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Arbeitsrecht IIArbeitsrecht IISommersemester 2010Sommersemester 2010

Klaus BeplerKlaus BeplerVorsitzender Richter am BundesarbeitsgerichtVorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht

Honorarprofessor (MLU)Honorarprofessor (MLU)

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Gesamtüberblick Gesamtüberblick

1.1. Grundzüge zu „Lohn auch ohne Arbeit“Grundzüge zu „Lohn auch ohne Arbeit“

2.2. Kurzarbeit im Arbeits- und SozialrechtKurzarbeit im Arbeits- und Sozialrecht

3.3. ArbeitskampfrisikolehreArbeitskampfrisikolehre

4.4. Arbeitnehmerüberlassung, -Arbeitnehmerüberlassung, -entsendung, Mindestlohnentsendung, Mindestlohn

5.5. Betriebsinhaberwechsel I (Tatbestand Betriebsinhaberwechsel I (Tatbestand und Rechtsfolgen)und Rechtsfolgen)

6.6. Betriebsinhaberwechsel II Betriebsinhaberwechsel II (Sonderprobleme)(Sonderprobleme)

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1.1. „Lohn auch ohne Arbeit“„Lohn auch ohne Arbeit“

1.11.1 Entgelt im Krankheitsfall Entgelt im Krankheitsfall

1.21.2 Urlaub Urlaub

1.31.3 Feiertagslohnzahlung Feiertagslohnzahlung

1.41.4 Annahmeverzug Annahmeverzug

1.51.5 Betriebsrisikolehre Betriebsrisikolehre

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1.11.1 Entgelt bei KrankheitEntgelt bei Krankheit

Die gesetzlichen Bestimmungen dienen der Die gesetzlichen Bestimmungen dienen der Verteilung der Lasten, die sich aus der Realisierung Verteilung der Lasten, die sich aus der Realisierung des Risikos „Erkrankung“ durch den Wegfall der des Risikos „Erkrankung“ durch den Wegfall der Verwertbarkeit der Arbeitskraft ergeben, im Verwertbarkeit der Arbeitskraft ergeben, im Verhältnis zwischen dem Arbeit-nehmer undVerhältnis zwischen dem Arbeit-nehmer und

Arbeitgeber (EFZG), Arbeitgeber (EFZG), Krankenkassen (Solidargemeinschaft; SGB V) Krankenkassen (Solidargemeinschaft; SGB V)

undund Eigenvorsorge (Privatversicherung), Eigenvorsorge (Privatversicherung),

wobei im Verhältnis zwischen Krankenkassen und wobei im Verhältnis zwischen Krankenkassen und kleineren Arbeitgebern (> 30) ein kleineren Arbeitgebern (> 30) ein umlagefinanziertes umlagefinanziertes Aufwendungsausgleichsverfahren eingreift. Aufwendungsausgleichsverfahren eingreift.

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1.11.1 Entgelt bei KrankheitEntgelt bei Krankheit

1.1.11.1.1 Normative GrundlagenNormative Grundlagen Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG)Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) Ähnlich: §§ 11 und 13 MuSchG Ähnlich: §§ 11 und 13 MuSchG Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG)Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG)

1.1.21.1.2 Der „Störfall“ KrankheitDer „Störfall“ Krankheit Regelwidriger körperlicher oder Regelwidriger körperlicher oder

seelischer Zustand, der einer seelischer Zustand, der einer Heilbehandlung bedarf (SchönheitsOP? Heilbehandlung bedarf (SchönheitsOP? Alkoholabhängigkeit?)Alkoholabhängigkeit?)

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1.11.1 Entgelt bei KrankheitEntgelt bei Krankheit

1.1.31.1.3 Krankheit/ArbeitsunfähigkeitKrankheit/Arbeitsunfähigkeit Arbeitsunfähigkeit ist ein Zustand, der aufgrund Arbeitsunfähigkeit ist ein Zustand, der aufgrund

von Krankheit eintreten kann, der aber nicht von Krankheit eintreten kann, der aber nicht notwendige Folge jeder Krankheit ist.notwendige Folge jeder Krankheit ist.

Maßstab ist das individuell arbeitsvertraglich Maßstab ist das individuell arbeitsvertraglich Geschuldete (Meniskusschaden einer Schreib-Geschuldete (Meniskusschaden einer Schreib-kraft?)kraft?)

1.1.41.1.4 Ursächlichkeit Ursächlichkeit Die Krankheit muss, um den Entgeltfortzah-Die Krankheit muss, um den Entgeltfortzah-

lungsanspruch auszulösen, alleinige Ursache lungsanspruch auszulösen, alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung sein (Krankheit der Arbeitsverhinderung sein (Krankheit während eines Streiks; am Sonntag; am während eines Streiks; am Sonntag; am Feiertag?). Feiertag?).

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1.11.1 Entgelt bei KrankheitEntgelt bei Krankheit

1.1.51.1.5 „Unverschuldete Arbeitsunfähig-„Unverschuldete Arbeitsunfähig-keit“keit“

„„Verschulden“ iSd EFZG liegt nur dann vor, Verschulden“ iSd EFZG liegt nur dann vor, wenn ein grober Verstoß des kranken wenn ein grober Verstoß des kranken Arbeitnehmers gegen das von einem Arbeitnehmers gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten („Verschulden gegen sich erwartende Verhalten („Verschulden gegen sich selbst“) bei der Ver-ursachung von Krankheit selbst“) bei der Ver-ursachung von Krankheit oder Arbeitsunfähigkeit festzustellen ist.oder Arbeitsunfähigkeit festzustellen ist.

Probleme: Suchtkrankheit; heilungswidriges Probleme: Suchtkrankheit; heilungswidriges Ver-halten; Sportunfälle! Darlegungs-, Ver-halten; Sportunfälle! Darlegungs-, Beweislast!Beweislast!

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1.11.1 Entgelt bei KrankheitEntgelt bei Krankheit

1.1.61.1.6 RechtsfolgenRechtsfolgen

Nach vierwöchiger Wartezeit (§ 3 Abs. 3 EFZG)Nach vierwöchiger Wartezeit (§ 3 Abs. 3 EFZG) Entgeltfortzahlung nach dem Lohnausfallprinzip (§ Entgeltfortzahlung nach dem Lohnausfallprinzip (§

4 Abs. 1a EFZG!)4 Abs. 1a EFZG!) für bis zu sechs Wochen wegen derselben für bis zu sechs Wochen wegen derselben

Krankheit. Krankheit. Mitteilungs- und Nachweispflichten (§ 5 EFZG) als Mitteilungs- und Nachweispflichten (§ 5 EFZG) als

arbeitsvertragliche Nebenpflichten ohne anspruchs-arbeitsvertragliche Nebenpflichten ohne anspruchs-vernichtende Rechtsfolgen bei Verstoß auf der vernichtende Rechtsfolgen bei Verstoß auf der Primär-leistungsebene (Entgeltfortzahlung!), aber Primär-leistungsebene (Entgeltfortzahlung!), aber Leistungs-verweigerungsrecht (§ 7 EFZG), Leistungs-verweigerungsrecht (§ 7 EFZG), möglicherweise auch Schadensersatzpflichten und möglicherweise auch Schadensersatzpflichten und Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses. Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses.

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1.11.1 Entgelt bei KrankheitEntgelt bei Krankheit

1.1.71.1.7 Fall Fall (BAG, 14.01.2009 – 5 AZR 89/08 (BAG, 14.01.2009 – 5 AZR 89/08 –) –)

In einem Altenpflegeheim, In einem Altenpflegeheim, dessen Inhaber B nicht dessen Inhaber B nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes istMitglied eines Arbeitgeberverbandes ist, werden , werden be-be-triebsüblichtriebsüblich Sonntagszuschläge iHv 50% und Feier- Sonntagszuschläge iHv 50% und Feier-tagszuschläge iHv 125% gezahlt, wenn an diesen tagszuschläge iHv 125% gezahlt, wenn an diesen Tagen Arbeit geleistet werden muss. Die Tagen Arbeit geleistet werden muss. Die Mitarbeiterin A war während des gesamten Monats Mitarbeiterin A war während des gesamten Monats Dezember 2006 arbeits-unfähig erkrankt. Sie erhielt Dezember 2006 arbeits-unfähig erkrankt. Sie erhielt zwar ihr Monatsgehalt für diesen Monat, aber keine zwar ihr Monatsgehalt für diesen Monat, aber keine Zuschläge für Sonntag, den 18. Dezember 2006, und Zuschläge für Sonntag, den 18. Dezember 2006, und den Zweiten Weihnachtsfeier-tag. Sie meint, die den Zweiten Weihnachtsfeier-tag. Sie meint, die entsprechenden Zuschläge stünden ihr auch für entsprechenden Zuschläge stünden ihr auch für diese Tage zu.diese Tage zu.

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1.11.1 Entgelt bei KrankheitEntgelt bei Krankheit1.1.81.1.8 Fragen und Lösungshinweise:Fragen und Lösungshinweise:

Woraus soll sich ein Anspruch auf solche Zuschläge Woraus soll sich ein Anspruch auf solche Zuschläge überhaupt ergeben?überhaupt ergeben?

> Das Institut der betrieblichen Übung> Das Institut der betrieblichen Übung

Gehören diese Zuschläge zum bei Gehören diese Zuschläge zum bei krankheitsbedingter Arbeitsverhinderung krankheitsbedingter Arbeitsverhinderung fortzahlungspflichtigen Entgelt?fortzahlungspflichtigen Entgelt?

> Sonn- und Feiertagszuschläge und § 4 Abs. 1a EFZG> Sonn- und Feiertagszuschläge und § 4 Abs. 1a EFZG Welche Voraussetzungen bestehen im Falle der A für Welche Voraussetzungen bestehen im Falle der A für einen solchen Anspruch, die noch nicht im einen solchen Anspruch, die noch nicht im Sachverhalt mitgeteilt worden sind? Sachverhalt mitgeteilt worden sind?

> Darlegungslast im arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit > Darlegungslast im arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit und Lohnausfallprinzip. und Lohnausfallprinzip.

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1.11.1 Entgelt bei KrankheitEntgelt bei Krankheit

1.1.91.1.9 Ergänzende HinweiseErgänzende Hinweise Schwangerschaft ist keine Krankheit; die hierdurch Schwangerschaft ist keine Krankheit; die hierdurch

ein-tretende Arbeitsunfähigkeit ist aber ein-tretende Arbeitsunfähigkeit ist aber vergleichbar abge-sichert: vgl. § 11 MuSchG bei vergleichbar abge-sichert: vgl. § 11 MuSchG bei mutterschaftsbedingten Beschäftigungsverboten mutterschaftsbedingten Beschäftigungsverboten (<> Krankheit?); und § 14 MuSchG (Zuschuss zum (<> Krankheit?); und § 14 MuSchG (Zuschuss zum – sozialversicherungsrecht-lichen – – sozialversicherungsrecht-lichen – Mutterschaftsgeld)Mutterschaftsgeld)

EFZG-Aufwendungen werden kleineren EFZG-Aufwendungen werden kleineren Arbeitgebern (< 31 AN), MuSchG-Aufwendungen Arbeitgebern (< 31 AN), MuSchG-Aufwendungen allen Arbeitgebern allen Arbeitgebern (BVerfG 18.11.2003 – 1 BvR (BVerfG 18.11.2003 – 1 BvR 302/ 96)302/ 96) überwiegend bzw. gänzlich erstattet, überwiegend bzw. gänzlich erstattet, wobei die Mittel dafür in einem Umla-geverfahren wobei die Mittel dafür in einem Umla-geverfahren aufgebracht werden müssen (AAG). aufgebracht werden müssen (AAG).

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1.21.2 UrlaubUrlaub

1.2.11.2.1 Das BUrlG gibt dem Das BUrlG gibt dem ArbeitnehmerArbeitnehmer (und (und den arbeitnehmerähnlichen Personen; § 8!) den arbeitnehmerähnlichen Personen; § 8!) einen gesetzlichen Freistellungsanspruch, einen gesetzlichen Freistellungsanspruch, der für die Dauer des Urlaubs die der für die Dauer des Urlaubs die Arbeitspflicht aufhebt, ohne dass der Arbeitspflicht aufhebt, ohne dass der Entgeltanspruch entfällt („Lohn ohne Entgeltanspruch entfällt („Lohn ohne Arbeit“).Arbeit“).

1.2.21.2.2 Der Der volle gesetzliche Urlaubsanspruchvolle gesetzliche Urlaubsanspruch be-läuft sich auf 24 Werktage; nach oben be-läuft sich auf 24 Werktage; nach oben Abwei-chendes sehen viele Arbeits- und Abwei-chendes sehen viele Arbeits- und Tarifverträge – zulässigerweise – vor. Tarifverträge – zulässigerweise – vor.

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1.21.2 UrlaubUrlaub

1.2.31.2.3 Voraussetzung für den Erwerb des vollen Voraussetzung für den Erwerb des vollen Anspruchs ist die Zurücklegung der 6-monatigen Anspruchs ist die Zurücklegung der 6-monatigen WartezeitWartezeit im Ar-beitsverhältnis (§ 4 BUrlG); vorher im Ar-beitsverhältnis (§ 4 BUrlG); vorher besteht nur ein Teil-urlaubsanspruch nach besteht nur ein Teil-urlaubsanspruch nach Maßgabe des § 5 BUrlG, der aber auch sofort und Maßgabe des § 5 BUrlG, der aber auch sofort und nicht erst nach Ablauf der Wartezeit ver-langt nicht erst nach Ablauf der Wartezeit ver-langt werden kann (str.; vgl. aber Art. 7 Abs. 1 RL 2003/ werden kann (str.; vgl. aber Art. 7 Abs. 1 RL 2003/ 88/EG).88/EG).

1.2.41.2.4 Nach der bisherigen Rechtsprechung des Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG setzte die Erfüllung der Urlaubsanspruchs BAG setzte die Erfüllung der Urlaubsanspruchs seine seine ErfüllbarkeitErfüllbarkeit voraus, die fehlt, wenn der voraus, die fehlt, wenn der Arbeitnehmer mangels Ar-beitspflicht (Krankheit!) Arbeitnehmer mangels Ar-beitspflicht (Krankheit!) nicht von der Arbeitspflicht frei-gestellt werden nicht von der Arbeitspflicht frei-gestellt werden kann.kann.

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1.21.2 UrlaubUrlaub

1.2.51.2.5 Der Arbeitnehmer hat, vorbehaltlich Der Arbeitnehmer hat, vorbehaltlich einer betriebsverfassungs-rechtlichen einer betriebsverfassungs-rechtlichen Regelung, zwar grundsätzlich das Recht, Regelung, zwar grundsätzlich das Recht, zu dem zu dem ZeitpunktZeitpunkt seinen Urlaub zu seinen Urlaub zu verlangen, zu dem er ihn nehmen will. Der verlangen, zu dem er ihn nehmen will. Der Arbeitgeber kann dem Urlaubswunsch Arbeitgeber kann dem Urlaubswunsch aberaber dringende betriebliche Belange oderdringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer sozial Urlaubswünsche anderer sozial

schutzwürdigerer Arbeitnehmer schutzwürdigerer Arbeitnehmer entgegensetzen.entgegensetzen.

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1.21.2 UrlaubUrlaub

1.2.61.2.6 Der gesetzliche Urlaub ist ein befristeter Der gesetzliche Urlaub ist ein befristeter Anspruch, der vom Arbeitnehmer im Kalenderjahr Anspruch, der vom Arbeitnehmer im Kalenderjahr in Anspruch zu nehmen ist; stehen einer in Anspruch zu nehmen ist; stehen einer Urlaubsnahme im Kalenderjahr betriebliche oder Urlaubsnahme im Kalenderjahr betriebliche oder persönliche Gründe entgegen, wird der Anspruch persönliche Gründe entgegen, wird der Anspruch in das folgende Jahr übertragen und ist da-nach in in das folgende Jahr übertragen und ist da-nach in jedem Falle bis zum 31. März des Folgejahres zu jedem Falle bis zum 31. März des Folgejahres zu gewähren und zu nehmen. Verweigert der gewähren und zu nehmen. Verweigert der Arbeitgeber auch in dieser Zeit die Erfüllung Arbeitgeber auch in dieser Zeit die Erfüllung wandelt sich der Ur-laubs- in einen wandelt sich der Ur-laubs- in einen Schadensersatzanspruch, weil der Pri-Schadensersatzanspruch, weil der Pri-märanspruch ebenso erlischt, wie in dem Fall, märanspruch ebenso erlischt, wie in dem Fall, dass der Arbeitnehmer den Urlaubsanspruch im dass der Arbeitnehmer den Urlaubsanspruch im Übertragungs-zeitraum nicht nimmt (EuGH?).Übertragungs-zeitraum nicht nimmt (EuGH?).

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1.21.2 UrlaubUrlaub1.2.71.2.7 Wegen der Beendigung des Arbeitsverhält-Wegen der Beendigung des Arbeitsverhält-

nisses nicht genommener Urlaub ist nisses nicht genommener Urlaub ist abzugeltenabzugelten; ; der Arbeitnehmer hat als Abgeltung das Entgelt der Arbeitnehmer hat als Abgeltung das Entgelt zu erhalten, das er in den betreffenden Tagen zu erhalten, das er in den betreffenden Tagen während des Arbeitsverhältnisses als Urlaubsent-während des Arbeitsverhältnisses als Urlaubsent-gelt erhalten hätte; insoweit gelten die aus Ele-gelt erhalten hätte; insoweit gelten die aus Ele-menten des Referenzprinzips und des Lohnaus-menten des Referenzprinzips und des Lohnaus-fallprinzips zusammengesetzten Regeln des § 11 fallprinzips zusammengesetzten Regeln des § 11 BUrlG.BUrlG.

1.2.81.2.8 Die Frage, ob ein Urlaubsanspruch noch be-Die Frage, ob ein Urlaubsanspruch noch be-steht und abzugelten ist, wenn er im Kalender-steht und abzugelten ist, wenn er im Kalender-jahr und im Übertragungszeitraum tatsächlich jahr und im Übertragungszeitraum tatsächlich nicht erfüllt werden kann, hat der zuständige nicht erfüllt werden kann, hat der zuständige Senat des BAG bis zum 24. März 2009 verneint.Senat des BAG bis zum 24. März 2009 verneint.

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1.21.2 UrlaubUrlaub

Fall Fall (EuGH, 20.01.2009 – C-350/06 – (EuGH, 20.01.2009 – C-350/06 – „Schultz-Hoff“ , NZA 09, 135; BAG, „Schultz-Hoff“ , NZA 09, 135; BAG, 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 – NZA 09, 538)24.03.2009 – 9 AZR 983/07 – NZA 09, 538) : : Herr A, langjährig bei dem B, zuletzt für ein Monatsgehalt Herr A, langjährig bei dem B, zuletzt für ein Monatsgehalt von 2.000,00 €, beschäftigt, erkrankte im Sommer 2004 von 2.000,00 €, beschäftigt, erkrankte im Sommer 2004 schwer. Bis zum Frühjahr 2008 dauerte diese Erkrankung schwer. Bis zum Frühjahr 2008 dauerte diese Erkrankung an. Zwischenzeit-lich als schwerbehinderter Mensch an. Zwischenzeit-lich als schwerbehinderter Mensch anerkannt, schied er – wie-terhin arbeitsunfähig krank – anerkannt, schied er – wie-terhin arbeitsunfähig krank – zum 31. Januar 2008 aufgrund eines Aufhebungsvertrags zum 31. Januar 2008 aufgrund eines Aufhebungsvertrags aus dem Arbeitsverhältnis aus, um vorgezogene aus dem Arbeitsverhältnis aus, um vorgezogene gesetzliche Rente in Anspruch zu nehmen. Seine gesetzliche Rente in Anspruch zu nehmen. Seine Arbeitsfähigkeit erlangte er auch in der Folgezeit nicht Arbeitsfähigkeit erlangte er auch in der Folgezeit nicht wieder.wieder.A möchte wissen, ob und wenn ja welche Ansprüche er im A möchte wissen, ob und wenn ja welche Ansprüche er im Hinblick auf das Bundesurlaubsgesetz habe. Hinblick auf das Bundesurlaubsgesetz habe.

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1.21.2 UrlaubUrlaub

Die Entscheidung Die Entscheidung Schultz-HoffSchultz-Hoff betrifft – nur – die betrifft – nur – die Frage, inwieweit im Urlaubsjahr und im Übertra-Frage, inwieweit im Urlaubsjahr und im Übertra-gungszeitraum nicht in Natur gewährbarer gungszeitraum nicht in Natur gewährbarer Urlaub auch später gewährt oder abgegolten Urlaub auch später gewährt oder abgegolten werden muss. Diese Frage hat der Europäische werden muss. Diese Frage hat der Europäische Gerichtshof und in seinem – notwendigen – Gerichtshof und in seinem – notwendigen – Gefolge der zuständige 9. Senat des Gefolge der zuständige 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts im Grundsatz für den Bundesarbeitsgerichts im Grundsatz für den gesetzlichen Urlaubsanspruch, der im Umfang gesetzlichen Urlaubsanspruch, der im Umfang dem notwendigen Urlaubsanspruch nach dem notwendigen Urlaubsanspruch nach Unionsrecht entspricht, und den gesetzlichen Unionsrecht entspricht, und den gesetzlichen Schwerbehinderten-urlaub bejaht. Im Einzelnen Schwerbehinderten-urlaub bejaht. Im Einzelnen ist hier aber noch einiges ungeklärt. ist hier aber noch einiges ungeklärt.

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1.3 Feiertagslohnzahlung1.3 Feiertagslohnzahlung

Für Tage, die normalerweise Für Tage, die normalerweise Arbeitstage wären, an denen die Arbeit Arbeitstage wären, an denen die Arbeit aber – nur – wegen eines gesetzlichen aber – nur – wegen eines gesetzlichen Feiertags aus-fällt, besteht nach § 2 Feiertags aus-fällt, besteht nach § 2 EFZG Anspruch auf volle EFZG Anspruch auf volle Entgeltfortzahlung nach dem Lohn-Entgeltfortzahlung nach dem Lohn-ausfallprinzip, es sei denn, der ausfallprinzip, es sei denn, der Arbeitneh-mer hat am Arbeitstag Arbeitneh-mer hat am Arbeitstag unmittelbar vor oder nach dem Feiertag unmittelbar vor oder nach dem Feiertag unentschuldigt gefehlt. unentschuldigt gefehlt.

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1.4 Annahmeverzug1.4 Annahmeverzug

1.4.1 1.4.1 Als Ausnahme vom Grundsatz „Ohne Arbeit Als Ausnahme vom Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ erhält ein Arbeitnehmer nach §§ 611, 615 kein Lohn“ erhält ein Arbeitnehmer nach §§ 611, 615 BGB auch ohne Arbeitsleistung den ihm für die BGB auch ohne Arbeitsleistung den ihm für die ausgefallene Arbeit zustehenden vollen Lohn, ohne ausgefallene Arbeit zustehenden vollen Lohn, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber sich im An-nahmeverzug (§§ 293 ff. BGB Arbeitgeber sich im An-nahmeverzug (§§ 293 ff. BGB befindet. befindet.

1.4.21.4.2 Der Arbeitnehmer, der durch den Der Arbeitnehmer, der durch den Annahmeverzug des Arbeitgebers auch keinen Annahmeverzug des Arbeitgebers auch keinen Vorteil erzielen soll, muss sich aber anrechnen lassen Vorteil erzielen soll, muss sich aber anrechnen lassen (vgl. auch § 11 KSchG), (vgl. auch § 11 KSchG), was er durch die Nichtannahme der Arbeit erspart, was er durch die Nichtannahme der Arbeit erspart, was er durch anderweitige Verwendung seiner nicht was er durch anderweitige Verwendung seiner nicht

angenom-menen Dienste erwirbt und/oderangenom-menen Dienste erwirbt und/oder was er zu erwerben böswillig unterlässt.was er zu erwerben böswillig unterlässt.

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1.4 Annahmeverzug1.4 Annahmeverzug

1.4.31.4.3 Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB liegt vor, wenn der Arbeitgeber den liegt vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht beschäftigt, obwohl Arbeitnehmer nicht beschäftigt, obwohl dieser die von ihm vertraglich geschuldete dieser die von ihm vertraglich geschuldete Arbeitsleistung ord-nungsgemäß (Zeit, Ort, Arbeitsleistung ord-nungsgemäß (Zeit, Ort, Art und Weise) ange-boten hat; dies hat Art und Weise) ange-boten hat; dies hat regelmäßig tatsächlich zu geschehen (§ 294 regelmäßig tatsächlich zu geschehen (§ 294

BGB), BGB), kann ausnahmsweise auch einmal nur wörtlich kann ausnahmsweise auch einmal nur wörtlich

geschehen (§ 295 BGB); geschehen (§ 295 BGB); unter besonderen Umständen ist aber ein unter besonderen Umständen ist aber ein

Angebot auch gänzlich entbehrlich. Angebot auch gänzlich entbehrlich.

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1.4 Annahmeverzug1.4 Annahmeverzug1.4.41.4.4 Beispielsfälle zum Vorliegen von Beispielsfälle zum Vorliegen von

Annahmeverzug(?):Annahmeverzug(?):1.1. Arbeitnehmer bekommt vertragswidrige Weisung und geht nach Arbeitnehmer bekommt vertragswidrige Weisung und geht nach

Hause?Hause?2.2. Arbeitnehmer erhält Weisung, die zwar von Rechts wegen dem Arbeitnehmer erhält Weisung, die zwar von Rechts wegen dem

Arbeitsvertrag entspricht, die er aber für vertragswidrig hält und Arbeitsvertrag entspricht, die er aber für vertragswidrig hält und deren Erfüllung er deshalb verweigert; er bietet aber an, etwas deren Erfüllung er deshalb verweigert; er bietet aber an, etwas anderes, was unstrittig dem Arbeitvertrag entspricht, zu erledigen? anderes, was unstrittig dem Arbeitvertrag entspricht, zu erledigen?

3.3. Arbeitnehmer erhält fristlose/fristgemäße Kündigung und geht Arbeitnehmer erhält fristlose/fristgemäße Kündigung und geht sofort /nach Ablauf der Kündigungsfrist nach Hause, um dann sofort /nach Ablauf der Kündigungsfrist nach Hause, um dann genau drei Wochen später gegen die Kündigung zu klagen. Er will, genau drei Wochen später gegen die Kündigung zu klagen. Er will, nachdem er zwei Jahre lang den Chef nur vor Gericht getroffen hat, nachdem er zwei Jahre lang den Chef nur vor Gericht getroffen hat, nach Obsiegen im Kündigungsschutzprozess für zwei Jahre nach Obsiegen im Kündigungsschutzprozess für zwei Jahre Annahmeverzugslohn? Annahmeverzugslohn? – BAG, 21.03.1985 – 2 AZR 201/84 –– BAG, 21.03.1985 – 2 AZR 201/84 –

4.4. Arbeitnehmer wird nach Zugang einer Kündigung krank, legt befri-Arbeitnehmer wird nach Zugang einer Kündigung krank, legt befri-stete/unbefristete AU-Bescheinigung vor, prozessiert gegen die stete/unbefristete AU-Bescheinigung vor, prozessiert gegen die Kün-digung und verlangt nach zweijährigem im Ergebnis Kün-digung und verlangt nach zweijährigem im Ergebnis erfolgreichen Prozess Annahmeverzugslohn vom Zeitpunkt der erfolgreichen Prozess Annahmeverzugslohn vom Zeitpunkt der wiedererlangten, durch ein Attest belegten Arbeitsfähigkeit an? wiedererlangten, durch ein Attest belegten Arbeitsfähigkeit an? – BAG, 24.11.1994 – 2 AZR 179/94 – – BAG, 24.11.1994 – 2 AZR 179/94 –

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1.4 Annahmeverzug1.4 Annahmeverzug

1.4.51.4.5 Anrechnung auf Entgeltfort-Anrechnung auf Entgeltfort-zahlungszahlungs anspruchanspruch

infolge der unterbliebenen infolge der unterbliebenen Dienstleistungen erspart (Aufwendungen, Dienstleistungen erspart (Aufwendungen, zB Fahrtkosten);zB Fahrtkosten);

durch anderweitige Verwendung der durch anderweitige Verwendung der Dienste erworben (Auskunftspflicht > Dienste erworben (Auskunftspflicht > Leistungsver-weigerungsrecht);Leistungsver-weigerungsrecht);

durch anderweitige Verwendung der durch anderweitige Verwendung der Dienste zu erwerben böswillig unterlassen Dienste zu erwerben böswillig unterlassen (nicht ar-beitssuchend gemeldet? (nicht ar-beitssuchend gemeldet? Änderungsangebot des Arbeitgebers nicht Änderungsangebot des Arbeitgebers nicht angenommen?) angenommen?)

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1.51.5 BetriebsrisikoBetriebsrisiko

1.5.11.5.1 Unter dem Begriff des Betriebsrisikos Unter dem Begriff des Betriebsrisikos werden ver-schiedene Phänomene abgehandelt werden ver-schiedene Phänomene abgehandelt und den Risiko-sphären des Arbeitgebers oder der und den Risiko-sphären des Arbeitgebers oder der Arbeitnehmer mit der Folge des Fortbestandes Arbeitnehmer mit der Folge des Fortbestandes oder des Verlustes des Ent-geltanspruchs oder des Verlustes des Ent-geltanspruchs zugeordnet:zugeordnet: Das Betriebsrisiko im engeren Sinne meint die Fälle, in Das Betriebsrisiko im engeren Sinne meint die Fälle, in

denen durch betriebstechnische oder externe Einflüsse denen durch betriebstechnische oder externe Einflüsse die Arbeitslei-stung im Betrieb objektiv unmöglich ist.die Arbeitslei-stung im Betrieb objektiv unmöglich ist.

Auch das Wirtschaftsrisiko wird hierunter gefasst, dessen Auch das Wirtschaftsrisiko wird hierunter gefasst, dessen Reali-sierung zwar nicht die objektive, wohl aber die Reali-sierung zwar nicht die objektive, wohl aber die wirtschaftliche Unmöglichkeit oder doch zumindest wirtschaftliche Unmöglichkeit oder doch zumindest Unzumutbarkeit der Weiter-arbeit zur Folge hat (Absatz- Unzumutbarkeit der Weiter-arbeit zur Folge hat (Absatz- oder Auftragsmangel).oder Auftragsmangel).

Daneben realisiert sich bei externen Einflüssen häufig Daneben realisiert sich bei externen Einflüssen häufig auch das Wegerisiko, ob man nun den Arbeitsplatz auch das Wegerisiko, ob man nun den Arbeitsplatz erreichen kann oder nicht.erreichen kann oder nicht.

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1.51.5 BetriebsrisikoBetriebsrisiko

1.5.21.5.2 Es steht außer Frage, dass der Arbeitgeber Es steht außer Frage, dass der Arbeitgeber mit Ausnahme einer Betriebsstörung durch Ar-mit Ausnahme einer Betriebsstörung durch Ar-beitskampf das Betriebsrisiko in beiden Varian-beitskampf das Betriebsrisiko in beiden Varian-ten uneingeschränkt zu tragen hat; dies muss ten uneingeschränkt zu tragen hat; dies muss man nicht „freihändig“ feststellen, sondern man nicht „freihändig“ feststellen, sondern kann man auch auf § 615 S. 1 und 2 BGB kann man auch auf § 615 S. 1 und 2 BGB stützen (aber: § 615 S. 3 BGB?!). Allenfalls in stützen (aber: § 615 S. 3 BGB?!). Allenfalls in Fällen der Existenzgefährdung des Betriebes Fällen der Existenzgefährdung des Betriebes erwägt das BAG bisher eine abweichenden erwägt das BAG bisher eine abweichenden Einschätzung (?). Das Wegerisiko tragen die Einschätzung (?). Das Wegerisiko tragen die Arbeitnehmer. Arbeitnehmer.

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1.51.5 BetriebsrisikoBetriebsrisiko

1.5.3 1.5.3 Die Pflicht des Arbeitgebers, grundsätzlich Die Pflicht des Arbeitgebers, grundsätzlich das Be-triebsrisiko und damit auch das Lohnrisiko das Be-triebsrisiko und damit auch das Lohnrisiko zu tragen, besteht allerdings jenseits der hier zu tragen, besteht allerdings jenseits der hier behandelten Ausnah-me vom Grundsatz „Ohne behandelten Ausnah-me vom Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ nicht unein-geschränkt.Arbeit kein Lohn“ nicht unein-geschränkt. Die Solidargemeinschaft (Agentur für Arbeit) hilft ihm bei Die Solidargemeinschaft (Agentur für Arbeit) hilft ihm bei

der Aufbringung der Lohnkosten, wenn er wegen der Aufbringung der Lohnkosten, wenn er wegen wirtschaftlicher oder tatsächlicher Einwirkungen auf den wirtschaftlicher oder tatsächlicher Einwirkungen auf den Betrieb vorübergehend nicht oder nur eingeschränkt Betrieb vorübergehend nicht oder nur eingeschränkt arbeiten lassen kann und Arbeit-nehmer/Betriebsrat arbeiten lassen kann und Arbeit-nehmer/Betriebsrat damit einverstanden sind > §§ 169 ff. SGB III; damit einverstanden sind > §§ 169 ff. SGB III; Kurzarbeitergeld!Kurzarbeitergeld!

Diese zur vorübergehenden Überbrückung gedachten Diese zur vorübergehenden Überbrückung gedachten Leistungen dienen den Arbeitnehmern, weil sie eine Leistungen dienen den Arbeitnehmern, weil sie eine Alternative zu unter be-stimmten Bedingungen an sich Alternative zu unter be-stimmten Bedingungen an sich möglichen betriebsbedingten Kündigungen sind. möglichen betriebsbedingten Kündigungen sind.

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1.5 Betriebsrisiko1.5 Betriebsrisiko

Fall:Fall: Der merkwürdig eingesetzte Der merkwürdig eingesetzte Kraftfahrer Kraftfahrer (BAG, (BAG, 09.07.2008 – 5 AZR 09.07.2008 – 5 AZR 810/07 -)810/07 -) – I – – I – Kraftfahrer A wurde seit Februar 2004 von Kraftfahrer A wurde seit Februar 2004 von Fuhrunternehmer B als Berufskraftfahrer im Zement- und Fuhrunternehmer B als Berufskraftfahrer im Zement- und Baustoffhandel eingesetzt. Im Baustoffhandel eingesetzt. Im auf unbestimmte Zeit auf unbestimmte Zeit abgeschlossenenabgeschlossenen Arbeitsvertrag heißt es u.a.: Arbeitsvertrag heißt es u.a.:

(1)(1) Die Arbeitszeit richtet sich nach den für den Arbeitgeber Die Arbeitszeit richtet sich nach den für den Arbeitgeber maßgeblichen Erfordernissen und den für den Beruf des maßgeblichen Erfordernissen und den für den Beruf des Kraftfahrers typischen Krite-rien. … Kraftfahrers typischen Krite-rien. …

(2)(2) Das Fixum an Arbeitslohn beträgt 1.300,00 €. Es wird für die Das Fixum an Arbeitslohn beträgt 1.300,00 €. Es wird für die Zeit vom 01.03. bis 30.11. eines jeden Jahres gezahlt. …Zeit vom 01.03. bis 30.11. eines jeden Jahres gezahlt. …

(3)(3) Zur Überbrückung umsatzschwacher Wintermonate … richtet Zur Überbrückung umsatzschwacher Wintermonate … richtet der Arbeitgeber für jeden Mitarbeiter ein Zeitarbeitskonto ein. der Arbeitgeber für jeden Mitarbeiter ein Zeitarbeitskonto ein. Auf das Zeitarbeitskonto zahlt der Mitarbeiter monatlich 10% Auf das Zeitarbeitskonto zahlt der Mitarbeiter monatlich 10% seines Brutto-monatslohns für die Zeit vom 01.12. bis zum seines Brutto-monatslohns für die Zeit vom 01.12. bis zum 28.(29.)02. ein, wobei die Auszahlung am 01.12. beginnt und 28.(29.)02. ein, wobei die Auszahlung am 01.12. beginnt und am 28.02. abgeschlossen wird.“ am 28.02. abgeschlossen wird.“

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1.5 Betriebsrisiko1.5 Betriebsrisiko

Fall:Fall: Der merkwürdig eingesetzte Der merkwürdig eingesetzte Kraftfahrer Kraftfahrer (BAG, (BAG, 09.07.2008 – 5 AZR 09.07.2008 – 5 AZR 810/07 -)810/07 -) – II – – II –

Der A Der A gabgab Anfang November 2004 absprachegemäß den Anfang November 2004 absprachegemäß den SchlüsselSchlüssel des von ihm gefahrenen LKW des von ihm gefahrenen LKW abab und erfuhr von und erfuhr von B, der den LKW unmittelbar danach abmeldete, er solle B, der den LKW unmittelbar danach abmeldete, er solle anschließend anschließend zu Hause bleibenzu Hause bleiben; die Arbeit werde ; die Arbeit werde bei bei BedarfBedarf, spätestens ab 1. März 2005, wieder abgerufen. , spätestens ab 1. März 2005, wieder abgerufen. A, der zwischenzeitlich nicht abgerufen worden war und A, der zwischenzeitlich nicht abgerufen worden war und insgesamt etwa insgesamt etwa 1.700,00 € aus seinem Zeitarbeitskonto1.700,00 € aus seinem Zeitarbeitskonto ausgezahlt erhalten hatte, erschien am 1. März wieder zur ausgezahlt erhalten hatte, erschien am 1. März wieder zur Arbeit, meinte aber, er müsse auch für die Zeit Dezember Arbeit, meinte aber, er müsse auch für die Zeit Dezember 2004 bis Februar 2005 seinen Monatslohn von 1.300,00 € 2004 bis Februar 2005 seinen Monatslohn von 1.300,00 € erhalten.erhalten.Zu Recht? Zu Recht?