Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Qegründet von Franz v. Liszt und Adolf Dochow

Herausgegeben von Paul Bockelmann, Karl Engisch, Wilhelm Qallas,

Ernst Heinitz, Hans-Heinrich Jescheck, Richard Lange, Heinz Leferenz,

Claus Roxin, Eberhard Schmidt, Hans Welzel

Fünfundachtzigster Band

Nebst Auslandsteil Jahrgang 23 · 1973

w DE

G DE GRUYTER BERLIN N E W Y O R K

Gesamtschriftleitung :

Professor Dr. Hans-Heinrich J e s c h e c k

Max-Planck-Institut für ausländisches

und internationales Strafrecht

78 Freiburg i. Br., Günterstalstr. 72

Redaktion im Max-Planck-Institut:

Dr. Thea Lyon

A r c h i v - N r . © Copyright 1973 by Walter de Gruyter & Co., vormals G . J . Göschen'sche Verlagshandlung, J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung, Georg Reimer, K a r l J . Trübner, Veit & Comp. , 1 Ber l in 30, Genthiner Str. 13. A l le Rechte, insbesondere die der Ubersetzung in fremde Sprachen, vorbehalten. Nach § 54 (2) U R G ist für die fotomechanische, xerographisch oder in sonstiger Weise bewirkte Anfert i ­gung von Vervielfältigungen der in dieser Zeitschrift erschienenen Beiträge zum eigenen Gebrauch eine Vergütung zu bezahlen, wenn die Vervielfältigung ge­werblichen Zwecken dient. Die Vergütung ist nach Maßgabe des zwischen der Inkassestelle für urheberrechtliche Vervielfältigungsgebühren G m b H , 6 F r a n k ­furt, Großer Hirschgraben 17/21, und dem Bundesverband der deutschen In­dustrie e. V . , 5 Köln, Habsburger Ring 2/12, abgeschlossenen Gesamtvertrages vom 15. J u l i 1970 zu entrichten. Die Weitergabe von Vervielfältigungen, gleich­gültig zu welchem Zweck sie hergestellt werden, ist eine Urheberrechtsverlet­zung und w i r d strafrechtlich verfolgt. Die hier genannten Vervielfältigungen haben den Vermerk über den Hersteller und die Bezahlung der Lizenzen zu

tragen. Gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft, des M a x -Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht u n d der Gesell ­

schaft für Rechtsvergleichung. Satz u n d Druck : Druckerei Chmielorz, 1 B e r l i n 44

Inhaltsverzeichnis des L X X X V . Bandes der Zeitschrift

für die gesamte Straf rechts Wissenschaft

I. Abhandlungen

Seite Strafrechtliches M a t e r i a l i n karo l ing ischen Geschichtsquei ien V o n Professor D r . E b e r h a r d Schmidt, H e i d e l b e r g 1

T a t s c h u l d - I n t e r l o k u t u n d Strafzumessung V o n Professor D r . E c k h a r d Horn, B o n n 7

D o l u s eventualis als P r o b l e m der Entscheidung unter R i s i k o V o n Professor D r . L o t h a r Philipps, Saarbrücken 27

D i e A p p e l l a t i o n als Rechtsmittel für eine beschränkte T a t s a c h e n ­nachprüfung i n e i n e m dreistuf igen G e r i c h t s a u f b a u V o n Richter a m K a m m e r g e r i c h t D r . H a n s Fuhrmann, B e r l i n 45

Das V e r s a g e n des überlieferten Strafprozeßrechts i n M o n s t r e v e r f a h r e n V o n Professor D r . J o a c h i m Herrmann, A u g s b u r g 255

Die strafrechtsgestaltende K r a f t des Beweisrechts V o n Professor D r . K l a u s Lüderssen, F r a n k f u r t a m M a i n 288

Richter u n d Sachverständiger i m S t r a f v e r f a h r e n V o n Professor D r . Det le f Krauß, Saarbrücken 320

D e r Revis ionsrichter als T a t r i c h t e r V o n Professor D r . W e r n e r Schmid, K i e l 360

U b e r das Verhältnis v o n Strafrechtswissenschaft u n d Strafrechtspraxis V o n Professor D r . W o l f g a n g Naucke, F r a n k f u r t a m M a i n 399

U b e r die V o l l e n d u n g des Diebstahls V o n Universitätsdozent D r . K a r l H e i n z Gössel, München 591

Dogmatische, kr iminalpol i t i sche u n d verfassungsrechtliche B e d e n k e n gegen die Kostentragungspfl icht des v e r u r t e i l t e n A n g e k l a g t e n V o n Professor D r . W i n f r i e d Hassemer, F r a n k f u r t a m M a i n 651

Geldstrafe u n d Buße . Z u r E n t w i c k l u n g der öffentlichen Strafe V o n Wiss. Assistent D r . H i n r i c h Rüping, Göttingen 672

Z u r E n t w i c k l u n g des Inquisitionsprozesses i n B a i e r n V o n Professor D r . E b e r h a r d Schmidt, H e i d e l b e r g 857

IV Inhaltsverzeichnis

Seite A b e r r a t i o ictus u n d abweichender T a t v e r l a u f V o n Professor D r . R o l f D i e t r i c h Herzberg, B o c h u m 867

D e r revisionsgerichtl iche Augenscheinsbeweis V o n Professor D r . W e r n e r Schmid, K i e l 893

Das Getriebe der V o l l z u g s r e f o r m V o n Professor D r . H o r s t Schüler-Spring or um, H a m b u r g 916

IL Tagungsbericht

D i e Diskussionsbeiträge der Strafrechts lehrertagung 1972 i n K i e l V o n D r . Peter Hünerfeld, Referent a m M a x - P l a n c k - I n s t i t u t für ausländisches u n d internationales Strafrecht i n F r e i b u r g i . B r . . . . 438

III. Literaturberichte

Strafrecht — A l l g e m e i n e r T e i l Berichterstatter : Professor D r . C laus Roxin, München 76

Strafrecht — A l l g e m e i n e r T e i l Berichterstatter : Professor D r . H a n s - J o a c h i m Rudolphi, B o n n . . . 104

Stra fvo l l zug (Tei l I) Berichterstatter : Professor D r . H e i n z Müller-Dietz, Saarbrücken . . 128

Strafrecht — A l l g e m e i n e r T e i l Berichterstatter : Professor D r . Günter Stratenwerth, B a s e l . . . . 469

Strafrecht — B e s o n d e r e r T e i l Berichterstatter : Professor D r . H a n s J o a c h i m Hirsch, R e g e n s b u r g . 696

K r i m i n o l o g i e (Tei l II) Berichterstatter : Professor D r . H e i n z Leferenz, H e i d e l b e r g , i n V e r b i n d u n g mit A k a d . O b e r r a t D r . A c h i m Mechler, H e i d e l b e r g , u n d E r s t e m Staatsanwalt D r . W o l f Wimmer, M a n n h e i m 932

Stra fvo l l zug (Tei l II) Berichterstatter : Professor D r . H e i n z Müller-Dietz, Saarbrücken . 975

IV. Buchbesprechungen

Kroeschell, K a r l : Deutsche Rechtsgeschichte 1 (bis 1250) V o n Professor D r . E b e r h a r d Schmidt, H e i d e l b e r g 169

Schminck, C h r i s t o p h U l r i c h : C r i m e n laesae maiestatis V o n Professor D r . E b e r h a r d Schmidt, H e i d e l b e r g 497

Brandt, A. von: Regesten der Lübecker Bürgertestamente des M i t t e l ­alters V o n Professor D r . E b e r h a r d Schmidt, H e i d e l b e r g 499

Inhaltsverzeichnis V

Seite Kroeschell, K a r l : Deutsche Rechtsgeschichte 2 (1250—1650)

V o n Professor D r . E b e r h a r d Schmidt, H e i d e l b e r g 735

Ν örr, K n u t W o l f gang : Z u r S t e l l u n g des Richters i m gelehrten Prozeß der Frühzeit: Iudex s e c u n d u m al legata n o n s e c u n d u m consc ient iam iudicat V o n Professor D r . E b e r h a r d Schmidt, H e i d e l b e r g 736

V . Verzeichnis der Verfasser von Beiträgen zur Zeitschrift

Fuhrmann, H a n s 45

Gössel, H e i n z 591

Hassemer, W i n f r i e d 651

Herrmann, J o a c h i m 255

Herzberg, Ro l f D i e t r i c h . . . . 867

Hirsch, H a n s J o a c h i m 696

Horn, E c k h a r d 7

Hünerfeld, Peter 438

Krauß, Detlef 320

Leferenz, H e i n z 932

Lüderssen, K l a u s 288

Mechler, A c h i m 945

Müller-Dietz, H e i n z . . . . 128, 975

Naucke, W o l f g a n g 399

Philipps, L o t h a r 27

Roxin, C l a u s 76

Rudolphi, H a n s - J o a c h i m . . . 104

Rüping, H i n r i c h 672

Schmid, W e r n e r 360, 893

Schmidt, E b e r h a r d 1, 169

497, 499, 735, 736, 857

Schüler-Spring or um, H o r s t . . 916

Stratenwerth, Günter 469

Wimmer, W o l f 964

V L Verzeichnis der in den Literaturberichten besprochenen Schriften

Festschrift für R e i n h a r t M a u r a c h z u m 70. Geburtstag . H r s g . v o n F r i e d r i c h - C h r i s t i a n Schroeder u n d H e i n z Zipf. K a r l s r u h e 1972 (Roxin) 76

J escheck, H a n s - H e i n r i c h : L e h r b u c h des Stra f rechts. A l l g e m e i n e r T e i l . B e r l i n 1972 (Roxin) 96

Stratenwerth, Günter : T a t s c h u l d u n d Strafzumessung . Tübingen 1972 (Rudolphi) 104

von Hippel, R e i n h a r d : U n t e r s u c h u n g e n über d e n Rücktritt v o m V e r s u c h . B e r l i n 1966 (Rudolphi) 114

Mühlhaus, H e r m a n n : D i e Fahrlässigkeit i n Rechtsprechung u n d L e h r e unter besonderer Berücksichtigung des Straßenverkehrsrechts. B e r l i n 1967 (Rudolphi) 122

Schüler-Spring or um, H o r s t : Was s t immt nicht mi t d e m Strafvol lzug? H a m b u r g 1970 (Müller-Dietz) 130

VI Inhaltsverzeichnis

Seite Kraschutzki, H e i n z : D i e Gerechtigkeitsmaschine. K a r l s r u h e 1970

(Müller-Dietz) 132

Böhm, A l e x a n d e r : S t r a f v o l l z u g zwischen T r a d i t i o n u n d R e f o r m . K a r l s r u h e 1971 (Müller-Dietz) 133

D i e Stra fvo l l zugsre form. H r s g . v o n A r t h u r Kaufmann. K a r l s r u h e 1971 (Müller-Dietz) 135

Strafvol lzug . H r s g . v o n U l f r i d Kleinert. München u n d M a i n z 1972 (Müller-Dietz) 138

Scheu, W e r n e r : V e r h a l t e n s w e i s e n deutscher Strafgefangener heute. Göttingen 1971 (Müller-Dietz) 140

Antes, K l a u s , Chr is t iane Ehrhardt u . H e i n r i c h Hannover: L e b e n s ­länglich — Protokol le aus der Haft . München 1972 (Müller-Dietz) . 141

Grossmann, H a n s P e t e r : D i e Persönlichkeitserforschung des inhaft ierten Rechtsbrechers. Stuttgart 1972 (Müller-Dietz) 143

Wagner, G e o r g : Psychologie i m Stra fvo l l zug . München 1972 (Müller-Dietz) 145

Mauch, G e r d u n d R o l a n d Mauch: Sozial therapie u n d die soz ia l ­therapeutische A n s t a l t . Stuttgart 1971 (Müller-Dietz) 147

Quedenfeld, H a n s D i e t r i c h : D e r Stra fvo l l zug i n der Gesetzgebung des Reiches, des B u n d e s u n d der Länder. Tübingen 1971 (Müller-Dietz) 149

Friedrichs, K a r l Α . : Homosexualität u n d Strafvo l lzug . München 1971 (Müller-Dietz) 151

Ernst, L u d w i g : D e r V e r k e h r des Strafgefangenen m i t der Außenwelt . B e r l i n 1972 (Müller-Dietz) 153

Baumann, Jürgen: Sicherheit u n d O r d n u n g in Vol lzugsanstalten? Tübingen 1972 (Müller-Dietz) 155

Loos, E r n s t : D i e offene u n d halboffene A n s t a l t i m Erwachsenenstraf -u n d Maßregelvollzug. Stuttgart 1970 (Müller-Dietz) 156

Neu, A x e l : ökonomische P r o b l e m e des Strafvol lzugs i n der B u n d e s ­r e p u b l i k Deutschland . Tübingen 1971 (Müller-Dietz) 158

Joerger, G e r n o t : D i e deutsche Gefängnispresse i n V e r g a n g e n h e i t u n d Geg enwar t . Stuttgart 1971 (Müller-Dietz) 159

Hischer, E r h a r d , M i c h a e l Lettner u. Jürgen Zimmer: K r i m i n a l -psychagogische Beiträge zur R e f o r m des Jugendstrafvol lzugs . München u n d B a s e l 1972 (Müller-Dietz) 161

Gar eis, B a l t h a s a r : Psychagogik i m Stra fvo l l zug . München 1971 (Müller-Dietz) 163

Veit, W o l f gang : D i e Rechtsstel lung des Untersuchungsgefangenen, dargestellt a m M o d e l l des Br ie fverkehrsrechts . F r a n k f u r t 1971 (Müller-Dietz) 165

Inhaltsverzeichnis VII

Seite Drews, R i c h a r d : D a s deutsche Gnadenrecht . Köln, B e r l i n , B o n n u n d

München 1971 (Müller-Dietz) 167

Schewe, Günter : R e f l e x b e w e g u n g — H a n d l u n g — Vorsatz . Lübeck 1972 (Stratenwerth) 469

de? Boor, W o l f gang : Bewußtsein u n d Bewußtseinsstörungen. B e r l i n , H e i d e l b e r g u n d N e w Y o r k 1966 (Stratenwerth) 474

Horn, E c k h a r d : V e r b o t s i r r t u m u n d V o r w e r f b a r k e i t . B e r l i n 1969 (Stratenwerth) 482

Rudolphi, H a n s - J o a c h i m : Unrechtsbewußtsein, V e r b o t s i r r t u m u n d V e r m e i d b a r k e i t des V e r b o t s i r r t u m s . Göttingen 1969 (Stratenwerth) . 488

Samson, E r i c h : U r k u n d e u n d Beweiszeichen. B a d e n - B a d e n 1968 (Hirsch) 696

Schilling, G e o r g : R e f o r m der U r k u n d e n v e r b r e c h e n . F r a n k f u r t a. M . 1971 (Hirsch) 709

Schilling, G e o r g : Fälschung technischer A u f z e i c h n u n g e n . B a d H o m ­b u r g v. d. H . , B e r l i n u n d Zürich 1970 (Hirsch) 715

Puppe, I n g e b o r g : D i e Fälschung technischer A u f z e i c h n u n g e n . B e r l i n 1972 (Hirsch) 721

D i e juristische P r o b l e m a t i k i n der M e d i z i n . H r s g . von A r m a n d Mergen. München 1971 (Hirsch) 727

Eisenberg, U l r i c h : Einführung i n die P r o b l e m e der K r i m i n o l o g i e . München 1972 (Leferenz) 932

Krauß, D e t l e f : D i e strafrechtliche P r o b l e m a t i k kr iminolog ischer Z ie le u n d M e t h o d e n . F r a n k f u r t a. M . 1971 (Leferenz) 938

Buchholz, E r i c h , Hartmann, R i c h a r d , Lekschas, J o h n , Stiller, G e r h a r d : Sozialistische K r i m i n o l o g i e . B e r l i n 1971 (Mechler) 945

Engel, S. W.: Z u r M e t a m o r p h o s e des Rechtsbrechers. Stuttgart 1973

(Leferenz) 948

Herren, Rüdiger : F r e u d u n d die K r i m i n o l o g i e . Stuttgart 1973 (Leferenz) 958

Bender, H a n s : U n s e r sechster S i n n . Stuttgart 1971 (Wimmer) 964

B a n k r a u b i n der B u n d e s r e p u b l i k Deutschland . Stuttgart 1972 (Leferenz) 968

Grünau, T h e o d o r : V o l l z u g v o n Fre ihe i t sentz iehung . Köln , B e r l i n , B o n n u n d München 1972 (Müller-Dietz) 975

Harbordt, Stef fen : D i e S u b k u l t u r des Gefängnisses. Stuttgart 1972 (Müller-Dietz) 979

Goff man, E r v i n g : A s y l e . F r a n k f u r t a. M . 1972 (Müller-Dietz) 980

Wetter, R e i n h a r d , F r a n k Böckelmann: K n a s t Report . F r a n k f u r t 1972 (Müller-Dietz) 983

Janzen, W o l f r a m : H i n t e r G i t t e r n . Stuttgart 1972 (Müller-Dietz) . . . . 987

Hohmeier, Jürgen: A u f s i c h t u n d Resozia l i s ierung . Stuttgart 1973 (Müller-Dietz) 989

V i l i Inhaltsverzeichnis

Seite Klüsche, W i l h e l m : Persönlichkeitsmerkmale bei erwachsenen S t r a f g e ­

fangenen. M a n n h e i m 1972 (Müller-Dietz) 991

Paetow, S te fan : D i e K l a s s i f i z i e r u n g i m Erwachsenenstrafvo l l zug . S tut t ­gart 1972 (Müller-Dietz) 993

Reinert, R o l f : S t r a f v o l l z u g in e i n e m offenen Gefängnis. Göttingen 1972 (Müller-Dietz) 996

Münchbach, Hans-Jörg : S t r a f v o l l z u g u n d Öffentlichkeit unter besonde­rer Berücksichtigung der Anstaltsbeiräte. Stuttgart 1973 (Müller-Dietz) 999

Bockelmann, P a u l : B e m e r k u n g e n zur R e f o r m des Strafvol lzugs , z u ­gleich e in Ber icht über den Besuch einiger westeuropäischer V o l l ­zugsanstalten. München 1972 (Müller-Dietz) 1003

Engeler, W i l f r i e d : S t r a f v o l l z u g in den U S A . Zürich 1972 (Müller-Dietz) 1005

Anders, M i c h e l : V e r u r t e i l t . Kö ln 1972 (Müller-Dietz) 1006

Gi t ter . D i e A u f z e i c h n u n g e n des H e r m a n n G a i l . F r a n k f u r t a. M . 1971 (Müller-Dietz) 1007

A n k l a g e erhoben. Gedichte u n d G r a f i k e n v o n Strafgefangenen. H r s g . v o n B i r g i t t a Wolf. G e l n h a u s e n u n d B e r l i n 1972 (Müller-Dietz) . . 1011

Grünau, T h e o d o r : V o l l z u g v o n Fre ihei tsentz iehung . Köln , B e r l i n , B o n n u n d München 1972 (Müller-Dietz) 1012

Inhaltsverzeichnis IX

Auslandsteil der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Z u g l e i c h Mit te i lungsblat t der F a c h g r u p p e Strafrecht i n der Gesellschaft für Rechtsvergleichung

I. Abhandlungen Seite

G e d a n k e n zur R e f o r m des Strafrechts V o n Professor D r . D r . H e l e n Süving, P u e r t o R i c o (3) 173

D i e argentinische Gesetzgebung z u m Wirtschaftsstrafrecht V o n Professor D r . E n r i q u e Bacigalupo, B u e n o s A i r e s (33) 203

Präventionstheorien der Strafe i n der br i t ischen Aufklärungs ­phi losophie V o n P r i v a t d o z e n t D r . D r . N o r b e r t Hoerster, München (50) 220

K r i t i k des R e f o r m e n t w u r f s z u m S t G B i n J a p a n — Insbesondere se in Verhältnis z u m S c h u l d p r i n z i p — V o n Professor D r . R y u i c h i Hirano, T o k y o (87) 503

N e u e E n t w i c k l u n g e n i m V o l l z u g der Untersuchungshaft i n d e n N i e d e r l a n d e n V o n M r . E . P e t e r von Brucken-Fock, A m s t e r d a m (107) 523

T r a n s p l a n t a t i o n menschlicher O r g a n e u n d G e w e b e : D i e neue südafrikanische Gesetzgebung V o n Professor D r . S. A. Strauss, P r e t o r i a (177) 741

D a s P r o b l e m der er fo igsqual i f iz ierten D e l i k t e V o n Pr ivatdozent D r . M a r t i n Schubarth, B a s e l (190) 754

D a s niederländische Wirtschaftsstrafgesetz, seine H a n d h a b u n g u n d seine grundsätzliche B e d e u t u n g für die deutsche R e f o r m des Wirtschaftsstrafrechts V o n D i p l . V o l k s w i r t Assessor D i e t e r Schaffmeister, Referent a m M a x - P l a n c k - I n s t i t u t für ausländisches u n d internationales Straf ­recht i n F r e i b u r g i . B r (218) 782

A n a l o g i k als Selekt ionsmechanismus b e i der D e f i n i t i o n v o n A b ­weichung u n d Kriminalität V o n A s s . - P r o f . D r . Günter Endruweit, Saarbrücken (272) 836

χ Inhaltsverzeichnis

Seite L e b e n u n d W e r k A d o l f Schönkes V o n Professor D r . G e r h a r d Kielwein, Saarbrücken (295) 1017

Historische S k i z z e n z u einer Systemat ik des Verbrechensaufbaues i n Österreich V o n U n i v . Ass istent D r . Peter J . Schick, S a l z b u r g (311) 1033

U b e r das neue U n g a r i s c h e Strafverfahrensgesetz V o n D r . József Gödöny, Budapest (348) 1070

Opportunität u n d quasi -r ichter l iche Tätigkeit des japanischen Staatsanwalts V o n A s s . - P r o f . D r . H a n s - H e i n e r Kühne, Saarbrücken (357) 1079

D e r K r o n z e u g e . H i s t o r i s c h - k r i m i n o l o g i s c h e s G u t a c h t e n V o n Amtsger ichtsrat D r . W o l f Middendorff, F r e i b u r g i . B r . . . (380) 1102

Betr iebs just iz : O r g a n i s a t i o n , Anzeigebereitschaft u n d Sankt ions ­v e r h a l t e n der f o r m e l l e n betr iebl ichen S a n k t i o n s o r g a n e V o n Johannes Feest, Referent a m M a x - P l a n c k - I n s t i t u t für aus­ländisches u n d internat ionales Strafrecht i n F r e i b u r g i . B r . . . (403) 1125

II. Literaturberichte

Sozialtherapie i m ausländischen S t r a f v o l l z u g Berichterstatter : D r . Josef Kürzinger, F r e i b u r g i . B r . . . . (65) 235

B e l g i e n Ber ichters tat ter in : D r . E l i s a b e t h Simon-Kreuz er, Referent in a m M a x - P l a n c k - I n s t i t u t für ausländisches u n d internationales Strafrecht i n F r e i b u r g i . B r (142) 558

III. Tagungsbericht

Bericht über das K o l l o q u i u m „Betriebsjustiz" V o n G e r h a r d Metzger-Pr egxzer, Referent a m M a x - P l a n c k -Institut für ausländisches u n d internat ionales Strafrecht i n F r e i b u r g i . B r (433) 1154

IV. Mitteilungen

T a g u n g für Rechtsvergle ichung 1973 (82) 252

Internationales S y m p o s i u m über V i k t i m o l o g i e i n J e r u s a l e m . . (82) 252

7. Internationaler Kongreß für K r i m i n o l o g i e (83) 253

Inhaltsverzeichnis X I

V . Verzeichnis der Verfasser von Beiträgen im Auslandsteil

Bacigalupo, E n r i q u e . . (33) 203

von Brucken-Fock, E .

P e t e r (107) 523

Endruweit, Günter . . . (272) 836

F e est, J o h a n n e s (403) 1125

Gödöny, József (348) 1070

Hirano, R y u i c h i (87) 503

Hoerster, N o r b e r t . . . . (SO) 220

Kielwein, G e r h a r d . . . (295) 1017

Kühne, H a n s - H e i n e r . . (357) 1079

Kürzinger, Josef . . . . (65) 235

Seite Metzger-Pr egxzer,

G e r h a r d (433) 1154

Middendorfs, W o l f . . . (380) 1102

Schaffmeister, D i e t e r . . (218) 782

Schick, P e t e r J (311) 1033

Schubarth, M a r t i n . . . (190) 754

Silving, H e l e n (3) 173

Simon-Kreuzer,

E l i s a b e t h (142) 558

Strauss, S. A (177) 741

Dolus eventualis als Problem der Entscheidung unter Risiko*

V o n Professor D r . L o t h a r Philipps, Saarbrücken

I. Es ist nicht eben selten, daß j e m a n d bewußt das R i s i k o e i n ­geht, e inen anderen re chtswidr ig zu ver le tzen , o b w o h l i h m die V e r l e t z u n g als solche nicht erwünscht ist. Dafür e in paar Be isp ie le : D e r L e i t e r e iner A r z n e i m i t t e l f a b r i k erfährt v o n Ind iz ien , nach denen e in v o n der F i r m a hergestelltes M e d i k a m e n t zu schweren Gesundheitsschäden führt; er reagiert jedoch nicht. Oder : E i n F a b r i k a n t läßt A r b e i t e r a n ungenügend gesicherten W e r k z e u g m a ­schinen arbei ten. Oder ganz alltäglich: E i n A u t o f a h r e r schneidet eine unübersichtliche K u r v e .

I n a l l en diesen Fällen beabsichtigt der Täter nicht, j emandem Schaden zuzufügen. D e r N u t z e n , den er erstrebt, ist nicht die K e h r s e i t e des Schadens, den e in anderer möglicherweise erleidet . D e r Schaden ist auch ke ine B e d i n g u n g des Nutzens . I m Gegente i l k a n n der erstrebte N u t z e n i n v o l l e m U m f a n g n u r d a n n erreicht werden , w e n n der Schaden ausble ibt : w e n n das M e d i k a m e n t nicht schädlich w i r k t — jedenfal ls nicht i n auffälliger Häufigkeit — ; w e n n die A r b e i t e r , die m i t den gefährlichen M a s c h i n e n u m z u g e ­hen haben, nicht durch V e r l e t z u n g e n aus fa l l en ; u n d schließlich w e n n m a n selber h e i l durch die unübersichtliche K u r v e kommt .

Es l iegt auf der H a n d , daß der del ikt ische C h a r a k t e r der M o ­t i v a t i o n i n solchen Fällen sehr v i e l schwerer zu gre i fen u n d z u bewerten ist als bei H a n d l u n g e n , die u n m i t t e l b a r u n d aggressiv auf die V e r l e t z u n g eines anderen abzie len. J u r i s t i s c h l iegen die Fälle i m umstr i t t enen Grenzgeb iet v o n bewußter Fahrlässigkeit u n d bedingtem V o r s a t z 1 ; v o n der Z u o r d n u n g hängt i n e r h e b l i ­chem Maße das Ob u n d W i e der Stra fe ab.

* D e r A u f s a t z gibt — stilistisch unwesentl ich verändert — den V o r t r a g w i e ­der, den der Verfasser a m 3. M a i 1971 i m R a h m e n seines H a b i l i t a t i o n s ­verfahrens v o r der Rechts - u n d Wirtschaftswissenschaftl ichen Fakultät der Universität des Saar landes gehalten hat.

1 Wegen älterer A b g r e n z u n g s v e r s u c h e sei v e r w i e s e n auf Engisch, U n t e r ­suchungen zu Vorsatz u n d Fahrlässigkeit, 1930. D i e n e u e r e n A u f f a s s u n ­gen s ind erörtert bei Roxin, Z u r A b g r e n z u n g v o n bedingtem Vorsatz u n d bewußter Fahrlässigkeit, J u S 1964, S. 53 ff., u n d bei Ambrosius, Untersuchungen zur V o r s a t z a b g r e n z u n g , 1966. D i e Rechtsprechung ist

28 L o t h a r P h i l i p p s

M a n versucht, die Grenze zwischen den beiden Schu ld f o rmen meist dadurch zu best immen, daß m a n der verfließenden i n t e n -t ionalen B e z i e h u n g des Täters z u m de l ikt i schen E r f o l g doch noch eine entscheidende Nuance abzugewinnen sucht: ob der Täter i n den schädlichen E r f o l g „eingewilligt" habe, ob er sich m i t i h m „abgefunden" habe, ob er i h m „gleichgültig" gewesen sei, oder ob er i h n für „wahrscheinlich" gehalten habe.

D i e klassische A u f f a s s u n g ist dabei die E i n w i l l i g u n g s t h e o r i e . S ie ist w o h l auch heute noch herrschende L e h r e , w e n n sie auch seit i h r e r unübertroffenen D a r s t e l l u n g durch Robert von Hippel zu A n f a n g des J a h r h u n d e r t s 2 e iner ständigen K o r r o s i o n durch Rechtsprechung u n d Wissenschaft ausgesetzt w a r . D i e P r a x i s j e ­denfal ls bezieht zumindest ihre Termino log ie u n d die F o r m i h r e r A r g u m e n t a t i o n e n aus dieser Theor ie .

D i e E i n w i l l i g u n g s t h e o r i e geht davon aus, daß die stärkere Schu ld fo rm, der Vorsatz , durch das P r i n z i p bes t immt werde, daß der Täter den de l ikt i schen E r f o l g wo l l e , während er i h n b e i m fahrlässigen H a n d e l n nicht wo l l e . E i n e „Einwill igung" liege dann vor , w e n n der del ikt ische E r f o l g nicht als Z w e c k gewol l t ist, s on ­dern als v ie l l e i cht recht unl iebsame Nebenfolge des Handelns , i n die m a n — w e n n es denn sein muß — eben e i n w i l l i g t . Sprachliche V a r i a n t e n s ind , daß m a n e inen E r f o l g „mitgewollt" oder daß m a n i h n „gebilligt" habe.

N u n ist es w o h l eine p laus ib le V o r s t e l l u n g , daß der Hande lnde eine Nebenfolge, die er m i t S icherhei t erwartet , i n seinen W i l l e n m i t a u f n i m m t . D i e für uns interessanten Fälle s ind aber gerade die, wo der E r f o l g n u r möglicherweise e i n t r i t t u n d der Täter hof ­fen k a n n , daß er ausbleibe. H i e r w i r d es oft zwei fe lhaf t sein, i n was der Täter e igent l i ch e i n g e w i l l i g t hat. W i e so l l m a n sein W o l ­l e n ergründen?

Die V e r t r e t e r der E i n w i l l i g u n g s t h e o r i e n gehen, w e n n ich recht sehe, so vor , daß sie gar k e i n e n pos i t iven Nachweis der E i n w i l l i ­gung unternehmen, sondern über e in Ausschließungsverfahren z u r Entsche idung gelangen: S ie schließen durch Konsistenzüber­legungen solche Fälle aus dem B e r e i c h des als möglich V o r h e r ­gesehenen aus, wo der E r f o l g nach der M o t i v a t i o n des Täters nicht

dargestellt bei H a n s Dörr , D i e G r e n z e des Tatvorsatzes in der Recht­sprechung, B o n n e r Dissertat ion 1967.

2 Robert von Hippel, D i e G r e n z e v o n Vorsatz u n d Fahrlässigkeit, 1903.

Dolus eventual is als P r o b l e m der Entscheidung unter R i s i k o 29

gewo l l t sein k a n n ; i m übrigen n e h m e n sie d a n n bedingten V o r ­satz an .

E i n e Inkonsistenz l iegt zunächst dort vor , w o der u n m i t t e l ­bare Zweck der ausgeführten H a n d l u n g selber durch den d e l i k t i ­schen E r f o l g vere i te l t w i r d . J e m a n d würgt e inen anderen, u m eine A u s k u n f t von i h m zu erpressen, u n d tötet i h n dabei : D i e Tötung ist of fenbar nicht gewol l t .

E i n e schwächere B e d i n g u n g ist diese: D e r E r f o l g steht z w a r nicht z u dem Z w e c k der ver le tzenden H a n d l u n g i n W i d e r s p r u c h ; aber der Täter hofft i m m e r h i n , i h n z u vermeiden , u n d diese H o f f ­n u n g ist m i t b e s t i m m e n d für seinen Entschluß. Diese Inkons is tenz -bed ingung ist inso fern schwächer, als jenseits des Hand lungsz i e l s noch die weitere M o t i v a t i o n des Täter u n d seine W e r t o r d n u n g festgestellt w e r d e n müssen. Das entscheidende K r i t e r i u m gibt die F r a n k s c h e F o r m e l , wonach bewußte Fahrlässigkeit d a n n a n z u n e h ­m e n ist, w e n n der Täter bei sicherer Vorauss i cht des Erfo lges n icht gehandelt hätte 3 ; hätte er g le i chwohl gehandelt , w i r d be­d ingter Vorsatz angenommen.

V o r e inigen J a h r e n hat A r m i n Kaufmann den G e d a n k e n des konsistenten W o l l e n s i n bemerkenswerter Weise v a r i i e r t 4 : E r schließt bedingten V o r s a t z d a n n u n d n u r d a n n aus, w e n n der Täter den de l ikt ischen E r f o l g abwenden w o l l t e u n d seine Abs i cht i n gegensteuernden H a n d l u n g e n z u m A u s d r u c k gebracht hat ; die innere H o f f n u n g , der E r f o l g werde ausble iben, solle dagegen nicht genügen 5 .

3 Im v o r h e r g e h e n d e n F a l l der V e r e i t e l u n g schon des Handlungsz ie ls ist diese Voraussetzung bereits i n t r i v i a l e r Weise erfüllt.

4 V g l . Z S t W 70 (1958), S. 44 ff. 5 A r m i n Kaufmanns K r i t e r i u m scheint auf d e n ersten B l i c k strenger zu

sein als das der F r a n k s c h e n F o r m e l , aber das trifft nicht zu . H a t je ­m a n d zwei H a n d l u n g e n vol lzogen, v o n denen die eine gefährlich ist u n d die andere der A b w e n d u n g der G e f a h r d ienen soll , so ist damit durchaus nicht gesagt, daß er die erste n u r kraft seines V e r t r a u e n s auf die zweite ausgeführt hat. O b eine solche Verknüpfung vorl iegt , läßt sich — soweit überhaupt — n u r durch f ikt ive Überlegungen nach A r t der F r a n k s c h e n F o r m e l entscheiden. M a n könnte also auch d a r a n d e n ­ken , beide K r i t e r i e n mite inander zu v e r b i n d e n .

Kaufmann selber versucht e inen a n d e r e n Weg , u m seine K o n z e p t i o n hinreichend eng zu halten . Für den auf V e r m e i d u n g des Erfo lgs g e r i c h ­teten T e i l des H a n d e l n s schlägt er eine A r t V e r b i n d u n g mit der W a h r ­scheinlichkeitstheorie v o r : D e r Täter müsse seiner Geschicklichkeit „eine reelle C h a n c e " einräumen. D a r i n liegt jedoch eine Inkonsequenz : für

30 L o t h a r P h i l i p p s

A r m i n Kaufmann verb indet diesen G e d a n k e n m i t dem f i n a ­l e n H a n d l u n g s m o d e l l , das er dez id iert v e r t r i t t . N a c h diesem M o ­de l l w i r d eine H a n d l u n g best immt durch e in Z i e l , das sich der Hande lnde setzt, durch die M i t t e l , die er anwendet, u m das Z i e l zu erreichen, u n d durch die Nebenfo lgen, die er als sicher oder mög ­l i ch voraussieht . D e r Vorsatz des H a n d e l n d e n erstrecke sich auf die Folgen, die nicht mit einer Z i e l Vorstellung in W i d e r s p r u c h stehen. „Der V e r w i r k l i c h u n g s w i l l e " , schreibt Kaufmann po int ier t , „trägt seine Grenze in sich selbst"6. Dies sei eine „sachlogische S t r u k t u r " des Wol lens , u n d das mache sie für die J u r i s p r u d e n z verb ind l i ch .

M a n k a n n es w o h l auch einfacher so sehen: W e n n j e m a n d etwas v e r w i r k l i c h e n w i l l , läßt sich nicht annehmen, daß er i n v e r ­nünftiger Weise zugle ich das Gegente i l v e r w i r k l i c h e n w i l l . Das ergibt sich aber schon aus den formal log ischen Eigenschaften des Widerspruchs .

Solche Konsistenzüberlegungen führen sicher i n v i e l e n Fäl­l en zu vernünftigen Ergebnissen . E i n e andere F r a g e ist jedoch, ob das einfache Schema v o n H a n d l u n g s z i e l , M i t t e l n u n d Nebenfo lgen ausreicht, u m di f ferenziertere Verha l t enswe i sen z u umschre iben u n d strafrecht l i ch angemessen z u bewerten 7 .

den V e r l e t z u n g s w i l l e n , der den Vorsatz begründet, genügt a n e r k a n n ­termaßen eine m i n i m a l e C h a n c e .

6 Z S t W 70 (1958), S. 78; v g l . dort auch S. 73 f. 7 E i n e t iefergehende M o d i f i k a t i o n des Systems ergibt sich, w e n n m a n fest­

legt, daß fahrlässig handelt , w e r p f l i c h t w i d r i g „im V e r t r a u e n d a r a u f " handelt , daß e in del iktischer E r f o l g ausbleiben werde , u n d vorsätzlich, w er sich mit d e m E i n t r i t t des Erfo lges „abfindet" ; so v o r a l l e m Jescheck, A u f b a u u n d S t e l l u n g des bedingten Vorsatzes i m Verbrechensbegri f f , i n : Festschrift für E r i k Wolf , 1962, S. 473 ff.; ders., L e h r b u c h des Strafrechts, A l l g e m e i n e r T e i l , 2. A u f l . 1972, S. 222 ff.

Das Interessante h i e r a n ist, daß so das klassische Verhältnis d e r S c h u l d f o r m e n spiegelbi ldl ich u m g e k e h r t w i r d . E i n e B e g r i f f s e x p l i k a t i o n ergibt zur klassischen K o n z e p t i o n : M a n k a n n nicht (vorsätzlich) „ w o l ­l e n " , daß durch eine H a n d l u n g der Sachverhal t A oder auch der k o n ­tradiktorische Sachverhal t n o n - Α v e r w i r k l i c h t w e r d e n — gleichgültig welcher. W o h l aber k a n n m a n (bewußt fahrlässig) „voraussehen" , daß A , viel leicht aber auch n o n - Α , als Folge der H a n d l u n g eintreten k a n n . N u n u m g e k e h r t : M a n k a n n nicht „darauf v e r t r a u e n " (bewußt fahrlässig), daß eine H a n d l u n g zu A , aber auch ebensogut zu n o n - Α führen w e r d e , w o h l aber k a n n m a n sich d a m i t „abfinden" , daß sie das E r g e b n i s A hat , viel leicht aber auch das E r g e b n i s n o n - A .

Dolus eventual is als P r o b l e m der Entscheidung unter R i s i k o 31

Schon 1911 hat Lacmann, e in A m t s r i c h t e r i n K o l m a r , i n einer schar fs innigen U n t e r s u c h u n g ausgeführt 8 , daß die bloße Tatsache, daß e in de l ikt i scher E r f o l g v o n der Zwecksetzung des Täters her als Feh ls ch lag erscheine, keineswegs dazu ausreiche, den Täter v o n der v o l l e n V e r a n t w o r t l i c h k e i t für den E r f o l g zu entlasten, w e i l ja auch der Feh l s ch lag r a t i o n a l k a l k u l i e r t se in könne. Lac­mann hat seine Überlegungen an dem bekannten Schießbudenfall exempl i f i z i e r t , der übrigens das einzige ist, das von seiner A r b e i t i m Gedächtnis der Wissenschaft geblieben ist. Ich selber möchte das P r o b l e m , u m das es h ier geht — das P r o b l e m des k a l k u l i e r t e n Fehlschlags —, an dem ebenfal ls bekannten B e t t l e r f a l l erörtern, der nach demselben M u s t e r zugeschnitten, aber etwas hintergrün­diger ist.

B e t t l e r i m a l ten Rußland k a u f e n v o n a r m e n B a u e r n e in K i n d , u m es zu verstümmeln, d a m i t es geeignet sei, M i t l e i d zu erregen. Das K i n d s t i rbt an den F o l g e n des E i n g r i f f s — eine Möglichkeit, die den B e t t l e r n durchaus gegenwärtig w a r , w e i l i h n e n das schon e i n m a l v o r g e k o m m e n w a r .

Natürlich w o l l t e n sie das K i n d nicht töten, w e i l sie es lebend brauchten, u n d t ro tzdem k a n n die Entsche idung z u m E i n g r i f f wohlüberlegt gewesen sein, so daß auch der unerwünschte E r f o l g als Konsequenz eines ra t i ona len V e r h a l t e n s erscheint. D i e B e t t l e r könnten sich z u m B e i s p i e l m i t e iner heute w o h l b e k a n n t e n E n t ­scheidungsregel 9 gesagt haben : W i r v e r h a l t e n uns so, daß w Tir h i n -

W i r h a b e n beide M a l e e inen „schwachen" A u s d r u c k , der sich ohne l o g i ­schen W i d e r s p r u c h auf die semantisch gehaltlose A l t e r n a t i v e „ A oder n o n - Α " beziehen läßt (bisher: „voraussehen" ; n u n : „sich mit etwas a b ­f inden" ) . U n d w i r h a b e n jeweils e inen „starken" A u s d r u c k , bei d e m das nicht möglich ist (bisher: „wol len " ; jetzt: „auf etwas v e r t r a u e n " ) . D e r wesentliche Unterschied der K o n z e p t i o n e n ist, daß der starke A u s ­druck bisher zur D e f i n i t i o n des vorsätzlichen H a n d e l n s benutzt w u r d e u n d der schwache zu der des fahrlässigen H a n d e l n s , während es sich n u n m e h r u m g e k e h r t verhält. D i e neuere K o n z e p t i o n zieht so die K o n ­sequenz daraus , daß der Begr i f f des „Wol lens " i m m e r m e h r abge­schwächt u n d denatur iert w o r d e n ist; v g l . etwa B G H S t . 7, 363 (369). I n ­sofern aber die neuen K a t e g o r i e n n u r denselben G r a d an Komplexität aufweisen wie die alten, trifft der i m fo lgenden erhobene V o r w u r f u n ­zureichender Differenzierungsmöglichkeiten auch sie.

8 G A B d . 58, S. 109 ff. 9 M i n i m a x - R e g r e t . E s handel t sich u m eine M o d i f i z i e r u n g der M i n i m a x -

Strategie, wonach unter den V e r h a l t e n s a l t e r n a t i v e n diejenige zu w ä h ­l e n ist, bei der i m F a l l e des schlechtesten möglichen A u s g a n g s der V e r ­lust a m geringsten ist. B e i der Regel M i n i m a x - R e g r e t w i r d außer d e m

32 L o t h a r P h i l i p p s

terher möglichst w e n i g zu bedauern haben. E s ist z w a r sehr w o h l möglich, daß unser P l a n fehlschlägt, i n d e m das K i n d u m k o m m t ; w i e wahrsche in l i ch das ist, läßt sich k a u m abschätzen. A b e r i m F a l l e des Ge l ingens wäre der G e w i n n bedeutend höher als der V e r l u s t i m F a l l e des Fehlschlags.

M a n beachte, daß die Täter dabei k e i n e r l e i f i k t i v e Überlegun­gen anstel len nach dem Schema: „Wie würden w i r uns verha l ten , w e n n w i r wüßten, daß . . . .". S ie akzept ieren die Ungewißheit i h r e r S i t u a t i o n , u n d die Rationalität ihres V e r h a l t e n s besteht eben d a r i n , das Beste für sich daraus zu machen.

V ie l l e i ch t versuchen die Täter aber auch, den etwaigen F e h l ­schlag ihres E i n g r i f f s i n einer wei terre i chenden Strategie a u f z u ­fangen: S ie k a u f e n v ie le Opfer auf u n d sagen sich: „Selbst w e n n jedes zweite s t i rbt — u n d m e h r w e r d e n es erfahrungsgemäß nicht sein — ble ibt a m E n d e e in G e w i n n für uns übrig" 1 0 . In i h r e m P l a n ist also der T o d mindestens eines K i n d e s durchaus vorge ­sehen. A b e r i n jedem e inze lnen F a l l e ist i h n e n dieser A u s g a n g unerwünscht, u n d sie w e r d e n sich nach Kräften bemühen, i h n a b ­zuwenden.

D ie A n a l y s e dieses Entscheidungsprozesses hat v ie l le icht den E i n d r u c k geweckt, es handele sich u m das Kalkül abseitiger Böse­wichter , das v o n den w i r k l i c h e n P r o b l e m e n unseres Strafrechts w e i t ent fernt ist. Dieser E i n d r u c k wäre jedoch ganz verfehlt . D i e eigentliche Po in te des Bet t l e r fa l l e s erschließt sich f re i l i ch erst, w e n n w i r i h n i n seiner histor ischen u n d sozialen U m g e b u n g sehen. M a n weiß, daß i n zer fa l l enden v o r i n d u s t r i e l l e n Gesel lschaften das D e l i k t der Kinderverstümmelung nicht selten w a r . D a m a l s w a r e n hi l f lose Krüppel darauf angewiesen, daß j e m a n d bette lnd m i t i h n e n durch die L a n d e zog, u m i h r e n u n d seinen Lebensunterha l t zu er langen. W o aber diese L e b e n s f o r m bestand, gab es auch die Möglichkeit u n d die Versuchung , sie z u perver t i e ren , indem e i n Le i tbe t t l e r den Z u s t a n d der H i l f l o s i g k e i t anderer , der die G r u n d ­lage der eigenen E x i s t e n z bi ldete, erst schaffte.

möglichen V e r l u s t auch der möglicherweise entgehende G e w i n n i n B e ­tracht gezogen. V g l . des näheren Gäfgen, T h e o r i e der wirtschaft l ichen Entscheidung , 2. A u f l . 1968, S. 358 ff.

1 0 Sie h a n d e l n unter „stochastischer S icherhei t " statt unter „stochastischer U n s i c h e r h e i t " oder gar völliger „Ungewißheit " . V g l . dazu Gäfgen, a. a. O. , S. 129 ff. — D e r Unterschied ist auch für die A b g r e n z u n g z w i ­schen dolus eventual is u n d bewußter Fahrlässigkeit wicht ig ; vg l . u n ­ten S. 42 ff.

Dolus eventual is als P r o b l e m der Entscheidung unter Ris iko 33

Heute u n d h ie rzu lande würde natürlich ke iner zu B e t t e l z w e k -k e n K i n d e r verstümmeln: aber das ist nicht unbedingt eine Fo lge fortgeschrittener Humanität, sondern der ins t i tu t i one l l en F o r m e n , i n denen das L e b e n sich abspielt . A u c h unsere Ze i t kennt typische H a n d l u n g s f o r m e n , denen die Möglichkeit u n d V e r s u c h u n g i n n e ­wohnen , sie i n verg le i chbarer Weise zu mißbrauchen. W e n n der A r z t , dessen A u f g a b e es ist, K r a n k e zu he i l en oder zumindest ih re L e i d e n zu m i n d e r n , zugle ich der einzige ist, der die W i r k s a m k e i t v o n M e d i k a m e n t e n an P a t i e n t e n feststel len u n d E r f o l g oder Miß ­er fo lg an die H e i l m i t t e l f i r m e n m e l d e n k a n n , so l iegt die V e r s u ­chung nicht f ern , daß er e in Präparat auch e i n m a l zu e x p e r i m e n ­t e l l e n Zwecken an ahnungslose P a t i e n t e n verabreicht , auch w e n n diese nicht darauf angewiesen s ind u n d möglicherweise schwere Schäden er le iden.

V o r a l l em besteht eine solche V e r s u c h u n g dort, wo v o n Rechts wegen schon e in gewisses R i s i k o to ler ier t w i r d : H i e r l iegt es nahe, das R i s i k o über die Grenze des E r l a u b t e n h inaus zu steigern. A u c h hierfür k a n n m a n Be isp ie le i n der mediz in ischen P r a x i s f inden . U n d zur Zeit a k t u a l i s i e r t sich das P r o b l e m vor a l l e m i m Z u s a m ­m e n h a n g m i t der lebensgefährdenden A b l a g e r u n g gi f t iger A b f a l l ­stoffe.

Anschaul i che Fälle dieser A r t gibt es auch i m wir tschaf t l i chen Bere i ch , etwa w e n n j e m a n d über Vermögen eines andern ver fü­gen darf u n d n u n auf fremde R e c h n u n g speku l i e r t : E i n e m Vermö­gensverwalter ist das anver t raute Vermögen zusammenge­schrumpft . U m es wieder auf den a l ten S t a n d zu br ingen , geht er e in sehr r iskantes Geschäft e in u n d v e r l i e r t auch noch den Rest. Natürlich ist dieser E r f o l g nicht gewol l t — i m Gegente i l . Dennoch w i r d m a n hier spontan geneigt sein, vorsätzliche U n t r e u e a n z u ­nehmen.

A l s das Reichsgericht sich i n den zwanz iger J a h r e n mi t e inem vergle ichbaren F a l l z u befassen hatte, konstru ier te es das ge­wünschte Ergebnis i n der Weise , das es bereits das E ingehen des r i s k a n t e n Geschäftes als „Vermögensschädigung" in terpret i er te 1 1 . So gesehen w a r die Schädigung natürlich gewol l t . A b e r wie H e l l ­m u t h Mayer damals schon angemerkt hat, w a r das P r o b l e m m i t dieser K o n s t r u k t i o n n u r umgangen.

1 1 R G J W 1927, 2033, mit A n m . H . Mayer.

3 Zeitschr. f. d. ges. Strafrechtsw. L X X X V

34 L o t h a r P h i l i p p s

W i r haben an diesen Fällen eine V o r s t e l l u n g v o m dolus even ­tual i s gewonnen, die v o m herkömmlichen B i l d erhebl i ch abweicht. D i e alte V o r s t e l l u n g geht davon aus, daß j e m a n d eine gefährliche H a n d l u n g vo l l z i eht , u m e in best immtes Z i e l z u erreichen, u n d es k o m m t n u n darauf an, w ie er zu der G e f a h r , übers Z i e l h i n a u s ­zuschießen, eingestel lt ist. A u f dieser V o r s t e l l u n g beruht nicht n u r die E i n w i l l i g u n g s t h e o r i e , sondern auch die emotionale Theor ie , die e t w a auf die G e s i n n u n g des Täters abstel lt , u n d schließlich auch die Wahrsche in l i chke i ts theor ie .

Solche H a n d l u n g s w e i s e n gibt es sicher. Das einfachste B e i s p i e l ist das des Schlägers, der e inen andern ver le tz t u n d dabei das R i s i k o eingeht, i h n ums L e b e n zu br ingen . Es gibt aber auch noch den anderen T y p : dolus eventual is als Vorsatz eines parasitären D e l i k t s , das sich an e in sozial typisches V e r h a l t e n anschließt. D i e sozial anerkannte V e r h a l t e n s f o r m stel l t den R a h m e n — zugleich Vorausse tzung u n d B e g r e n z u n g — für e in r e ch tswidr ig gefähr­liches V o r h a b e n . D i e Abs icht , den de l ikt i schen E r f o l g nach Mög­l i chke i t z u vermeiden , ist h ier ke ine F r a g e der i n d i v i d u e l l e n Psychologie des Täters, sondern gehört v o n v o r n h e r e i n z u m S i n n des Verha l t ens , das ja nicht v o n aggressiven Außenseitern der Gesel lschaft ausgeführt w i r d . B e i m Schläger ist es eine offene Frage , w i e er z u m T o d seines Opfers eingestel lt ist. B e i m e x p e r i ­ment ierenden A r z t k a n n m a n v o n v o r n h e r e i n davon ausgehen, daß i h m eine erhebl iche Gesundheitsschädigung oder der T o d der Versuchsperson unerwünscht ist. Selbst die für sich genommen v ie l le i cht sehr k o m p l i z i e r t e n D e n k f o r m e n , die bei solchen E n t ­scheidungen i m S p i e l s ind — das Abschätzen von H e i l u n g s - u n d Tötungschancen, v o n G e w i n n u n d V e r l u s t —, s ind schon soz ia l vorgeprägt u n d eingeübt u n d brauchen n u r e in w e n i g zum Bösen h i n v a r i i e r t z u werden .

U n d was heißt dabei : z u m Bösen hin? W e n n der Täter als Funktionsträger e iner Organ isa t i on oder G r u p p e handelt , läßt sich sein V e r h a l t e n wegen seiner n o r m a t i v e n u n d emot ionalen Bez iehungen zur Organ isa t i on auch dann nicht ohne weiteres als rücksichtslos, eigennützig oder dergleichen qua l i f i z i e ren , w e n n er zu L a s t e n eines D r i t t e n e in ganz ungerechtfertigtes R i s i k o e inge­gangen ist. U n d doch k a n n gerade sein V e r h a l t e n durch die o r g a ­nisator isch gesteigerte H a n d l u n g s m a c h t i n besonders hohem Maße sozial schädlich sein. H i e r l iegt e in gefährlicher F a l l s t r i c k für die emot ionalen T h e o r i e n z u m dolus eventual is .

D o l u s eventual is als P r o b l e m der Entscheidung unter R i s i k o 35

E s ist daher e in unzulängliches V e r f a h r e n , den V o r s a t z a l l e i n nach der in tent i ona len B e z i e h u n g des Täters z u m möglichen de­l i k t i s c h e n E r f o l g , se inem W o l l e n , seiner G e s i n n u n g zu best immen. V i e l m e h r muß m a n diese B e z i e h u n g als T e i l der umfassenden Entsche idungss i tuat ion m i t a l l i h r e n fakt ischen u n d n o r m a t i v e n A s p e k t e n in terpre t i e ren , i n der der Entschluß z u m H a n d e l n ge­faßt wurde .

W e n n m a n es so sieht, k a n n die K a t e g o r i e des dolus eventual is zu e inem A n g e l p u n k t i n dem Bemühen werden , del ikt isches V e r ­h a l t e n unter dem D e c k m a n t e l des soz ia l K o n f o r m e n der K o n t r o l l e d u r c h das Strafrecht zugänglich z u machen.

II. W i r w o l l e n n u n versuchen, die veränderte Be t rachtungs ­weise rechtstechnisch i n den G r i f f z u bekommen. Statt des H a n d ­lungsmode l l s v o n Zweck , M i t t e l n u n d Nebenfo lgen n e h m e n w i r als G r u n d l a g e e in anderes M o d e l l , das i n den modernen S o z i a l w i s ­senschaften m i t k l e i n e r e n Untersch ieden i m e inze lnen ohneh in we i tgehend v e r w a n d t w i r d : das M o d e l l des H a n d e l n s als E n t s c h e i ­d u n g zwischen V e r h a l t e n s a l t e r n a t i v e n . Es w u r d e unabhängig v o n ­e inander i n der Entscheidungstheor ie u n d i n der Organ i sa t i ons ­u n d V e r w a l t u n g s l e h r e ausgearbeitet, u n d z w a r jedesmal deshalb, w e i l sich die Z w e c k - M i t t e l - V o r s t e l l u n g des H a n d e l n s als u n z u ­länglich erwiesen hatte 1 2 .

W i r gehen v o n folgender V o r s t e l l u n g aus: E i n S u b j e k t steht i n e iner gegebenen S i t u a t i o n vor einer A n z a h l v o n V e r h a l t e n s ­a l t e rnat iven , v o n denen jede w i e d e r u m eine Re ihe v o n F o l g e n nach sich z iehen würde. Diese F o l g e n lassen sich i n e in W e r t ­system einordnen. F e r n e r braucht m a n Rege ln , die die H a l t u n g des H a n d e l n d e n z u m R i s i k o ausdrücken, da sich manche F o l g e n nicht m i t Sicherheit , sondern n u r als möglich oder i n gewissem Maße wahrsche in l i ch voraussehen lassen 1 3 .

1 2 V g l . Gäjgen, a. a. O. , S. 102 ff.; H e r b e r t A. Simon, A d m i n i s t r a t i v e B e ­h a v i o u r (1945), deutsch: Das V e r w a l t u n g s h a n d e l n , 1955, insbes. S. 43 ff. V g l . auch das V o r w o r t zur 2. (amerik.) A u f l a g e , N e w Y o r k 1958, S. X X X I f.

1 3 E s leuchtet viel leicht auf den ersten Bl ick nicht e in , daß m a n solche R e ­geln braucht u n d nicht einfach mit W e r t u n g s r e g e l n a u s k o m m t ; v g l . dazu Gäfgen, a. a. O. , S. 98 f. A b e r a n g e n o m m e n , e i n Richter vertrete die — zutreffende — Ansicht , daß es besser sei, w e n n e in Schuldiger straffrei ausgehe, als w e n n e in U n s c h u l d i g e r bestraft w e r d e . D a r a u s folgt keineswegs schon, daß er e inen A n g e k l a g t e n „im Z w e i f e l " f r e i ­spricht. Se in Z w e i f e l k a n n nämlich so gering sein u n d das D e l i k t so

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36 L o t h a r P h i l i p p s

D a s V e r h a l t e n des Subjekts w i r d als eine W a h l zwischen den A l t e r n a t i v e n in te rpre t i e r t ; es erschöpft sich nicht i m rea l i s ier ten e inze lnen A k t , sondern steht i m Z u s a m m e n h a n g m i t jenen A l t e r ­n a t i v e n , die nicht v e r w i r k l i c h t w o r d e n s ind . Gele i tet w i r d die W a h l v o n den W e r t v o r s t e l l u n g e n u n d der R i s i k o h a l t u n g des H a n ­d e l n d e n — u n d sie läßt sich auch auf G r u n d v o n W e r t o r d n u n g e n u n d R i s i k o r e g e l n beur te i l en u n d k r i t i s i e r e n .

E i n V e r h a l t e n k a n n auf diese Weise aus verschiedenen P e r ­s p e k t i v e n erfaßt werden . M a n k a n n sich e i n m a l auf den Wissens ­s tand , die W e r t o r d n u n g u n d die R i s i k o m a x i m e n des entscheiden­den I n d i v i d u u m s selber beziehen, z u m andern aber auch auf die Sachverha l te , w i e sie tatsächlich s ind , u n d auf das W e r t s y s t e m u n d die R i s i k o h a l t u n g , w i e sie die Rechtsordnung dem N o r m ­adressaten vorschreibt . W o j emand als G l i e d e iner Organisat ion oder G r u p p e handelt , k a n n m a n ferner die Beschre ibung des H a n ­delns auch auf deren Standards beziehen. M a n erhält so e i n K a t e g o r i e n s y s t e m zu Beschre ibung u n d A n o r d n u n g von V e r h a l ­tensweisen, das außerordentlich fe iner Abschat tungen fähig ist .

W i r haben d a m i t eine breitere , über die J u r i s p r u d e n z h i n a u s ­reichende G r u n d l a g e für den B e g r i f f des H a n d e l n s und des V o r ­satzes gefunden, die aber auch i n der neueren strafrechtl ichen D o g m a t i k verschiedent l i ch angedeutet ist .

A u f die B e d e u t u n g der a l t e rnat iven Handlungsmöglichkeiten hat seinerzeit schon Frank i n seiner grundlegenden Schri f t „Über den A u f b a u des Schuldbegr i f f s " (1907) h ingewiesen 1 4 . In den l e t z ­

schwer, daß er v e r u r t e i l e n müßte, sofern er d e m P r i n z i p der „größeren

N u t z e n e r w a r t u n g " (für die Gesellschaft) folgt. U m dies auszuschließen,

ist die R e g e l „in dubio pro reo " nötig. V i e l e n könnte fre i l ich eine andere A r g u m e n t a t i o n s w e i s e s y m p a t h i ­

scher erscheinen : die Bestrafung eines U n s c h u l d i g e n sei von so u n v e r ­g le ichl ichem U n w e r t , daß das U r t e i l auch d u r c h die U n w a h r s c h e i n l i c h -keit eines solchen A u s g a n g s nicht gerechtfertigt w e r d e n könnte. A u f diese Weise gelangt m a n jedoch rasch zu Inkonsistenzen: A n g e n o m m e n , der A n g e k l a g t e könnte e in Mörder sein, der i m F a l l e eines Fre ispruchs w e i t e r m o r d e n w i r d : W i e soll der Richter sich verhal ten , da doch das menschliche L e b e n nach a l lgemeiner A u f f a s s u n g e in ebenso u n v e r g l e i c h ­l icher Höchstwert ist? — Wegen des „Endlichkeitspostulats" in der E n t ­scheidungstheorie , d. h . der N o t w e n d i g k e i t , unendl ich hohe oder n i e d ­r igere Werte auszuschließen, v g l . Jeffrey, T h e L o g i c of Decis ion (1965), deutsch : L o g i k der Entscheidungen, 1967, S. 183 ff., S. 187 f.

1 4 U n t e r d e m Gesichtspunkt der „begleitenden Umstände" der T a t ; v g l . e twa a. a. O. , S. 4.

Dolus eventual is als P r o b l e m der E n t s c h e i d u n g unter R i s i k o 37

ten J a h r e n gibt es n u n eine ganze Re ihe v o n A r b e i t e n , die u n a b ­hängig vone inander i n die gleiche R i c h t u n g we i sen 1 5 . Ich gebe h i e r n u r e in paar N a m e n als S t i c h w o r t e : Androulakis, A r t h u r Kauf­mann, Maihofer, Spendel, E. A. Wolff, neuerdings Rödig i n e iner rechtstheoretischen Monograph ie .

F e r n e r : Daß menschliches H a n d e l n nicht b l i n d l i n g s auf e i n Z i e l gerichtet ist, so daß e in F e h l s c h l a g u n d seine F o l g e n außer­ha lb der H a n d l u n g lägen, sondern e in Sche i tern als eine stets ge ­genwärtige Möglichkeit i m H a n d e l n einbeschlossen ist, h a b e n schon Hall u n d — i n etwas anderer N u a n c i e r u n g — Maihofer der f i n a l e n H a n d l u n g s l e h r e entgegengehalten 1 6 .

B e m e r k e n s w e r t ist, daß die neuere D o k t r i n der D D R den H a n d l u n g s b e g r i f f als Entscheidungsbegr i f f in te rpre t i e r t ; i m S t r a f ­gesetzbuch der D D R gibt es auch eine entsprechende L e g a l d e f i n i ­t i o n v o n Vorsatz u n d Fahrlässigkeit (§§ 6, 7) 1 7.

1 5 T e i l s unter d e m Gesichtspunkt „objektiver S c h u l d e l e m e n t e " , teils u n t e r d e m v o n Strafmilderungsgründen; v g l . Maihofer, O b j e k t i v e S c h u l d e l e ­mente, i n : Festschrift für H e l l m u t h M a y e r , 1966, S. 185 ff.; A r t h u r Kaufmann, D i e B e d e u t u n g hypothetischer E r f o l g s u r s a c h e n i m S t r a f ­recht, i n : Festschrift für E b e r h a r d Schmidt , 1961, S. 200 ff. (231); Spendel, D e r c o n d i t i o - s i n e - q u a - n o n - G e d a n k e als S t r a f m i l d e r u n g s g r u n d , i n : F e s t ­schrift für K a r l Engisch , 1969, S. 509 ff.

D e r G e d a n k e , daß H a n d e l n e i n E n t s c h e i d e n zwischen A l t e r n a t i v e n sei , ist in der n e u e r e n Strafrechtslehre v o r a l l e m v o n E . A. Wolff ausge­sprochen w o r d e n — Kausalität v o n T u n u n d U n t e r l a s s e n , 1965, S. 37 ff. u n d passim — sowie v o n Androulakis, S t u d i e n zur P r o b l e m a t i k d e r unechten Unter lassungsdel ikte , 1963, S. 57 ff. Rödig, D i e D e n k f o r m d e r A l t e r n a t i v e i n der J u r i s p r u d e n z , 1969, hat diese D e n k f o r m zur G r u n d ­lage eines normlogischen Systems gemacht.

1 6 V g l . Hall, Fahrlässigkeit i m Vorsatz , 1959, u n d Maihofer, D e r soziale Handlungsbegr i f f , i n : Festschrift für E b e r h a r d Schmidt , 1961, S. 156 ff. (170 ff.).

C a r l o Gessner unterscheidet in seiner Saarbrücker Dissertat ion — D i e bewußte Fahrlässigkeit, 1959 — d r e i E l e m e n t e des Vorsatzes : das „intellektuelle" der Voraussicht des möglichen Erfo lges , das „emot io ­n a l e " der W e r t h a l t u n g des Täters u n d das „voluntative" seines H a n d ­lungsentschlusses. E r handhabt die D r e i t e i l u n g in einer Weise, die d e r h i e r vorgeschlagenen K o n z e p t i o n v e r w a n d t ist.

1 7 V g l . dazu die A n m e r k u n g e n i m L e h r k o m m e n t a r Straf recht der D D R , B e r l i n 1970.

Wegen der L e h r e v o m er laubten R i s i k o in der D D R v g l . vor a l l e m D i e t m a r Seidel, R is iko in P r o d u k t i o n u n d F o r s c h u n g , B e r l i n 1968. D i e s e A r b e i t ist insofern bemerkenswert , als sie a u f g r u n d d i r e k t e r A n s c h a u ­ung r is ikoreicher Vorgänge in der Industrie geschrieben w o r d e n ist,

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W e n n w i r v o n dieser G r u n d l a g e her den Vorsa tz zu bes t im­m e n suchen, k o m m e n w i r z u e twa folgender D e f i n i t i o n : V o r s a t z ist d a n n anzunehmen, w e n n der Hande lnde sich bewußt für e in V e r ­ha l ten entscheidet, das m i t der Rechtsordnung unverträglich ist 1 8 .

D ie Besonderhe i t des dolus eventual is folgt aus der Besonder ­heit des Entscheidens unter R i s i k o : B e d i n g t e r Vorsa tz ist dann anzunehmen, w e n n der H a n d e l n d e sich bewußt für e in V e r h a l t e n entscheidet, das m i t einer i n der Rechtsordnung geltenden R i s i k o ­m a x i m e unverträglich i s t 1 9 .

Diese K o n z e p t i o n setzt voraus , daß die Rechtsordnung nicht n u r Wertmaßstäbe, sondern auch R e g e l n des V e r h a l t e n s z u m R i ­siko enthält, u n d z w a r di f ferenzierte Entscheidungsrege ln . Das ist nicht selbstverständlich. Ist es nicht nach den meisten Stra frechts ­n o r m e n schlechthin verboten, best immte Rechtsgüter zu ver letzen, u n d folgt daraus nicht m i t logischer Konsequenz , daß der N o r m ­adressat sich i m m e r u n d überall so zu v e r h a l t e n hat, daß schon die Möglichkeit, er werde e inen de l ikt i schen E r f o l g b e w i r k e n , aus­geschlossen ist? W e n n es schlechthin verboten ist zu töten, — muß m a n dann nicht schon jedes R i s i k o verme iden , e inen Menschen zu töten? M i t dieser Überlegung hat Schröder die A n f o r d e r u n g e n an den bedingten Vorsatz bis auf die bloße Vorauss i cht des möglichen Er fo lgs reduz ier t 2 0 . B e i e inem so r a d i k a l vere in fachten E n t s c h e i ­dungsprob lem bl iebe dann auch k a u m m e h r R a u m für bewußte Fahrlässigkeit.

Indessen muß m a n sich darüber i m k l a r e n sein, daß die E r ­füllung einer so strengen Entscheidungsrege l entweder m i t außer-

der Verfasser seine Beispiele also nicht n u r der höchstrichterlichen Rechtsprechung e n t n i m m t .

1 8 D i e Streit frage, ob die Entscheidung im Bewußtsein des Unrechts v o l l ­zogen sein muß , ist in der F o r m u l i e r u n g offengelassen.

1 9 U m die psychologische M i n i m a l b e d i n g u n g , daß der Täter das R i s i k o ernstgenommen h a b e n muß, k o m m t m a n dabei nicht h e r u m ; v g l . dazu Stratenwerth, Z S t W 71 (1959), S. 51 ff.; sowie Jescheck, L e h r b u c h S. 222. O b der Täter eine Entscheidung ernst n i m m t , hängt fre i l ich auch v o n der S t r u k t u r der S i tuat ion ab. E s ist eine wichtige Einsicht , daß m a n gefährliche Si tuat ionen sozial oder technisch so organis ieren k a n n , daß der Entscheidende förmlich zur bewußten E n t s c h e i d u n g gezwungen w i r d . Dies geschieht d u r c h unmitte lbar v o r h e r g e h e n d e B e l e h r u n g e n oder e i n ­dringliche W a r n s i g n a l e oder — v i e l w i r k s a m e r — durch die N o t w e n ­digkeit , redundante H a n d l u n g e n v o r n e h m e n zu müssen, z. B . F o r m v o r ­schriften erfüllen zu müssen.

2 0 V g l . Schröder, A u f b a u u n d G r e n z e n des Vorsatzbegri f fs , i n : Festschrift für W i l h e l m Sauer , 1949, S. 207 ff. (226 f.).

D o l u s eventualis als P r o b l e m der E n t s c h e i d u n g unter R i s i k o 39

o r d e n t l i c h e m A u f w a n d oder aber m i t außerordentlicher E i n ­schränkung des H an de lns v e r b u n d e n ist. N u r wo m a n das eine oder das andere ver langen mag, k a n n m a n dem Normadressaten eine so s t r ik te M a x i m e auferlegen.

M a n k a n n sich den Z u s a m m e n h a n g a n der Rege l „in dubio pro reo " k l a r m a c h e n , die w i e k a u m eine andere R i s i k o m a x i m e ausdrücklich f o r m u l i e r t ist. D i e Erfüllbarkeit dieser Rege l setzt eine Fülle v o n fakt isch-organisator ischen B e d i n g u n g e n voraus , d u r c h die gewährleistet w i r d , daß dem R i ch ter das für die E n t ­sche idung wesentl iche M a t e r i a l i n z ieml i cher Vollständigkeit v o r ­l iegt . Sonst müßte er i m m e r oder unerträglich oft freisprechen oder die Entsche idung vertagen.

D i e andere Möglichkeit, die V e r l e t z u n g e iner solchen M a x i m e zu v e r m e i d e n , ist die, daß der Adressat die r i skante H a n d l u n g unterläßt. I m H i n b l i c k auf diese Möglichkeit lassen sich s tr ikte R i s i k o r e g e l n für solche V e r h a l t e n s w e i s e n aufste l len , die nicht w i e die E n t s c h e i d u n g des Richters sozial erwünscht, sondern überflüs­s ig oder sogar unerwünscht erscheinen.

E s ist n u n recht e rhe l l end zu sehen, i n we lchen Fällen die Rechtsprechung tatsächlich solche s trengen Maßstäbe des V o r ­satzes anlegt , also typischerweise die bloße Vorauss i cht der mög ­l i chen Tatbestandserfüllung als bedingten Vorsa tz interpret ier t . I n den strafrecht l ichen K o m m e n t a r e n s ind solche Fälle z u s a m ­mengeste l l t 2 1 , ohne daß es b isher eine theoretische Recht fer t igung für die strengere B e h a n d l u n g gäbe. Es hande l t sich i n der Rege l u m S e x u a l d e l i k t e , u n d z w a r u m Verführung Minderjähriger oder u m U n z u c h t m i t Minderjährigen, ferner u m Notzucht m i t dolus eventua l i s h ins i cht l i ch der fehlenden E i n w i l l i g u n g der F r a u . B e i manchen Entsche idungen geht es auch u m Körperverletzung m i t als möglich e r k a n n t e n Todesfolge 2 2 .

2 1 V g l . Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch, K o m m e n t a r , 16. A u f l . 1972, R a n d n r . 61 ff. zu § 59, u n d schon v. Bar, S c h u l d i m Gesetz u n d Straf ­recht, B d . II, 1907, S. 327 A n m . 84 d.

2 2 E i n e merkwürdige K o n s t e l l a t i o n ergibt sich dort , w o die Strenge der Entscheidungsrege l oder die Einfachhei t der Entscheidungssi tuat ion k a u m noch R a u m für die Kategor ie der bewußten Fahrlässigkeit läßt, der Rechtsprechung aber andererseits die B e s t r a f u n g des r i skant H a n d e l n d e n u n b i l l i g erscheint. Die Rechtsprechung neigt in solchen Fällen zu der A n s i c h t , daß bei d e m fragl ichen D e l i k t n u r unbedingter Vorsatz straf­b a r sei. Das klassische Beisp ie l dafür ist die Rechtsbeugung. E n t s p r e ­chend verhält es sich aber auch b e i m A b s c h i e b e n v o n arglos empfange -

40 L o t h a r P h i l i p p s

In diesen Z u s a m m e n h a n g gehört übrigens auch die V e r s u ­chung, bedingten V o r s a t z pauschal bei Personengruppen a n z u n e h ­men, deren Tätigkeit z w a r nicht i l l e g a l , aber nach den v o r h e r r ­schenden W e r t v o r s t e l l u n g e n unerwünscht ist. So hat m a n die K a t e g o r i e gegen E n d e des 19. J a h r h u n d e r t s i n exzessiver Weise auf Betätigungen v o n Soz ia ldemokraten angewandt , z. B . i m H i n ­b l i ck auf Pressedel ikte u n d den Tatbestand der V o l k s v e r h e t z u n g 2 3 . Schon für die entfernte Möglichkeit eines de l ikt i schen E r f o l g s w u r d e i h n e n also die V e r h a l t e n s m a x i m e zugemutet : „Wenn i h r nicht ganz sicher seid, laßt die F i n g e r d a v o n ! "

Ich b i n n u n nicht der M e i n u n g , daß es absolut ungerecht fer ­t igt sei, dolus eventual is schon unter der schwachen Vorausse tzung anzunehmen, daß der Täter voraussieht , er werde den Tatbestand möglicherweise erfüllen. Doch so l l ten d a n n aber sehr sorgfältig normat ive u n d faktische Gründe dafür angeführt werden , daß für den H a n d e l n d e n inso fern ke ine Entsche idungss i tuat ion gegeben w a r , als k e i n b i l l igenswertes Interesse a n der Ausführung der ge­fährdenden H a n d l u n g bestand 2 4 . U n d m a n sollte sich gerade bei diesem F a l l t y p stets der möglichen ideologischen Prämissen be­wußt sein. So ist z u v e r m u t e n , daß die Rechtsprechung be i den S e x u a l d e l i k t e n künftig eher d i f ferenz ieren w i r d , w e i l be isp ie ls ­weise sexuel le Betätigung i n frühem A l t e r nicht m e h r so s tark tabuis iert ist. U n d wo sich die d i s k r i m i n i e r t e Betätigung i m g r u n d ­rechtl ich geschützten B e r e i c h hält — w i e i n der Rege l be i p o l i t i ­scher Tätigkeit — w i r d eine so rigorose Z u r e c h n u n g z u m V o r s a t z ohnehin unzulässig.

N u n s i n d die Entsche idungsrege ln der Rechtsordnung meist nicht so e infach u n d streng, daß sie jegliches R i s i k o ausschließen. I n Extremfällen — v o r a l l e m des Notstands — darf der H a n d e l n d e

n e m F a l s c h g e l d ; v g l . Schönke-Schröder, R a n d n r . 5 z u § 148. D a s E n t ­scheidungsproblem ist e infach; der zweifelnde Besitzer könnte sich i n der nächsten B a n k oder Sparkasse Gewißheit verschaffen. G l e i c h w o h l ist das A b s c h i e b e n eine menschlich verständliche H a n d l u n g . . .

2 3 V g l . Liszt, D i e B e h a n d l u n g des dolus eventualis i n Strafrecht u n d Straf ­prozeß, i n : Strafrechtliche Aufsätze u n d Vorträge, 1905, B d . II, S. 251 ff. (270 ff.).

2 4 Daß bei e iner d i r e k t e n Verletzungsabsicht bereits eine m i n i m a l e W a h r ­scheinl ichkeitsvorstel lung z u m V o r s a t z genügt — für die einfache W a h r ­scheinlichkeitstheorie eine altbekannte K l i p p e — erklärt sich v o n u n ­serer K o n z e p t i o n her einfach d a d u r c h , daß der Täter h ier m i t Rück­sicht auf eine W e r t v o r s t e l l u n g handelt , die v e r w i r k l i c h e n zu w o l l e n schon per d e f i n i t i o n e m unzulässig ist.

D o l u s eventual is als P r o b l e m der Entscheidung unter Ris iko 41

sogar e i n hohes R i s i k o e ingehen, bis h a r t an die Grenze der siche­ren V e r l e t z u n g . So durf te W i l h e l m T e i l versuchen, den A p f e l v o m K o p f seines Sohnes zu schießen, o b w o h l er, w ie bei Schiller nach ­zulesen, ernsthaft m i t der Möglichkeit rechnete, das K i n d zu tö ­t e n 2 5 . D e n n w e n n er sich geweigert hätte zu schießen, wäre das K i n d v o n Geßler m i t S i cherhe i t getötet worden . W i e i m m e r das E r g e b n i s v o n T e i l s r i s k a n t e r H a n d l u n g sein mochte, es w a r ke ines ­fa l ls schlechter u n d möglicherweise besser, als w e n n er sie u n t e r ­lassen hätte. Das Unter lassen w u r d e also, w i e m a n i n der E n t ­scheidungstheorie sagt, durch die vorgenommene H a n d l u n g „do ­m i n i e r t " 2 6 .

W o die Rechtsordnung Entsche idungen m i t R i s i k o zuläßt oder gar v e r l a n g t , bedarf es einer sorgfältigen A n a l y s e der V e r h a l t e n s ­a l t e r n a t i v e n — zunächst durch den H a n d e l n d e n selber, u n d später durch den Richter , der die Entsche idung bewerten muß. Ob z. B . e in A r z t den P a t i e n t e n durch eine r i skante u n d fehlgeschlagene O p e r a t i o n bedingt vorsätzlich getötet hat, hängt zunächst davon ab, ob er sich über die verschiedenen Möglichkeiten der Therap ie u n d i h r e r Erfo lgsauss ichten i m k l a r e n w a r . H a t er sich bewußt für eine w e n i g aussichtsreiche Methode entschieden — etwa w e i l sie l u k r a t i v e r w a r oder u m eine best immte Operat ionstechnik z u üben —, so ist das eine bewußte Fehlentsche idung u n d dami t be ­d ingter Tötungsvorsatz, da der A r z t e in R i s i k o m i t Rücksicht auf Wertges i chtspunkte eingegangen ist, die nach unserer Rechtsord­n u n g e i n solches R i s i k o nicht rechtfert igen.

A n d e r e r s e i t s ist f r e i l i ch dort , wo die O p e r a t i o n ob jekt iv ge­recht fert igt ist, die psychologisch vorherrschende M o t i v a t i o n gleichgültig u n d den A r z t t r i f f t auch i m F a l l e des unglücklichen A u s g a n g s k e i n V o r w u r f .

W i e n u n aber, w e n n sich der Normadressat — i n unserem F a l l e der A r z t — die verschiedenen A l t e r n a t i v e n nicht oder n u r unvollständig bewußt gemacht hat? D a n n muß m a n auf die i m ­p l i z i t e Vorentsche idung über den Verz i ch t auf eine vollständige

2 5 Merkwürdigerweise n e h m e n Liszt u n d andere zu diesem Schul fa l l an , T e i l habe — so wie er schießen konnte — selbstverständlich damit ge­rechnet, d e n A p f e l u n d nicht d e n K n a b e n zu treffen. Tatsächlich steht es bei Schi l ler anders, u n d sicher nicht zufällig, s o n d e r n als wesent ­liches M o t i v des Dichters : V g l . auch die B a l l a d e n D e r T a u c h e r u n d D e r H a n d s c h u h .

2 6 V g l . z u m P r i n z i p der D o m i n a n z Jeffrey, a. a. O. , S. 18 ff.

42 L o t h a r P h i l i p p s

Entsche idung zurückgehen. W e n n beispielsweise der Entschluf; z u m E x p e r i m e n t dem A r z t v o n v o r n h e r e i n k e i n e n G r u n d dafür gab, die verschiedenen Behandlungsmöglichkeiten gegeneinander abzuwägen, läge w i e d e r u m bedingter V o r s a t z vor . A n d e r s aber, w e n n er i n le icht fert iger Weise glaubte, sich auf sein Wissen und seine Rout ine ver lassen zu können, oder w e n n er — z u m Beispie l i m F a l l e e iner K a t a s t r o p h e n h i l f e — ke ine Z e i t hatte, se in V e r h a l ­ten i m E i n z e l f a l l gründlich zu bedenken.

E i n e solche negative Vorentsche idung k a n n auch d a r i n liegen, daß m a n darauf verzichtet , In format ionen e inzuho len , eventuel l auch In format ionen über N o r m e n u n d K u n s t r e g e l n , oder daß man darauf verzichtet , für den F a l l bes t immter ungünstiger E n t w i c k ­lungen Reaktionsmöglichkeiten vorzubere i ten .

Nach diesem V e r f a h r e n der R e d u k t i o n auf die Vorentsche i ­dungen k a n n m a n auch bei sehr k o m p l i z i e r t e n Entsche idungspro -zessen stets zu einer T r e n n u n g v o n bewußter Fahrlässigkeit u n d bedingtem V o r s a t z gelangen.

Es dar f aber nicht übersehen werden , daß die meisten R i s i k o ­m a x i m e n , die i n unserer Rechtsordnung gelten, nicht dazu be­s t immt s ind , individuelle Fehlentsche idungen auszuschließen. R i ­s ikoregul ierende N o r m e n w i e v o r a l l e m die technischen Schutz-u n d Ordnungsvorschr i f t en u n d die R e g e l n des Straßenverkehrs dienen v i e l m e h r dazu, die R i s i k e n z u v e r m i n d e r n , die sich aus der Häufigkeit bes t immter gefährlicher V e r h a l t e n s w e i s e n ergeben. A u c h h inter solchen Vors chr i f t en stehen Entscheidungsprobleme, Versuche, widerstre i tende Interessen unter dem A s p e k t des R i ­sikos auszugleichen. W e r eine Ortschaft m i t 70 S t u n d e n k i l o m e t e r n durchquert , w e r A r b e i t e r an e iner Masch ine beschäftigt, die nicht vorschriftsmäßig gesichert ist, der geht z w a r bewußt e in uner ­laubtes R i s i k o e in , doch w i r d m a n i h m einen U n f a l l nicht als v o r ­sätzlich verursacht zurechnen.

M a n muß h ier die ganz verschiedenen P e r s p e k t i v e n des G e ­setzgebers u n d des Normadressaten berücksichtigen. E s handelt sich u m Massenphänomene, u n d was die normsetzende Instanz z u m Erlaß der V o r s c h r i f t m o t i v i e r t , ist nicht so sehr die Gefähr­l i chke i t der E i n z e l h a n d l u n g , sondern die Häufigkeit, mi t der H a n d l u n g e n der f rag l i chen A r t ausgeführt werden . W e n n jemand eine Verha l tensweise ausübt, die i m Durchschni t t gesehen bei j e ­dem tausendsten M a l zu e inem Unglück führt, m a g dies vom e i n ­zelnen her gesehen w e n i g sein. W e n n aber tausend Personen sich

D o l u s eventualis als P r o b l e m der E n t s c h e i d u n g unter R i s i k o 43

auch n u r e i n m a l a m T a g so ve rha l t en , so bedeutet das, daß jeden T a g e i n solches Unglück geschieht, u n d das ist z i eml i ch v i e l .

W o die Schutzvorschr i f ten nach der Entsche idungss i tuat ion der normsetzenden Instanz, nach der Massens i tuat i on bemessen s ind , i s t die bewußte Übertretung durch den e inze lnen nicht i n dem Maße fehlerhaft , daß m a n i h m den de l ikt i schen E r f o l g z u m V o r s a t z zurechnen müßte. I m übrigen wäre es auch eine unerträg­liche V o r s t e l l u n g , daß eine Verha l tenswe ise , die gestern recht­mäßig w a r — jedenfal ls rechtmäßig i m S i n n e mange lnden U n ­rechtsvorwurfes , w e i l sie sich i m R a h m e n der geltenden Schutz ­vorschr i f ten h ie l t —, sich heute als vorsätzliche Tötung darste l len könnte, n u r w e i l die Schutzvorschr i f ten durch eine neue V e r o r d ­n u n g geändert w o r d e n s i n d 2 7 .

Andererse i t s folgt aus eben diesen Voraussetzungen , daß der ­jenige bedingt vorsätzlich handelt , der bewußt gegen eine solche Schutzvorschr i f t verstößt, i n d e m er eine V i e l z a h l gleichförmiger r i s k a n t e r Vorgänge veranlaßt oder eine V i e l z a h l v o n G e f a h r e n ­q u e l l e n schafft. D e n n für i h n stel l t sich annähernd die gleiche E n t ­scheidungssituat ion wie für die normsetzende Instanz.

W e r als F a b r i k l e i t e r nicht l ed ig l i ch aushi l f sweise eine bereits aus dem V e r k e h r gezogene gefährliche Masch ine w ieder aufstel l t , sondern seinen gesamten B e t r i e b m i t b i l l i g aufgekauf ten v e r a l t e ­ten M a s c h i n e n ausstattet, so daß sich auf G r u n d der statistischen Bezugsmenge vorhersagen läßt, daß die A n z a h l der Unglücksfälle über das, was bei normgemäßem V e r h a l t e n e intreten könnte, nicht unerheb l i ch hinausgeht , so t r i f f t i h n der V o r w u r f des bedingt vorsätzlichen Hande lns , o b w o h l i h m der del ikt ische E r f o l g i n je ­dem E i n z e l f a l l unerwünscht ist.

I n diesem P u n k t geht m e i n V o r s c h l a g z u m dolus eventual is über die b isherige Rechtspraxis we i t h i n a u s 2 8 . A b e r m a n sollte diese Konsequenz nicht scheuen.

2 7 Es ist deshalb v o n großer praktischer B e d e u t u n g u n d dient nicht n u r der theoretischen Klärung, daß m a n i m B e r e i c h des zulässigen gefährlichen H a n d e l n s zwischen „erlaubtem R i s i k o " i m engeren S inne u n d „sozialer Adäquanz " unterscheidet ; so etwa Jescheck, L e h r b u c h , S. 298 ff.

2 h Das a l le in würde frei l ich in der Regel den E r f o l g noch nicht zurechenbar machen, da m a n n u r selten nachweisen k a n n , daß der konkrete E r f o l g bei pflichtgemäßem V e r h a l t e n und also e r l a u b t e m R i s i k o nicht e inge­treten wäre . U b e r dieses H i n d e r n i s k o m m t m a n aber h i n w e g , sofern m a n nur a u f g r u n d statistischer Überlegungen feststellen k a n n , daß i n

44 L o t h a r P h i l i p p s

Es gibt eine Tendenz i n der rechtspol it ischen D i s k u s s i o n , k o m ­pl iz ier tere Vorgänge aus dem Bere i ch des K r i m i n a l s t r a f r e c h t s a u s z u k l a m m e r n u n d dem Nebenstrafrecht zuzuschlagen. So be ­rechtigt diese Tendenz i n v i e l e r H i n s i c h t ist, so ist sie doch nicht ungefährlich. D i e G e f a h r besteht d a r i n , daß das ethische Pathos der N o r m e n i n der S p e z i f i z i e r u n g gebrochen w i r d . I n e iner Ze i t , da die w i r k u n g s v o l l s t e n u n d potent ie l l gefährlichsten H a n d l u n g e n i n hochorganisierter u n d w e n i g durchsichtiger Weise vo l l zogen werden , k a n n dies dazu führen, daß die fundamenta len N o r m e n des menschl ichen Zusammenlebens n u r noch als Sonderrecht gegen aggressive Außenseiter der Gesel lschaft begr i f fen werden . Desha lb ist es wi cht ig , die Möglichkeiten des Strafrechts , auch k o m p l i z i e r ­tere Vorgänge m i t den klassischen N o r m e n u n d K a t e g o r i e n zu er ­fassen, v o l l auszuschöpfen.

einer b e s t i m m t e n K l a s s e potentiel ler O p f e r die Unfallhäufigkeit e r ­hebl ich höher ist, als sie bei e r l a u b t e m R i s i k o wäre . D i e Fests te l lung , daß es i n dieser K l a s s e U n f a l l o p f e r a u f g r u n d rechtswidrig schuldhaften V e r h a l t e n s gibt, ist logisch äquivalent mit der Fests te l lung : dieses oder das oder . . . jenes U n f a l l o p f e r i n dieser Klasse ist a u f g r u n d rechts­w i d r i g schuldhaften V e r h a l t e n s verletzt w o r d e n . Dogmatisch gesehen handelt es sich also u m nichts anderes als u m eine Wahlfestste l lung. M a n sollte sich d a d u r c h nicht abschrecken lassen, daß statistische U b e r -legungen d e n J u r i s t e n nicht v e r t r a u t s i n d : den i n F r a g e k o m m e n d e n Tätern s ind sie es durchaus .