1 Weltweit engagiert 01.07.2014 Internationaler Mitarbeitereinsatz - Grenzüberschreitender...

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Weltweit engagiert

01.07.2014

Internationaler Mitarbeitereinsatz - Grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung – Werkvertrag oder Dienstvertrag ?

Rechtsanwältinnen Andrea Mehrer/Dr. Alena Klikar/Ghasaleh Radnia

2© Rödl & Partner 01.07.2014

Agenda

02 Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger

01 Arbeitnehmerüberlassung – was ist das?

03 Scheinselbständigkeit - was ist das?

04 Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung – Dienstvertrag - Werkvertrag

06 Einordnung in Praxis und Rechtsprechung

05 Praxisfälle

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1. Arbeitnehmerüberlassung – was ist das?

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)

Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

Erteilung durch Bundesagentur erforderlich – VORHER!

Ordnungswidrigkeit – bis zu 30.000,00 EUR - mit Auslandsberührung bis zu 500.000 EUR

Strafbarkeit – Freiheitsstrafen!

Zuständig für Strafverfolgung: Zollbehörden

Haftung für zivilrechtliche Ansprüche Haftung für Steuern + Sozialversicherung

+ Geschäftsführer/Vorstand persönlich

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1. Arbeitnehmerüberlassung – was ist das?

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)

Überlassung

von Arbeitnehmern

vorrübergehend

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2. Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger

Arbeitnehmer

im Dienste eines andern in persönlicher Abhängigkeit, d.h. fremdbestimmt, zur Arbeit verpflichtet

Merkmale:

Weisungsbindung (fachlich, zeitlich, örtlich, organisatorisch)

Eingliederung in Betriebsorganisation

Bezahlung von Sozialleistungen

auf Dauer angelegte Tätigkeit

höchstpersönliche Verpflichtung für einen Auftraggeber

im wesentlichen ohne eigenes Kapital ohne Organisation

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2. Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger

Selbständiger

wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann

Merkmale:

Nicht weisungsgebunden

freie Gestaltung der Tätigkeit

freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos

Ausgewogenheit von unternehmerischen Chancen und Risiken

Auftreten als Unternehmer am Markt

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3. Scheinselbstständigkeit - was ist das?

Nach Vertragsgestaltung

selbstständige Dienst- oder Werkleistungen

Tatsächlich aber:

nichtselbständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis

Beispiel:

Vertragsüberschrift „Werkvertrag“

Mitarbeiter muss aber Abwesenheitszeiten abstimmen, Anweisungen von Betriebsleiter folgen und/oder hat eine Email-Adresse des Auftraggebers

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3. Scheinselbstständigkeit - Konsequenzen

Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis

Sozialversicherung

Lohnsteuerpflicht

Rückwirkung!!!

Verjährung?

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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag - Legende

Auftraggeber

X - GmbH

Arbeitnehmer

Hans Hammer

Werkvertrag

Arbeitsvertrag

Weisungsbefugnis

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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – Ausgangsfall

Auftraggeber Auftragnehmer

X - GmbH Fa. Z - s.r.o.

Arbeitnehmer Arbeitnehmer

Hans Hammer Franticek M.

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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 1. Variante Werkvertrag



Arbeitnehmer

Hans Hammer

Franticek M.



Arbeitnehmer

Hans Hammer

Aufsichtsperson

Franticek M.

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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 2. Variante Arbeitnehmerüberlassung



Arbeitnehmer

Hans Hammer

Franticek M.



Arbeitnehmer

Hans Hammer

Franticek M.

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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 3. Variante verdeckte AÜ





SUB

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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 1. Variante Werkvertrag



Arbeitnehmer

Hans Hammer

Franticek M.



Arbeitnehmer

Hans Hammer

Aufsichtsperson

Franticek M.

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5. Praxisfall – 1. Variante aus Sicht deutschen Rechts

Was muss das deutsche Unternehmen (X-GmbH) als Auftraggeber beachten?

Arbeitnehmerentsendegesetz (§ 14 AEntG) Konsequenzen für den Auftraggeber

Welche Unterlagen sollte sich der Auftraggeber vorlegen lassen?

Welche vertraglichen Regelungen sind zu empfehlen?

X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag

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5. Praxisfall – 1. Variante aus Sicht tschechischen Rechts


Ausgangspunkt:

Dienstleistungsfreiheit innerhalb der EU

(Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über

Dienstleistungen im Binnenmarkt vom 12. Dezember 2006 - RL 2006/123/EG)

keine Arbeits-/Aufenthaltserlaubnis notwendig

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Arbeitnehmer aus tschechischer Sicht i.d.R. auf Auslandsdienstreise

Arbeitnehmer müssen Dienstreisen zustimmen

(Dauer: einige Tage bis mehrere Jahre, aber vorübergehend)

Arbeitgeber in Tschechien trägt Lohn und Reisekosten (nach tschechischem Recht)

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5. Praxisfall – 1. Variante Schlussfolgerungen


Zu prüfen und klären: Sozialversicherungspflicht

Steuerpflicht

Einhaltung von Arbeits- und Arbeitsschutzvorschriften in DE

Einhaltung bestimmter Mindestlöhne /Branchenabhängig/

ggf. Meldepflichten für die Fa. Z – s r.o. in Deutschland

Haftung des Vertragspartners (der X GmbH) !

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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 2. Variante Arbeitnehmerüberlassung



Arbeitnehmer

Hans Hammer

Franticek M.



Arbeitnehmer

Hans Hammer

Franticek M.

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5. Praxisfall 2. Variante aus Sicht deutschen Rechts

Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN

Es liegt ein Fall der erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung nach dem deutschen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vor.

Was muss ein deutscher Unternehmer (X-GmbH) als Entleiher beachten?

Anforderungen des deutschen AÜG

Haftung für Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer

Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG)

Welche Unterlagen sollte sich der Entleiher (X-GmbH) vorlegen lassen?

Welche vertraglichen Regelungen sind zu empfehlen?

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Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN

Mögliches Vorgehen :

1. unentgeltliche vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung

i.S.d. § 43 a ArbGB (Gesetz Nr. 262/2006 Slg.)

Merkmale:

X GmbH erteilt AN Weisungen, organisiert, leitet und kontrolliert Arbeit

Eingliederung bei der X GmbH / Einsatz von Arbeitsmitteln der X GmbH

Risiko und Früchte der Arbeit trägt die X GmbH

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Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN unentgeltlich

Voraussetzungen:

AN muss bei der Z – s.r.o. bereits mindestens 6 Monate beschäftigt sein Unentgeltlichkeit der Überlassung Lohn/Lohnersatz, Reisekosten trägt weiterhin die Z – s r.o. Weiterbelastung o.g. Kosten an die X GmbH /nur 1:1 ohne Aufschlag möglich/ schriftliche Abrede zwischen Z – s.r.o. und AN notwendig /zusätzlich zum AV/

Inhalt der Abrede:

Angaben zum übernehmenden Arbeitgeber (in DE) Zeitpunkt der Überlassung Art und Ort der Tätigkeit Dauer der Überlassung

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Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts

Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN unentgeltlich

Pflichten der X-GmbH aus Sicht des tschechischen ArbGB:

Schaffung ansprechender Arbeitsbedingungen Einhaltung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes Einhaltung des Equal-Pay und -Treatment Prinzips

Besonderheiten:

keine Handlungskompetenz der X GmbH gegenüber AN im Namen der Z – s.r.o. vor Ablauf des vereinbarten Überlassungszeitraums: Kündigung der Überlassung mit 15tägiger Kündigungsfrist möglich,

beginnend ab Zustellung (Kündigungsmöglichkeit nur für Z – s.r.o oder AN)

Wichtig: Vertrag zwischen X GmbH und Z – s r.o.

über die unentgeltliche Arbeitnehmerüberlassung

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Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN gegen Entgelt

Mögliches Vorgehen

2. gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. §§ 307a ff. ArbGB

(Gesetz Nr. 262/2006 Slg.)

Merkmale: (wie oben)

X GmbH erteilt AN Weisungen, organisiert, leitet und kontrolliert Arbeit

Eingliederung bei der X GmbH /Einsatz von Arbeitsmitteln der X GmbH/

Risiko und Früchte der Arbeit hat die X GmbH

Aber: Arbeitnehmerüberlassung erfolgt gegen Provision/Entgelt

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5. Praxisfall - 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts

Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN gegen Entgelt

Voraussetzungen:

Lizenz zur Arbeitnehmerüberlassung ins EU-Ausland (nach cz-Recht)

Abschluss einer Vereinbarung grds. bis max. 12 Monate

zwischen Z – s.r.o. (Arbeitsagentur) und X GmbH (Entleiher)

schriftliche Anweisung (an den Leiharbeitnehmer)

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bei gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung zwischen X GmbH und Z – s.r.o.

Zu prüfen und klären: Sozialversicherungspflicht

Steuerpflicht

Einhaltung von Arbeits- , Arbeitsschutz- und Lohnvorschriften

Einhaltung bestimmter Mindestlöhne - branchenabhängig

Genehmigungspflicht für Arbeitnehmerüberlassung auch in DE,

ggf. sonstige Pflichten der Z – s.r.o. – als Agentur in DE

Haftung des Vertragspartners bzw. Entleihers (X-GmbH) !

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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 3. Variante verdeckte AÜ





SUB

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5. Praxisfall - 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts

Arbeitnehmer i.S.d. tschechischen Rechts

Eine natürliche Person, welche sich verpflichtet hat, eine abhängige Beschäftigung in einem der Grundarbeitsverhältnisse auszuüben, § 6 ArbGB

Abhängige Arbeit/Beschäftigung i.S.d. § 2 ArbGB

Eine Arbeit, welche in einem Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen AN und AG, im Namen des AG, nach Weisungen des AG und persönlich durch den AN ausgeübt wird. Eine abhängige Arbeit ist für Lohn, Gehalt oder Vergütung, auf Kosten und Risiko des AG, in der Arbeitszeit und in der Arbeitsstätte des AG, ggf. an einem anderen Ort, zu leisten.

Wichtig: eine solche abhängige Arbeit kann nur in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis, d.h.:

im Arbeitsverhältnis oder in Vereinbarungen außerhalb des Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden

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Praxisfall - 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts

Abhängige Arbeit/Beschäftigung i.S.d. § 2 ArbGB

Als abhängige Arbeit werden auch solche Fälle angesehen, in denen AG auf Grundlage einer Lizenz gemäß Sondervorschrift (Arbeitsagenturen) ihre AN an Entleiher überlassen.

Wichtig: Als illegale Arbeit wird eine abhängige Arbeit angesehen, welche nicht in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis ausgeübt

wird, § 5 e Nr. 1 BeschäftigungsG (Gesetz Nr. 435/2004 Slg.).

Folgen:

Sanktionen für natürliche Personen bis zu 5 Mio. CZK;

Sanktionen für juristische Personen von min. 250 TCZKbis zu 10 Mio. CZK möglich!!

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Selbständiger/ Gewerbetreibender (OSVČ) Selbständig ist, wer seine Arbeit nicht als abhängige Arbeit i.S.d. arbeitsrechtlichen Vorschriften ausübt oder wer nach Sondervorschriften als Selbständiger angesehen wird, d.h. im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Merkmale:

nicht weisungsgebunden nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis nicht auf Kosten und Risiko eines Dritten tätig frei in der Gestaltung der Tätigkeit das unternehmerische Risiko selbst tragend i.d.R. für mehrere Auftragsnehmer tätig i.d.R. mit eigenen Mitteln tätig Auftreten als Unternehmer am Markt

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5 Praxisfall – 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts

Selbständiger/ Gewerbetreibender (OSVČ)

Voraussetzungen: Verfügen über einen Gewerbeschein (freies Gewerbe, Lizenzgewerbe etc.) Registrierung als Gewerbetreibender

beim zuständigen Gewerbeamt zur Kranken- und Sozialversicherung in Tschechien

(Krankengeldversicherung auf freiwilliger Basis möglich)A1 Bescheinigung /wird auch für Selbständige ausgestellt/

Aufgrund der Dienstleitungsfreiheit können auch Selbständige innerhalb der EU tätig werden und z.B. Aufträge als Subunternehmer realisieren.

Problem: Haftung bei Mängeln, oft nicht ausreichende

Berufshaftpflichtversicherung, Umgehung der abhängigen Beschäftigung

34© Rödl & Partner 01.07.2014


Überlassung von Gewerbetreibenden zwischen X GmbH und Z – s.r.o.

nach tschechischem Recht unzulässig !Selbständige können nur als Subunternehmer auftreten

Zu prüfen und klären: tatsächlich keine abhängige Arbeit vorhanden Sozialversicherungspflicht

Steuerpflicht

Einhaltung von Schutz-/ sonstigen Vorschriften

Wichtig: ausreichende vertragliche Regelung mit dem Hauptlieferanten, der Z – s.r.o. - insbesondere für Mängel, Haftungsübernahme, etc.

Haftung des Vertragspartners als Auftraggeber /der X GmbH/ ?!

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6. Einordnung in Praxis und Rechtsprechung

Bei Widerspruch der Vertragsbezeichnung und der tatsächlichen Durchführung:

Wertende Gesamtbetrachtung der wesentlichen Umstände

?

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6. Einordnung in Praxis und Rechtsprechung

InformationTatsächliche Machbarkeit prüfenZeitplan Klare Regelungen treffenTatsächliche Ausführung mit Rechtslage und Vertragslage abgleichen

Risiken vermeiden

Wir sind für Sie da!

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Ihre Ansprechpartner

Andrea Mehrer

Associate Partner

Rechtsanwältin

Rödl & Partner

Äußere Sulzbacher Str. 100

D-90491 Nürnberg

Telefon +49 (911) 9193 -1604

Telefax +49 (911) 9193 -1699

[email protected]

www.roedl.de

Dr. Alena Klikar

Senior Associate

Rechtsanwältin

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CZ -110 00 Praha 1

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Radnia Ghasaleh

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