von einem

bestimmten Händler

Mercedes 300 E von einem

bestimmten Händler

oderoder

Mercedes 300 EMercedes 300 EOberklasse Fahrzeug

Oberklasse Fahrzeug

Beispiel 1Beispiel 1

6

Grundlagen des Gebots der ProduktneutralitätGrundlagen des Gebots der Produktneutralität

Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV

Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV

Wirtschaftlichkeitsgebot§ 7 BHO

Wirtschaftlichkeitsgebot§ 7 BHO

Wettbewerbsgebot§ 97 Abs. 1 GWB

Wettbewerbsgebot§ 97 Abs. 1 GWB

„Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“

„Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“

Ausschreibungs-

pflicht

Vorrang des

offenen

Verfahrens

§ 101 Abs. 7 GWB

Ausschreibungs-

pflicht

Vorrang des

offenen

Verfahrens

§ 101 Abs. 7 GWB

Geheim-

Wettbewerb

§ 14 EG VOL/A

§ 11 a VOB/A

Geheim-

Wettbewerb

§ 14 EG VOL/A

§ 11 a VOB/A

Wertungs-

grundsätze

z.B.

§ 6 VOB/A

§ 19 EG VOL/A

Wertungs-

grundsätze

z.B.

§ 6 VOB/A

§ 19 EG VOL/A

Nachprü-

fungsverfahren

§ 107 ff. GWB

Nachprü-

fungsverfahren

§ 107 ff. GWB

Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A

Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A

7

Grundlagen des Gebots der ProduktneutralitätGrundlagen des Gebots der Produktneutralität

im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen

im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen

Ausschreibungs-

pflicht

Vorrang des

offenen

Verfahrens

§ 101 Abs. 7 GWB

Ausschreibungs-

pflicht

Vorrang des

offenen

Verfahrens

§ 101 Abs. 7 GWB

Geheim-

Wettbewerb

§ 14 EG VOL/A

§ 11 a VOB/A

Geheim-

Wettbewerb

§ 14 EG VOL/A

§ 11 a VOB/A

Wertungs-

grundsätze

z.B.

§ 6 VOB/A

§ 19 EG VOL/A

Wertungs-

grundsätze

z.B.

§ 6 VOB/A

§ 19 EG VOL/A

Nachprü-

fungsverfahren

§ 107 ff. GWB

Nachprü-

fungsverfahren

§ 107 ff. GWB

Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A

Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A

es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt

es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt

Rechtfertigungsgründe:Rechtfertigungsgründe:Technische

ZwängeTechnische

Zwänge

Aufwand für

ErsatzteilhaltungAufwand für

Ersatzteilhaltung

Schulungs-

aufwandSchulungs-

aufwand

Wartungs-

arbeitenWartungs-

arbeiten

Umwelt-

gründeUmwelt-

gründe

Schnittstellen-

risikenSchnittstellen-

risiken

8

BeschaffungsphasenBeschaffungsphasen

MarkterkundungMarkterkundungLeistungs-

beschreibungLeistungs-

beschreibungAngebotAngebot VertragsschlussVertragsschluss

Bedarfs-

feststellungBedarfs-

feststellung

So soll es

sein! So soll es

sein! Das ist es! Das ist es!

Was wollen

wir? Was wollen

wir? Was gibt es? Was gibt es? Ist es das? Ist es das?

Keine vergabe-

rechtlichen

Beschränkungen

Keine vergabe-

rechtlichen

Beschränkungen

Gebot der

Produkt-

neutralität

Gebot der

Produkt-

neutralität

Verfahrens-

bestimmungenVerfahrens-

bestimmungenVertragsrechtVertragsrecht

Beschaffungs-autonomie

„Die öffentliche Hand weiß selbst am

besten, WAS sie benötigt.“

Beschaffungs-autonomie

„Die öffentliche Hand weiß selbst am

besten, WAS sie benötigt.“

OLG

Düsseldorf vom

17.01.2011,

Az.: Verg 3/11

9

Interpretation aktueller RechtsprechungInterpretation aktueller Rechtsprechung

Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener AusschreibungKein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung

Öffentliche Hand genießt BeschaffungsautonomieÖffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie

Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führenBedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen

OLG Düsseldorf

vom 17.02.2010,

Az.: Verg 42/10;

OLG Düsseldorf

vom 03.03.2010,

Az.: Verg 46/09

10

Anforderung an die Dokumentation der EntscheidungAnforderung an die Dokumentation der Entscheidung

NICHT:

OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06

OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06

Versuch,

wettbewerbsfreundlich

auszuschreiben muss erfolgt

und dokumentiert sein

Versuch,

wettbewerbsfreundlich

auszuschreiben muss erfolgt

und dokumentiert sein

dokumentiert sein muss, dass

„auftragsbezogene“ Gründe für

die Entscheidung

ausschlaggebend waren

dokumentiert sein muss, dass

„auftragsbezogene“ Gründe für

die Entscheidung

ausschlaggebend waren

OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09

OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09

11

Vergabefremde KriterienVergabefremde Kriterien

WertungskriterienWertungskriterienZusätzliche

Eignungskriterien

§ 97 Abs. 4 GWB

Zusätzliche

Eignungskriterien

§ 97 Abs. 4 GWB

Zusätzliche

Anforderungen an die

Leistung

§ 97 Abs. 4 GWB

Zusätzliche

Anforderungen an die

Leistung

§ 97 Abs. 4 GWB

Vergabefremde Aspekte

dürfen gewertet werden,

wenn sie zur Wirtschaft-

lichkeit beitragen

Vergabefremde Aspekte

dürfen gewertet werden,

wenn sie zur Wirtschaft-

lichkeit beitragen

nur durch Landes- oder

Bundesgesetzenur durch Landes- oder

Bundesgesetze

Leistungsanforderungen

für die Ausführung des

Auftrages

Leistungsanforderungen

für die Ausführung des

Auftrages

Reduzierung Energieverbrauchnachhaltige Qualitäthöhere Haltbarkeit

Reduzierung Energieverbrauchnachhaltige Qualitäthöhere Haltbarkeit

Behindertenwerk-stättenBlindenwerkstätten

Behindertenwerk-stättenBlindenwerkstätten

Verwendung von Recycling-PapierSchadstoffarme KfzEinsatz von AuszubildendenGleichberechtigung Mann und Frau

Verwendung von Recycling-PapierSchadstoffarme KfzEinsatz von AuszubildendenGleichberechtigung Mann und Frau

keine

Änderung redaktionelle

Klarstellung

Wichtig:

Zusammenhang

mit der Leistung

Tariftreue

unzulässig:

EuGH vom

03.04.2008,

Rs. C-346/06

12

3. Losaufteilung3. Losaufteilung

Rechtslage alt§ 97 Abs. 3 GWBRechtslage alt

§ 97 Abs. 3 GWB

Angemessene

Berücksichtigung des

Mittelstandes

Angemessene

Berücksichtigung des

Mittelstandes

Rechtslage neu§ 97 Abs. 3 GWBRechtslage neu

§ 97 Abs. 3 GWB

Immer Aufteilung in Fach- und

TeilloseImmer Aufteilung in Fach- und

Teillose

Aufteilung in Fach- und

TeilloseAufteilung in Fach- und

Teillose

Verzicht auf Lose:

nur bei wirtschaftlichen oder

technischen Gründen

Verzicht auf Lose:

nur bei wirtschaftlichen oder

technischen Gründen

ÖPP-Klausel:

Losaufteilungspflicht muss

auch vom Auftragnehmer

beachtet werden

ÖPP-Klausel:

Losaufteilungspflicht muss

auch vom Auftragnehmer

beachtet werden

Gesondert

begründungs

bedürftig

13

Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010

„Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht:

unverhältnismäßige Kostennachteile,

die starke Verzögerung des Vorhabens,

verringerter Koordinierungsaufwand,

erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie

eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung.

Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“

„Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht:

unverhältnismäßige Kostennachteile,

die starke Verzögerung des Vorhabens,

verringerter Koordinierungsaufwand,

erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie

eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung.

Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“

14

4. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht4. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht

SachverhaltSachverhalt

Dringender BedarfDringender Bedarf

Ausnahme?Ausnahme?

I.d.R. nein,

nur bei NaturkatastrophenI.d.R. nein,

nur bei Naturkatastrophen

Nach-Aufhebung einer Ausschreibung

wegen UnwirtschaftlichkeitNach-Aufhebung einer Ausschreibung

wegen Unwirtschaftlichkeit

ja, es sei denn Vergabegegenstand

wird „grundlegend geändert “ja, es sei denn Vergabegegenstand

wird „grundlegend geändert “

§ 3 EG

Abs. 4 a

VOL/A

§ 3 EG

Abs. 4 a

VOL/A

Sonst selbst verschuldetSonst selbst verschuldet

BeispielfallBeispielfall

15

Sorgfältige Markterkundung

erforderlich, wenn Ausschreibung

vollständig unterbleiben soll

Sorgfältige Markterkundung

erforderlich, wenn Ausschreibung

vollständig unterbleiben soll

SachverhaltSachverhalt Ausnahme?Ausnahme?

Auftrag kann nur von einem

Marktteilnehmer ausgeführt werdenAuftrag kann nur von einem

Marktteilnehmer ausgeführt werden

ja, aber restriktiv zu behandelnja, aber restriktiv zu behandelnBeschaffungsautonomie vs.

Produktneutralität (s.o.)Beschaffungsautonomie vs.

Produktneutralität (s.o.)

EuGH vom

15.10.2009,

Rs. C-275/08

Beispiel:

OLG Celle vom

24.05.2007,

Az.: 13 Verg 4/07

„Kombitonne“

Zusätzliche Lieferungen des

ursprünglichen AuftragnehmersZusätzliche Lieferungen des

ursprünglichen Auftragnehmers

nur zulässig, wenn Wechsel des

Lieferanten zu „unverhältnismäßig

technischer Schwierigkeit führen

würde“

nur zulässig, wenn Wechsel des

Lieferanten zu „unverhältnismäßig

technischer Schwierigkeit führen

würde“

§ 3 EG

Abs. 4 lit. e

VOL/A

i. d. R. nicht der Fall!i. d. R. nicht der Fall!

unterhalb der Schwellen 20 %

Auftragsvolumenunterhalb der Schwellen 20 %

Auftragsvolumen

16

SachverhaltSachverhalt Ausnahme?Ausnahme?

Zusätzliche DienstleistungenZusätzliche Dienstleistungen ja, bei max. 50 % des Hauptauftrages

wennja, bei max. 50 % des Hauptauftrages

wenn

unvorhersehbares Ereignis undunvorhersehbares Ereignis und

untrennbar vom Hauptauftrag oderuntrennbar vom Hauptauftrag oder

zwar trennbar aber „unbedingt“

erforderlichzwar trennbar aber „unbedingt“

erforderlich

§ 3 Abs. 4 f

lit. f VOL/A

WiederholungsauftragWiederholungsauftrag ja,ja,

§ 3 EG Abs.

4 lit.g VOL/A

Auftrag an Behindertenwerkstätten und

JustizvollzugsanstaltenAuftrag an Behindertenwerkstätten und

Justizvollzugsanstalten

jaja § 3 Abs. 5 lit.

j, k VOL/A

wenn der erste Auftrag im offenen

oder nicht offenen Verfahren

vergeben und Wiederholung dort

angekündigt

wenn der erste Auftrag im offenen

oder nicht offenen Verfahren

vergeben und Wiederholung dort

angekündigt

aber nur im

Unterschwellenbereichaber nur im

Unterschwellenbereich

17

Änderung der VgV und SektVO durch EU-Richtlinie 2009/33/EG über die

Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge erforderlichÄnderung der VgV und SektVO durch EU-Richtlinie 2009/33/EG über die

Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge erforderlich

§ 4 VgV und § 4 SektVO§ 4 VgV und § 4 SektVO

Vorgaben zu Energieverbrauch

und Umweltauswirkungen für

Auftraggeber, die Fahrzeuge

beschaffen wollen

Vorgaben zu Energieverbrauch

und Umweltauswirkungen für

Auftraggeber, die Fahrzeuge

beschaffen wollen

Je zwei neue Anlagen zur VgV und

SektVO dienen der Berechnung

des Energieverbrauchs und der

Umweltauswirkungen

Je zwei neue Anlagen zur VgV und

SektVO dienen der Berechnung

des Energieverbrauchs und der

Umweltauswirkungen

5. Bundesrat stimmt neuer VgV und SektVO zu5. Bundesrat stimmt neuer VgV und SektVO zu

• (Rücktritt wegen verspäteter Erteilung der Baugenehmigung)

18

Sinn und Zweck Sinn und Zweck

Förderung des Marktes für saubere und energieeffizente

Straßenverkehrsfahrzeuge Förderung des Marktes für saubere und energieeffizente

Straßenverkehrsfahrzeuge

Hersteller sollen angeregt werden, Fahrzeuge mit niedrigem Energieverbrauch

und geringen CO²- und Schadstoffemissionen zu entwickelnHersteller sollen angeregt werden, Fahrzeuge mit niedrigem Energieverbrauch

und geringen CO²- und Schadstoffemissionen zu entwickeln

Öffentlicher Auftraggeber sollen bei der Beschaffung gegenüber dem

Lebenszyklus anfallenden Energieverbrauch und die Umweltauswirkungen

berücksichtigen

Öffentlicher Auftraggeber sollen bei der Beschaffung gegenüber dem

Lebenszyklus anfallenden Energieverbrauch und die Umweltauswirkungen

berücksichtigen

19

Umsetzung: Umsetzung:

Vorgaben in der

Leistungsbeschreibung

Technischen Spezifikationen

§ 8 EG VOL/A

Vorgaben in der

Leistungsbeschreibung

Technischen Spezifikationen

§ 8 EG VOL/A

Zuschlagskriterien:

Vorgabe Berechnungsmethode

§ 19 EG VOL/A

Zuschlagskriterien:

Vorgabe Berechnungsmethode

§ 19 EG VOL/A

oder = und

20

Zu berücksichtigende Faktoren: Zu berücksichtigende Faktoren:

1. Energieverbrauch 1. Energieverbrauch

2. Kohlendioxyd-Emissionen 2. Kohlendioxyd-Emissionen

3. Emissionen von Stickoxyd 3. Emissionen von Stickoxyd

4. Emissionen von Nichtmethan-Kohlenwasserstoffen und4. Emissionen von Nichtmethan-Kohlenwasserstoffen und

5. Partikelförmige Abgasbestandteile 5. Partikelförmige Abgasbestandteile

21

Berechnungsmethode z. B. Energieverbrauchskosten Berechnungsmethode z. B. Energieverbrauchskosten

Gesamtkilometerleistung x Energieverbrauch je Kilometer x Kosten in € je

Energieeinheit Gesamtkilometerleistung x Energieverbrauch je Kilometer x Kosten in € je

Energieeinheit

22

DefinitionDefinition

1. Preis1. Preis

PreisgleitklauselPreisgleitklausel

StaffelpreiseStaffelpreise

2. Volumen2. Volumen

MindestabnahmeMindestabnahme

Abweichung /

OptionenAbweichung /

Optionen

3. Laufzeit3. Laufzeit

Verlängerungs-

optionVerlängerungs-

option

4. Sonstige Bedingungen4. Sonstige Bedingungen

Regeln für EinzelabrufRegeln für Einzelabruf

HaftungHaftung

GewährleistungGewährleistung

Change RequestChange Request

NutzungsrechteNutzungsrechte

„Vereinbarung mit dem Ziel, die Bedingungen für Aufträge ... festzulegen“„Vereinbarung mit dem Ziel, die Bedingungen für Aufträge ... festzulegen“§ 4 EG

VOL/A

6. Rahmenvereinbarungen6. Rahmenvereinbarungen

23

VolumenVolumen

„braucht aber nicht abschließend

festgelegt zu werden“„braucht aber nicht abschließend

festgelegt zu werden“

„darf nur geringfügig überschritten

werden“„darf nur geringfügig überschritten

werden“

„so genau wie möglich zu ermitteln

und zu beschreiben“„so genau wie möglich zu ermitteln

und zu beschreiben“

§ 4 EG Abs. 1

S. 2 VOL/A

24

VolumenVolumen§ 4 EG Abs. 1

S. 2 VOL/A

Leerausschreibung ohne AbnahmepflichtLeerausschreibung ohne Abnahmepflicht

Volumen muss gegebenenfalls festgelegt werdenVolumen muss gegebenenfalls festgelegt werden

Kriterien nach geltendem Recht:Kriterien nach geltendem Recht:

Mglw. Ungewöhnliches Wagnis wegen VorhaltekostenMglw. Ungewöhnliches Wagnis wegen Vorhaltekosten

Unzulässige Markterkundung = vergabefremder ZweckUnzulässige Markterkundung = vergabefremder Zweck

Zulässig!

Art. 1 VKR

25

LaufzeitLaufzeit

4 Jahre;

es sei denn „besondere Umstände“ rechtfertigen eine längere Laufzeit4 Jahre;

es sei denn „besondere Umstände“ rechtfertigen eine längere Laufzeit

§ 4 Abs. 7

VOL/A

„besondere Umstände“:

Investitionen dürfen zurückverdient werden„besondere Umstände“:

Investitionen dürfen zurückverdient werdenIn Vergabevermerk

dokumentieren!

Kartellrechtliche Bewertung für Bezugsbindungsverträge

Amortisation der Investitionen muss ermöglicht werdenKartellrechtliche Bewertung für Bezugsbindungsverträge

Amortisation der Investitionen muss ermöglicht werden

Exklusive BezugsbindungExklusive Bezugsbindung

26

Rahmenvereinbarungen mit mehreren AuftragnehmernRahmenvereinbarungen mit mehreren Auftragnehmern

Mit mehreren UnternehmernMit mehreren Unternehmern

KonkretisierungKonkretisierung

mit einem Unternehmermit einem Unternehmer

ZuschlagZuschlag

Bedingungen stehen

nicht alle festBedingungen stehen

nicht alle fest

Bedingungen stehen

festBedingungen stehen

fest

ZuschlagZuschlag ZuschlagZuschlag

§ 4 EG 4 a

VOL/A§ 4 EG 4 b

VOL/A

AngebotsfristAngebotsfrist

AuswertungAuswertung

27

Grund- oder

NormalpositionGrund- oder

Normalposition

Bedarf- oder

EventualpositionBedarf- oder

Eventualposition

Wahl- oder

AlternativpositionWahl- oder

Alternativposition

Verbindlich nach-

gefragte Leistungs-

gegenstände

Verbindlich nach-

gefragte Leistungs-

gegenstände

Pflicht zur Ausführung steht

bei Zuschlagserteilung noch

nicht fest.

Pflicht zur Ausführung steht

bei Zuschlagserteilung noch

nicht fest.

Die tatsächlichen

Voraussetzungen der

Ausführung stehen bei

Ausschreibung fest.

Die tatsächlichen

Voraussetzungen der

Ausführung stehen bei

Ausschreibung fest.

Darf nicht auf Planungsmangel

der Vergabestelle

zurückzuführen sein.

Darf nicht auf Planungsmangel

der Vergabestelle

zurückzuführen sein.

Ob Bezug erfolgt,

entscheidet der

Auftraggeber mit

Zuschlag.

Ob Bezug erfolgt,

entscheidet der

Auftraggeber mit

Zuschlag.

Voraussetzung:

„unberechenbare

Komponenten“

Voraussetzung:

„unberechenbare

Komponenten“

Voraussetzung:

erst während der Ausführung

lässt sich erkennen, ob

Ausführung erforderlich

Voraussetzung:

erst während der Ausführung

lässt sich erkennen, ob

Ausführung erforderlich

7. Bedarfs- und Eventualpositionen7. Bedarfs- und Eventualpositionen

28

Verträge sind grundsätzlich RisikomechanismenVerträge sind grundsätzlich Risikomechanismen

8. Ungewöhnliche Wagnisse8. Ungewöhnliche Wagnisse

„Dem Auftragnehmer soll kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren

Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen kann.“

„Dem Auftragnehmer soll kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren

Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen kann.“

Verbot in

§ 8 Nr. 1 Abs. 2

VOL/A 2006

In VOL/A 2009 nicht mehr

im Text enthalten, gilt

aber als allgemeiner

Grundsatz vgl. § 7

VOB/A 2009

Ausschreibung von unkalkulierbaren und sehr riskanten LeistungenAusschreibung von unkalkulierbaren und sehr riskanten LeistungenVK Bund v.

29.05.2001, Az.: VK

1-13/01, S. 16 f.

zulässig

29

TatbestandsmerkmaleTatbestandsmerkmale

Im Voraus nicht einschätzbare Einwirkung auf die PreiseIm Voraus nicht einschätzbare Einwirkung auf die Preise

Höhe des Risikos und Wahrscheinlichkeit einer Verwirklichung muss

einschätzbar seinHöhe des Risikos und Wahrscheinlichkeit einer Verwirklichung muss

einschätzbar sein

Bedarfs- und Eventualpositionen können ungewöhnliche Wagnisse sein, wenn

nicht klar ist, ob, wann und für welchen Zeitraum eine Verlängerungsoption in

Anspruch genommen wird

Bedarfs- und Eventualpositionen können ungewöhnliche Wagnisse sein, wenn

nicht klar ist, ob, wann und für welchen Zeitraum eine Verlängerungsoption in

Anspruch genommen wird BGH NJW 1998,

3636, 3640, 3642

30

Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder BieterBeratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder Bieter

Vor Einleitung des VergabeverfahrensVor Einleitung des Vergabeverfahrens

Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren

Auftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließenAuftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließen

9. Vorbefasste Personen9. Vorbefasste Personen § 6 Abs. 7

EG VOL/A

31

BeschaffungsphasenBeschaffungsphasen

MarkterkundungMarkterkundungLeistungs-

beschreibungLeistungs-

beschreibungAngebotAngebot VertragsschlussVertragsschluss

Bedarfs-

feststellungBedarfs-

feststellung

Vorbefassung kann ausgeglichen

werdenVorbefassung kann ausgeglichen

werden

Ausschluss nicht erforderlichAusschluss nicht erforderlich

§ 6 Abs. 7

EG VOL/A

Veröffentlichung der Ausschreibung

Veröffentlichung der Ausschreibung

Mitwirkung an

Entscheidungen

im Verfahren

verboten

Mitwirkung an

Entscheidungen

im Verfahren

verboten§ 16 VgV

32

10. Bietergemeinschaften10. Bietergemeinschaften

Doppelbewerbung: AngebotDoppelbewerbung: Angebot

Mitglied A

Mitglied B

Mitglied C

Bieter-gemeinschaft

1Angebot

AngebotBieter-

gemeinschaft 2

Auftraggeber

33

Doppelbewerbung HintergrundDoppelbewerbung Hintergrund

Geheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches PrinzipGeheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches Prinzip

Herleitung aus WettbewerbsgrundsatzHerleitung aus Wettbewerbsgrundsatz

Positive Kenntnis = Absprache!Positive Kenntnis = Absprache!

Mehrfachbewerbung ist unzulässigMehrfachbewerbung ist unzulässig

Ausschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche

Indizien ist unzulässigAusschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche

Indizien ist unzulässigEuGH vom

19.05.2009,

Rs. C-538/07

34

11. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen11. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen

FallFall

Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden

Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus

Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen

Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden

Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus

Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen

Zu Recht?

35

LösungLösungOLG Brandenburg vom

14.09.2010,

Az.: Verg W8/10;

VK Münster vom 16.12.2010,

Az.: VK 9/10

Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?

Eilverfahren!Eilverfahren!

Prüfung nur auf Überschreitung des BeurteilungsspielraumsPrüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums

hier: Beurteilungsspielraum eingehaltenhier: Beurteilungsspielraum eingehalten

Ausschluss wirksam!Ausschluss wirksam!

Praxistipp Auftraggeber:

Vorsicht wegen

Schadensersatzansprüchen

36

12. Nebenangebote12. Nebenangebote OLG Düsseldorf

vom 18.10.2010,

Az.: VII Verg 39/10

Nebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene AusführungsartNebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene Ausführungsart

Beispiel: Niederdruck- statt HochdrucksprinkleranlageBeispiel: Niederdruck- statt Hochdrucksprinkleranlage

Kann das Nebenangebot zu gewertet werden?Kann das Nebenangebot zu gewertet werden?

Preis / LeistungPreis / Leistung PreisPreis

37

Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Sekretariat Anja ZipollTelefon + 49 (40) 355280-86Telefax + 49 (40) 355280-80E-Mail a.zipoll@heuking.de

Bleichenbrücke 9D-20354 Hamburgwww.heuking.de

Vielen Dank für Ihr Interesse!Vielen Dank für Ihr Interesse!