Vorlesung Informationstechno- logie und Recht Teil 3: Rechtliche Aspekte und Vertragsgestaltung beim...
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Vorlesung “Informationstechno-
logie und Recht”
Teil 3: Rechtliche Aspekte
und Vertragsgestaltung
beim IT-Outsourcing
Dr. Joachim Schrey
Informationstechnologie und Recht 2
Unternehmen
bereits bestehendes Unternehmen
zuvor aus dem Kundenstamm ausgegliedert oder abgespalten
JV-Unternehmen mit weiteren Kunden (vorzugs-weise aus dem Konzern) oder einem Dienstleister
DIENSTLEISTER
Mögliche Strukturen des Dienstleisters
Informationstechnologie und Recht 3
Interne Due Diligence
Bestandsaufnahme der materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter sowie der Arbeitnehmer, die von der Auslagerung auf einen bestimmten Dienstleister betroffen sind.
=
Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“
Informationstechnologie und Recht 4
materielle / immaterielle Wirtschaftsgüter
• Kauf- oder Anmietungs- entscheidung
• Formbedürftigkeit des Vertrages
• Preisbemessung
• Folgerisiken
Dienstleister
Verkauf Vermietung
Investitions- und Liquiditätsplanung
Set-up-Kosten
Budgetplanung
oder: Bewertung bei Ausgliederung/Abspaltung
Due Diligence – warum?
Informationstechnologie und Recht 5
laufende Verträge
• Geheimhaltungspflichten
• Zustimmung des Vertragspartners
• Zusatzentgelte
• Haftungsrisiken
• Rationalisierung
Dienstleister
Ein tritt
Aktivitätenplanung
Set-up-Kosten
Budgetplanung
Due Diligence – warum?
Informationstechnologie und Recht 6
Arbeitnehmer
• Vergütungsstruktur bei zu übernehmenden Arbeitnehmern
• Altersstruktur / Kündigungsrechte
• Betriebliche Altersversorgung
Dienstleister
§ 613 a BGB
Set-up-Kosten
Budgetplanung
Due Diligence – warum?
Informationstechnologie und Recht 7
Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“
Vertragsverhandlungen:Datenschutz in der Verhandlungsphase
Arbeitnehmerdaten
Weitergabe an potentielle Dienstleister zulässig?
§ 28 Abs. 1 oder 2 BDSG (-) Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer (-) Ausweg: statistische Daten
Informationstechnologie und Recht 8
Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“
Mögliche Beteiligung des Betriebsrats
Mitbestimmungsrechte nur in wenigen gesetzlich (BetrVG) definierten Fällen
Unterrichtungspflichten gegenüber dem Wirtschaftsausschuss, § 106 BetrVG (mehr als 100 Arbeitnehmer im abgebenden Unternehmen)
Informationsrechte/Beratungspflichten bei Betriebsänderung (§ 111 BetrVG)
Sozialplan/Interessenausgleich (§ 112 BetrVG) oder Nachteilsausgleich (§ 113 BetrVG)
Informationstechnologie und Recht 9
Strafrecht – Stolperstein für‘s Outsourcing?
Outsourcing bei Lebens-, Kranken- und Unfallversicherern: § 203 StGB
§ 203 Verletzung von Privatgeheimnissen. Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als
1. Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Angehörigen eines anderen Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine
staatlich geregelte Ausbildung erfordert,2. - 5. [...]
Informationstechnologie und Recht 10
Strafrecht – Stolperstein für‘s Outsourcing?
6. Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung oder
einer privatärztlichen Verrechnungsstelle
anvertraut worden oder sonst bekannt geworden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
Informationstechnologie und Recht 11
Strafrecht – Stolperstein für‘s Outsourcing?
Ansatzpunkte zur Risikominimierung: Strafantragsdelikt, daher Information an alle
Versicherten Anpassung der Versicherungsbedingungen Besondere vertragliche Verpflichtungen
des Dienstleisters plus Überwachung der Zugriffe durch den Versicherer
Einwilligungsklausel auf Antragsformularen
Informationstechnologie und Recht 12
Branchenspezifika
Banken und Finanzdienstleister: § 25a Abs. 2 KWG i.V.m. BaFin-Rundschreiben Nr. 11/2001
Versicherungen: § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG (zumeist Fälle des BPO), aber zahlreiche Verlautbarungen des BAV zu beachten; zusätzlich Diskussions-papier des Joint Forum
Flughafenbetreiber: § 45 LuftverkehrsVO Öffentlicher Dienst: Haushaltsrechtliche
Vorgaben, § 203 Abs. 2 StGB
Informationstechnologie und Recht 13
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
§ 25a KWG
eingeführt durch 6. KWG-Novelle, in Kraft ab 01.01.1998
Auslagerung von für das Bank- oder Finanz-dienstleistungsgeschäft
wesentlichen
Funktionen, insbesondere EDV, auf externe Dienstleister nur zulässig, wenn
Informationstechnologie und Recht 14
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung unbeeinträchtigt;
Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten BAKred, Bundesbank unbeeinträchtigt;
Informationstechnologie und Recht 15
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Absicht der Auslagerung sowie Aufnahme des Betriebs anzeige-pflichtig;
erforderliche Weisungsbefugnisse vertraglich gesichert;
Dienstleister in interne Kontrollverfahren mit einbezogen;
Informationstechnologie und Recht 16
BAKred
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Wichtige Leitlinien zur Vertragsgestaltung und Projektorganisation ergeben sich aus dem
„Rundschreiben des BAKred an alle Kreditinstitute und
Finanzdienstleistungsinstitute in der Bundesrepublik Deutschland
Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen gemäß § 25a Abs. 2 KWG“
vom 6. Dezember 2001
(Entwurfsversionen aus 1998, Juni 2000, Februar und 17.08.2001)
Informationstechnologie und Recht 17
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Wann liegt nach Auffassung des BAKred ein Outsourcing im Sinne
von § 25a Abs. 2 KWG vor?
„Eine Auslagerung von Geschäftsbereichen [...] liegt vor, wenn ein Institut ein anderes Unternehmen (Auslagerungsunternehmen) damit beauftragt, auf Dauer oder zumindest auf längere Zeit eine für die Geschäftstätigkeit des Instituts wesentliche Tätigkeit oder Funktion (Dienstleistung) wahrzunehmen.“
(Ziff. 8 Satz 1 des Rundschreibens)
Informationstechnologie und Recht 18
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Wann liegt nach Auffassung des BAKred ein Outsourcing im Sinne
von § 25a Abs. 2 KWG vor?
„Eine auch räumliche Trennung des ausgelagerten Bereichs von den organisatorisch im Institut verbleibenden Funktionseinheiten erfordert der Tatbestand der Auslagerung nicht.“
(Ziff. 8 Satz 2 des Rundschreibens)
Informationstechnologie und Recht 19
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Wann liegt nach Auffassung des BAKredein Outsourcing im Sinne
von § 25a Abs. 2 KWG vor?
„Unerheblich ist auch, ob die Tätigkeit oder Funktion bisher von dem Institut erbracht wurde oder ob das Institut sie erst zukünftig von dem Auslagerungs-unternehmen beziehen will.“
(Ziff. 8 Satz 3 des Rundschreibens)
Informationstechnologie und Recht 20
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Wann liegt nach Auffassung des BAKred ein Outsourcing im Sinne
von § 25a Abs. 2 KWG vor?
„Als anderes Unternehmen (Auslagerungsunternehmen) ist jede andere Stelle, Einheit oder Person anzusehen, die in Bezug auf die ausgelagerte Funktion oder Tätigkeit nicht dem auslagernden Institut zuzurechnen und organisatorisch von ihm abgegrenzt ist, ohne dass es auf die Kaufmannseigenschaft, Rechtsfähigkeit oder Rechtsform ankommt.“
(Ziff. 9 des Rundschreibens)
Informationstechnologie und Recht 21
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Was sind wesentliche Bereiche,deren Auslagerung von § 25a KWG erfasst ist?
„Ein wesentlicher Bereich ... umfasst Funktionen und Tätigkeiten, die unmittelbar für die Durchführung und Abwicklung der betriebenen Bankgeschäfte und erbrachten Finanzdienstleistungen notwendig sind und gleichzeitig bankaufsichtlich relevante Risiken, insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Reputations*risiken sowie operationelle und rechtliche Risiken für das Institut begründen oder sie nachhaltig beeinflussen können.“(Ziff. 10 Satz 1 des Rundschreibens)* = Im Rundschreibenentwurf vom 17.08.2001 zwischenzeitlich gestrichen
Informationstechnologie und Recht 22
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Was sind wesentliche Bereiche,deren Auslagerung von § 25a KWG erfasst ist?
“… auch die Bereiche, die der Erfassung, der Analyse, der Begrenzung, der Überwachung, der Steuerung und Kontrolle der Risiken aus Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen dienen”
(Ziff. 10 Satz 2 des Rundschreibens)
Informationstechnologie und Recht 23
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Was sind wesentliche Bereiche, deren Auslagerung von § 25a KWG erfasst ist?
„ ... darüber hinaus auch diejenigen Bereiche, die ein Institut haben muss, um den organisatorischen Mindestanforderungen nach § 25a Abs. 1 Nr. 2 KWG zu genügen und eine lückenlose Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt zu gewährleisten (§ 25a Abs. 1 Nr. 3 KWG).“
(Ziff. 10 Satz 2 zweiter Halbsatz des Rundschreibens)
Informationstechnologie und Recht 24
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Ziff. 11 des Rundschreibens:
Unwesentlich: Bereiche, die keine bankaufsichts-rechtlich relevanten Risiken begründen
Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte, die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung sowie Prüfungs- und Kontrollrechte des BAKred werden nicht beeinträchtigt
selbst wenn unmittelbarer oder wichtiger Bezug zu Bankgeschäft gegeben
Informationstechnologie und Recht 25
Beispiele für unwesentliche Bereiche:
Inkassowesen
Geldautomatenversorgung, Wartung technischer Geräte (auch EDV)
Kreditkartenprocessing, Kantinenbetrieb, Reinigungsdienst, Wachschutz
Betriebsartz, betriebspsychologische Betreuung
Baudienst, Unfallverhütung
Brandschutz
$
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Informationstechnologie und Recht 26
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Ziff. 13 des Rundschreibens:
Nicht auslagerbar sind: Alle Maßnahmen der Unternehmensplanung, organisation, -steuerung, und -kontrolle als originäre Leitungs-aufgaben
Beispiel Kreditentscheidungen: Groß- oder Organkredite: nein! Scoring-Modelle mit zwingenden Entscheidungs-
vorgaben und voller Kontrolle: ja! (Ziff. 14, 15 des Rundschreibens)
Informationstechnologie und Recht 27
BankDienstleister
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Ziff. 17 des Rundschreibens :
Vorsicht bei intensivem Outsourcing!
Auslagerungslösungen, bei denen „die Gesamtheit der in der Einzelbetrachtung zulässigerweise ausgelagerten Bereiche die im Institut verbleibenden Bereiche an Um-fang und Bedeutung deutlich übertreffen.“
Informationstechnologie und Recht 28
Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten
Ziff. 17 Satz 2 des Rundschreibens :
„Es [Mißverhältnis zwischen ausgelagerten und im Institut verbleibenden Bereichen] wird in der Regel zu bejahen sein, wenn das Institut über keine nennenswerten eigenen sachlich und personell ausgestatteten Unternehmenseinheiten (mehr) verfügt oder sämtliche die Erlaubnispflicht begründenden Aktivitäten durch Dritte durchführen und abwickeln lässt bzw. abwickeln lassen möchte.“
Erleichterungen bei kleineren Instituten im Einzelfall möglich
Informationstechnologie und Recht 29
Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“
Möglicher 2. Schritt: Letter of Intent/Vorvertrag
? Funktion
? Risiken
? Formulierung
Informationstechnologie und Recht 30
Letter of Intent Vorvertrag
Festschreiben von erzielten Verhandlungs-ergebnissen mit gleich-zeitiger
Absichtserklärung, Vertrag schließen zu wollen, wenn
weitere Voraussetzungen gegeben sind
“Verhandlungsex-klusivität”
Frühzeitige Bindung der Parteien aneinander
Funktion:
Informationstechnologie und Recht 31
Letter of Intent Vorvertrag
Beide Gestaltungsformen finden sich
oftmals kombiniert mit einem Interimsvertrag zum Sicherstellen von vorbereitenden oder Übergangs-maßnahmen
Informationstechnologie und Recht 32
!
Letter of Intent Vorvertrag
Wirkung: Keine Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages
Hinsichtlich des Ab-schlusses des Haupt-vertrages möglichst unverbindlich formu-lieren, sonst Risiko der Haftung aus §§ 280 ff, 311 Abs. 2 BGB (früher Rechtsfigur der cic)!
Verbindliche Verpflich-tung zum Abschluss des Hauptvertrages
Konditionen des Haupt-vertrages möglichst detailliert formulieren, sonst kein vollstreck-barer Anspruch
Informationstechnologie und Recht 33
Der Outsourcingvertrag
3 Phasen: Übernahmephase
Betriebsphase
Beendigungsphase
Informationstechnologie und Recht 34
Übernahmephase
Übernahme sämtlicher materieller und immaterieller Wirtschaftsgüter im Wege der
Gesamtrechtsnachfolge
bei Ausgliederung bei Abspaltung
(§§ 125 in Verbindung mit 20 UmwG)
Das heißt: Außer dem formal ordnungsgemäßen Abspaltungs- oder Ausgliederungsvorgang ist nichts weiter zu unternehmen, um den Übergang der Wirtschaftsgüter zu bewerkstelligen.
Informationstechnologie und Recht 35
Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase
Einzelrechtsnachfolge
Materielle Wirtschaftsgüter : Asset-Kauf
Immaterielle Wirtschaftsgüter(Lizenzen)/Laufende Verträge : Vertragseintritt
Personal : § 613 a BGB
Informationstechnologie und Recht 36
Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase
Materielle Wirtschaftsgüter
1. Räume / Lagerfläche
2. Anlagevermögen
3. Umlaufvermögen
Informationstechnologie und Recht 37
Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase
Materielle Wirtschaftsgüter
1. Räume / Lagerfläche
2. Anlagevermögen
3. Umlaufvermögen
Informationstechnologie und Recht 38
!
Übernahme der Räume
Vermietung (Formulierungsbeispiel):“1. Die Parteien schließen über Räume der Abteilung ... des AG in dem AG-Gebäude in Frankfurt am Main (im folgenden: "Abteilungsräume") den diesem Rahmenvertrag als Anlage 2 beigefügten Mietvertrag.”
VerkaufFormbedürftigkeit gemäß §§ 311b Satz 1, 925 Abs. 1 Satz 2 BGB, 29 GBO
Formbedürftigkeit erstreckt sich im Zweifel auf den Gesamtvertrag, da rechtliche
Einheitlichkeit in der Regel wohl gegeben.
Informationstechnologie und Recht 39
Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase
Materielle Wirtschaftsgüter
1. Räume / Lagerfläche
2. Anlagevermögen
3. Umlaufvermögen
Informationstechnologie und Recht 40
Übernahme Anlage-/Umlaufvermögen Liste mit zu übertragenden Vermögensgegen-
ständen, Verkauf und Übereignung der in dieser Liste
aufgeführten Gegenstände zum Stichtag, Vollständigkeitsüberprüfung/Begehung zum
Stichtag, eventuell Korrektur und Anpassung dieser Liste,
Ausschluss von Mängelansprüchen des Dienst-leisters gegen den Kunden,
Abtretung bestehender Mängelansprüche gegen Dritte an den Dienstleister.
Informationstechnologie und Recht 41
Materielle Wirtschaftsgüter
Immaterielle Wirtschaftsgüter/Laufende Verträge
Eintritt des Dienstleisters
Übernahme administrativer und funktio-naler Verantwortung durch den Dienst-leister, soweit Eintritt nicht möglichVorsicht: Ist oft rechtlich nicht möglich!!
Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase
Informationstechnologie und Recht 42
Übernahme Immaterielle Wirtschaftsgüter Eintritt in vorhandene Lizenz- und sonstige laufende
Verträge, wie z.B. Wartungsverträge, ASP-Verträge. Wechselseitige stichtagsbezogene Freistellung von
Ansprüchen aus oder im Zusammenhang mit den zu übertragenden Verträgen.
Wer trägt das Risiko der Nichterteilung von erforderlichen Zustimmungen Dritter?
Welche Ersatzlösungen streben die Parteien an, falls Zustimmungen Dritter nicht erteilt werden?
Stichtagsbezogene Abgrenzung von bereits geleisteten Zahlungen für nach dem Stichtag liegende Zeiten.
Informationstechnologie und Recht 43
Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase
Materielle Wirtschaftsgüter
Immaterielle Wirtschaftsgüter/Laufende Verträge
Personal
§ 613a BGB
Informationstechnologie und Recht 44
§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang
“(1) 1Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.”
Informationstechnologie und Recht 45
§ 613a BGB und Outsourcing (1)
Anwendung von § 613a BGB beim Outsourcing eines Betriebsteiles:
Nationale Auslegung des § 613a BGB
Kriterium: Übernahme von
Wirtschaftsgüterndes abgebendenUnternehmens
Informationstechnologie und Recht 46
Funktion
§ 613a BGB und Outsourcing (2)
EU-Richtlinien-konforme Auslegung des § 613a BGB:
Christel Schmidt - Entscheidung des EuGH
Stichwort “Funktionsnachfolge”:
zu weitgehend!
Informationstechnologie und Recht 47
§ 613a BGB und Outsourcing (3)
Korrektur durch Ayse Süzen-Entscheidung des EuGH vom 11.03.1997; Bedeutung vor allem bei
Auftragsneuvergabe
Informationstechnologie und Recht 48GesamtwürdigungGesamtwürdigung
Betriebsübergang
Kriterien für Übergang nach EuGH: Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes Etwaiger Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude
und bewegliche Güter Wert der immateriellen Betriebsmittel (z.B. Know-how, Lizenzen)
im Zeitpunkt des Übergangs Etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft* durch den neuen
Inhaber (* nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals)
Etwaiger Übergang der Kundschaft Grad der Ähnlichkeit zwischen vor und nach dem Übergang
verrichteter Tätigkeiten Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit
Informationstechnologie und Recht 49
§ 613a BGB und Outsourcing (4)
Rechtsfolgen des § 613a BGB beim Outsourcing:
Übergang der Anstellungsverhältnisse auf den Dienstleister wie sie zum Stichtag beim auslagernden Unternehmen bestanden.
Informationstechnologie und Recht 50
§ 613a BGB und Outsourcing (5)
Ab dem Stichtag ist der übernehmende Dienstleister also verantwortlich für:
Ansprüche auf Lohn und Gehalt, betriebliche Altersversorgung, Firmenfahrzeuge, Werkswohnungen, Mitarbeiterdarlehen.
der auf ihn übergehenden Mitarbeiter.
Informationstechnologie und Recht 51
§ 613a BGB und Outsourcing (6)(1) [...] ²Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. ³Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. 4Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
Informationstechnologie und Recht 52
Rechtsfolgen => § 613 a Abs. 1 Satz 2 und 4 BGB
• Transformation von Kollektivnormen in den Arbeitsvertrag;• Grundsätzlich: Einjähriges Veränderungsverbot zum Nachteil
der Arbeitnehmer
Neuer Inhaber
Tarifvertrag
Betriebsvereinbarung
Arbeitsvertrag
Verschlechterungsverbot (1 Jahr)
Alter Inhaber
§ 613a BGB und Outsourcing (7)
Informationstechnologie und Recht 53
(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:
1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2. den Grund für den Übergang, 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des
Übergangs für die Arbeitnehmer und4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommen
Maßnahmen.
(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
§ 613a BGB und Outsourcing (8)Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002
Informationstechnologie und Recht 54
§ 613a BGB und Outsourcing (9) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002
Wer muss unterrichten? Auslagerndes Unternehmen oder Dienstleister
Wann? Grundsätzlich vor dem Betriebsübergang Notfalls noch nach dem Betriebsübergang?
Folge der Unterrichtung? Beginn der Widerspruchsfrist (= 1 Monat)
Informationstechnologie und Recht 55
§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (10) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002
Inhalt der Unterrichtung:
1. (Geplanter) Zeitpunkt des Übergangs
2. Grund für den Übergang
3. Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer
4. Hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommene Maßnahmen
5. Genaue Bezeichnung des neuen Inhabers/Dienstleisters
Informationstechnologie und Recht 56
§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (11) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002Achtung: Folge der unterlassenen/fehlerhaften Unterrichtung ist ein unbefristetes Widerspruchsrecht (auch noch nach monatelanger Beschäftigung beim Dienstleister) mit folgenden Risiken:
Für das auslagernde Unternehmen: Für den Dienstleister: Rückfall von Arbeitnehmern Verlust von (wichtigen) Entgelt für die Dauer der Kün- Arbeitnehmern
digungsfrist Kündigungsschutzprozess Erstattung von Schäden des Unkündbarkeit Arbeitnehmers Haftung für Arbeitslosengeld Erstattung von Schäden des Arbeitnehmers Haftungsausgleich zwischen auslagerndem Unternehmen und Dienstleister
Informationstechnologie und Recht 57
§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (12) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002
Wie können Sie sich vor Risiken schützen?
Ausführlich vor dem Betriebsübergang informieren Ausschluss Widerspruchsrecht
Einigung über Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim Auslagerungsunternehmen
Einseitiger Verzicht des Arbeitnehmers Schriftform?
Haftungsregelung im Innenverhältnis zwischen Institut und Auslagerungsunternehmen
Informationstechnologie und Recht 58
Wir widersprechen!
§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (13) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002
Widerspruchserklärung muss: Schriftlich, Eindeutig, Bedingungslos sein
Folge des Widerspruchs:Arbeitsverhältnis geht nicht auf den Dienstleister über, aber:
Gefahr der betriebsbedingten Kündigung Eingeschränkte Sozialauswahl Kein Annahmeverzug Sperrfrist für Arbeitslosengeld nach § 144 SGB III
Informationstechnologie und Recht 59
§ 613a BGB: Rechte und Pflichten beim Betriebsübergang
(4) 1Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. ²Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
Informationstechnologie und Recht 60
Der Outsourcingvertrag
3 Phasen: Übernahmephase
Betriebsphase
Beendigungsphase
Informationstechnologie und Recht 61
Vertrag
Anforderungen an den Outsourcingvertrag Schriftlich, eindeutig,
Unterschriften nicht vergessen! Leistungsbeschreibung, dabei
insbesondere den auszulagernden Bereich eindeutig
definieren und Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten klar
festlegen/abgrenzen
Leistungsbeschreibung heißt insbesondere: Inhalt und Umfang (z.B. Mengengerüste) der
Leistungen und Service Level Agreements (SLA)
Informationstechnologie und Recht 62
Bedeutung: Inhalt und Bedeutung von SLA in der Branche unklar; das Begriffsverständnis reicht von der Leistungsbeschreibung über den Gesamtvertrag bis zu qualitätsbezogenen Regelungen.
Richtig: SLA regeln die Qualität der zu erbringenden Leistungen und die Rechtsfolgen der Schlechterfüllung
Service Level Agreement (SLA)
Informationstechnologie und Recht 63
Service Level Agreement (SLA)
Warum überhaupt Service Level Agreements? Mängelansprüche aus Kauf- oder Werkvertrag
passen meist nicht; permanente Verpflichtung zur mangelfreien Leistung während des Vertrages.
Zwar allgemeine Schadensersatzpflicht aus §§ 280 ff BGB, aber Darlegung und Beweis von Art und Ausmaß eines Schadens oftmals schwierig.
Informationstechnologie und Recht 64
SLA beim IT-Outsourcing
1. Stichwort: “Verfügbarkeit”
Maßeinheit: ... % Beispiel 98,5 %
Regelungsbedarf mindestens:
bezogen auf welche Zeiteinheit
Messverfahren, Messstelle
Welche Auswirkungen haben Ausfälle nur von Komponenten, Teilsystemen oder Systemteilen
Was bedeutet Verfügbarkeit eigentlich (die Server laufen oder die Anwendungen sind erreichbar und funktionieren vertragsgemäß)?
Informationstechnologie und Recht 65
Bei der bloßen Angabe einer Prozentzahl Verfügbarkeit fehlte:
Maximaldauer einer noch zulässigen Unterbrechung
Maximale Anzahl von zulässigen Unterbrechungen pro Zeiteinheit
Informationstechnologie und Recht 66
SLA beim IT-Outsourcing2. Stichwort: “Antwortzeit”
Maßeinheit: Sekunden
Regelungsbedarf: Beginn und Ende des maßgeblichen Zeitraums
im Netz: Belastung des Netzes und der Server + Netzlaufzeiten
Messverfahren und Messstelle, Dokumentation
Bezug: Durchschnitt über alle Transaktionen Durchschnitt über
bestimmten Anteil aller Transaktionen Muster- transaktionen
Informationstechnologie und Recht 67
SLA beim IT-Outsourcing
3. Stichwort: “Betriebszeiten”
Maßeinheit: Uhrzeiten
Regelungsbedarf: Standortbezug (wegen ggf. unterschiedlicher Feiertagsregelungen)
Leistungsbedarf außerhalb der Betriebszeiten
Informationstechnologie und Recht 68
SLA beim IT-Outsourcing
4. Stichwort: “Reaktionszeit” (Beispiel Help Desk)Maßeinheit: StundenRegelungsbedarf: auslösendes Ereignis (ggf.
Differenziert nach Dringlich-keitsstufen
notwendige Mindestleistung zur Einhaltung
Messung, Dokumentation Lauf der Reaktionszeit über
Ende der Betriebszeit hinweg oder Hemmung der Reaktions-zeit außerhalb der Betriebs-zeiten
Informationstechnologie und Recht 69
Sanktionen
AG
AN
SLA beim IT-Outsourcing
Informationstechnologie und Recht 70
Auftraggeber
Auftragnehm
er
SLA beim IT-Outsourcing: Sanktionen
Mögliche Sanktionen bei Nichteinhaltung von SLA:
Vertragsstrafen, pauschalierter Schadenersatz, Ersatz der Kosten von
Kompensationsmaßnahmen escalation procedure
(“Krisensitzung”)
Informationstechnologie und Recht 71
SLA beim IT-Outsourcing: Das Konzept der Vertragsstrafe Im BGB (§§ 339 ff. BGB) geregeltes unselbstän-
diges, an eine bestehende Hauptverbindlichkeit an-gelehntes Versprechen des Schuldners, im Falle der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung eine (Geld-)Leistung an den Gläubiger zu erbringen.
Zweck: Sicherung der Vertragserfüllung/Druckausübung Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen ohne
Schadensnachweis
Informationstechnologie und Recht 72
SLA beim IT-Outsourcing:Das Konzept der Schadenspauschale Im Gesetz nicht geregelt.
Zweck:
Erleichterung der Durchsetzung von Schaden-ersatzansprüchen (keine Pflicht zur Darlegung des Schadens)
Nach der Rechtsprechung keine Herabsetzung durch das Gericht (aber Grenze der Sitten-widrigkeit!), anders eine verbreitete Literaturmeinung
Informationstechnologie und Recht 73
SLA beim IT-Outsourcing
Vertragsstrafe und Schadenspauschale im Vergleich
Vertragspraxis:Unterschiede können je nach dem betroffenen Geschäfts-prozess gering oder immens sein. Wichtig ist die vertragliche Abstimmung der Schadenspauschalen/Vertragsstrafenrege-lung auf die meistens an anderer Stelle des Vertrages getroffener Haftungsregelung
Vertragsstrafe/Schadenspauschale als abschließender Schadenersatz oder auf Schadenersatzanspruch anzurechnen?
Informationstechnologie und Recht 74
SLA beim IT-Outsourcing: Berechnung von Sanktionen
“Wird die Verfügbarkeit von Anwendungsservern aus Gründen, die der AN zu vertreten hat, und die nicht auf Hard- und Softwarefehler der jeweiligen Hersteller oder auf Störungen in Einrichtungen der Telekom oder der Energieversorgung beruhen, gemäß nachfolgender Aufstellung unterschritten, so kann der AG […] Minderung der Vergütung des betroffenen Leistungsscheins in dem Monat nach Unterschreitung verlangen. Darüber hinausgehende Ansprüche des AG aufgrund der Unterschreitung bestehen nicht. “
Nicht zur Nachahmung geeignet!
Informationstechnologie und Recht 75
SLA beim IT-Outsourcing: Berechnung von Sanktionen
Überschreitung der Minderung des Monats-Antwortzeit in Sekunden entgeltes des betroffenen
Leistungsscheins um:
5 5 %10 12 %15 20 %
> 15 30 %
Der AG kann pauschalierten Schadenersatz nur bis zu einem Zwölftel (1/12) der für den jeweils betroffenen Service für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Vergütung verlangen.
Informationstechnologie und Recht 76
Vertrag
Anforderungen an den Outsourcingvertrag
Laufende Berichterstattung und Überwachung (Reporting, was, wann, wie; Zugriff auf Rohdaten)
Darüber hinaus: Abgabe von Fehlermeldungen Projektstruktur (Governance) mit Eskalationsstufen;
beim Dienstnehmer verantwortliche Steuerungsstelle, über die die verbindliche Kommunikation zwischen beiden Parteien kanalisiert wird.
Informationstechnologie und Recht 77
Service Manager
Delivery Office
Lenkungskreis: Oberstes Steuerungsgremium, strate-gische Entscheidungen, höchstes Eskalationsorgan.
Ggf. weitere Gremien
Ggf. weitere Positionen
Anforderungen an den Outsourcingvertrag: Governance
Informationstechnologie und Recht 78
Vertrag
Anforderungen an den Outsourcingvertrag
Gegebenenfalls Art und Umfang der Integration in interne Kontrollabläufe festlegen
Auskunfts-, Einsichts-, Zutritts- und Zugangsrechte (auch zu Datenbanken) vertraglich einräumen lassen (idR nur nach Vorankündigung)
Datensicherheit Datenschutz (insbesondere Anforderungen aus § 11
BDSG umsetzen)
Informationstechnologie und Recht 79
Datenschutzrecht (§ 11 BDSG)§ 11 Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener
Daten im Auftrag.1. Werden personenbezogene Daten im Auftrag durch andere Stellen erhoben, verarbeitet oder genutzt, ist der Auftrag-geber für die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes und anderer Vorschriften über den Datenschutz verant-wortlich. Die in den §§ 6, 7 und 8 genannten Rechte sind ihm gegenüber geltend zu machen.2. Der Auftragnehmer ist unter besonderer Berücksichtigung der Eignung der von ihm getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen sorgfältig auszuwählen. Der Auftrag ist schriftlich zu erteilen, wobei die Daten-erhebung, -verarbeitung oder -nutzung, die technischen und organisatorischen Maßnahmen und etwaige Unter-auftragsverhältnisse festzulegen sind.
Informationstechnologie und Recht 80
Datenschutzrecht (§ 11 BDSG)
Er kann bei öffentlichen Stellen auch durch die Fachauf-sichtsbehörde erteilt werden. Der Auftraggeber hat sich von der Einhaltung der beim Auftragnehmer getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu über-zeugen.
3. Der Auftragnehmer darf die Daten nur im Rahmen der Weisungen des Auftraggebers erheben, verarbeiten oder nutzen. Ist er der Ansicht, dass eine Weisung des Auftrag-gebers gegen dieses Gesetz oder andere Vorschriften über den Datenschutz verstößt, hat er den Auftraggeber unver-züglich darauf hinzuweisen.
Informationstechnologie und Recht 81
Anforderungen an den Outsourcingvertrag
Änderungen von Leistungsinhalt und -umfang Bei Änderungen im Mengengerüst:
Leistungsinhalt unverändert, Preise pro Verbrauchseinheit in Abhängigkeit von Schwankungsbreiten
Wenn Änderungen im Leistungsinhalt wegen einer Änderung einschlägigen Rechts notwendig: Umsetzungspflicht mit Einigung über geänderte Vergütung; ansonsten generelles Einigungs-prozedere festlegen
Informationstechnologie und Recht 82
Anforderungen an den Outsourcingvertrag
Laufzeit und Kündigung: Zumeist feste Laufzeiten Im Interesse einer flexiblen Unternehmensstruktur
ggf. vorzeitige Ausstiegsmöglichkeiten regeln, die je nach Ausstiegsgrund die Verpflichtung zur Leistung von Abstandszahlungen nach sie ziehen kann
Ordentliche Kündigungsrechte mit Rückverlage-rungsoption und ausreichend langen Kündigungs-fristen
Beendigungsunterstützung als Projekt
Informationstechnologie und Recht 83
Anforderungen an den Outsourcingvertrag: Haftung
Vorsatz: Dem Grunde und der Höhe nach unbeschränkt.
Grobe Fahrlässigkeit: Dem Grunde und der Höhe nach unbeschränkt.
Leichte Fahrlässigkeit: AusgeschlossenoderDer Höhe nach pro
Schadensfall und pro Kalender-/Vertragsjahr begrenzt.
Informationstechnologie und Recht 84
Anforderungen an den Outsourcingvertrag: Haftung
Hinterlegung mit einer Haftpflichtversicherung Unterlegung mit einer Bürgschaft/Gesamtschuld-
nerschaft/Patronatserklärung einer Konzernmutter des Auslagerungsunternehmens
Haftungsbegrenzung beidseitig oder für jede der beiden Parteien unterschiedlich?
Einfluss gezahlter Vertragsstrafen/Schadens-pauschalen auf Haftungshöchstsumme
Beweislastfragen
Informationstechnologie und Recht 85
Der Outsourcingvertrag
3 Phasen: Übernahmephase
Betriebsphase
Beendigungsphase
Informationstechnologie und Recht 86
Der Outsourcingvertrag Rückgabe von dediziertem Equipment als
Verpflichtung oder nur als Option / ggf. Trennung und Übertragung von nicht dediziert genutztem Equipment (Bewertung?)
Sicherstellen der Weiterbenutzung von gemieteten/ geleasten Produktionsmitteln oder Lizenzen
u.U. wiederum § 613 a BGB anwendbar, wenn nämlich die (Re-)Migration auch wieder ein Betriebs(teil)-übergang
Beendigungsunterstützung als Projekt (Vergütung?) Abwerbung von Mitarbeitern des Dienstleisters,
§§ 75 f HGB, 1UWG
Informationstechnologie und Recht 87
Rechtliche Aspekte und Vertragsgestaltung beim IT-Outsourcing
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
Dr. Joachim SchreyRechtsanwalt
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Rechtliche Aspekte und
Vertragsgestaltung beim IT-Outsourcing
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