Rechtsanwalt in Myanmar Dr. Oliver Massmann PRIVATE FINANZIERUNG

WAS SIE WISSEN MÜSSEN:

Private Finanzierung in Myanmar: Ein Leitfaden

Bestehende Herausforderungen für Private Finanzierung in Myanmar

Autor: Oliver Massmann

I. Einleitung

Während die meisten Jurisdiktionen der entwickelten und sich entwickelnden Länder klar

definierte Mechanismen und rechtliche Verfahren für die Bereitstellung von Finanzmitteln mit

entsprechender Onshore-Sicherheit des Kreditnehmers (In Form von Hypotheken, Pfand, oder

anderer Sicherheiten) kennen, steckt dieser Prozess in Myanmar noch in den Kinderschuhen.

Dennoch gab es im Jahr 2015 mehrere Non-Recourse-Projekte zur Finanzierung von Offshore-

Projekten in Myanmar. Hauptsächlich erfolgten diese im Telekommunikationssektor und den

aufkommenden “Telekom-Tower-Firmen”, die mit Oredoo und Telenor zusammenarbeiten.

Die Strukturierung dieser Finanzierungsvereinbarungen war mit Herausforderungen verbunden,

da es kein festgelegtes Verfahren gab, die es ausländischen Privatinvestoren und multilateralen

Finanziers erlaubte, nicht nur eine inländische Sicherheiten eines Darlehensnehmers zu

übernehmen, sondern diese auch zu perfektionieren. Ob ein Financial Close erreicht wurde ist eine

andere Geschichte. Wir glauben, dass die aufschiebenden Bedingungen in den meisten Fällen

entweder aufgehoben oder auf nachfolgende Bedingungen verlagert werden, um eine teilweise

Inanspruchnahme des Kreditrahmens durch die burmesischen Kreditnehmer zu ermöglichen.

Zu diesem Zweck haben diese Abkommen die derzeitigen Probleme der Projektfinanzierung in

Myanmar aufgezeigt und das Thema in den Fokus der internationalen Geschäftswelt gerückt.

Diese fordert eine politische und rechtliche Reform durch ein Sicherungsgesetz, welches die

Sicherheiten an Vermögenswerten und Eigentum burmesischen Darlehensnehmers und die

Registrierung solcher Sicherheiten im Namen des Kreditgebers regeln soll.

II. Formen der Sicherheit

Es lohnt sich, die möglichen Formen der Sicherheit, die das Recht Myanmars kennt, und die

Probleme, die mit der Perfektion und Durchsetzung zusammenhängen, zu überprüfen. Ein

burmesisches Unternehmen, das ueber die Investitionsgenehmigung (“MIC-Permit”) verfügt und

ein Darlehen aufnehmen möchte, bedarf der vorherigen Genehmigung durch die Myanmar

Investment Commission (MIC) und (innerhalb eines internen Verwaltungsprozess, zukünftig aber

womöglich nur auf Antrag) der Genehmigung der Zentralbank Myanmars (CBM).

Kreditunternehmen, die keine MIC-Genehmigung haben, benötigen nur die Zustimmung der

CBM. Im Rahmen dieses Prozesses sollte das Sicherheitspaket an die MIC/CBM übermittelt

werden, obwohl die Gesetze und Genehmigungsverfahren (größtenteils inoffiziell) dies nicht

erfordern. Vermutlich kann man einem Sicherheitspaket ein gewisses Maß an Vertrauen geben,

das von diesen Stellen als Teil der Gesamtbewertung für die Erteilung der MIC-Genehmigung

eingereicht und von diesen als “genehmigt” eingestuft wird.

(1) Sicherheiten bei unbeweglichem Eigentum (Grundstücke und Gebäude) Dabei handelt es sich um die Grundstueckshypothek sowie um “Landnutzungsrechte”, da

die überwiegende Mehrheit des Grundbesitzes in Form von Erbpachtrechten besteht. Dies

gilt insbesondere für jene Unternehmen, die über eine MIC-Genehmigung verfügen.

Der Grundsatz lautet, dass ausländisches Eigentum an “unbeweglichen Vermögen” (so

definiert im Gesetz zur Übertragung unbeweglichen Eigentums von 1987 [TIPRL]) “Land,

Vorteile dieses Lands, Gebäude und Dinge, die auf diesem Land erbaut, errichtet oder

bestehen” nur stark eingeschränkt möglich ist.

Unter dem TIPRL sind folgende Handlungen verboten:

(a) Die Übertragung von unbeweglichem Vermögen durch eine Person an einen

Ausländer oder ein Unternehmen, das einem Ausländer gehört in Form des Verkaufs,

Kaufs, Schenkung, Annahme der Schenkung, Hypothek, Annahme der Hypothek,

Austausch oder Übertragung und Annahme einer Übertragung jeglicher Art und

(b) Übertragung eines Grundstückes durch einen Ausländer oder einer Gesellschaft, die

einem Ausländer gehört in Form des Verkaufs, Kaufs, Schenkung, Annahme der

Schenkung, Hypothek, Annahme der Hypothek, Tausch oder Übertragung bzw.

Annahme der Übertragung auf andere Weise.

Dies verbietet effektiv das Eigentum eines Ausländers an Land und umfasst

dementsprechend jegliche ausländische Firmen und multilaterale Finanziers, die im

Rahmen ihrer Hypothek im Falle eines Ausfalls eine Darlehens eine Immobilie

verkaufen möchten. Jedoch besteht in Form der Gebühr (charge) ein aus dem

angloamerikanischen Rechtssystemen anerkanntes Konzept, das zu einer faktischen

Umgehung dieses Verbots führt. Ähnlich dem deutschen Trennungsprinzip des BGB

wird hier nicht das Eigentum übertragen, sondern durch den Verkauf lediglich ein

Erloes erzielt, mit Hilfe dessen das Darlehen zurückgezahlt wird.

Das ausländische Investitionsgesetz gibt einem ausländischen Investor das Recht,

“gepachtete Grundstücke und Gebäude, die im Rahmen der MIC-Erlaubnis zur

Geschäftstätigkeit genutzt werden, unterzuvermieten und zu verpfänden”.

Es ist nicht bekannt, wie diese Ausnahme vom TIPRL mit darin enthaltenem Verbot

zusammenhängt. Es gibt derzeit keine gemeldeten Fälle in Bezug auf die Durchsetzung

einer ausländischen Hypothek aus einem langfristigen Pachtvertrag, der im Rahmen

der FIL gewaehrt wurde. Dies dürfte angesichts des erst dreijährigen Bestands auch

nicht weiter verwunderlich sein. Eine ausdrückliche Erlaubnis der Durchsetzung einer

durch einen Ausländer gehaltenen Hypothek enthält das Gesetz nicht.

Die Abtretung eines Pachtvertrages ist eine mögliche Alternative zur Hypothek. Eine

Abtretung kann vorab oder bedingt erfolgen (z.B. in der Weise, dass der Besitz nur bei

Eintritt eines Ausfallereignisses im Rahmen des Darlehensvertrages übergeht). Die

Abtretung von Pachtverträgen unterliegen denselben Problemen, die im weiteren

Verlaufe dieses Artikels behandelt werden. Dazu zählt auch die Notwendigkeit der

Zustimmung des Verpächters. Zudem sollte der ausländische Investor bzw. der

multilaterale Finanzier, soweit er die Abtretung der Hypothek vorziehen sollte, einen

Antrag auf MIC-Genehmigung stellen, um für zusätzliche Sicherheit zu sorgen.

(2) Sicherheiten fuer bewegliches Eigentum in Myanmar Artikel 109 Abs. 1 des Companies Acts Myanmars von 1914 sieht vor, dass ein

Unternehmen in Myanmar eine feste und variable Abgabe (fixed and floating charge, FFC)

des Vermögens des Unternehmens zugunsten eines Darlehensgebers gewährt. Dazu

gehören auch Buchschulden, Cashflows, Forderungen, immateriale Vermögenswerte,

vertragliche Rechte und Bankkonten. Dies stellt eine flexible, aber unvollkommene Form

der Sicherheit dar, die die folgenden Vermögenswerte und Eigenschaften abdecken kann:

a) Eine Hypothek oder Gebühr zum Zwecke der Sicherstellung einer Leihe

b) Eine Hypothek oder Gebühr auf das nicht eingeforderte Aktienkapital der

Gesellschaft

c) Eine Hypothek oder Gebühr auf Immobilien, wo auch immer sie sich befindet, oder

welche Ansprüche darauf bestehen

d) Eine Hypothek oder Gebühr auf jegliche Buchschulden des Unternehmens

e) Eine Hypothek oder Gebühr, die nicht als Pfand für bewegliches Vermögen des

Unternehmens gilt, mit Ausnahme von “Stock-In-Trade”, oder

f) Eine variable Gebühr auf das Projekt oder das Eigentum des Unternehmens

III. Durchführungsprobleme

(1) Probleme bei der Durchführung von Hypotheken/ Gebühren fuer Grundstücke

und Gebäude - Vorherige Genehmigungen: Vor dem Erwerb einer Hypothek zur Sicherung einer

Pacht bedarf es der Genehmigung der MIC. Die MIC überprüft jeden Fall einzeln nach

den Kriterien der FIL. Es ist dabei nicht davon auszugehen, dass die MIC den Antrag

ablehnen wird. Bisher wurden zwar nur sehr wenige Anträge gestellt, die

Rueckmeldungen der MIC zu diesem Thema waren jedoch durchweg positiv.

- Registrierung von Hypotheken: Es gibt zwei Registrierungen von Hypotheken oder

Gebühren bei Pachtverträgen, die zum Schutz des Darlehensgebers vom Gesetz

gefordert werden:

- Laut § 59 des Eigentumsuebertragungsgesetzes aus dem Jahr 1882 und § 17 Abs. 1b

des Registrierungsgesetzes aus dem Jahr 1909 muss eine Hypothek auf unbewegliches

Vermögen beim Buero fuer Registrierungen (Office of the Registration Deeds, ORD)

angemeldet werden. Im Gegensatz zum Gesetz wird es in der Praxis jedoch so

gehandhabt, das im Falle der Gewährung einer Hypothek von burmesischen Banken an

Einheimische sog. “Hypotheken durch Hinterlegung der Eigentumsurkunden” sind, die

nach dem Gesetz nicht registriert werden müssen. Bei dieser Methode bewahrt die

Bank die Originaldokumente auf, um eine Übertragung des Eigentums zu verhindern

(die Originalurkunde muss dem Gemeinde- oder Bezirksgrundbuchamt vorgelegt

werden, um einen Verkauf des Grundstücks durchführen zu können).

Es ist wichtig anzumerken, dass das ORD eine Aktenregisterierung ist, die von den

Grundbuchämtern getrennt ist. Sie ähneln vielmehr den Katasterregistern als den

Eigentumsregistern. Sie stellen also Informationen über Land und Eigentum dar ohne

einen staatlichen Rechtsanspruch hierauf zu begründen.

Pacht und Hypothek, die bei dem ORD registriert werden müssen, werden nicht im

Register des Grundbuchamts vermerkt. Wie die Hypothek bedürfen alle Dokumente,

die eine Gebühr kosten, der Registrierung. Die Registrierung schafft ein Vorzugsrecht

gegenüber später registrierter Hypotheken und Gebühren. Jedoch kann die Pacht oder

Hypothek trotz der Ausnahme, die denjenigen zukommt, die eine MIC-Genehmigung

haben, von der FIL verweigert werden. So hat der Beamte bislang (in Anlehnung an

das TIPRL und einer langjährig bestehenden Richtlinie des Ministeriums für

Landwirtschaft und Bewässrung) fast ohne Ausnahme Pachtverträge für Ausländer mit

einer Laufzeit von mehr als einem Jahr abgelehnt. Bisher war die Bundesregierung

nicht in der Lage diese Diskrepanz zu lösen. Aufgrund der Menge an ausländischen

Investoren, die ihre Sorgen diesbezüglich der Regierung mitteilten, kann jedoch davon

ausgegangen werden, dass dieses Problem bald gelöst wird.

Gemäß § 109 des Myanmar Companies Act aus dem Jahr 1914 müssen Hypotheken

und Gebühren an Immobilien innerhalb von 21 Tagen nach deren Abschluss bei dem

Companies Registration Office (CRO) der Direktion für Investition und

Unternehmensverwaltung (DICA) registriert werden, um gültig zu sein. Wenn dies

nicht geschieht, sind solche Hypotheken und Gebühren gegenüber dem Liquidator und

den Gläubigern des Unternehmens ungültig.

- Probleme: Gemäß § 112 des Myanmar Companies Act aus dem Jahr 1914 muss das

CRO ein Register über alle nach § 109 betreffenden Hypotheken und Gebühren

erstellen. Jedoch sind diese Register zurzeit entweder nicht existent oder seit langem

nicht mehr auf dem aktuellsten Stand gehalten worden, sodass sie mittlerweile eher

ungebräuchlich geworden sind. Eine Rekonstruktion ist bislang nicht geschehen. Dies

ist bedenklich, da gemäß § 114 der Gesetzgeber eine Bescheinigung über jede

eingetragene Hypothek oder Gebühr herauszugeben hat, die aufgrund der §§ 109 – 112

erteilt wurden und dieses Zertifikat Beweiswirkung entfalten soll. Sicherheitsgeber

können sich mit Hilfe dieses Zertifikats (allgemein als CRD bezeichnet) die Einhaltung

der gesetzlichen Anforderungen nachweisen. Es wird darauf hingewiesen, dass das

CRO in letzter Zeit zögerlich mit der Herausgabe des CRD geworden ist, wenn die

Rechtslage in Bezog auf den Registrierenden unsicher ist.

- Ernennung eines Sicherheitsagenten: Hierbei handelt es sich um einen relativ neuen

Vorgang, der in Myanmar genutzt werden soll, obwohl dies in anderen

Rechtsordnungen eher unüblich ist. Es wird davon ausgegangen, dass die

Verwendungen eines Onshore-Sicherheitsagenten (OSA) ein legaler Weg zur

Vermeidung von Durchfuehrungsproblemen ist, da ein solches Geschäft durch eine

einheimische Person oder Gesellschaft (typischerweise eine lokale Bank) sicherlich

genehmigt werden Würde. Sie könnte dann zugunsten des ausländischen Anlegers oder

Finanziers agieren. Diese Praxis wurde bereits etliche Male angewendet.

- Fehlende Suchfunktion für öffentliche Aufzeichnungen und Register: Derzeit ist es

mit Ausnahme des Amtlichen Anzeigers von Myanmar nicht möglich, öffentliche

Akten und Register zu durchsuchen, um herauszufinden, ob beispielsweise ein

Unternehmen in Konkurs oder Liquidation geraten ist.

(2) Probleme bei der Durchführung von beweglichem Eigentum Diese Form der Belastung leidet unter den gleichen Problemen bei der Durchführung, wie

sie oben in Bezug auf Hypotheken und Gebühren eines Unternehmens bei unbeweglichem

Vermögen beschrieben worden sind. Eine Hypothek auf ein Pachtverhältnis, welches unter

der FFC gewährt wurde, muss sowohl beim ORD als auch beim CRO separat registriert

werden.

Andere spezifische Sicherheitsmechanismen, die nach der Rechtslage Myanmars

vorgesehen sind, umfassen:

- Pfand an beweglichem Eigentum

Der Pfand in Myanmar ist im Allgemeinen keine brauchbare Form der Sicherheit, da

der Contract Act aus dem Jahr 1872 vom Sicherheitsgeber verlangt, dass er die

Zustellung übernimmt und gewisse Güter entgegennimmt und hält, während die

Pfandforderung aussteht.

- Hypothek oder Pfand an Bankkonten

Die Erfahrung zeigt, dass eine Belastung dieser Art in Myanmar nicht akzeptiert bzw.

anerkannt wird, hauptsächlich aufgrund der Unbekanntheit dieses Konzepts und der

unausgereiften Art des papierbasierten Systems. Aufgrund der neu aufkommenden

ausländischen Banken (13 Banken haben eine Lizenz erhalten) sollte dieses Problem

jedoch unserer Ansicht nach langfristig minimiert werden.

- Abtretung von Forderungen

Zwar ist grundsätzlich die Zustimmung der Gegenpartei notwendig, es besteht aber

auch die Möglichkeit der bedingten Abtretung (d.h. eine Abtretung, die von einem

Ereignis, wie z.B. einem Ausfall, abhängig ist).

- Abtretung einer Lizenz

Diese sind inhabergebunden (also an die burmesische Gesellschaft). Sie sind

unübertragbar. Eine Lizenz muss vom Berechtigten zurückgegeben werden und im

Namen des Zessionars oder des Übernehmers erneut beantragt werden.

- Hypotheken oder Aktienbeteiligungen, die von den Anteilseignern gewährt wurden

Dieses Konzept bietet nichts Neues. Es ist in den meisten Rechtsordnungen möglich.

Geeignete Sicherheiten hierfür sind:

a) Ein vom Eigentümer unterzeichnetes leeres Transferinstrument (oder ein

undatiertes leeres Transferinstrument, das alle Einzelheiten der Aktien enthält)

b) Unterzeichnete Vorstandsbeschlüsse, die die Übertragung genehmigen, und

c) Eine Vollmacht für die Vertretung der ausländischen Firma/multilateralen

Finanziers, die die Befugnis zur Durchführung der Aktienuebertragung und anderer

Dokumente enthält. Die OSA kann ebenfalls verwendet werden.

Möglicherweise müssen die Gründungsurkunde und die Satzung der Gesellschaft

eben geändert werden, um sicherzustellen, dass kein anwendbares Vorkaufsrecht

auf die Übertragung von Anteilen besteht und dass ein etwaiges Ermessen der

Gesellschaft bzw. des Verwaltungsrats zur Verweigerung solcher Vorgänge

entfernt wird.

- Problem: Die MIC-Genehmigung ist für alle Übertragungen von Geschäftsanteilen

solcher Unternehmen notwendig, die im Rahmen der MIC-Genehmigung tätig sind.

Für solche Unternehmen, die keine solche Genehmigung haben, gilt, dass die DICA

einer Übertragung zustimmen wird, soweit die Übertragung nicht zwischen

Einheimischen und Ausländer stattfindet. Solche Transfers sind derzeit durch die

Bundesregierung verboten. Solch eine Genehmigung muss vor der Ausübung einer

“angemessenen Hypothek auf Aktien” beantragt werden. Wir glauben, dass es derzeit

nicht möglich ist, eine Genehmigung für die Übertragung vor der Genehmigung zur

Gewährung der Hypothek zu erhalten.

(3) Briefmarkensteuer Der Stamp Act aus dem Jahr 1891 und der Zusatz des Stamp Duty Act 2014 legen fest,

dass für die mehrfache Ausfertigung von Dokumenten im Rahmen eines Geschäftes (wie

z.B. der Darlehensvertrag) die Briefmarkensteuer einzeln zu bestimmen ist. Zusätzlich

kann auf den durch das Darlehen gesicherten Betrag ein Wertzoll erhoben werden. Daher

kann die Sicherungsvereinbarung mehrfach unter die Briefmarkensteuer fallen.

Eine mögliche Ausnahme hiervon besteht im Falle des “Verkaufs, der Hypothek oder eines

Vergleichs”, bei dem mehrere Instrumente zur Abwicklung des Geschäfts eingesetzt

werden können, aber nur das Hauptinstrument mit der für die Übertragung, Hypothek oder

Abfindung vorgeschriebenen Steuer belastet werden muss. Hierbei gelten Zinssätze

zwischen 1,5 und 3% des Betrags).

Dies könnte kostspielig werden, da die Bewertung auf dem Gesamtbetrag basiert und dem

Darlehensnehmer zu Last gelegt wird. Ausnahmen sind im möglich, soweit die

Bundesregierung Vertragspartei ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um

Einzelfallentscheidungen handelt und zusätzlich das jeweils zuständige Ministerium

zustimmen muss. Aus Erfahrung sind die Ministerien bei einer solchen Befreiung der

Briefmarkensteuer sehr zurückhaltend gegenüber Ausländern. Kurz gesagt: Bis sich das

Finanzministerium dem Problem der Steuern auf Sicherheiten annimmt, bleibt die

Projektfinanzierung für Ausländer sehr teuer.

IV. Durchsetzung Generell kann eine registrierbare Sicherheit an Eigentum nur durch Klageerhebung auf

Zwangsvollstreckung oder einer Klage auf Erzwingung eines Verkaufs solchen Eigentums

durchgesetzt werden.

Ausnahmen umfassen:

a) Hypotheken auf Immobilien in städtischen Gebieten (wie Rangun und Mandalay,

wo der Verkauf unter der Hypothek selbst durchgeführt werden kann)

b) Hypotheken und Gebühren können selbst durchgesetzt werden

c) Abtretung kann ebenfalls selbst erzwungen werden

(4) Verpfändungen an beweglichen Sachen, die nach § 176 des Contract Acts von 1872

ohne Einmischung des Gerichts und unter an den Verpfänder verkauft werden

können.

Die Vollstreckung nach einem Gerichtsverfahren ist keinesfalls ein erprobter Prozess bzgl.

Klagen oder Zwangsvollstreckungen auf Eigentum. Das zuständige Gericht ist sehr

wahrscheinlich mit Non-Recourse-Projektfinanzierungen nicht vertraut und wird bisher

vermutlich nicht mit ausländischen Investoren und/oder multilateralen Finanziers in Bezug

auf unbeweglichem Vermögen zu tun haben.

Darüber hinaus wird das Gesetz nicht immer eingehalten oder zum Nachteil einer

ausländischen Privatbank oder ausländischen Investoren ausgelegt. Es gibt keine

Gesetzgebung oder zentrale Verwaltungsbehörden zur Überwachung und Registrierung

solcher Interessen.

Seit 2011 wurden viele Fortschritte erzielt. Die Lage der Projektfinanzierungen hat sich

indes nicht geändert.

Falls weitere Fragen zum Thema bestehen, würden wir uns über Ihren Kontakt freuen. Melden Sie

sich hierzu bitte an Dr. Oliver Massmann (omassmann@duanemorris.com). Dr. Oliver Massmann

ist Partner in Duane Morris Selvam Myanmar.

Vielen Dank.