Rechtsanwalt in Myanmar Dr. Oliver Massmann PRIVATE FINANZIERUNG
WAS SIE WISSEN MÜSSEN:
Private Finanzierung in Myanmar: Ein Leitfaden
Bestehende Herausforderungen für Private Finanzierung in Myanmar
Autor: Oliver Massmann
I. Einleitung
Während die meisten Jurisdiktionen der entwickelten und sich entwickelnden Länder klar
definierte Mechanismen und rechtliche Verfahren für die Bereitstellung von Finanzmitteln mit
entsprechender Onshore-Sicherheit des Kreditnehmers (In Form von Hypotheken, Pfand, oder
anderer Sicherheiten) kennen, steckt dieser Prozess in Myanmar noch in den Kinderschuhen.
Dennoch gab es im Jahr 2015 mehrere Non-Recourse-Projekte zur Finanzierung von Offshore-
Projekten in Myanmar. Hauptsächlich erfolgten diese im Telekommunikationssektor und den
aufkommenden “Telekom-Tower-Firmen”, die mit Oredoo und Telenor zusammenarbeiten.
Die Strukturierung dieser Finanzierungsvereinbarungen war mit Herausforderungen verbunden,
da es kein festgelegtes Verfahren gab, die es ausländischen Privatinvestoren und multilateralen
Finanziers erlaubte, nicht nur eine inländische Sicherheiten eines Darlehensnehmers zu
übernehmen, sondern diese auch zu perfektionieren. Ob ein Financial Close erreicht wurde ist eine
andere Geschichte. Wir glauben, dass die aufschiebenden Bedingungen in den meisten Fällen
entweder aufgehoben oder auf nachfolgende Bedingungen verlagert werden, um eine teilweise
Inanspruchnahme des Kreditrahmens durch die burmesischen Kreditnehmer zu ermöglichen.
Zu diesem Zweck haben diese Abkommen die derzeitigen Probleme der Projektfinanzierung in
Myanmar aufgezeigt und das Thema in den Fokus der internationalen Geschäftswelt gerückt.
Diese fordert eine politische und rechtliche Reform durch ein Sicherungsgesetz, welches die
Sicherheiten an Vermögenswerten und Eigentum burmesischen Darlehensnehmers und die
Registrierung solcher Sicherheiten im Namen des Kreditgebers regeln soll.
II. Formen der Sicherheit
Es lohnt sich, die möglichen Formen der Sicherheit, die das Recht Myanmars kennt, und die
Probleme, die mit der Perfektion und Durchsetzung zusammenhängen, zu überprüfen. Ein
burmesisches Unternehmen, das ueber die Investitionsgenehmigung (“MIC-Permit”) verfügt und
ein Darlehen aufnehmen möchte, bedarf der vorherigen Genehmigung durch die Myanmar
Investment Commission (MIC) und (innerhalb eines internen Verwaltungsprozess, zukünftig aber
womöglich nur auf Antrag) der Genehmigung der Zentralbank Myanmars (CBM).
Kreditunternehmen, die keine MIC-Genehmigung haben, benötigen nur die Zustimmung der
CBM. Im Rahmen dieses Prozesses sollte das Sicherheitspaket an die MIC/CBM übermittelt
werden, obwohl die Gesetze und Genehmigungsverfahren (größtenteils inoffiziell) dies nicht
erfordern. Vermutlich kann man einem Sicherheitspaket ein gewisses Maß an Vertrauen geben,
das von diesen Stellen als Teil der Gesamtbewertung für die Erteilung der MIC-Genehmigung
eingereicht und von diesen als “genehmigt” eingestuft wird.
(1) Sicherheiten bei unbeweglichem Eigentum (Grundstücke und Gebäude) Dabei handelt es sich um die Grundstueckshypothek sowie um “Landnutzungsrechte”, da
die überwiegende Mehrheit des Grundbesitzes in Form von Erbpachtrechten besteht. Dies
gilt insbesondere für jene Unternehmen, die über eine MIC-Genehmigung verfügen.
Der Grundsatz lautet, dass ausländisches Eigentum an “unbeweglichen Vermögen” (so
definiert im Gesetz zur Übertragung unbeweglichen Eigentums von 1987 [TIPRL]) “Land,
Vorteile dieses Lands, Gebäude und Dinge, die auf diesem Land erbaut, errichtet oder
bestehen” nur stark eingeschränkt möglich ist.
Unter dem TIPRL sind folgende Handlungen verboten:
(a) Die Übertragung von unbeweglichem Vermögen durch eine Person an einen
Ausländer oder ein Unternehmen, das einem Ausländer gehört in Form des Verkaufs,
Kaufs, Schenkung, Annahme der Schenkung, Hypothek, Annahme der Hypothek,
Austausch oder Übertragung und Annahme einer Übertragung jeglicher Art und
(b) Übertragung eines Grundstückes durch einen Ausländer oder einer Gesellschaft, die
einem Ausländer gehört in Form des Verkaufs, Kaufs, Schenkung, Annahme der
Schenkung, Hypothek, Annahme der Hypothek, Tausch oder Übertragung bzw.
Annahme der Übertragung auf andere Weise.
Dies verbietet effektiv das Eigentum eines Ausländers an Land und umfasst
dementsprechend jegliche ausländische Firmen und multilaterale Finanziers, die im
Rahmen ihrer Hypothek im Falle eines Ausfalls eine Darlehens eine Immobilie
verkaufen möchten. Jedoch besteht in Form der Gebühr (charge) ein aus dem
angloamerikanischen Rechtssystemen anerkanntes Konzept, das zu einer faktischen
Umgehung dieses Verbots führt. Ähnlich dem deutschen Trennungsprinzip des BGB
wird hier nicht das Eigentum übertragen, sondern durch den Verkauf lediglich ein
Erloes erzielt, mit Hilfe dessen das Darlehen zurückgezahlt wird.
Das ausländische Investitionsgesetz gibt einem ausländischen Investor das Recht,
“gepachtete Grundstücke und Gebäude, die im Rahmen der MIC-Erlaubnis zur
Geschäftstätigkeit genutzt werden, unterzuvermieten und zu verpfänden”.
Es ist nicht bekannt, wie diese Ausnahme vom TIPRL mit darin enthaltenem Verbot
zusammenhängt. Es gibt derzeit keine gemeldeten Fälle in Bezug auf die Durchsetzung
einer ausländischen Hypothek aus einem langfristigen Pachtvertrag, der im Rahmen
der FIL gewaehrt wurde. Dies dürfte angesichts des erst dreijährigen Bestands auch
nicht weiter verwunderlich sein. Eine ausdrückliche Erlaubnis der Durchsetzung einer
durch einen Ausländer gehaltenen Hypothek enthält das Gesetz nicht.
Die Abtretung eines Pachtvertrages ist eine mögliche Alternative zur Hypothek. Eine
Abtretung kann vorab oder bedingt erfolgen (z.B. in der Weise, dass der Besitz nur bei
Eintritt eines Ausfallereignisses im Rahmen des Darlehensvertrages übergeht). Die
Abtretung von Pachtverträgen unterliegen denselben Problemen, die im weiteren
Verlaufe dieses Artikels behandelt werden. Dazu zählt auch die Notwendigkeit der
Zustimmung des Verpächters. Zudem sollte der ausländische Investor bzw. der
multilaterale Finanzier, soweit er die Abtretung der Hypothek vorziehen sollte, einen
Antrag auf MIC-Genehmigung stellen, um für zusätzliche Sicherheit zu sorgen.
(2) Sicherheiten fuer bewegliches Eigentum in Myanmar Artikel 109 Abs. 1 des Companies Acts Myanmars von 1914 sieht vor, dass ein
Unternehmen in Myanmar eine feste und variable Abgabe (fixed and floating charge, FFC)
des Vermögens des Unternehmens zugunsten eines Darlehensgebers gewährt. Dazu
gehören auch Buchschulden, Cashflows, Forderungen, immateriale Vermögenswerte,
vertragliche Rechte und Bankkonten. Dies stellt eine flexible, aber unvollkommene Form
der Sicherheit dar, die die folgenden Vermögenswerte und Eigenschaften abdecken kann:
a) Eine Hypothek oder Gebühr zum Zwecke der Sicherstellung einer Leihe
b) Eine Hypothek oder Gebühr auf das nicht eingeforderte Aktienkapital der
Gesellschaft
c) Eine Hypothek oder Gebühr auf Immobilien, wo auch immer sie sich befindet, oder
welche Ansprüche darauf bestehen
d) Eine Hypothek oder Gebühr auf jegliche Buchschulden des Unternehmens
e) Eine Hypothek oder Gebühr, die nicht als Pfand für bewegliches Vermögen des
Unternehmens gilt, mit Ausnahme von “Stock-In-Trade”, oder
f) Eine variable Gebühr auf das Projekt oder das Eigentum des Unternehmens
III. Durchführungsprobleme
(1) Probleme bei der Durchführung von Hypotheken/ Gebühren fuer Grundstücke
und Gebäude - Vorherige Genehmigungen: Vor dem Erwerb einer Hypothek zur Sicherung einer
Pacht bedarf es der Genehmigung der MIC. Die MIC überprüft jeden Fall einzeln nach
den Kriterien der FIL. Es ist dabei nicht davon auszugehen, dass die MIC den Antrag
ablehnen wird. Bisher wurden zwar nur sehr wenige Anträge gestellt, die
Rueckmeldungen der MIC zu diesem Thema waren jedoch durchweg positiv.
- Registrierung von Hypotheken: Es gibt zwei Registrierungen von Hypotheken oder
Gebühren bei Pachtverträgen, die zum Schutz des Darlehensgebers vom Gesetz
gefordert werden:
- Laut § 59 des Eigentumsuebertragungsgesetzes aus dem Jahr 1882 und § 17 Abs. 1b
des Registrierungsgesetzes aus dem Jahr 1909 muss eine Hypothek auf unbewegliches
Vermögen beim Buero fuer Registrierungen (Office of the Registration Deeds, ORD)
angemeldet werden. Im Gegensatz zum Gesetz wird es in der Praxis jedoch so
gehandhabt, das im Falle der Gewährung einer Hypothek von burmesischen Banken an
Einheimische sog. “Hypotheken durch Hinterlegung der Eigentumsurkunden” sind, die
nach dem Gesetz nicht registriert werden müssen. Bei dieser Methode bewahrt die
Bank die Originaldokumente auf, um eine Übertragung des Eigentums zu verhindern
(die Originalurkunde muss dem Gemeinde- oder Bezirksgrundbuchamt vorgelegt
werden, um einen Verkauf des Grundstücks durchführen zu können).
Es ist wichtig anzumerken, dass das ORD eine Aktenregisterierung ist, die von den
Grundbuchämtern getrennt ist. Sie ähneln vielmehr den Katasterregistern als den
Eigentumsregistern. Sie stellen also Informationen über Land und Eigentum dar ohne
einen staatlichen Rechtsanspruch hierauf zu begründen.
Pacht und Hypothek, die bei dem ORD registriert werden müssen, werden nicht im
Register des Grundbuchamts vermerkt. Wie die Hypothek bedürfen alle Dokumente,
die eine Gebühr kosten, der Registrierung. Die Registrierung schafft ein Vorzugsrecht
gegenüber später registrierter Hypotheken und Gebühren. Jedoch kann die Pacht oder
Hypothek trotz der Ausnahme, die denjenigen zukommt, die eine MIC-Genehmigung
haben, von der FIL verweigert werden. So hat der Beamte bislang (in Anlehnung an
das TIPRL und einer langjährig bestehenden Richtlinie des Ministeriums für
Landwirtschaft und Bewässrung) fast ohne Ausnahme Pachtverträge für Ausländer mit
einer Laufzeit von mehr als einem Jahr abgelehnt. Bisher war die Bundesregierung
nicht in der Lage diese Diskrepanz zu lösen. Aufgrund der Menge an ausländischen
Investoren, die ihre Sorgen diesbezüglich der Regierung mitteilten, kann jedoch davon
ausgegangen werden, dass dieses Problem bald gelöst wird.
Gemäß § 109 des Myanmar Companies Act aus dem Jahr 1914 müssen Hypotheken
und Gebühren an Immobilien innerhalb von 21 Tagen nach deren Abschluss bei dem
Companies Registration Office (CRO) der Direktion für Investition und
Unternehmensverwaltung (DICA) registriert werden, um gültig zu sein. Wenn dies
nicht geschieht, sind solche Hypotheken und Gebühren gegenüber dem Liquidator und
den Gläubigern des Unternehmens ungültig.
- Probleme: Gemäß § 112 des Myanmar Companies Act aus dem Jahr 1914 muss das
CRO ein Register über alle nach § 109 betreffenden Hypotheken und Gebühren
erstellen. Jedoch sind diese Register zurzeit entweder nicht existent oder seit langem
nicht mehr auf dem aktuellsten Stand gehalten worden, sodass sie mittlerweile eher
ungebräuchlich geworden sind. Eine Rekonstruktion ist bislang nicht geschehen. Dies
ist bedenklich, da gemäß § 114 der Gesetzgeber eine Bescheinigung über jede
eingetragene Hypothek oder Gebühr herauszugeben hat, die aufgrund der §§ 109 – 112
erteilt wurden und dieses Zertifikat Beweiswirkung entfalten soll. Sicherheitsgeber
können sich mit Hilfe dieses Zertifikats (allgemein als CRD bezeichnet) die Einhaltung
der gesetzlichen Anforderungen nachweisen. Es wird darauf hingewiesen, dass das
CRO in letzter Zeit zögerlich mit der Herausgabe des CRD geworden ist, wenn die
Rechtslage in Bezog auf den Registrierenden unsicher ist.
- Ernennung eines Sicherheitsagenten: Hierbei handelt es sich um einen relativ neuen
Vorgang, der in Myanmar genutzt werden soll, obwohl dies in anderen
Rechtsordnungen eher unüblich ist. Es wird davon ausgegangen, dass die
Verwendungen eines Onshore-Sicherheitsagenten (OSA) ein legaler Weg zur
Vermeidung von Durchfuehrungsproblemen ist, da ein solches Geschäft durch eine
einheimische Person oder Gesellschaft (typischerweise eine lokale Bank) sicherlich
genehmigt werden Würde. Sie könnte dann zugunsten des ausländischen Anlegers oder
Finanziers agieren. Diese Praxis wurde bereits etliche Male angewendet.
- Fehlende Suchfunktion für öffentliche Aufzeichnungen und Register: Derzeit ist es
mit Ausnahme des Amtlichen Anzeigers von Myanmar nicht möglich, öffentliche
Akten und Register zu durchsuchen, um herauszufinden, ob beispielsweise ein
Unternehmen in Konkurs oder Liquidation geraten ist.
(2) Probleme bei der Durchführung von beweglichem Eigentum Diese Form der Belastung leidet unter den gleichen Problemen bei der Durchführung, wie
sie oben in Bezug auf Hypotheken und Gebühren eines Unternehmens bei unbeweglichem
Vermögen beschrieben worden sind. Eine Hypothek auf ein Pachtverhältnis, welches unter
der FFC gewährt wurde, muss sowohl beim ORD als auch beim CRO separat registriert
werden.
Andere spezifische Sicherheitsmechanismen, die nach der Rechtslage Myanmars
vorgesehen sind, umfassen:
- Pfand an beweglichem Eigentum
Der Pfand in Myanmar ist im Allgemeinen keine brauchbare Form der Sicherheit, da
der Contract Act aus dem Jahr 1872 vom Sicherheitsgeber verlangt, dass er die
Zustellung übernimmt und gewisse Güter entgegennimmt und hält, während die
Pfandforderung aussteht.
- Hypothek oder Pfand an Bankkonten
Die Erfahrung zeigt, dass eine Belastung dieser Art in Myanmar nicht akzeptiert bzw.
anerkannt wird, hauptsächlich aufgrund der Unbekanntheit dieses Konzepts und der
unausgereiften Art des papierbasierten Systems. Aufgrund der neu aufkommenden
ausländischen Banken (13 Banken haben eine Lizenz erhalten) sollte dieses Problem
jedoch unserer Ansicht nach langfristig minimiert werden.
- Abtretung von Forderungen
Zwar ist grundsätzlich die Zustimmung der Gegenpartei notwendig, es besteht aber
auch die Möglichkeit der bedingten Abtretung (d.h. eine Abtretung, die von einem
Ereignis, wie z.B. einem Ausfall, abhängig ist).
- Abtretung einer Lizenz
Diese sind inhabergebunden (also an die burmesische Gesellschaft). Sie sind
unübertragbar. Eine Lizenz muss vom Berechtigten zurückgegeben werden und im
Namen des Zessionars oder des Übernehmers erneut beantragt werden.
- Hypotheken oder Aktienbeteiligungen, die von den Anteilseignern gewährt wurden
Dieses Konzept bietet nichts Neues. Es ist in den meisten Rechtsordnungen möglich.
Geeignete Sicherheiten hierfür sind:
a) Ein vom Eigentümer unterzeichnetes leeres Transferinstrument (oder ein
undatiertes leeres Transferinstrument, das alle Einzelheiten der Aktien enthält)
b) Unterzeichnete Vorstandsbeschlüsse, die die Übertragung genehmigen, und
c) Eine Vollmacht für die Vertretung der ausländischen Firma/multilateralen
Finanziers, die die Befugnis zur Durchführung der Aktienuebertragung und anderer
Dokumente enthält. Die OSA kann ebenfalls verwendet werden.
Möglicherweise müssen die Gründungsurkunde und die Satzung der Gesellschaft
eben geändert werden, um sicherzustellen, dass kein anwendbares Vorkaufsrecht
auf die Übertragung von Anteilen besteht und dass ein etwaiges Ermessen der
Gesellschaft bzw. des Verwaltungsrats zur Verweigerung solcher Vorgänge
entfernt wird.
- Problem: Die MIC-Genehmigung ist für alle Übertragungen von Geschäftsanteilen
solcher Unternehmen notwendig, die im Rahmen der MIC-Genehmigung tätig sind.
Für solche Unternehmen, die keine solche Genehmigung haben, gilt, dass die DICA
einer Übertragung zustimmen wird, soweit die Übertragung nicht zwischen
Einheimischen und Ausländer stattfindet. Solche Transfers sind derzeit durch die
Bundesregierung verboten. Solch eine Genehmigung muss vor der Ausübung einer
“angemessenen Hypothek auf Aktien” beantragt werden. Wir glauben, dass es derzeit
nicht möglich ist, eine Genehmigung für die Übertragung vor der Genehmigung zur
Gewährung der Hypothek zu erhalten.
(3) Briefmarkensteuer Der Stamp Act aus dem Jahr 1891 und der Zusatz des Stamp Duty Act 2014 legen fest,
dass für die mehrfache Ausfertigung von Dokumenten im Rahmen eines Geschäftes (wie
z.B. der Darlehensvertrag) die Briefmarkensteuer einzeln zu bestimmen ist. Zusätzlich
kann auf den durch das Darlehen gesicherten Betrag ein Wertzoll erhoben werden. Daher
kann die Sicherungsvereinbarung mehrfach unter die Briefmarkensteuer fallen.
Eine mögliche Ausnahme hiervon besteht im Falle des “Verkaufs, der Hypothek oder eines
Vergleichs”, bei dem mehrere Instrumente zur Abwicklung des Geschäfts eingesetzt
werden können, aber nur das Hauptinstrument mit der für die Übertragung, Hypothek oder
Abfindung vorgeschriebenen Steuer belastet werden muss. Hierbei gelten Zinssätze
zwischen 1,5 und 3% des Betrags).
Dies könnte kostspielig werden, da die Bewertung auf dem Gesamtbetrag basiert und dem
Darlehensnehmer zu Last gelegt wird. Ausnahmen sind im möglich, soweit die
Bundesregierung Vertragspartei ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um
Einzelfallentscheidungen handelt und zusätzlich das jeweils zuständige Ministerium
zustimmen muss. Aus Erfahrung sind die Ministerien bei einer solchen Befreiung der
Briefmarkensteuer sehr zurückhaltend gegenüber Ausländern. Kurz gesagt: Bis sich das
Finanzministerium dem Problem der Steuern auf Sicherheiten annimmt, bleibt die
Projektfinanzierung für Ausländer sehr teuer.
IV. Durchsetzung Generell kann eine registrierbare Sicherheit an Eigentum nur durch Klageerhebung auf
Zwangsvollstreckung oder einer Klage auf Erzwingung eines Verkaufs solchen Eigentums
durchgesetzt werden.
Ausnahmen umfassen:
a) Hypotheken auf Immobilien in städtischen Gebieten (wie Rangun und Mandalay,
wo der Verkauf unter der Hypothek selbst durchgeführt werden kann)
b) Hypotheken und Gebühren können selbst durchgesetzt werden
c) Abtretung kann ebenfalls selbst erzwungen werden
(4) Verpfändungen an beweglichen Sachen, die nach § 176 des Contract Acts von 1872
ohne Einmischung des Gerichts und unter an den Verpfänder verkauft werden
können.
Die Vollstreckung nach einem Gerichtsverfahren ist keinesfalls ein erprobter Prozess bzgl.
Klagen oder Zwangsvollstreckungen auf Eigentum. Das zuständige Gericht ist sehr
wahrscheinlich mit Non-Recourse-Projektfinanzierungen nicht vertraut und wird bisher
vermutlich nicht mit ausländischen Investoren und/oder multilateralen Finanziers in Bezug
auf unbeweglichem Vermögen zu tun haben.
Darüber hinaus wird das Gesetz nicht immer eingehalten oder zum Nachteil einer
ausländischen Privatbank oder ausländischen Investoren ausgelegt. Es gibt keine
Gesetzgebung oder zentrale Verwaltungsbehörden zur Überwachung und Registrierung
solcher Interessen.
Seit 2011 wurden viele Fortschritte erzielt. Die Lage der Projektfinanzierungen hat sich
indes nicht geändert.
Falls weitere Fragen zum Thema bestehen, würden wir uns über Ihren Kontakt freuen. Melden Sie
sich hierzu bitte an Dr. Oliver Massmann ([email protected]). Dr. Oliver Massmann
ist Partner in Duane Morris Selvam Myanmar.
Vielen Dank.
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