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Bayern | Berlin-Brandenburg | Nord | Rhein-Main-Neckar | Rhein-Ruhr und Westfalen

1. Jahrestagung des

Young IFA Networks

7. September 2017

Bundesministerium der Finanzen

Ablauf11:00 Uhr Eröffnung

Florian Holle, Vorsitzender des Young IFA Network

11:10 Uhr GrußwortMDg Martin Kreienbaum, Bundesministerium der Finanzen

11:30 Uhr Vorstellung IFA-Nationalbericht 2018 Dr. Ruben Martini, wissenschaftlicher Mitarbeiter am Bundesfinanzhof

12:00 Uhr Panel 1: Bedeutung und Einwirkung des Europäischen Steuerrechts auf die nationale Rechtsordnung

13:30 Uhr Mittagspause

14:30 Uhr Panel 2: Verbleibende Rechtsfragen zum „Treaty Override“

16:00 Uhr Kaffeepause

16:30 Uhr Panel 3: Internationales Steuerrecht und Gewerbesteuer – Aktuelle Entwicklungen

18:00 Uhr Schlusswort

Grußwort

MDg Kreienbaum

Vorstellung des IFA-Nationalberichts 2018

Dr. Ruben Martini / PD Dr. Matthias Valta

Nationalbericht 2018 Subject 2: Withholding Tax in the Era of BEPS,

CIVs and the digital economy

RiLG Dr. Ruben Martini, Dipl.-Kfm., LL.B.

wissenschaftlicher Mitarbeiter am Bundesfinanzhof

PD Dr. Matthias Valta

Universität Düsseldorf

Berlin, 07.09.2017

A. Ausgangspunkt und Zielsetzungen der Generalberichterstatter

B. Vorgaben für die Nationalberichte

C. Gliederung der Nationalberichte

Betriebsstättenbesteuerung vs. Quellensteuereinbehalt

– Dualismus der Konzepte als Ausgangspunkt

• „aktive“ Einkünfte: Betriebsstättenbesteuerung auf Nettobasis

• „passive“ Einkünfte: Steuereinbehalt auf Bruttobasis

– Hauptherausforderungen für diesen Dualismus

• Collective investment vehicles (CIVs) und Informationsdefizite des

Abführungsverpflichteten

• Digital economy: Versagen des Betriebsstättenkonzepts?

A. Ausgangspunkt und Zielsetzungen der

Generalberichterstatter

Renaissance des Quellensteuereinbehalts?

Quellensteuereinbehalt veraltet und auf dem Rückzug

Ungebrochene Bedeutung als einer der beiden Stützpfeiler der

Quellenstaatsbesteuerung

Überlegungen zur Absenkung der Betriebsstättenschwelle

Ausweitung des Quellensteuereinbehalts als Alternative

A. Ausgangspunkt und Zielsetzungen der

Generalberichterstatter

• Steuereinbehalt in rein innerstaatlichen Sachverhalten

„withholding tax was the very backbone of income taxation per se, and, in

many countries, still is“

• Auswirkungen zunehmender internationaler Verflechtungen

• Entbehrlichkeit durch Informationsaustausch und Amtshilfe?

• EU: Harmonisierung und/oder Grundfreiheiten im Bereich der direkten

Steuern als Hemmnis für Steuereinbehalt?

• Chancen des Quellensteuereinbehalts

• Verhinderung von Steuer(vermeidungs)gestaltungen in Bezug auf

Betriebsstätten

• Bekämpfung der Geldwäsche

B. Vorgaben für die Nationalberichte

1. Overview of Withholding Tax

National income tax system; collection mechanism vs. final tax; legal status of

withholding agent; procedural issues

2. Withholding Tax for International Transactions

Domestic law; treaty law; procedural issues; trends in enhanced co-operation

between countries

3. Withholding Tax on CIVs

Special procedure for treaty applicability; practice in absence of special rules

4. Withholding Tax in the Digital Economy

Revenue loss caused by the advent of digital economy; classification of income

from digitized transactions; applicability of withholding tax

C. Gliederung der Nationalberichte

Fragen, Hinweise und Anregungen gerne an:

Dr. Ruben Martini

Bundesfinanzhof

ruben.martini@bfh.bund.de

PD Dr. Matthias Valta

Universität Düsseldorf

valta@hhu.de

Kontakt

Einführungsreferat und Podiumsleitung:

Dr. Julian Böhmer, Linklaters

Diskussionsteilnehmer:

Prof. Dr. Gerhard Kraft, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg/PwC

PD Dr. Simon Kempny, LL.M., Universität Hamburg

RD Dr. Lars Dobratz, Bundesministerium der Finanzen

Panel 1: Bedeutung und Einwirkung des Europäischen Steuerrechts auf die nationale Rechtsordnung

• Vielzahl von Vorlagen deutscher Gerichte an den EuGH

• Abgrenzung der Grundfreiheiten

• Rechtfertigungsgründe

• Anwendung früherer Urteile

• Weiterentwicklung früherer Urteile

• Modifikationen im Drittstaatenfall?

• Verhältnis von Primärrecht und Sekundärrecht

• Einfluss des Primärrechts auf das Sekundärrecht

• Einfluss des Sekundärrechts auf das Primärrecht

Überblick: Aktuelle Problemkreise des Europäischen Unternehmenssteuerrechts

Vorlagen zu § 50d Abs. 3 EStG

Fall 1: Dividende in 2011

C-Ltd. (CY)

X-Ltd. (DK)

Z-GmbHB-Ltd. (DK)A-Ltd. (EU)

Dividende

Dänemark Deutschland EU-Staat

Zypern

Singapur

• Die X-Ltd. ist eine Kapitalgesellschaft mit Sitz und Ort der Geschäftsleitung in Dänemark. Ihre Anteile werden von einer zypriotischen Gesellschaft (C-Ltd.) und deren Anteile wiederum von einer natürlichen Person aus Singapur gehalten.

• Die X-Ltd. ist seit mehreren Jahren an der inländischen Z-GmbH beteiligt und hat im Jahr 2011 eine Dividende dieser Gesellschaft erhalten. Auf diese Dividende wurde Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt.

• Die X-Ltd. verfügt über keine nennenswerte Substanz. Allerdings gehört sie einem Konzern an, der einen erheblichen Teil seiner operativen Tätigkeit in Dänemark, u.a. über die B-Ltd. ausübt und eine Vielzahl weiterer Beteiligungen hält.

C-Ltd. (CY)

X-Ltd. (DK)

Dividende

Zypern

Singapur

Nationales Recht:

• Erstattungsanspruch nach § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG?

• Grundsätzlich liegen Voraussetzungen nach § 43b EStG vor

• Aber möglicherweise Versagung der Erstattung nach § 50d Abs. 3 EStG 2007

• Ausländische Gesellschaft

• Keine 10% der Bruttoerträge aus eigener Wirtschaftstätigkeit

• Keine Teilnahme mit angemessen eingerichtetem Geschäftsbetrieb am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr

• Umstände der verbundenen Unternehmen sind nach § 50d Abs. 3 Satz 2 EStG unbeachtlich

C-Ltd. (CY)

X-Ltd. (DK)

Dividende

Zypern

Singapur

Unionsrecht:

Niederlassungsfreiheit betroffen

Rechtfertigung:

• Problematisch, ob lediglich rein künstliche Gestaltungen erfasst werden oder ob im konkreten Fall auch eine nicht künstliche Gestaltung getroffen wird, denn es bestehen erhebliche Aktivitäten in Dänemark

• Bedenken gg. § 50d Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EStG a.F.: Holdinggesellschaften haben typischerweise keine nennenswerte Substanz

• Bedenken gg. § 50d Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EStG a.F.: 10%-Grenze für reine Holdinggesellschaften kaum zu erzielen, weshalb nahezu keine Möglichkeit besteht, Missbrauch zu widerlegen

C-Ltd. (CY)

X-Ltd. (DK)

Dividende

Zypern

Singapur

Unionsrecht:

Rechtfertigung:

• Gilt Cadbury-Schweppes heute noch unverändert?

• Erfolgt Modifikation/Fortentwicklung durch Schlussanträge von GA Kokott in Rs. Eqiom und Enka (C-6/16)?

„Selbst wenn aber eine physische Präsenz vorhanden ist, könnte im Lichte der finanziellen und personellen Rahmenbedingungen auf Künstlichkeit zu schließen sein. Maßgeblich erscheinen diesbezüglich etwa die tatsächlichen Entscheidungsbefugnisse der Gesellschaftsorgane, die Ausstattung mit eigenen finanziellen Mitteln oder das Bestehen eines Geschäftsrisikos.“

• Wie sind die dortigen Ausführungen zu verstehen?

• EuGH, C-80/12 Felixstowe Dock and Railway Company Ltd.: Maßnahmen können auch mit dem Ziel der Bekämpfung von Steueroasen gerechtfertigt werden

• Die Y-B.V. ist eine Kapitalgesellschaft mit Sitz und Ort der Geschäftsleitung in den Niederlanden. Ihre Anteile werden von einer deutschen Gesellschaft gehalten.

• Sie ist seit mehreren Jahren an der inländischen Z-GmbH beteiligt und hat im Jahr 2012 eine Dividende von dieser Gesellschaft erhalten. Auf diese Dividende wurde Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt.

• Die Y-B.V. mietet in den Niederlanden Räume an und beschäftigt zwei Mitarbeiter; daneben verfügt sie über keine nennenswerte Substanz. Allerdings gehört sie einem Konzern an, der einen erheblichen Teil seiner operativen Tätigkeit in den Niederlanden ausübt.

• Im Anschluss an die Zahlung der Dividende begehrt die Y-B.V. Erstattung der abgeführten Kapitalertragsteuer.

X Auslands-beteiligungen

Y-B.V.

Z-GmbH

GmbH & Co. KG

Niederlande Deutschland

operativeGesellschaft

Dividende

Nationales Recht:

• Erstattungsanspruch nach § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG?

• Grundsätzlich liegen Voraussetzungen nach § 43b EStG vor

• Aber möglicherweise Versagung der Erstattung nach § 50d Abs. 3 EStG 2012

• Keine persönliche Entlastungsberechtigung

• Bruttoerträge stammen nicht aus eigener Wirtschaftstätigkeit

• Beachtliche eigene außersteuerliche Gründe fehlen

• Keine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr mit angemessen eingerichtetem Geschäftsbetrieb

• Umstände der verbundenen Unternehmen sind nach § 50d Abs. 3 Satz 2 EStG unbeachtlich

Y-B.V.

Z-GmbH

GmbH & Co. KG

Dividende

Unionsrecht:

Rechtfertigung:

• rein künstliche Gestaltung?

• beteiligt an der Y-B.V. ist allein eine inländische Gesellschaft; diese könnte bei Direktbeteiligung an einer inländischen Gesellschaft die erhobene Kapitalertragsteuer anrechnen

• Es bestehen weitere operative Tätigkeiten in Niederlanden. Die Beteiligung an der Z-GmbH könnte auch über eine operative Gesellschaft gehalten werden; dann wäre § 50d Abs. 3 EStG nicht anwendbar. Wenn nun doch über eine andere Gesellschaft die Beteiligung gehalten wird, spricht dies für außersteuerliche Gründe.

Y-B.V.

Z-GmbH

GmbH & Co. KG

Dividende

Unionsrecht:

Rechtfertigung:

• Verstoß gegen Mutter-Tochter-Richtlinie?

• Wenn Verstoß gegen Primärrecht, dann auch Verstoß gegen Sekundärrecht

• FG Köln, 2 K 773/16: „Auch wenn das Primärrecht diesen Richtlinien als Sekundärrecht vorgeht, können später erlassene Richtlinien bei der Auslegung der Grundfreiheiten berücksichtigt werden.“

• Welche Folgen hat das, speziell im Hinblick auf die ATAD?

• Kann Art. 6 ATAD zu einer veränderten Auslegung des Rechtfertigungsgrunds der Missbrauchsabwehr führen?

• Wie wird zukünftig das Verhältnis der verschiedenen Missbrauchsregelungen zueinander sein?

• Spezielle Missbrauchsklauseln

• Vielzahl an allgemeinen Missbrauchsklauseln: § 42 AO, Art. 29 Abs. 9 OECD-MA (PPT), Art. 6 ATAD

Y-B.V.

Z-GmbH

GmbH & Co. KG

Dividende

Fall 3: Lizenzaufwand

• Die A-GmbH ist eine Kapitalgesellschaft mit Sitz und Ort der Geschäftsleitung im Inland. Ihre Anteile werden von der A N.V. gehalten, die Sitz und Ort der Geschäftsleitung in den NL hat.

• Die A-GmbH betreibt Produktionsanlagen in DE und produziert dort verschiedene WG. Zu diesem Zweck hat sie von der B-S.A., einer Konzerngesellschaft mit Sitz und Ort der Geschäftsleitung in LUX, immaterielle WG lizensiert.

• Die B-S.A. betreibt in erheblichem Umfang FuE. Zugleich werden die Einkünfte aus der Überlassung von IP im Ansässigkeitsstaat der B-S.A. begünstigt besteuert. Die B-S.A. nimmt die luxemburgische IP-Box bereits seit 2014 in Anspruch. Diese erfüllt die Voraussetzungen des Abschlussberichts zu BEPS-Aktionspunkt 5 nicht.

A N.V.

A-GmbHB-S.A.

Niederlande

Deutschland

Luxemburg

Lizenz

Fall 3: Lizenzaufwand

Nationales Recht:

• Aufwand unterfällt dem Grunde nach § 4j EStG

• Ausnahmevorschrift in § 4j Abs. 1 Satz 4 EStG nicht anwendbar, da Voraussetzungen des Abschlussberichts zu AP 5 nicht erfüllt. Vorhandene Substanz ist unerheblich.

Unionsrecht:

• Niederlassungsfreiheit oder Dienstleistungsfreiheit anwendbar?

• Rechtfertigung infolge Vermeidung von Missbrauch?

• Rein künstliche Gestaltung?

• Umstand, dass eigene Forschung und Entwicklung betrieben wird, d.h. Substanz vorhanden ist, wird nicht berücksichtigt. Keine Möglichkeit des Gegenbeweises.

A N.V.

A-GmbHB-S.A.

Niederlande

Deutschland

Luxemburg

Lizenz

Vorlage zur Hinzurechnungsbesteuerung

Fall 4: Hinzurechnungsbesteuerung

• Die im Inland ansässige X-GmbH ist Obergesellschaft eines Konzerns und zu 30% an der Y-AG beteiligt, die Sitz und Ort der Geschäftsleitung in der Schweiz hat.

• Die Y-AG erwarb von der Z-GmbH auf Grundlage eines Kaufvertrags verschiedene Forderungen. Sie verfügt über angemietete Büroräume in Zürich und beschäftigt dort zwei Mitarbeiter. Diese Mitarbeiter erbringen gegen Entgelt (cost plus) Dienstleistungen an andere Konzerngesellschaften.

• Aus den erworbenen Forderungen erzielt die Y-AG Einkünfte.

X-GmbH

Z-GmbHVerein 1

Verein 2

Verein 3

Verein 4

Deutschland

Schweiz

Forderungsverkauf

Forderungen auf Erlösbeteili-gungen

Nationales Recht:

• Es liegen mit Blick auf die Einkünfte aus den Forderungen Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter vor

Unionsrecht:

• Kapitalverkehrsfreiheit ist anwendbar

• Stand-still-Klausel, Art. 64 AEUV• Schließt eine Gesetzesänderung die Anwendung der Stand-still-

Klausel aus, wenn sie zu einer Herabsetzung der Beteiligungsschwelle von 10 % auf 1 % geführt hat, so dass von der Änderung faktisch nur Portfoliobeteiligungen und nicht Direktinvestitionen betroffen waren?

• Was gilt, wenn eine wesentliche Änderung Gesetz wurde, dieses Gesetz aber vor erstmaliger Anwendung wieder aufgehoben wurde?

X-GmbH

Z-GmbHVerein 1

Verein 2

Verein 3

Verein 4

Deutschland

Schweiz

Forderungsverkauf

Rechtfertigung:• Missbrauchsvermeidung, wenn rein künstliche Gestaltungen

unterbunden werden sollen

• Keine Möglichkeit Ausübung wirtschaftlicher Funktionen nachzuweisen

• Modifikation der Rechtfertigungsgründe gegenüber Drittstaaten?

• Bei fehlendem Informationsaustausch?

• Aber nicht mehr gegenüber der Schweiz; diese hat Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters ratifiziert, beteiligt sich am Informationsaustausch auf Ersuchen auf ausreichender Basis (largely compliant-Rating) und wird den automatischen Informationsaustausch ab 2018 umsetzen (gilt ähnlich gegenüber vielen anderen Staaten)

• Unfairer Steuerwettbewerb?

• Neue Rahmenbedingungen durch BEPS-Projekt, d.h. klarere Maßstäbe

• Nichtumsetzung des Mindeststandards? Wird durch Peer Review überwacht, so dass zukünftig Umsetzung überprüft werden kann

X-GmbH

Z-GmbHVerein 1

Verein 2

Verein 3

Verein 4

Deutschland

Schweiz

Forderungsverkauf

Mögliche Auswirkungen der Entscheidung des EuGH

• Auswirkungen, wenn EuGH Verletzung feststellt• Substanztest auch für Drittstaatsgesellschaften?

• gemeinschaftsrechtliche Erfordernisse könnten in die Norm hineinzulesen sein

• Aber: Art. 7 Abs. 2 Buchst. a) Unterabsatz 3 ATAD

• Anforderungen des § 8 Abs. 2 AStG bei Gesellschaften, die Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter erzielen, weiterhin unklar (s.a. FG Münster, 10 K 1410/12 F)

• Alternativer Vorschlag des BEPS-Abschlussberichts: Hinzurechnungsbesteuerung auch im Inlandsfall

• Auswirkungen, wenn EuGH keine Verletzung feststellt• Stand-still-Klausel heute noch anwendbar?

X-GmbH

Z-GmbHVerein 1

Verein 2

Verein 3

Verein 4

Deutschland

Schweiz

Forderungsverkauf

Vorlage zu § 1 AStG

Fall 5: Verrechnungspreiskorrektur

• Die A-AG ist eine im Inland ansässige Kapitalgesellschaft. Sie hält 100% der Anteile an einer in den Niederlanden ansässigen B.V. Zugunsten verschiedener Konzerngesellschaften in den Niederlanden hat die A-AG Patronatserklärungen gegenüber einer Bank abgegeben, die diese Gesellschaften finanziert.

• Ein Entgelt für die Patronatserklärungen wurde nicht vereinbart.

• Kann das Finanzamt eine Korrektur der Einkünfte der A-AG vornehmen?

MH-B.V.

Deutschland

Niederlande

Y-B.V. Z-B.V.

Patronats-erklärungen

Finanzierung

Fall 5: Verrechnungspreiskorrektur

Nationales Recht:

• Fremde Dritte würden Entgelt verlangen, deshalb Korrektur nach § 1 Abs. 1 AStG

Unionsrecht:

• Anwendbar ist Niederlassungsfreiheit

• Übertragbarkeit der Grundsätze aus SGI• Möglichkeit des Gegenbeweises

• Genügt (i) die Möglichkeit Fremdüblichkeit darzulegen oder muss (ii) die Möglichkeit bestehen, wirtschaftliche Gründe, die sich aus der Gesellschafterstellung ergeben, bei nicht fremdüblichen Bedingungen nachzuweisen,?

• Korrektur nur in Höhe des Fremdvergleichs

• Wer definiert den Fremdvergleich? Die OECD-Verrechnungspreisleitlinien? Können diese wirklich zur Unionsrechtswidrigkeit einer innerstaatlichen Norm führen?

MH-B.V.

Deutschland

Niederlande

Y-B.V. Z-B.V.

Patronats-erklärungen

Finanzierung

Mögliche Auswirkungen der Vorlagebeschlüsse

• Präzisierung oder Fortentwicklung der Cadbury Schweppes-Rechtsprechung Im Hinblick auf Directive-Shopping – bei mittelbarer Beteiligung von Inländern und bei sonstigen

Aktivitäten im Ansässigkeitsstaat der ausländischen Gesellschaft

Im Hinblick auf Hinzurechnungsbesteuerung – Anforderungen an Substanz von Zwischengesellschaften

• Auslegung von Art. 64 AEUV

• Präzisierung der SGI-Rechtsprechung

Weitere Entwicklung?

• ATAD-Umsetzung

• Auslegung der ATAD

Diskussion

Mittagspause

Einführungsreferat und Podiumsleitung:

Dr. Ronald Gebhardt, PwC

Dr. Tobias Hagemann, LL.M., Europa-Universität Viadrina Frankfurt/O.

Prof. Dr. Lars Hummel, LL.M., Universität Hamburg

MR Michael Wichmann, Bundesministerium der Finanzen

Dr. Stefan Wilk, Finanzgericht Köln

Panel 2: Verbleibende Rechtsfragen zum „Treaty Override“

Begriff und Wesen des Treaty Override

Dr. Ronald Gebhardt

• OECD 1989 I: „enactment of domestic legislation intended by the legislature to have effects in clear contradiction to international treaty obligations“.

• OECD 1989 II: „Legislation can also have effect of overriding treaties, even where no reference is made in the legislation to treaty provisions as such, because the domestic interpretation of the effect of that legislation in relation to treaty provisions has the same effect in practice“.

→ Offener vs. „verdeckter“ Treaty Override?

Begriff

• Ist dieser generell verfassungskonform nach BVerfG 2 BvL 1/12 (zu § 50 Abs. 8 EStG)?

• Liegt eine „Clear contradiction“ immer dann vor, wenn „ungeachtet eines DBA“ oder ähnliche Formulierung verwendet wird?

• Wie weit reicht „ungeachtet des DBA“?

• Geht ein Treaty Override immer „zulasten“ des Steuerpflichtigen?

• Ist Treaty Override ein „terminus technicus“?

Fragen zum offenen Treaty Override

• „No reference“ zu DBA, aber Rechtsfolge wirkt „wie“ Treaty Override?

• Grundsatz des § 2 Abs. 1 AO: Kollisionsauflösung immer zugunsten des DBA?

Fragen zum verdeckten Treaty Override

• „[Der Senat] weist […] ergänzend darauf hin, dass eine Anwendung des §50d Abs. 10 EStG […] in einer mit § 2 Abs. 1 AO unvereinbaren Weise mit dem Diskriminierungsverbot in Art. 24 Abs. 2 Satz 1 DBA USA 1989 kollidieren würde…“

• Andere Beurteilung infolge BVerfG-Rechtsprechung zu § 50d Abs. 8 EStG?

– iE wohl nicht, da § 50d Abs. 10 (Satz 3) EStG nur ungeachtet von den Zuordnungsregelungen des Art. 7 OECD-MA gelten soll.

– Weitere Folge: Verständigungsverfahren bei DBA-widriger Besteuerung durch § 50d Abs. 10 EStG und anderen Treaty Overrides (ggf. inkl. „Einigungszwang“ bei Schiedsklausel)?

Fall zu offenem Treaty Override: FG Düsseldorf (21.5.2015, 8 K 2541/12 G, rkr.)

• „Nach der Rechtsprechung des BVerfG […] kann es grundsätzlich dahinstehen, ob § 50 Absatz 2 S. 7 EStG gegen Art. 24 Abs. 1 S. 1 DBA USA verstößt und insoweit [einen Treaty Override) darstellt, weil das GG eine Überschreibung der in einem [DBA] genannten völkerrechtlichen Vereinbarungen durch abweichende nationale Regelungen im Regelfall nicht verbietet.“

• „Sollte § 50 Abs. 2 S. 7 EStG gegen Art. 24 Abs. 1 S. 1 DBA-USA verstoßen und damit ein Treaty Override vorliegen, so wäre nach [den Grundsätzen des BVerfG] der Verstoß unbeachtlich, weil die Möglichkeit der Antragsveranlagung für beschränkt Steuerpflichtige in § 50 EStG […] vom Gesetzgeber durch das JStG 1996 eingeführt worden ist. Damit ist die streitgegenständliche Regelung des § 50 Absatz 2 S. 7 EStG jünger als das maßgebliche DBA mit den USA, das am 21.8.1991 […] in Kraft getreten ist.

• Gelten die „Grundsätze des BVerfG“ bei „verdeckten“ Treaty Overrides?

Fall zu verdecktem (?) Treaty Override: FG Baden-Württem-berg (7.6.2016, 6 K 1213/14, Rev. anh. I R 80/16)

§ 50d Abs. 1 Satz 11 EStG: „Ist der Gläubiger der Kapitalerträge […] eine Person, der die Kapitalerträge […] nach diesem Gesetz oder nach dem Steuerrecht des anderen Vertragsstaats nicht zugerechnet werden, steht der Anspruch auf völlige oder teilweise Erstattung des Steuerabzugs vom Kapitalertrag oder nach § 50a auf Grund eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung nur der Person zu, der die Kapitalerträge oder Vergütungen nach den Steuergesetzen des anderen Vertragsstaats als Einkünfte oder Gewinne einer ansässigen Person zugerechnet werden.“

Graubereich: Abgrenzung zwischen offenem und verdecktem Treaty Override

Auflösung der Normkollision zwischen Treaty Override und DBA-Recht

Dr. Tobias Hagemann

1. Einführung

2. Auflösung von Normkollisionen in der Theorie

3. Fallbezogene Auflösung von Normkollisionen

Agenda

• BVerfG, Beschl. v. 15.12.2015 (2 BvL 1/12):

Treaty Overriding ist verfassungskonform

DBA müssen nach lex-posterior-Regel durch spätere innerstaatliche Gesetze abänderbar sein

• Diskussion wird sich auf lex-posterior-Regel fokussieren

• Welche Auswirkungen haben zeitlich nach Treaty Override erlassene DBA?

Einführung – Rechtsprechung als „Auslöser“ der Debatte

• BFH, Urt. v. 25.5.2016 (I R 64/13):

„ungeachtet des Abkommens“ lässt keine Einschränkungen in zeitlicher Hinsicht erkennen

§ 50d Abs. 8 EStG gilt auch ggü zeitlich nachfolgenden DBA (ohne Rückfallklausel)

• Die Formel „ungeachtet des Abkommens“ überschreibt zukünftige DBA!

• Aber: Keine Entscheidung des Falls, in dem (ähnliche) DBA-Klausel besteht

• Folgefrage: Bleiben DBA anwendbar, wenn sie inhaltlich dem Treaty Override ähnelnde Klauseln enthalten?

Einführung – Rechtsprechung als „Auslöser“ der Debatte

Problem: Konflikt zwischen nationaler Norm und DBA-Regelung

Auflösung von Normkollisionen in der Theorie

Allgemeine Kollisionsregeln (Auslegungsregeln)

Übergeordnete Auslegungsregel

Besondere Kollisionsregelung

Speziellere besondere Kollisionsregelung

Vorrang

lex posterior derogat legi priori lex specialis derogat legi generali

Gebot der völkerrechtsfreundlichen Auslegung

§ 2 Abs. 1 AO „ungeachtet des Abkommens“

„national law override“ (?) DBA-Öffnungsklauseln (?)

• Höhere – maßgebliche – Ebene: „Besondere Kollisionsregelung“

§ 2 Abs. 1 AO ist „Ausgangspunkt“: Vorrang DBA!

§ 2 AO wird durch speziellere Kollisionsregelung verdrängt (!): Treaty Override

Nur eine noch speziellere Kollisionsregelung kann Treaty Override verdrängen

• Niedrigere – nicht maßgebliche – Ebene: Konkurrenz materieller Gesetze

Innerstaatlicher Treaty Override kann ggü DBA-Regelung lex specialis oder lex posteriorsein, aber umgekehrtes Verhältnis ist ebenfalls denkbar

Allgemeine Kollisionsregeln könnten Vorrang jeweils einzelfallabhängig anordnen

Auflösung von Normkollisionen in der Theorie

• § 50d Abs. 3 nicht ausdrücklich, aber hinreichend klarer Treaty Override

• BFH (I R 21/07): Norm steht „unter Anwendungsvorbehalt des speziellerenArt. 23 Abs. 1 DBA-Schweiz 1971“

• Widerspruch zu hier vertretener Lösung: Spezialität der materiellen Missbrauchsvorschrift tut nichts zur Sache!

• Aber: BFH stützt Ergebnis auch auf Art. 23 Abs. 1 Satz 2 DBA-Schweiz, der weitergehende Regelungen dem Ansässigkeitsstaat vorbehält (Kollisions-auflösung zugunsten des DBA?)

• Conclusio: Wird § 50d Abs. 3 EStG nicht verdrängt, wenn spezielle Kollisionsregelung fehlt (zB Art. 28 DBA-USA)?

Fallbezogene Auflösung von Normkollisionen - § 50d Abs. 3 EStG

• § 50d Abs. 9 Satz 1 EStG gilt „ungeachtet des Abkommens“

• Viele DBA enthalten entsprechende Umschaltklauseln, die zusätzlich ein Verständigungsverfahren voraussetzen und daher wohl lex specialis (sogar im technischen Sinne) sind

• BMF und „Denkschriften“ gehen vom Vorrang der DBA-Klauseln aus

• Aber: DBA-Klauseln enthalten keine speziellen Kollisionsregelungen und neben Satz 1 macht auch Satz 3 klar, dass DBA-Klauseln nur vorgehen, soweit sie weitergehende Rechtsfolgen anordnen

• § 50d Abs. 9 Satz 1 EStG geht stets vor – Spezialität ist ohne Bedeutung!

Fallbezogene Auflösung von Normkollisionen - § 50d Abs. 9 EStG

• BVerfG (2 BvL 1/12), Rn. 88, geht von „Spezialität“ des Treaty Overrideaufgrund der ausdrücklichen Anordnung des Abkommensbruchs aus

BVerfG bewegt sich (terminologisch) wohl innerhalb der allg. Kollisionsregeln

Wenn Spezialität vorrangig (lex generalis posterior non derogat legi speciali priori), dann im Ergebnis wohl keine Unterschiede zur dargestellten theoretischen Lösung

• BFH (I R 64/13) nicht ganz eindeutig

I. Senat sieht Vorrang des Treaty Override unter expliziter Bezugnahme auf BVerfG, Rn. 88, aber unter (bewusster?) Vermeidung des Begriffs „Spezialität“

Ergebnis scheint von Ausgestaltung des konkreten DBA abzuhängen

Fallbezogene Auflösung von Normkollisionen - Abgleich mit Rspr.

Diskussion

Kaffeepause

Einführungsreferate und Podiumsleitung:

Dr. Malte Bergmann, LL.M., Schnittker Möllmann Partners

Dr. Philipp Lukas, LL.M., WIESE LUKAS

Dr. Eva Oertel, Bayerisches Staatsministerium der Finanzen für Landesentwicklung und Heimat

VRiBFH a. D. Prof. Dr. Dietmar Gosch, Universität Kiel/KPMG

Dr. Mathias Hildebrandt, Zalando

Panel 3: Internationales Steuerrecht und Gewerbesteuer –Aktuelle Entwicklungen

A. Überblick: Internationale Aspekte der Gewerbesteuer

B. Schwerpunktthema 1: Außensteuerliche Hinzurechnungsbeträge sowie Einkünfte nach § 20 Abs. 2 AStG in der Gewerbesteuer

C. Schwerpunktthema 2: Grenzüberschreitende Gewinnausschüttungen in der Gewerbesteuer

Agenda

Überblick: Internationale Aspekte der Gewerbesteuer

Überblick – Internationale Aspekte der Gewerbesteuer

Dr. Eva Oertel

§ 2 GewStG- Steuergegenstand

(1) 1Der Gewerbesteuer unterliegt jederstehende Gewerbebetrieb, soweit er imInland betrieben wird. 2UnterGewerbebetrieb ist ein gewerblichesUnternehmen im Sinne des EStG zuverstehen. 3Im Inland betrieben wird einGewerbebetrieb, soweit für ihn im Inland(…) eine Betriebsstätte unterhalten wird.

Dr. Eva Oertel

§ 7 Gewerbeertrag1Gewerbeertrag ist der nach den Vorschriften des EStG oder des KStGzu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei derErmittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum (§ 14)entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist,vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 bezeichnetenBeträge.

Dr. Eva Oertel

§ 7 Gewerbeertrag(…)7Hinzurechnungsbeträge im Sinne des § 10 Absatz1 AStG sind Einkünfte, die in einer inländischenBetriebsstätte anfallen. 8Einkünfte im Sinne des § 20Absatz 2 Satz 1 AStG gelten als in einer inländischenBetriebsstätte erzielt; das gilt auch, wenn sie nichtvon einem DBA erfasst werden oder das DBA selbstdie Steueranrechnung anordnet. 9Satz 8 ist nichtanzuwenden, soweit auf die Einkünfte, würden sie ineiner Zwischengesellschaft im Sinne des § 8 AStGerzielt, § 8 Absatz 2 AStG zur Anwendung käme. Näheres dazu gleich im

Schwerpunktreferat 1

Dr. Eva Oertel

Hinzurechnungengem. § 8 Nr. 8 GewStG

Anteile am Verlust einerin- oder ausländischenOHG, KG oder andererMitunternehmerschaft

Dr. Eva Oertel

Kürzungengem. § 9 Nr. 2 GewStG

Anteile am Gewinn einerin- oder ausländischenOHG, KG oder anderenMitunternehmerschaft

Dr. Eva Oertel

Kürzungengem. § 9 Nr. 2 GewStG

Gewerbeertrag eines inlän-dischen Unternehmens, derauf eine nicht im Inlandbelegene Betriebsstätte ent-fällt

Dr. Eva Oertel

Kürzungen - § 9 Nr. 7 GewStG

Gewinne aus Schachtelbeteili-gungen an Auslandstochter-gesellschaften bzw. Auslands-enkelgesellschaften sofernMindestbeteiligung von 15 %und aktive Tätigkeit gem. § 8(I) Nr. 1 bis 6 AStG.

Näheres dazu gleich im Schwerpunktreferat 2

Dr. Eva Oertel

Kürzungen § 9 Nr. 8 GewStG

Gewinne aus Anteilen aneiner ausl. Gesellschaft, dienach einem DBA unter derVoraussetzung einer Mindest-beteiligung von der GewStbefreit ist, wenn Beteiligungmind. 15 % beträgt

Agenda

Außensteuerliche Hinzurechnungsbeträge sowie Einkünfte nach § 20 Abs. 2 AStG

in der Gewerbesteuer

Der Grundfall

Dr. Philipp Lukas, LL.M.

D-GmbH

BSA-Ltd.

- Einkünfte aus passiver Tätigkeit (§ 8 I AStG)

- Niedrige Besteuerung (< 25%, § 8 III Satz 1 AStG)

- Kein Cadbury-Schweppes-Schutz (§ 8 II AStG)

Hinzurechnung

Switch-Over:Freistellungsmethode Anrechnungsmethode

1 2Auslandsaktivität durch im Ausland ansässige Kapitalgesellschaft

Auslandsaktivität durch ausländische Betriebsstätte oder Personengesellschaft

BFH v. 11.3.2015, I R 10/14

Unstreitig

Körperschaftsteuerliche Hinzurechnung der Zwischeneinkünfte bei der D-GmbH

Streitig

Gewerbesteuerliche Kürzung des Hinzurechnungsbetrags bei der D-GmbH nach § 7 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 3 GewStG?

Anwendung von § 9 Nr. 3 GewStG a.F.

Reaktion der Finanzverwaltung

Gleich lautender Ländererlass vom 14.12.2015 (BStBl. I S. 1090)(„Nichtanwendungserlass”)

Reaktion des Gesetzgebers

Änderungen des GewStG durch Gesetz zur Umsetzung der Änderungen der EU-Amtshilferichtlinie und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen und –verlagerungen v. 20.12.2016 (BGBl. I S. 3000)

D-GmbH

A-Ltd.

Hinzurechnung (§§ 10 I, 7 I, 8 I AStG)

Passive Einkünfte (§ 8 I AStG): Zinsen und Währungsdifferenzen

Niedrige Besteuerung (§ 8 III AStG)

§ 7 Satz 7ff., § 9 GewStG i.d.F. BEPS-UmsetzungsG 1 (1/2)

D-GmbH

BSA-Ltd.

- Einkünfte aus passiver Tätigkeit (§ 8 I AStG)

- Niedrige Besteuerung (< 25%, § 8 III Satz 1 AStG)

- Kein Cadbury-Schweppes-Schutz (§ 8 II AStG)

Hinzurechnung

Switch-Over:Freistellungsmethode Anrechnungsmethode

§ 7 GewStG

7Hinzurechnungsbeträge imSinne des § 10 Absatz 1 desAußensteuergesetzes sindEinkünfte, die in einerinländischen Betriebsstätteanfallen.

§ 7 GewStG

8Einkünfte im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1des Außensteuergesetzes gelten als in einerinländischen Betriebsstätte erzielt; das giltauch, wenn sie nicht von einem Abkommenzur Vermeidung der Doppelbesteuerungerfasst werden oder das Abkommen zurVermeidung der Doppelbesteuerung selbstdie Steueranrechnung anordnet.

Anwendungsbereich der neuen Vorschriften und Anwendung auf den Grundfall (1/2)

§ 9 Nr. 3 Satz 1 Hs. 1 GewStG

Die Summe des Gewinns und derHinzurechnungen wird gekürzt um

3. den Teil des Gewerbeertragseines inländischenUnternehmens, der auf einenicht im Inland belegeneBetriebsstätte diesesUnternehmens entfällt; [...].

§ 9 Nr. 2 GewStG

Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungenwird gekürzt um

2. die Anteile am Gewinn einer in- oderausländischen [oHG, KG, andere MU‘schaft],wenn die Gewinnanteile bei der Ermittlung desGewinns angesetzt worden sind. 2Satz 1 ist bei[…] nicht anzuwenden; für Pensionsfonds undfür Einkünfte im Sinne des § 7 Satz 8 giltEntsprechendes;

§ 7 Satz 7ff., § 9 GewStG i.d.F. BEPS-UmsetzungsG 1 (2/2)

Anwendungsbereich der neuen Vorschriften und Anwendung auf den Grundfall (2/2)

D-GmbH

A-Ltd.

§ 10 II 2 AStG

Passive Einkünfte (§ 8 I AStG): Zinsen und Währungsdifferenzen

§ 10 II 1 AStG

Schaffung eines neuen Gewerbesteuer-Tatbestands durch Begründung einer (fiktiven) Betriebsstätte?

Bezugsgröße: „Einkünfte“

Fehlende Anrechnungsmöglichkeit

Anwendbarkeit von

§ 9 Nr. 7 GewStG

§ 9 Nr. 8 GewStG

Abwandlungen zum Grundfall (1/2)

D-GmbH

Passive Einkünfte (§ 8 I AStG)

A-Ltd.

Abwandlung 1: Zwischenschaltung einer ausländischen Betriebsstätte

Sachverhalt:

D-GmbH hält sämtliche Anteile an A-Ltd. (Sitz und Ort der Geschäftsleitung in einem Drittstaat) über eine aktive ausländische Betriebsstätte

Lösungshinweise:

Hinzurechnungsbeträge i.S. des § 10 Abs. 1 AStG

Anwendbarkeit von § 7 Satz 7 GewStG

Keine Kürzung nach § 9 Nr. 3 GewStG

Abwandlungen zum Grundfall (2/2)

D-GmbH

A-Ltd.

Passive Einkünfte (§ 8 I AStG)

Abwandlung 2: Zwischenschaltung einer ausländischen Personengesellschaft

Sachverhalt:

D-GmbH ist Mehrheitsgesellschafter der aktiv tätigen PersG in einem Drittstaat

PersG hält sämtliche Anteile an A-Ltd. mit Sitz und Ort der Geschäftsleitung in einem Drittstaat

Lösungshinweise:

Hinzurechnungsbeträge i.S. des § 10 Abs. 1 AStG

Anwendbarkeit von § 7 Satz 7 GewStG

Keine Kürzung nach § 9 Nr. 3 GewStG

Kürzung nach § 9 Nr. 2 Satz 1 GewStG?

Agenda

Grenzüberschreitende Gewinnausschüttungen in der Gewerbesteuer

Grundlagen und aktuelle Entwicklungen

Sachverhalt: CH Pharma AG ist 100% Tochter der D Pharma GmbH. CH Pharma AG produziert Medikamente für die Pharma-Gruppe. Beteiligungsverhältnisse sind seit vielen Jahren unverändert. CH Pharma AG schüttet Dividende aus. Was ist gewerbesteuerlich zu beachten?

Lösungshinweise: Im Gewerbeertrag gemäß § 7 GewStG ist Dividende wegen § 8b Abs.

1 KStG nicht mehr enthalten. Folgefrage: Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 5 GewStG? Dann, wenn § 9 Nr. 7 GewStG nicht erfüllt ist. Wesentliche Voraussetzungen von § 9 Nr. 7 Satz 1 GewStG:

– Beteiligungsquote: 15%.– Zeitliche Anforderungen an Beteiligung: Seit Beginn des Erhebungszeitraums.– Aktivitätsvorbehalt: Einkünfte i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 – 6 AStG.

Fall 1: Es geht ganz einfach los…

Dr. Malte Bergmann, LL.M.

D Pharma GmbH

CH Pharma AG

Dividende

Sachverhalt: D Pharma GmbH hält außerdem seit längerem eine

Minderheitsbeteiligung von 12,5% an der I Pharma S.rl., einer Kapitalgesellschaft mit Sitz und Ort der Geschäftsleitung in Italien.

Die I Pharma S.r.l. erzielt im Wesentlichen Einkünfte aus der Überlassung von entgeltlich erworbenem IP.

Die D Pharma GmbH beschließt eine Dividende bei der I Pharma S.r.l.

Wie wird die Dividende besteuert?

Lösungshinweise: I Pharma S.r.l. ist Kapitalgesellschaft, die unter den

Anwendungsbereich der Mutter-Tochter-RiLi fällt. Daher: § 9 Nr. 7 Satz 1 HS 2 GewStG.

Fall 2: Der EU-Fall

D Pharma GmbH

I Pharma S.r.l.

Dividende

Sachverhalt:

D Pharma GmbH erwirbt zum 15. Januar 2017 sämtliche Anteile an der BRA Pharma Ltda., einer in Brasilien ansässigen Kapitalgesellschaft.

Vor dem Erwerb durch die D Pharma GmbH hatte die BRA Pharma Ltda. lediglich Patente, die sie entgeltlich erworben hatte, lizensiert.

Seit Erwerb durch die D Pharma GmbH erzielt die BRA Pharma Ltda. keine Lizenzeinnahmen mehr, sondern produziert selbst Maschinen für die Pharma-Industrie.

D Pharma GmbH möchte bei der BRA Pharma Ltda.:– im September 2017 eine ordentliche Dividende über das Jahresergebnis 2016 beschließen

und ausschütten (Variante 1);

– Im April 2018 eine ordentliche Dividende über das Jahresergebnis 2017 beschließen und ausschütten (Variante 2);

Lösungshinweise:

Zeitliche Voraussetzungen von § 9 Nr. 7 GewStG hinsichtlich der Beteiligung: § 9 Nr. 7 Satz 1 GewStG: „…seit Beginn des Erhebungszeitraums…“

Zeitliche Voraussetzungen von § 9 Nr. 7 GewStG hinsichtlich des Zeitraums, in dem die aktiven Einkünfte erzielt wurden?

– § 9 Nr. 7 Satz 1 GewStG: „...die ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden Tätigkeiten [...] erzielt...“

Fall 3: Die Gewerbesteuerfalle beim Erwerb

D Pharma GmbH

BRA Pharma Ltda.

Dividende

100%-Erwerb 15.1.2017

Sachverhalt: Die CH Pharma AG aus Fall 1 hat inzwischen ihren Geschäftsbetrieb

eingestellt. Deshalb ist ihr Ort der Geschäftsleitung in Wirklichkeit auch nicht mehr in

der Schweiz, sondern in Deutschland (Satzungssitz in der Schweiz). Nunmehr möchte die D Pharma GmbH eine Gewinnausschüttung bei der

CH Pharma AG beschließen. Was ist gewerbesteuerlich zu beachten?

Lösungshinweise: CH Pharma AG ist sog. doppeltansässige Gesellschaft (Satzungssitz

Schweiz, Ort der Geschäftsleitung in Deutschland). Gilt § 9 Nr. 2a oder § 9 Nr. 7 GewStG – oder überhaupt kein

Schachtelprivileg? Wortlaut:– § 9 Nr. 2a GewStG: „...Gewinne aus Anteilen an einer [...] inländischen

Kapitalgesellschaft...“– § 9 Nr. 7 GewStG: „...Gewinne aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft mit

Geschäftsleitung und Sitz außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes...“

Was sind die Auswirkungen? Hilft das DBA-Schachtelprivileg?

Fall 4: Gar kein Schachtelprivileg?

D Pharma GmbH

CH Pharma AG

Dividende

Sachverhalt:• Die Schweiz hat ihr Steuerrecht geändert; bei der

ausschüttenden Gesellschaft können Dividenden nunmehr als Betriebsausgabe abgezogen werden.

• Der Betriebsprüfer meint, nun könne die D Pharma GmbH keinerlei Schachtelprivilegien mehr in Anspruch nehmen, weil das Korrespondenzprinzip dem entgegenstehe.

Lösungshinweise:• Wegen des Korrespondenzprinzips sind die Bezüge im

Gewerbeertrag gemäß § 7 Satz 1 GewStG enthalten:– § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG: „Satz 1 gilt nur, soweit die Bezüge das

Einkommen der leistenden Körperschaft nicht gemindert haben.“– § 8b Abs. 1 Satz 3 KStG schließt in solchen Fällen auch das DBA-

Schachtelprivileg aus (Treaty override).

• Was gilt gewerbesteuerlich?

Fall 5: Korrespondenzprinzip in der Gewerbesteuer?

D Pharma GmbH

CH Pharma AG

Dividende

Sachverhalt:• D GmbH ist Alleingesellschafterin der AU Ltd., die als Holding für Australien und Asien

fungiert.• P. Inc., eine Tochtergesellschaft auf den Philippinen, schüttet eine Dividende an AU Ltd.

aus, die aus aktiven Tätigkeiten i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG stammte.• Die AU Ltd. schüttete im gleichen Jahr eine Dividende an die D GmbH aus, die zum einen

aus der Dividende der P. Inc. Bestand, zum anderen aus Gewinnvortrag der AU Ltd., der aus passiven eigenen Einkünften (bzw. nicht von begünstigten Enkelgesellschaften) stammte.

• Einfachgesetzlich war unstreitig, dass die Dividende der AU Ltd. gewerbesteuerlich nur insoweit freizustellen war, als sie aus der P. Inc. stammte (nämlich gemäß § 9 Nr. 7 Satz 4 ff. GewStG); i.Ü. war sie nicht gemäß § 9 Nr. 7 (oder 8) GewStG zu kürzen.

• Das FG Münster legte den Fall dem EuGH vor (FG Münster v. 20.9.2016, 9 K 3911/13 F).

Wesentliche Entscheidungserwägungen:• Niederlassungsfreiheit oder Kapitalverkehrsfreiheit?• Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit:

– Schlechterstellung gegenüber § 9 Nr. 2a GewStG?– Schlechterstellung gegenüber § 9 Nr. 3 GewStG (Vergleich mit ausl. Betriebstätten)?

• Rechtfertigung?– Stand-Still-Klausel, Art. 64 Abs. 1 AEUV?– Missbrauchsbekämpfung (Eignung, Entlastungsnachweis)?– Ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse?

Fall 6: EuGH-Vorlage des FG Münster

D GmbH

AU Ltd. (Australien)

P. Inc. (Philippinen)

Dividende

Diskussion

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