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Das neue Eigenkapitalersatz-GesetzTipps für die Praxis

Univ-Ass Dr Alexander SchopperRA Mag Nikolaus Vogt

2.6.2004

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seit 12/2000: Arbeitsgruppe "Eigenkapitalersatzrecht" im BMJ

4/2002: Ministerialentwurf 8/2002: RV (1282 Blg Nr XXI. GP) 6/2003: RV (124 Blg Nr XXII. GP) 9/2003: Justizausschussbericht (211 Blg Nr XXII. GP) 24.9.2003: Beschlussfassung NR 9.10.2003: Beschlussfassung BR 28.10.2003: Veröffentlichung BGBl I 92 Evaluierung spätestens 3 Jahre nach Inkrafttreten

Entstehungsgeschichte

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Inkrafttreten

§ 18 EKEG: 1.1.2004 - EKEG ist auf Sachverhalte anzuwenden, die nach dem

Inkrafttreten verwirklicht werden- "Altsachverhalte": bisherige OGH-Judikatur

Art VI GIRÄG 2003: 1.1.2004- Bestimmungen der KO und AO sind auf Verfahren

anzuwenden, die nach dem 31.12.2003 eröffnet werden

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"Alter" und neuer Grundtatbestand

in der Krise durch Gesellschafter(in) gewährter Kredit ist Eigenkapital ersetzend

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Wesentliche Neuerungen

Krise statt Kreditunwürdigkeit Nichterfassen von Kleingesellschaftern Wegfall des "Stehenlassens" wesentliche Einschränkung der Nutzungsüberlassung Sanierungsprivileg und Ausnahme bestimmter

Beteiligungsformen Beschränkung des Drittkreditgebers bei Eigenkapital

ersetzender Sicherheit

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Ziele des EKEG

Ausgleich zwischen Gläubigerschutz und Finan-zierungsfreiheit der Gesellschafter (Finanzierungs-verantwortung)

Schaffung von Rechtssicherheit Zurückdrängung der Sanierungsfeindlichkeit rechtzeitige Eröffnung von Insolvenzverfahren

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Zentrale Fragen des EKEG

1. Welche Gesellschaftsformen sind betroffen?2. Was ist ein Kredit?3. Was ist eine Krise?4. Wer ist erfasster Gesellschafter?5. Welche Rechtsfolgen sind damit verbunden,

wenn ein Kredit Eigenkapital ersetzend ist?

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Welche Gesellschaftsformen sind betroffen?

§ 4 EKEG

Kapitalgesellschaften (AG, GmbH) Genossenschaften mit beschränkter Haftung "Kapitalgesellschaft & Co"

nicht erfasst: Vereine Stiftungen sonstige Genossenschaften "gesetzestypische" Personengesellschaften

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Was ist ein Kredit?

Kreditbegriff (§ 3 EKEG)

jede nicht bloß kurzfristige "Liquiditätszufuhr" nicht erfasst (Abs 1):

- Geldkredit bis 60 Tage (erfasst: "Verschleppungs-kredit")

- Waren- oder sonstiger Kredit bis 6 Monate- Kreditverlängerung oder Stundung ("Stehenlassen")- Kredite im Ausgleichsverfahren- Kredite als Reorganisationsmaßnahmen iSd § 21 URG

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Was ist ein Kredit?

Kreditbegriff (§ 3 EKEG) Fortsetzung

Gebrauchsüberlassung und Dienstleistung(Abs 3):

- nur kreditiertes Entgelt ist erfasster Kredit- im Insolvenzverfahren muss die überlassene Sache bei

Gefährdung der Unternehmensfortführung 1 Jahr belassen werden; Entgelt aber idR zu zahlen

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Was ist ein Kredit?

Gesellschaftersicherheiten (§§ 15, 16)

Sicherheit des Gesellschafters erfasst, nicht Kredit des Dritten

Kreditgeber kann sich aus Sicherheit befriedigen kein Regressanspruch bis zur Sanierung Freistellungsanspruch der Gesellschaft Erstattungsanspruch der Gesellschaft alternative Leistung des Gesellschafters

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Was ist ein Kredit?

Gesellschaftersicherheiten (§§ 15, 16) Forts.

Gesellschaftersicherheiten bei Kenntnis bzw Kenntnismöglichkeit der Krise durch den Kreditgeber (§ 16):

- Anspruch des Kreditgebers vor Sanierung reduziert auf erlittenen oder möglichen Ausfall

- gilt auch im Insolvenzverfahren- maßgeblich ist die Kenntnis der Krise bei

Kreditgewährung

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Was ist eine Krise?

Krise der Gesellschaft (§ 2)

Zahlungsunfähigkeit Überschuldung URG-Kennzahlen (Eigenmittelquote weniger als 8 %,

fiktive Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre)- außer, es besteht kein Reorganisationsbedarf

(Gegenbeweis zulässig)- keine Krise iSd EKEG bei Reorganisationsbedarf ohne

URG-Kennzahlen

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Was ist eine Krise?

Krise der Gesellschaft (§ 2) Forts.

keine subjektiven Kriterien bei Insolvenz (absolute Krisenindikatoren)

subjektive Kriterien bei URG-Kennzahlen:- ergeben sich aus dem zuletzt aufgestellten

Jahresabschluss- wären aus einem rechtzeitig aufgestellten Jahresab-

schluss ersichtlich- Kreditgeber weiß oder es ist offensichtlich für ihn, dass

ein Jahres- oder Zwischenabschluss URG-Kennzahlen aufzeigen würde (Offensichtlichkeit aus der Position des Kreditgebers, zB Hausbank)

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Primärer Adressatenkreis (§ 5 EKEG)

kontrollierende Beteiligung unternehmerische Beteiligung (zumindest 25 %) "faktischer Beherrscher" unabhängig von einer

Beteiligung

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Kontrollierende Beteiligung

- Mehrheit der Stimmrechte- Recht, Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder

Aufsichtsorgans zu bestellen/abzuberufen- Syndikatsvertrag- Sonderrecht zur Mitgliedschaft im Leitungsorgan- Ermöglichung eines beherrschenden Einflusses

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

"faktischer Beherrscher"

- Ausübung eines beherrschenden Einflusses- wie ein Gesellschafter, dem die Stimmrechtsmehrheit

zusteht- kreditvertragstypische Informations- und Einfluss-

rechte und Sicherheiten bleiben außer Betracht

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Abgestimmtes Verhalten (§ 6)

Kreditvergabe auf Grund abgestimmten Verhaltens mehrerer Gesellschafter/durch einen Gesellschafter in Absprache mit anderen

rechtliche Folge: Erfassung der kreditgebenden Gesellschafter, wenn sie zusammen im Ausmaß des§ 5 beteiligt sind

Vermutung der Absprache bei nahen Angehörigen (§ 32 KO) und im Konzernverhältnis (§ 9 Abs 1)

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Konsortialkredit - § 6

2. Kreditgeberin1. Kreditgeberin

Kreditnehmerin

3. Kreditgeberin

Echtes oder unechtes Außenkonsortium

KreditKreditKredit

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Treuhandschaften (§ 7)

Treuhandbeteiligung an der Gesellschaft (Abs 1)

- Treugeber ist erfasster Gesellschafter- ebenso der Treuhänder, außer Treuhandschaft wird im

Kreditvertrag schriftlich der Gesellschaft gegenüber offengelegt

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Treuhandschaften (§ 7) Forts.

Kreditvergabe durch Treuhänder (Abs 2 und 3)- dritter Kreditgeber ist Treuhänder eines erfassten

Gesellschafters: Kredit erfasst- Gesellschafter gewährt Kredit als Treuhänder für einen

Dritten: keine Erfassung, wenn Treuhandschaft der Gesellschaft gegenüber im Kreditvertrag schriftlich offengelegt wird

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Konsortialkredit - § 7

KonsorteKonsorte

Kreditnehmerin

Konsorte

Innenkonsortium

Kredit

Konsortialführerin

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Verbundene Unternehmen (§ 8)

vertikale ("downstream") Kreditgewährung: Kre-ditgeber am Kreditnehmer nicht unmittelbar beteiligt

Kreditgeber erfasst, wenn er - den Kreditnehmer mittelbar kontrolliert (Z 1)- mittelbar am Kreditnehmer zumindest 33 % hält (Z 2)- eine Gesellschaft kontrolliert, die zumindest 25 % am

Kreditnehmer hält (Z 3)

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Mittelbar kontrollierende Beteiligung

Kreditgeberin

Privatstiftung

Kreditnehmerin

Kontrollierendbeteiligt

Kredit

Zwischengesellschaft

Kontrollierendbeteiligt

Durch sonstigeRechte kontrolliert

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Mittelbar unternehmerische Beteiligung

Kreditgeberin

Kreditnehmerin

40 %

KreditZwischengesellschaft

90 %

(40x90):100=36

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Mittelbar unternehmerische Beteiligung

Kreditgeberin

Kreditnehmerin

40 %

KreditZwischengesellschaft

25 %

(40x25):100=10

22%

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Kreditgewährung im Konzern (§ 9)

horizontale ("sidestream") Kreditgewährung, Kreditgeber am Kreditnehmer nicht unmittelbar iSd EKEG beteiligt

Kreditgeber erfasst, wenn- er Kredit auf Weisung eines Konzernmitglieds gewährt - weisungsgebendes Konzernmitglied am Kreditgeber

unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt und Gesellschafter iSd EKEG des Kreditnehmers ist

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Muttergesellschaft

Kreditgeberin Kreditnehmerin

Kontrollierendbeteiligt

Erfasster Gesellschafter

Weisung

Kredit

Grundfall § 9 Abs 1

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Mittelbare Beteiligungen an Kreditgeberin

Muttergesellschaft

Kreditgeberin(Privatstiftung)

Kreditnehmerin

Kontrollierendbeteiligt

Erfasster Gesellschafter

Weisung

Kredit

Zwischengesellschaft

Kontrollierendbeteiligt

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Gemeinsame Kontrolle der Kreditgeberin und gemeinsam erfasster Gesellschafter der Kreditnehmerin

Muttergesellschaft(M2)

Kreditgeberin Kreditnehmerin

Gemeinsam kontrollierendbeteiligt - M1und M2 gem. § 6

Gemeinsam (§ 6) oder jeder für sich erfasster Gesellschafter

Muttergesellschaft (M1)

GemeinsameWeisung

Kredit - § 9 erfüllt

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Gemeinsame Kontrolle der Kreditgeberin aber keine Beteiligung an Kreditnehmerin

Muttergesellschaft(M2)

Kreditgeberin Kreditnehmerin

Gemeinsam kontrollierendbeteiligt - M1 und M2 gem. § 6

Erfasster Gesellschafter

Kredit - § 9 nichterfüllt, weil M1 nicht an Kreditnehmerinbeteiligt

Muttergesellschaft (M1)

GemeinsameWeisungvon M1 und M2

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Kreditgewährung "upstream" - § 9

Muttergesellschaft

Kreditgeberin

Kreditnehmerin

Mittelbar kontrollierende Beteiligung (§ 8 Z 1)

Kontrollierendbeteiligt

Kontrollierendbeteiligt Kredit

Weisung

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Kreditgewährung im Konzern (§ 9) Forts.

Rechtsfolgen:- Kreditgeber hat Erstattungsanspruch gegenüber

weisungsgebendem Konzernmitglied, Anspruch verjährt in 5 Jahren

bei Erstattung: Eintritt des weisungsgebenden Konzernmitglieds an die Stelle des Kreditgebers

§ 9 Abs 2: auch außerhalb von Konzernsituationen, wenn dieselbe Person oder Personengruppe am Kreditgeber und Kreditnehmer beteiligt ist

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Wer ist erfasster Gesellschafter?Stille Gesellschaft (§ 10)

in der Krise gewährte stille Einlage eines erfassten Gesellschafters iSd EKEG ist erfasst

Stiller Gesellschafter wird dem erfassten Gesellschafter gleichgestellt, wenn

- Inhaber Gesellschaft iSd § 4 ist - Stiller mit zumindest 25 % am Unternehmenswert

beteiligt ist und zumindest einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte hat oder beherrschenden Einfluss ausübt

zusätzlicher Kredit (gesplittete Einlage) erfasst

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Kapitalgesellschaft & Co/Kommanditist (§ 11)

Kredit des Kommanditisten an Komplementär-gesellschaft steht der KG gewährtem Kredit gleich

Kredit somit erfasst, wenn Kommanditist erfasster Gesellschafter der KG iSd § 5 ist, auch ohne Beteiligung an der Komplementärgesellschaft

Grund: mittelbare Liquiditätszufuhr an die KG

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Ausgenommene Beteiligungen(§ 12)

im Rahmen des BeteilFG im Rahmen des InvFG im Rahmen des PKG im Rahmen des Betrieblichen MitarbeitervorsorgeG im Rahmen des Mittelstandsfinanzierungsgeschäfts

nach § 6b KStG

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Muttergesellschaft

Kreditnehmer

"§ 12-Gesellschaft"

Kredit – EKEGanwendbar

Kredit – EKEG nichtanwendbar - § 12

BeteiligungiSd § 12

ErfassterGesellschafternach §§ 5 ff

Kredit – EKEG nichtanwendbar - § 12

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Sanierungsprivileg (§ 13)

Sanierungsfeindlichkeit des Eigenkapitalersatzrechts Beteiligungserwerb zum Zweck der Überwindung

der Krise bisher nicht vom EKEG erfasster Gesellschafter

(Hinweis: § 21 URG)- primärer und erweiterter Adressatenkreis

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Wer ist erfasster Gesellschafter?

Sanierungsprivileg (§ 13) Fortsetzung

Ausnahme für Neukredite im Rahmen eines Sanierungskonzepts durch neuen, vom EKEG erfassten Gesellschafter

zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen Beteiligungserwerb und Kreditgewährung

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RechtsfolgenAußerhalb eines Insolvenzverfahrens

(§ 14 EKEG)

Rückzahlungssperre für Kredit und Zinsen bis zur Sanierung (keine neue Krise durch Rückzahlung)

bei unzulässiger Rückzahlung:- Rückerstattungsanspruch (Verjährung 5/40 Jahre)- bei Kontokorrentkredit: Rückerstattung in Höhe der

tatsächlichen Saldoreduzierung- betrügerische Krida bei vorsätzlicher Rückzahlung- keine Ausfallshaftung der Mitgesellschafter- keine Haftung nach §§ 74 iVm 83 GmbHG- allgemeine Haftung nach § 25 GmbHG, § 84 AktG

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RechtsfolgenIm Insolvenzverfahren

im Konkurs:- Nachrangigkeit der Forderung (§ 57a KO)- Anmeldung nur nach besonderer Aufforderung des

Konkursgerichts- Hinweis auf den Nachrang in der Anmeldung- Durchsetzung wie Konkursforderungen- Befriedigung nach den Konkursforderungen

im Ausgleich:- keine Ausgleichsforderung (§ 23a AO)

Wirkungen eines (Zwangs-) Ausgleichs erstrecken sich auf die Forderung (§ 14 EKEG)

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Rechtsfolgen

Sicherheiten in der Insolvenz (§ 12a KO/AO)

für eigenkapitalersetzende Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen gestellte Sicherheiten (Aus- oder Absonderungsrechte) erlöschen mit Verfahrens-eröffnung

Wiederaufleben, wenn Konkurs nach § 166 KO aufgehoben wird

gilt auch für nachträglich bestellte ("inkongru-ente") Sicherheiten (Kreditgewährung vor der Krise, Sicherheitenbestellung in der Krise)

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RechtsfolgenNebenbestimmungen in der KO

Überschuldung (§ 67 Abs 3 KO)- Verbindlichkeiten sind nicht zu berücksichtigen bei

ausdrücklichem Rangrücktritt Konkursantrag (§ 70 Abs 1 KO)

- kann auch durch Gläubiger eines eigenkapitaler-setzenden Kredits gestellt werden

nahe Angehörige (§ 32 Abs 2 KO)- Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans- unbeschränkt haftende Gesellschafter- Personen mit einer Beteiligung von zumindest 25 % iSd

§ 5 Abs 1 Z 2 EKEG

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RechtsfolgenBilanz- und Steuerrecht

Verbindlichkeit/Forderung samt Hinweis im Anhang/Lagebericht; Sonderposten

kein Ausweis als Verbindlichkeit/Forderung bei Rangrücktritt

steuerrechtlich idR Fremdkapital verbotswidrige Rückzahlung ist gewinnneutral Verlust: Aufwand, Teilwertabschreibung Gebühren, keine Gesellschaftsteuer

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Zulässige "Umgehung"

legale "Bilanzkosmetik" – "Kennzahlenvermeidung"- Wissen über Offensichtlichsein der Kennzahlen

Eigenmittelzufuhr- Ausmaß entscheidend?

langfristige Kredite vor Kriseneintritt (Achtung: "Finanzplankredit"; Frage des Zeitpunkts der Kreditge-währung)

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Zulässige "Umgehung" Fortsetzung

24%-Gesellschafter- Achtung: Erweiterungen des Adressatenkreises in

§§ 6 ff Leitungsorgan: Abberufung aus wichtigem Grund Sanierungsprivileg

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Danke

für Ihre

Aufmerksamkeit!