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Verwertung fremder Datenbanken im Schweizer Recht

Skimming, Scraping, Scratching Verwertung fremder Datenbanken im Schweizer Recht

RA Lukas Bühlmann, LL.M., Zürich

Bühlmann Rechtsanwälte AG

www.br-legal.ch

Schutz von Datenbanken im Schweizer Recht?

- - Keine gesetzliche Definition

Schutz über das Urheberrecht?

Kein urheberrechtliches Sonderschutzrecht für Datenbanken

Schutz als Sammelwerke i.S.v. Art. 4 Abs. 1 URG ?

Art. 4 Sammelwerke 1. Sammlungen sind selbständig geschützt, sofern es sich bezüglich Auswahl oder Anordnung um geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter handelt.

Selbstständiger urheberrechtlicher Schutz von Datenbanken als Sammlung von Informationen denkbar, sofern: - Originelle und individuelle Auswahl und Anordnung der Daten. - Innere Einheit der Datenbank aufgrund definierter Auswahlkriterien. - Keine willkürliche oder rein zufällige Zusammenstellung beliebigen Datenmaterials. - Bewusste und gewollte Konzeption der Datenstruktur.

Rechtsprechung Eurotax Obergericht Kt. Zürich, 1992 Beklagte vertrieb Computerprogramm für das Autogewerbe, zugrundeliegende Werte hatte er übernommen aus käuflich erhältlichen Listen der Eurotax AG. Zum urheberrechtlichen Schutz der Listen: Datenkompilation ist trotz Aufwand und Wert grundsätzlich nicht geschützt, sofern weder die Gestaltung noch die Auswahlkriterien originell sind. Manuelles Eintippen von Daten ist kein technisches Reproduktionsverfahren i.S.v. Art. 5 lit. c UWG.

Alternativen ? Schutzlos ?

Schutz von Datenbanken Virtuelles

Hausrecht

Nachahmung

Art. 2 UWG

Nutzungsbedingungen /

Besitzesstörung Art. 928 ZGB

Verwertung

fremder Leistungen

Art. 5 lit. c UWG

Unlauterer

Wettbewerb

Im Fokus: Verwertung fremder Leistung i.s.v. Art. 5 lit. c UWG

Art. 5 lit. c UWG - Verwertung fremder Leistung

Unlauter handelt insbesondere, wer: c. das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet.

Spärliche Rechtsprechung.....

- Bundesgericht 2005 BGE 131 III 384

Beklagte durchsuchte Immobilienportale mit Such-Spider zwecks Indexierung und Übernahme der Inserate für die anschliessende Veröffentlichung auf der eigenen Seite. Unlauterkeit der Übernahme und Verwertung verneint.

. Zentrale Findings:

. Unlauterkeit des Verhaltens wird durch Art und Weise der Übernahme definiert

. Unlauter falls kein eigener Aufwand, weder bei der Übernahme noch bei der Verwertung

. Marktreifes Ergebnis liegt vor, wenn es ohne weiteres Zutun gewerblich verwertet werden kann, d.h. es muss selbständig am Markt verwertbar sein

. Übernahme sowie Verwertung muss unmittelbar erfolgen

. Beurteilung Angemessenheit Aufwand des Zweitbewerber durch:

. Vergleich Aufwand des Erstkonkurrenten mit Zweitbewerber

. Eigene Leistung Zweitbewerber mit hypothetischem Aufwand bei Nachvollzug Aufwand Erstkonkurrenten

. Aufwand Zweitbewerber: Reproduktion, allfällige Weiterentwicklung und Variation

. Berücksichtigung der Amortisationsmöglichkeit des Erstkonkurrenten

. Leading . Vergleich Aufwand des Zweitbewerbers mit demjenigen des Erstkonkurrenten

. Frage der Amortisation im Kontext der Übernahme eines marktreifen Arbeitsergebnisses, welches sich laufend verändert und damit laufend Investitionen bedarf

. Mögliche subsidiäre Anwendung der Generalklausel Art. 2 UWG mangels Substantiierung durch Klägerinnen

. Beeinträchtigung der Server-Belastung durch Spidering (Besitzesstörung) mangels Substantiierung

Bundesgericht 2008 BGE 134 III 176

Beklagte betrieb per Internet zugängliche Datenbank mit Arzneimittelinformationen, welche sie teilweise dem sog. «Arzneimittel-Kompendium» der Klägerin entnommen hatte. Klägerin machte Verletzung der Urheberrechte sowie lauterkeitsrechtliche Ansprüche geltend. Urheberrechtsverletzung und Unlauterkeit der Übernahme verneint.

. Zentrale Findings: . Mit Art. 5 lit. c UWG wurde kein neues Immaterialgüterrecht eingeführt (E. 4.1)

. Art. 5 lit.c UWG schützt nicht vor Nachahmung sondern qualifiziert ein bestimmtes Verhalten als unlauter, wobei die vorgegebenen Tatbestandselemente sehr eng auszulegen sind (E. 4.1)

. Erstkonkurrent geniesst keinen Schutz nach Art. 5 lit.c UWG, wenn er im Zeitpunkt, in dem ein Konkurrent seine Leistung übernimmt, die Kosten zur Schaffung der Leistung bereits amortisiert hat (E. 4.2, 4.3)

. Entscheid wirft die Frage nach der zeitlichen Beschränkung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes auf und bejaht diese im Ergebnis. Dabei soll sich die Dauer über die Zeit der Amortisation erstrecken.

Canal Bundesgericht 2012 BGE 139 IV 17

Beklagte hat System entwickelt, mit dem sie ihren Abonnenten durch technische Vorkehren ermöglichte die Codierung des TV-Programms von Canal+ zu umgehen und dieses frei zu empfangen. Vorinstanz hat Beklagte wegen Verstoss gegen Art. 5 lit. c UWG strafrechtlich verurteilt. Bundesgericht verneinte Unlauterkeit und hob Urteil auf.

Canal Bundesgericht 2012 BGE 139 IV 17

. Zentrale Findings: . Kein neues Immaterialgüterrecht durch Art. 5 lit. c UWG eingeführt worden (E. 1.3)

.oder Konzept hinausgehen, wobei sowohl materielle als auch immaterielle Ergebnisse erfasst sind (E. 1.4)

. Art. 5 lit. c UWG schützt nicht vor Nachahmung sondern qualifiziert das Übernehmen der Leistung ohne eigenen Aufwand als unlauter (E. 1.5)

. Erfolgte Amortisation der Kosten des Erstkonkurrenten ist von seinen Kosten abzuziehen für die Gegenüberstellung der eigenen Kosten des Übernehmers (E. 1.6)

. . Beklagte hat keine Leistung übernommen i.S.v. Art. 5 lit. c UWG (E. 1.9)

. Zugänglichmachen einer fremden Leistung durch Ermöglichen und Bereitstellen technischer Umgehungsmassnahmen ist nicht vom Tatbestand Art. 5 lit. c UWG gedeckt (E. 1.9)

UWG schützt den fairen Wettbewerb nicht die fremde Leistung als solche. Kein Leistungsschutz.

Grundsatz: Nachahmungsfreiheit.

Entscheide haben dazu geführt, dass Prozessrisiken für Erstkonkurrent kaum vertretbar sind. Keine guten Präzedenzfälle aufgrund Sachverhalt und/oder Umfang der rechtlichen Prüfung Keine klare Definition des massgeblichen Arbeitsergebnisses

Wann ist das Verwerten fremder Datenbanken also unlauter?

Datenbank Schutzvoraussetzung nach Art. 5 lit. c UWG . Daten stellen marktreifes Arbeitsergebnis dar

. Keine Ideen, Methoden, Konzepte

. Keine frei zugänglichen, allgemein bekannten Daten

. Materiell oder immateriell

. Selbstständig am Markt verwertbar

. Übernahme erfolgt unmittelbar . Keine eigene Veränderung des übernommenen Ergebnisses . Zugänglichmachen von Daten ist keine Übernahme

. Durch ein technisches Reproduktionsverfahren . Manuelles Erfassen der Daten ist kein technisches Reproduktionsverfahren

. Verwertung erfolgt ebenfalls unmittelbar

. Alles ohne angemessenen eigenen Aufwand . Zur Beurteilung dienen zwei Vergleiche:

. Aufwand Erstkonkurrent mit Zweitkonkurrent (Reproduktion, allf. Weiterentwicklung und Variation)

. Eigene Leistung Zweitkonkurrenten mit hypothetischem Aufwand Nachvollzug

. Amortisation des Erstkonkurrenten ist von seinen Aufwänden abzuziehen.

. Kosten des Erstkonkurrenten sind noch nicht amortisiert (zeitliche Befristung des Schutzes aus Art. 5 lit. c UWG)

Kernfragen!

Was heisst

... Datenbank und Rohdaten als marktreifes Arbeitsergebnis. .

Welche eigenen Aufwände in der weiteren Verwendung sind beim Vergleich nach Art. 5 lit. c UWG zu berücksichtigen?

Weitere

Schutzgrundlagen?

Verbot der Fremdverwertung durch Vertrag?

Vertragliches Fremdverwertungsverbot

. Nutzungsbedingungen / AGB

. Konsensproblem konkludenter Vertragsschluss schwer vorstellbar, insb. bei unentgeltlichen Angeboten

. Lösung:

. Vertragsschlussmechanismus vor Zugang zur Datenbank eindeutig und zwingend ausgestalten.

. Verwertungsverbot transparent kommunizieren.

Sachenrechtlicher Besitzesschutz?

Sachenrechtlicher Besitzesschutz (Art. 928 ZGB)

. Server unterliegen im Unterschied zu den Daten dem Besitzesschutz aus Art. 928 ZGB -

BGer Sense 2005, sic! 2005 S. 675)

. Spidering/Beeinträchtigung muss Grenze der vernünftigerweise zu duldenden Einwirkung übersteigen

. Störung ist im Einzelfall zu beurteilen, bedarf einer Wertung und muss bewiesen werden können.

Virtuelles Hausrecht?

. Bisher in der Schweiz kein diskutierter oder gerichtlich geprüfter Ansatz.

. Definition normalen Nutzerverhaltens auf der Website (mit Vorteil in den Nutzungsbedingungen / AGB).

. Sperrung von Nutzer mit auffälligem Verhalten

. Gefahr einer möglichen Betriebsstörung durch das abnormale Nutzerverhalten dürfte ausreichend sein.

. Sofern technisch möglich, sicher auch im Schweizer Recht zulässig.

Fazit & Empfehlungen

. - - Urheberrecht für Datenbanken im Schweizer Recht

. Schutz als Sammelwerk i.s.V. Art. 4 URG schwierig

. Vorgehen gegen parasitäre Verwertung fremder Datenbanken ist im Schweizer Recht sehr schwierig und mit grossen Prozessrisiken verbunden

. Gerichte halten die Nachahmungsfreiheit sehr hoch

. Nachweis, dass Art. 5 lit.c UWG zielführend sein kann, muss, aber kann noch erbracht werden

. Vertragliche Lösung scheint keineswegs ausgeschlossen

Lukas Bühlmann contact@br-legal.ch www.br-legal.ch

Vielen Dank für die Aufmerksamkeit.

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