116. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Kartellverstöße mit USA-Bezug –

Folgen für Unternehmen und Management

Michael D. Blechman

16. Oktober 2008

216. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Welcher US-Bezug wird vorausgesetzt, um Kartellverstößenach US-Antitrustrecht in den USA zu verfolgen?

• Der Verstoß muß eine “direct, substantial, and reasonably foreseeable” Wirkung auf die U.S. Wirtschaft haben. Sherman Act §6a.

• Es reicht, wenn das Produkt, das Gegenstand einerPreisabsprache ist, in den USA verkauft wird.

• Es genügt nicht, wenn das preisgebundene Produktlediglich Bestandteil eines Produkts ist, das in den USA verkauft wird. See, e.g., U.S. v. LSL Biotechnologies, 379 F.3d 672 (9th Cir. 2004)

316. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Folgen für Unternehmen:Mögliche strafrechtliche Konsequenzen

• Geldbuße

(1) Max. $100 Millionen, oder

(2) zweifacher Gewinn des Kartellanten, oder

(3) zweifacher Verlust/Schaden des Kartellopfers;

• Wobei stets die höhere Summe festgesetzt wird.

416. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

U.S. Sentencing Guidelines

• Basis-Bußgeld (Ausgangspunkt) = 20% des Umsatzesdes Täters bezüglich des preisgebundenen Produkts in den USA;

• Sogenannte aggravating factors, z.B. obstruction of justice (Behinderung der Justiz), können das Bußgeld biszu 80% des entsprechenden Umsatzes erhöhen;

• Sogenannte mitigating factors, z.B. wertvolle Kooperationmit dem DOJ, können das Bußgeld verringern.

516. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Antitrust Geldbußen

$350 $338

$473

$630

$0

$100

$200

$300

$400

$500

$600

$700

2004 2005 2006 2007

Bußgeld in Millionen US$

Quelle: U.S. Dept. of Justice

616. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Amnestieprogramm des U.S. Department of Justice

• Amnestie = Umfassende Immunität gegenStrafverfolgungen

• Voraussetzungen, u.a.:

Das Unternehmen muß dem DOJ das Kartell offenlegen, bevor esdies von anderen Quellen erfährt

Das Unternehmen muß “prompt and effective action” zeigen, um sich von der Verschwörung zurückzuziehen

Das Unternehmen muß mit dem DOJ kooperieren

Das Unternehmen sollte nicht der Leiter oder Anstifter des Kartellssein

716. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Mögliche Risiken der Kooperation: Der Stolt-Nielsen Fall

• Stolt-Nielsen lieferte dem DOJ belastende Auskünfte und Unterlagen. Damit verfolgte das DOJ andere Verschwörer, woraufhin Bußgelder von über $ 60 Millionen festgesetztwurden.

• Das DOJ behauptete daraufhin, daß das illegale Verhaltennach seiner Aufdeckung durch den General Counsel des Unternehmens fortgesetzt wurde. Dementsprechend zogdas DOJ die Amnestie zurück und verklagte dasUnternehmen bzw. zwei Manager.

• Die Anklage wurde zurückgewiesen. Das Gerichtentschied, daß das DOJ seine Behauptungen nichtbeweisen konnte.

816. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

“Second-in”: Reduzierte Bußgelder

DRAM Investigation

Fourth-inThird-inSecond-inPlea

$300Samsung Electronics & Samsung Semiconductor

$185Hynix Semiconductor$160Infineon Technologies

Bußgeld(U.S.$

Millionen)Beklagter

916. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

“Second-in”: Weniger “Carve Outs”

DRAM Investigation

Fourth-inThird-inSecond-inPlea

7Samsung Electronics & Samsung Semiconductor

5Hynix Semiconductor4Infineon Technologies

Anzahl der“carve outs”Beklagter

1016. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

“Amnesty Plus”

• Das Unternehmen meldet dem DOJ eine zweiteVerschwörung bezüglich eines anderen Marktes.

• Amnestie für den zweiten Verstoß, und Herabsetzungdes Bußgeldes für den ersten Verstoß.

• Falls das Unternehmen einen zweiten Sachverhalt nichtuntersuchen und dem DOJ melden sollte, kann dies zueiner härteren Strafe für den ersten Verstoß führen.

1116. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

DOJ Ermittlungsmethoden

• Zusammenarbeit mit ausländischenWettbewerbsbehörden

• Abhörungen und Aufnahmen

• Kooperation eines Mitverschwörers: das “empty chair”Dilemma

1216. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

ADM Lysine Cases

Whitacre: The lysine, you know, have the lysine meeting, the group meeting like we had last time in Vancouver.

Mimoto: Yeah.

Whitacre: The group lysine meeting, to have it in Maui, Hawaii.

Mimoto: Maui, Hawaii is, uh, still the United States.

Whitacre: Yeah, but what’s that mean? Still the United States?

Mimoto: Well, still the United States means, uh, United States is, ah, very severe for the control of antitrust activity, no?

Whitacre: Yeah, but you think in a, in a hotel in…

Mimoto: (ui-talking at same time).

Whitacre Hawaii next to an eighteen hole golf course?

Mimoto: (Laughs). No, uh, if your company judges no problem, maybe I will consult with, ah, our legal department.

1316. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Folgen für Manager

1416. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

“Obstruction of Justice”

• Der Versuch der Behinderung, Beeinflussung oderEinschüchterung einer Untersuchung oder Grand Jury

• Z.B. die Veränderung oder Vernichtung von Dokumenten

• Falschaussagen gegenüber FBI oder DOJADM Lysine Cases

1516. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

US-Gerichtsbarkeit zu vermeiden ist schwer

• Historisch betrachtet, eine Karriereentscheidung

• Heute verfolgt das DOJ Auslieferungen immeraggressiver

Norris Fall

• Interpol Red Notice: Ein Flüchtiger riskiert die Entdeckung und Auslieferung bei jedem Grenzüberschritt

Immer mehr Länder stellen Kartellverstöße unter Strafe, z.B. Brasilien, Kanada, Irland, Israel, Japan, Korea und die UK

• Eine unsichere Zukunft

1616. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Zunehmend höhere Strafen für Ausländer

• Keine “No Jail” Pleas

• Höchststrafe ist 10 Jahre Freiheitsstrafe/Gefängnis und eine Geldstrafe von bis zu $ 1 Million.

1716. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Durchschnittliche Gefängnisstrafen für Ausländer in internationalen Kartellfällen

3

4.6

6.9

12

0

2

4

6

8

10

12

14

2004 2005 2006 2007

Durchschnittliche Gefängnisdauer (Monate)

Quelle: U.S. Dept. of Justice

1816. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Schuldbekenntnis muss nicht unbedingt ein Karrierekillersein

• Ein guilty plea in Kartellverfahren muss nichtnotwendigerweise ein Karrierekiller sein

• Normalerweise verlangt das DOJ nicht, daß derMitarbeiter, der ein Plea akzeptiert, gekündigt werdenmuß

1916. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Verteidigung im Klageverfahren

• Sofern Verurteilung erfolgt, können Strafen massiv sein

• Verurteilung ist aber nicht immer sicher, siehe z.B. U.S. v. Swanson

2016. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Die Macht des DOJ hat Grenzen

• Im Rahmen der Bewertung einer Kooperationberücksichtigt das DOJ neuerdings nicht mehr:

Die Zusage des Unternehmens, auf das Attorney-Client-Privilege zu verzichten

Die Einstellung von Zahlungen für die Anwälte der Mitarbeiter. KPMG Fall.

2116. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Durchführung einer internen Untersuchung

• Document hold – deutlich kommunizieren, daß jedeDokumentenvernichtung zu unterlassen ist. RelevanteDokumente müssen gesichert werden.

• Mitarbeiter müssen gewarnt werden, daß sie vom Anwaltdes Unternehmens nicht vertreten sind.

• Zeit ist der wesentliche Punkt. Tage und selbst Stundenkönnen eine wichtige Rolle spielen.

2216. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Infineon Plea

2316. Oktober 2008 MICHAEL D. BLECHMAN, KAYE SCHOLER, LLP

Samsung Plea