Einführungsfall: Teerfarbenfall

BGHSt 24, 54 – Teerfarben und EuGH Slg. 1972, 619 - Farbstoffeund dazu

Hönn, Rep., 2.Auf. 2009 sowie Karenfort/Weitbrecht, Entscheidungen zum Europäischen Kartellrecht,

2010, S. 164 ff.

A. Rechtsgrundlagen

I. Art. 101 AEUV und §§ 1, 2 GWB

• Abgrenzung:Zwischenstaatlichkeitsklausel als Kriterium für Anwendung des Art. 101 AEUV

• Inhalt im Übrigen: praktisch gleich§§ 1, 2 GWB gelten auch bei

Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten.

B. Verbotstatbestand

I. Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen

1. Unternehmen:

EuGH Slg. 1994 S. I-34 – Eurocontrol: jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (für Eurocontrol wurde Unternehmenseigenschaft verneint)

also: am Markt tätige Wirtschaftssubjekte einschl. öffentlicher Unternehmen, soweit nicht hoheitlich gehandelt wird: z.B.: ARD, ZDF, Banken, Versicherungen, Anwaltsgesellschaften

nicht Gewerkschaft oder Arbeitgeberverband

Noch: I. Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen1. Unternehmen

sehr str.: Krankenkassen und Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitswesens, die am Markt nur einkaufen

so EuGH, Slg 2004, S. I-2493 – AOK-Bundesverband; EuGH, Slg. 2006, S. I-6295 – FENIN; kritisch etwa Emmerich, KartellR, § 20 Rn. 16 ff.; abwartend BGH v. 19. 6. 2007, KVR 23/98, Rz. 12 – Tariftreueerklärung

durch § 69 SGB V i. d. F v. 22. 12. 2010 (BGBl. I, 2262) Sonderregelung für das Verhältnis zwischen Krankenkassen und Ärzten, Krankenhäusern etc.: GWB gilt weitgehend „entsprechend“(keine Regelung des Unternehmerbegriffs!)

8. Kartellnovelle hängt im Vermittlungsausschuss wegen Uneinigkeit über Einordnung der Krankenkassen; dürfte in Kürze verabschiedet werden!

Noch: I. Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen 2. Verhaltensabstimmung

a. Vereinbarung b. Beschluss c. aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen EuGH Slg. 1972, S. 619 – Farbstoffe: es kommt darauf an, dass Unternehmen

bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen

Abgrenzung zum (zulässigen) Parallelverhalten durch Würdigung der

Gesamtumstände: widerspricht Verhalten einer mutmaßlichen Marktorientierung?

Gibt es Zeugen, die „auspacken“? Vgl. auch später zur Kronzeugenproblematik.

Noch: I. Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen

noch c. aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen

Praxis zu aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen:

Restriktive Praxis durch EuGH, Slg. 1993, S. I-1575 Rn. 66 – Zellstoff: Verhalten darf nicht durch individuelle Marktanpassung erklärbar sein. Problemfall Tankstellen!!

Neuerdings EuGH v. 4. 6. 2009, Slg. 2009, S. I-4529, wonach bereits ein einziges Treffen von Unternehmen zwecks Informationsaustausch für eine unzulässige Verhaltensabstimmung genügen kann.

Auch BKartA befasst sich zunehmend mit stillschweigenden Preisabsprachen: BKartA v. 25. 9. 2009, WuW/E DE-V 1813 – Kontaktlinsen!

§ 47 f GWB (seit 12.12.12): Markttransparenzstelle für Kraftstoffe (Einzelheiten durch Rechts-VO) – Erfolg versprechend??

Noch: I. Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen

noch 2. Verhaltensabstimmung

d. Empfehlung als Verhaltensabstimmung

nach EuGH, Slg. 2004, S.I-23 – Adalat ist auch hier „kooperatives Moment“ erforderlich (betraf Aufforderung an franz. U. zur Unterlassung von Parallelimporten nach England); Verstoß im konkreten Fall verneint!

wie ist es bei Preisempfehlung? Bei Druck zur Einhaltung der empf. Preise? Vgl. BKartA v. 25. 9. 2009, WuW/E DE-V 1813 – Kontaktlinsen!

Noch: I. Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen noch 2. Verhaltensabstimmung

e. horizontale Richtungzwischen Wettbewerbern = Kartell i.e.S.

z. B. Preis-, Gebiets-, Mengen-, Rabattkartell

f. vertikale Richtungzwischen Hersteller und Zulieferer bzw. Abnehmer, zwischen Groß- und

Einzelhändler z.B. Alleinbezug bei Bierlieferungsvertrag, Alleinvertrieb bei Alleinimporteur,

Preisbindung, Preisempfehlung, selektiver Vertrieb (z.B. Rolex-Uhren), Koppelung, Franchising etc.

II. Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs (Wettbewerbsbeschränkung)

1. Tatbestand:Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit eines an der Verhaltensabstimmung beteiligten Unternehmens hinsichtlich Dritter

bzw. der Beeinträchtigung der Wahl- bzw. Betätigungsmöglichkeiten Dritter durch Verhaltensabstimmung

z.B. Aufzughersteller A vereinbart mit Aufzughersteller B, dass sie einheitliche Preise von ihren Kunden (= Dritte) verlangen (Preiskartell)

A B (Wettbewerber)

K1 K2 K3

II. Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs (Wettbewerbsbeschränkung)

Beachte: auch vertikale Verhaltensabstimmung hat horizontale Effekte, nämlich für das Verhältnis zwischen Wettbewerbern (= Marktverhältnisse) z.B. EuGH , Slg. 1966, S. 321 – Consten/Grundig

H1 H2 (Wettbewerber)

V1 V2

Wenn V1 sich gegenüber H1 verpflichtet, nur bei ihm einzukaufen (Alleinbezug, z.B. bei Brauerei), verliert H2 die Chance, auch an V1 zu verkaufen.

Entsprechend , wenn sich H1 verpflichtet, nur an V1 zu verkaufen (Alleinvertrieb, z.B. Alleinimporteur), verliert V2 die Chance, direkt bei H1 zu kaufen.

Noch: II. Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs als Wettbewerbsbeschränkung

2. Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal; lediglich theoretische Auswirkung reicht nicht (so auch

EuGH) je nach Schwere der Wettbewerbsbeschränkung verlangt man zwischen 5 und 15 % Marktanteil

Vgl. „de minimis“-Bekanntmachung der EU-Kommission von 2001; aber: keine Bindung der Gerichte!

aber: „Hard-Core“-Verstöße sind stets unzulässig

3. „Bündeltheorie“ Vgl. EuGH, Slg. 1991, S. 1-935 – Delimltis: betr. Alleinbezug nach einem zwischen der Henninger-

Brauerei und dem Gastwirt Delimitis geschlossenen Bierlieferungsvertrag; Beachte: es geht letztlich darum, ob Newcomer auf dem Markt der Brauereien (!) durch das Bündel von Bierbezugsverträgen in ihren Chancen beeinträchtigt werden.

4. Beispielskatalog des Art. 101 I AEUVStand 5. 6. 2013

Noch: II. Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs als Wettbewerbsbeschränkung

5. Immanente Grenzen des Verbots

a. Arbeitsgemeinschaften: Wettbewerb wird eröffnet!

b. Bindung von Handelsvertretern/Kommissionären: funktional-unternehmensinterne Bindungz.B. Benzinverkauf an Tankstelle, Tschibo-Vertrieb in Lebensmittel-Geschäften (Gegensatz: Vertragshändler, z. B. bei PKW-Verkauf)

c. Wettbewerbsverbote bei der Übertragung von Unternehmen: Voraussetzung für Übertragungregionale und zeitliche Begrenzung erforderlich

d. gesellschaftsrechtlich notwendige Wettbewerbsverbote: vgl. § 112 HGB

BGHZ 70, 331 – Gabelstapler (kein Verstoß des Wettbewerbsverbots gegen § 1 GWB); Gegenbeispiel BGHZ 38, 306 - Bonbonniere (Wettbewerbsverbot unzulässig)

e. Notwendige ergänzende Absprachen bei kartellneutralen Geschäften

z.B. Buchbinder A kooperiert mit Druckerei B (kartellrechtsneutral) in der Weise, dass er einen Teil der Auftragsarbeiten der B übernimmt, wobei er notwendigerweise Kenntnis von allen Kundendaten der B erhält; ein Wettbewerbsverbot hinsichtlich der Geschäftstätigkeit des B (Druckertätigkeit) zulasten des A ist praktisch schon nach § 242 BGB nötig.gleichwohl Problematik einer „rule of reason“

III. Zwischenstaatlichkeitsklausel

1. Voraussetzungen :

EuGH Slg. 1966, S. 322, 389 – Consten/Grundig: ist Verhaltensabstimmung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach geeignet, die Freiheit des Handels zwischen den Mitgliedstaten in einer Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann?

(Für Dienstleistungsverkehr gilt entsprechendes!)

• es gibt Leitlinien der Kommission von 2004 über den zwischenstaatlichen Handel (nicht bindend für Gerichte!)

• auch bei Zwischenstaatlichkeitsklausel kommt es auf Spürbarkeit an (doch sind für nationale Gerichte die Schwellenwerte der de minimis-Bekanntmachung der Kommission nicht relevant, so EuGH v.13. 12. 2012 – C-226/11 Expedia).

Noch III.: Zwischenstaatlichkeitsklausel

2. Bedeutung: Anwendung und Vorrang des europäischen Rechts des Art. 101 AEUV bei Eingreifen der Zwischenstaatlichkeitsklausel

Eine europarechtlich nicht verbotene (bzw. nicht durch Art. 101 III AEUV erlaubte) Wettbewerbsbeschränkung (WB) darf auch durch nationales Kartellrecht nicht verboten werden; Ausnahme: einseitiger Missbrauch von Marktmacht (dazu später)Art. 3 EG-KartVerfVO 1/2003 (Rechtsgrundlage ist Art. 103 II lit. e AEUV)

z.B.: Alleinvertriebsvertrag zwischen deutschem Hersteller und französischem Importeur ist wegen der konkreten Ausgestaltung nach Art. 101 III AEUV erlaubt. – Dann ist § 1 GWB unanwendbar.

bei einer europarechtlich verbotene WB ist die Verbotsentscheidung zwingend auf Europarecht zu stützen; daneben darf man auch ein nationales Verbot heranziehen.

z.B.: Enthält der obige Alleinvertriebsvertrag ein Reimportverbot im Hinblick auf den deutschen Markt, so ist er nach Art. 101 AEUV verboten; eine deutsche Kartellbehörde bzw. ein deutsches Gericht darf § 1 GWB anwenden, aber nur neben Art. 101 AEUV!

Nationales Kartellrecht des GWB bleibt insoweit (neben Art. 101 AEUV) anwendbar. § 22 GWB wiederholt die Regelung des Art. 3 EG-KartVerfVO

Noch III.: Zwischenstaatlichkeitsklausel

3. Anwendung des nationalen Rechts mangels Eingreifens der Zwischenstaatlichkeitsklausel

§ 1 GWB (inhaltlich mit Art. 101 AEUV weitgehend identisch; de facto daher kein Abgrenzungsproblem)

Nationales Kartellrecht des GWB verliert an Bedeutung!

C. Freistellung (zunächst Überblick)

I. unmittelbare Geltung des Art. 101 III AEUV und Gruppenfreistellungsverordnungen (GFVOen)

Art. 1, 4 – 6 EG-KartVerfVO Nr. 1/2003 trotz des anders lautenden Wortlauts des Art. 101 III!zu den GFVOen siehe später in § 7 der Vorlesung§ 2 GWB ist (anders als Art. 101 III AEUV) klar formuliert

II. Voraussetzungen des Art. 101 III AEUV und des § 2 I GWBa. positive Auswirkungen auf Herstellung, Vertrieb oder techn./wirtsch. Fortschritt

b. angemessene Beteiligung der Verbraucher

c. Verhältnismäßigkeit

d. funktionsfähiger Wettbewerb muss erhalten bleiben (etwa < 40 % Marktanteil)

Beispiel: BGH WRP 2004, 1378 – Citroen

Es gibt einschlägige Leitlinien der Kommission von 2004

C. Anwendungsfall (bitte gutachtlich überlegen)Die A-AG betreibt Lagerhäuser und Umschlaganlagen im Stadthafen von H in Deutschland sowie den Handel mit Baustoffen und Baumaterialien. Die B-AG handelt mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen und Bedarfsartikeln, insbesondere Getreide und Düngemitteln, lagert derartige Produkte ein und benötigt insoweit geeignete Lagerkapazität. B schloss mit A einen Pachtvertrag über eine Lagerhalle im Stadthafen von H über die Dauer von 5 Jahren und vereinbarte mit A zugleich für die gleiche Dauer einen Umschlagvertrag, wonach sich A zur Durchführung von Umschlagsleistungen für B zu bestimmten Tarifen und Konditionen verpflichtet. Teil des Vertragswerks war ein Wettbewerbsverbot folgenden Inhalts: „Die Verpächterin A darf weder selbst noch durch Dritte unmittelbar oder mittelbar Handelsgeschäfte tätigen, die Gegenstand des Geschäftsbetriebs des Pächters sind; das Verbot ist sachlich beschränkt auf die Sparten des traditionellen Agrarhandelsgeschäfts (ausgenommen sind insbesondere Baustoffe und Baumaterialien) und bezieht sich räumlich lediglich auf das Bundesland S.A.“. Die A möchte freie Lagerkapazitäten dazu nutzen, auch selbst für andere Unternehmen des Agrarhandels Waren einzulagern. B hält dies für unzulässig. Einlagerung gehöre zu dem vom Wettbewerbsverbot erfassten Agrarhandel. Sie habe sich A als Partner des Pacht- und Umschlagsvertrages gerade deshalb ausgesucht, weil A bei der Durchführung der Verträge Kenntnis ihrer Kundenbeziehungen erlange, und es ihr deshalb besonderes darauf angekommen sei, dass A nicht auf dem Agrarhandelssektor tätig sei. Hieran müsse sich A festhalten lassen. Sie dürfe an Unternehmen des Agrarhandels Lagerraum verpachten, aber auf diesem Markt nicht selbst tätig werden und Leistungen anbieten, die sie, B, selbst gegenüber ihren Anbietern erbringe. Obwohl die Gespräche zwischen den beiden Firmen nicht zu einer Einigung führen, beginnt A, Ware des Agrarhandels eigenständig einzulagern. B möchte ihr dies im Wege einer einstweiligen Verfügung verbieten lassen. Hat B einen Unterlassungsanspruch gegen A?

Anwendungsfall; Lösungshinweise: ?

Unterlassungsanspruch: Grundlage ist vertragliches Wettbewerbsverbot. Die eigenständige Nutzung von Lagerraum für Produkte des Agrarhandels durch die A würde zum Tätigen von Handelsgeschäften auf diesem

Sektor gehören. A könnte damit bisherige Kunden der B das temporäre Einlagern anbieten, ein Geschäft, das zur Tätigkeit des B gehört. Allerdings könnte das Wettbewerbsverbot als Kartellabsprache nichtig sein. Die Marktauswirkungen dürften den zwischenstaatlichen Handel

nicht tangieren, so dass es allein auf das GWB ankommt. Insoweit könnte Nichtigkeit nach § 134 BGB beim Eingreifen des Verbots des § 1 GWB vorliegen. A und B sind Unternehmen, so dass es darauf ankommt, ob ihre Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des

Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. Bei Vertragsschluss war A kein Wettbewerber des B. A möchte aber nunmehr als Wettbewerber des B tätig werden. Das Wettbewerbsverbot

bewirkt eine Einschränkung dieses Wettbewerbs, so dass die Voraussetzung des § 1 GWB an sich gegeben wären. Ob die Voraussetzungen des § 2 I GWB bzw. des § 2 II GWB i.V. mit einer GFVO gegeben wären, so dass sie letztlich erlaubt wäre, ist zweifelhaft.

Freilich könnte die Wettbewerbsbeschränkung als vertragsimmanent freigestellt sein, wenn sie sich zur Erreichung eines kartellrechtlich

unbedenklichen Zwecks als notwendig erweist. Bekannte Beispiele sind Wettbewerbsverbote bei der Unternehmensveräußerung oder die Bindung des Handelsvertreters an Vorgaben des Auftraggebers. Bei legitimen Kooperationsabsprachen, die dazu führen, dass der Partner Geschäftsinterna offenbaren muss, ist es in ähnlicher Weise ein Gebot von Treu und Glauben, dass die Ausnutzung dieser Information zu Wettbewerbszwecken unterbleiben muss. Insoweit ist daher auch hier das Wettbewerbsverbot letztlich durch § 242 BGB abgedeckt und rechtmäßig.

Etwas anderes könnte gelten, wenn die Marktverhältnisse durch die Absprache in besondere Weise beeinträchtigt würden. Ein solches Risiko

ist hier nicht zu sehen; vielmehr könnte sich sogar die Frage stellen, ob die Wettbewerbsbeschränkung auf dem Markt überhaupt spürbar ist.

Eine verbotene Wettbewerbsbeschränkung fehlt. Daher ist das Wettbewerbsverbot wirksam. Folglich besteht ein Unterlassungsanspruch

Verständnisfragen zu § 6 der Vorlesung

1. Wie wird Art. 101 I AEUV von § 1 GWB abgegrenzt; gelten beide Verbote eventuell gleichzeitig? Wie ist es bei einem Konflikt?

2. Was ist nach dem EuGH ein Unternehmen? Gehören gesetzliche Krankenkassen dazu? Warum oder warum nicht?

3. Was sind nach dem EuGH aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen?

4. Gehören nach dem EuGH einseitige Empfehlungen (z.B. Export zu unterlassen) zu diesen Verhaltensweisen? Worauf kommt es an?

5. Was versteht man unter einer Beschränkung des Wettbewerbs? Kann sie auch durch vertikale Abreden erfolgen

6. Wo spielt die Spürbarkeit eine Rolle ? 7. Gibt es immanente Grenzen des Kartellverbots?

Verständnisfragen zu § 6 der Vorlesung; Lösungshinweise

1. Wie wird Art. 101 I AEUV von § 1 GWB abgegrenzt; gelten beide Verbote eventuell gleichzeitig? Wie ist es bei einem Konflikt? – Zwischenstaatlichkeitsklausel, gleichzeitige Geltung möglich (dabei aber jedenfalls Anwendung des europäischen Rechts), bei Konflikt geht europäisches Recht vor, vgl. Art. 3 KartVerfVO (VO 1/2003) = § 22 GWB.

2. Was ist nach dem EuGH ein Unternehmen? Gehören gesetzliche Krankenkassen dazu? Warum oder warum nicht? - Jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (Urteil Eurocontrol). Krankenkassen gehören nicht dazu, weil sie nicht am Markt verkaufen (Einkauf allein ist nach dem EuGH insoweit keine wirtschaftliche Tätigkeit).

3. Was sind nach dem EuGH aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen? - es kommt darauf an, dass Unternehmen bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen (Urteil Farbstoffe).

4. Gehören nach dem EuGH einseitige Empfehlungen (z.B. Export zu unterlassen) zu diesen Verhaltensweisen? Worauf kommt es an? – an sich nicht; kooperatives Moment erforderlich (Urteil Adalat).

5. Was versteht man unter einer Beschränkung des Wettbewerbs? Kann sie auch durch vertikale Abreden erfolgen?- Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit eines an der Verhaltensabstimmung beteiligten Unternehmens hinsichtlich Dritter oder auch Beeinträchtigung der Wahl- bzw. Betätigungsmöglichkeiten Dritter durch Verhaltensabstimmung. Auch durch vertikale Abreden bzw. Verhaltensweisen möglich.

6. Wo spielt die Spürbarkeit eine Rolle ? – Bei der WB und bei der Zwischenstaatlichkeitsklausel.7. Gibt es immanente Grenzen des Kartellverbots? - Ja, Handelsvertreter, eventuell

Nebenabreden etc.