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Weltweit engagiert
01.07.2014
Internationaler Mitarbeitereinsatz - Grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung – Werkvertrag oder Dienstvertrag ?
Rechtsanwältinnen Andrea Mehrer/Dr. Alena Klikar/Ghasaleh Radnia
2© Rödl & Partner 01.07.2014
Agenda
02 Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger
01 Arbeitnehmerüberlassung – was ist das?
03 Scheinselbständigkeit - was ist das?
04 Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung – Dienstvertrag - Werkvertrag
06 Einordnung in Praxis und Rechtsprechung
05 Praxisfälle
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1. Arbeitnehmerüberlassung – was ist das?
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
Erteilung durch Bundesagentur erforderlich – VORHER!
Ordnungswidrigkeit – bis zu 30.000,00 EUR - mit Auslandsberührung bis zu 500.000 EUR
Strafbarkeit – Freiheitsstrafen!
Zuständig für Strafverfolgung: Zollbehörden
Haftung für zivilrechtliche Ansprüche Haftung für Steuern + Sozialversicherung
+ Geschäftsführer/Vorstand persönlich
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1. Arbeitnehmerüberlassung – was ist das?
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)
Überlassung
von Arbeitnehmern
vorrübergehend
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2. Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger
Arbeitnehmer
im Dienste eines andern in persönlicher Abhängigkeit, d.h. fremdbestimmt, zur Arbeit verpflichtet
Merkmale:
Weisungsbindung (fachlich, zeitlich, örtlich, organisatorisch)
Eingliederung in Betriebsorganisation
Bezahlung von Sozialleistungen
auf Dauer angelegte Tätigkeit
höchstpersönliche Verpflichtung für einen Auftraggeber
im wesentlichen ohne eigenes Kapital ohne Organisation
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2. Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbstständiger
Selbständiger
wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann
Merkmale:
Nicht weisungsgebunden
freie Gestaltung der Tätigkeit
freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos
Ausgewogenheit von unternehmerischen Chancen und Risiken
Auftreten als Unternehmer am Markt
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3. Scheinselbstständigkeit - was ist das?
Nach Vertragsgestaltung
selbstständige Dienst- oder Werkleistungen
Tatsächlich aber:
nichtselbständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis
Beispiel:
Vertragsüberschrift „Werkvertrag“
Mitarbeiter muss aber Abwesenheitszeiten abstimmen, Anweisungen von Betriebsleiter folgen und/oder hat eine Email-Adresse des Auftraggebers
8© Rödl & Partner 01.07.2014
3. Scheinselbstständigkeit - Konsequenzen
Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis
Sozialversicherung
Lohnsteuerpflicht
Rückwirkung!!!
Verjährung?
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4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag - Legende
Auftraggeber
X - GmbH
Arbeitnehmer
Hans Hammer
Werkvertrag
Arbeitsvertrag
Weisungsbefugnis
11© Rödl & Partner 01.07.2014
4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – Ausgangsfall
Auftraggeber Auftragnehmer
X - GmbH Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer Arbeitnehmer
Hans Hammer Franticek M.
12© Rödl & Partner 01.07.2014
4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 1. Variante Werkvertrag
Auftraggeber Auftragnehmer
X - GmbH Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer
Hans Hammer
Franticek M.
Auftraggeber Auftragnehmer
X - GmbH Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer
Hans Hammer
Aufsichtsperson
Franticek M.
13© Rödl & Partner 01.07.2014
4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 2. Variante Arbeitnehmerüberlassung
Auftraggeber Auftragnehmer
X - GmbH Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer
Hans Hammer
Franticek M.
Auftraggeber Auftragnehmer
X - GmbH Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer
Hans Hammer
Franticek M.
14© Rödl & Partner 01.07.2014
4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 3. Variante verdeckte AÜ
Auftraggeber Auftragnehmer
X - GmbH Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer Arbeitnehmer
Hans Hammer Franticek M.
SUB
15© Rödl & Partner 01.07.2014
4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 1. Variante Werkvertrag
Auftraggeber Auftragnehmer
X - GmbH Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer
Hans Hammer
Franticek M.
Auftraggeber Auftragnehmer
X - GmbH Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer
Hans Hammer
Aufsichtsperson
Franticek M.
16© Rödl & Partner 01.07.2014
5. Praxisfall – 1. Variante aus Sicht deutschen Rechts
Was muss das deutsche Unternehmen (X-GmbH) als Auftraggeber beachten?
Arbeitnehmerentsendegesetz (§ 14 AEntG) Konsequenzen für den Auftraggeber
Welche Unterlagen sollte sich der Auftraggeber vorlegen lassen?
Welche vertraglichen Regelungen sind zu empfehlen?
X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag
17© Rödl & Partner 01.07.2014
5. Praxisfall – 1. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag
Ausgangspunkt:
Dienstleistungsfreiheit innerhalb der EU
(Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über
Dienstleistungen im Binnenmarkt vom 12. Dezember 2006 - RL 2006/123/EG)
keine Arbeits-/Aufenthaltserlaubnis notwendig
18© Rödl & Partner 01.07.2014
5. Praxisfall – 1. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag
Arbeitnehmer aus tschechischer Sicht i.d.R. auf Auslandsdienstreise
Arbeitnehmer müssen Dienstreisen zustimmen
(Dauer: einige Tage bis mehrere Jahre, aber vorübergehend)
Arbeitgeber in Tschechien trägt Lohn und Reisekosten (nach tschechischem Recht)
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5. Praxisfall – 1. Variante Schlussfolgerungen
X GmbH schließt mit Z – s.r.o. einen Dienst- oder Werkvertrag
Zu prüfen und klären: Sozialversicherungspflicht
Steuerpflicht
Einhaltung von Arbeits- und Arbeitsschutzvorschriften in DE
Einhaltung bestimmter Mindestlöhne /Branchenabhängig/
ggf. Meldepflichten für die Fa. Z – s r.o. in Deutschland
Haftung des Vertragspartners (der X GmbH) !
20© Rödl & Partner 01.07.2014
4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 2. Variante Arbeitnehmerüberlassung
Auftraggeber Auftragnehmer
X - GmbH Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer
Hans Hammer
Franticek M.
Auftraggeber Auftragnehmer
X - GmbH Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer
Hans Hammer
Franticek M.
21© Rödl & Partner 01.07.2014
5. Praxisfall 2. Variante aus Sicht deutschen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN
Es liegt ein Fall der erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung nach dem deutschen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vor.
Was muss ein deutscher Unternehmer (X-GmbH) als Entleiher beachten?
Anforderungen des deutschen AÜG
Haftung für Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer
Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG)
Welche Unterlagen sollte sich der Entleiher (X-GmbH) vorlegen lassen?
Welche vertraglichen Regelungen sind zu empfehlen?
22© Rödl & Partner 01.07.2014
5. Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN
Mögliches Vorgehen :
1. unentgeltliche vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung
i.S.d. § 43 a ArbGB (Gesetz Nr. 262/2006 Slg.)
Merkmale:
X GmbH erteilt AN Weisungen, organisiert, leitet und kontrolliert Arbeit
Eingliederung bei der X GmbH / Einsatz von Arbeitsmitteln der X GmbH
Risiko und Früchte der Arbeit trägt die X GmbH
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5. Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN unentgeltlich
Voraussetzungen:
AN muss bei der Z – s.r.o. bereits mindestens 6 Monate beschäftigt sein Unentgeltlichkeit der Überlassung Lohn/Lohnersatz, Reisekosten trägt weiterhin die Z – s r.o. Weiterbelastung o.g. Kosten an die X GmbH /nur 1:1 ohne Aufschlag möglich/ schriftliche Abrede zwischen Z – s.r.o. und AN notwendig /zusätzlich zum AV/
Inhalt der Abrede:
Angaben zum übernehmenden Arbeitgeber (in DE) Zeitpunkt der Überlassung Art und Ort der Tätigkeit Dauer der Überlassung
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Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN unentgeltlich
Pflichten der X-GmbH aus Sicht des tschechischen ArbGB:
Schaffung ansprechender Arbeitsbedingungen Einhaltung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes Einhaltung des Equal-Pay und -Treatment Prinzips
Besonderheiten:
keine Handlungskompetenz der X GmbH gegenüber AN im Namen der Z – s.r.o. vor Ablauf des vereinbarten Überlassungszeitraums: Kündigung der Überlassung mit 15tägiger Kündigungsfrist möglich,
beginnend ab Zustellung (Kündigungsmöglichkeit nur für Z – s.r.o oder AN)
Wichtig: Vertrag zwischen X GmbH und Z – s r.o.
über die unentgeltliche Arbeitnehmerüberlassung
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5. Praxisfall – 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN gegen Entgelt
Mögliches Vorgehen
2. gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. §§ 307a ff. ArbGB
(Gesetz Nr. 262/2006 Slg.)
Merkmale: (wie oben)
X GmbH erteilt AN Weisungen, organisiert, leitet und kontrolliert Arbeit
Eingliederung bei der X GmbH /Einsatz von Arbeitsmitteln der X GmbH/
Risiko und Früchte der Arbeit hat die X GmbH
Aber: Arbeitnehmerüberlassung erfolgt gegen Provision/Entgelt
26© Rödl & Partner 01.07.2014
5. Praxisfall - 2. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Z – s.r.o. überlässt der X GmbH ihren AN gegen Entgelt
Voraussetzungen:
Lizenz zur Arbeitnehmerüberlassung ins EU-Ausland (nach cz-Recht)
Abschluss einer Vereinbarung grds. bis max. 12 Monate
zwischen Z – s.r.o. (Arbeitsagentur) und X GmbH (Entleiher)
schriftliche Anweisung (an den Leiharbeitnehmer)
27© Rödl & Partner 01.07.2014
5. Praxisfall – 2. Variante Schlussfolgerungen
bei gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung zwischen X GmbH und Z – s.r.o.
Zu prüfen und klären: Sozialversicherungspflicht
Steuerpflicht
Einhaltung von Arbeits- , Arbeitsschutz- und Lohnvorschriften
Einhaltung bestimmter Mindestlöhne - branchenabhängig
Genehmigungspflicht für Arbeitnehmerüberlassung auch in DE,
ggf. sonstige Pflichten der Z – s.r.o. – als Agentur in DE
Haftung des Vertragspartners bzw. Entleihers (X-GmbH) !
28© Rödl & Partner 01.07.2014
4. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung / Dienstvertrag / Werkvertrag – 3. Variante verdeckte AÜ
Auftraggeber Auftragnehmer
X - GmbH Fa. Z - s.r.o.
Arbeitnehmer Arbeitnehmer
Hans Hammer Franticek M.
SUB
29© Rödl & Partner 01.07.2014
5. Praxisfall - 3. Variante aus Sicht deutschen Rechts
30© Rödl & Partner 01.07.2014
5. Praxisfall - 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Arbeitnehmer i.S.d. tschechischen Rechts
Eine natürliche Person, welche sich verpflichtet hat, eine abhängige Beschäftigung in einem der Grundarbeitsverhältnisse auszuüben, § 6 ArbGB
Abhängige Arbeit/Beschäftigung i.S.d. § 2 ArbGB
Eine Arbeit, welche in einem Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen AN und AG, im Namen des AG, nach Weisungen des AG und persönlich durch den AN ausgeübt wird. Eine abhängige Arbeit ist für Lohn, Gehalt oder Vergütung, auf Kosten und Risiko des AG, in der Arbeitszeit und in der Arbeitsstätte des AG, ggf. an einem anderen Ort, zu leisten.
Wichtig: eine solche abhängige Arbeit kann nur in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis, d.h.:
im Arbeitsverhältnis oder in Vereinbarungen außerhalb des Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden
31© Rödl & Partner 01.07.2014
Praxisfall - 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Abhängige Arbeit/Beschäftigung i.S.d. § 2 ArbGB
Als abhängige Arbeit werden auch solche Fälle angesehen, in denen AG auf Grundlage einer Lizenz gemäß Sondervorschrift (Arbeitsagenturen) ihre AN an Entleiher überlassen.
Wichtig: Als illegale Arbeit wird eine abhängige Arbeit angesehen, welche nicht in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis ausgeübt
wird, § 5 e Nr. 1 BeschäftigungsG (Gesetz Nr. 435/2004 Slg.).
Folgen:
Sanktionen für natürliche Personen bis zu 5 Mio. CZK;
Sanktionen für juristische Personen von min. 250 TCZKbis zu 10 Mio. CZK möglich!!
32© Rödl & Partner 01.07.2014
5. Praxisfall – 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Selbständiger/ Gewerbetreibender (OSVČ) Selbständig ist, wer seine Arbeit nicht als abhängige Arbeit i.S.d. arbeitsrechtlichen Vorschriften ausübt oder wer nach Sondervorschriften als Selbständiger angesehen wird, d.h. im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
Merkmale:
nicht weisungsgebunden nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis nicht auf Kosten und Risiko eines Dritten tätig frei in der Gestaltung der Tätigkeit das unternehmerische Risiko selbst tragend i.d.R. für mehrere Auftragsnehmer tätig i.d.R. mit eigenen Mitteln tätig Auftreten als Unternehmer am Markt
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5 Praxisfall – 3. Variante aus Sicht tschechischen Rechts
Selbständiger/ Gewerbetreibender (OSVČ)
Voraussetzungen: Verfügen über einen Gewerbeschein (freies Gewerbe, Lizenzgewerbe etc.) Registrierung als Gewerbetreibender
beim zuständigen Gewerbeamt zur Kranken- und Sozialversicherung in Tschechien
(Krankengeldversicherung auf freiwilliger Basis möglich)A1 Bescheinigung /wird auch für Selbständige ausgestellt/
Aufgrund der Dienstleitungsfreiheit können auch Selbständige innerhalb der EU tätig werden und z.B. Aufträge als Subunternehmer realisieren.
Problem: Haftung bei Mängeln, oft nicht ausreichende
Berufshaftpflichtversicherung, Umgehung der abhängigen Beschäftigung
34© Rödl & Partner 01.07.2014
5. Praxisfall – 3. Variante Schlussfolgerungen
Überlassung von Gewerbetreibenden zwischen X GmbH und Z – s.r.o.
nach tschechischem Recht unzulässig !Selbständige können nur als Subunternehmer auftreten
Zu prüfen und klären: tatsächlich keine abhängige Arbeit vorhanden Sozialversicherungspflicht
Steuerpflicht
Einhaltung von Schutz-/ sonstigen Vorschriften
Wichtig: ausreichende vertragliche Regelung mit dem Hauptlieferanten, der Z – s.r.o. - insbesondere für Mängel, Haftungsübernahme, etc.
Haftung des Vertragspartners als Auftraggeber /der X GmbH/ ?!
35© Rödl & Partner 01.07.2014
6. Einordnung in Praxis und Rechtsprechung
Bei Widerspruch der Vertragsbezeichnung und der tatsächlichen Durchführung:
Wertende Gesamtbetrachtung der wesentlichen Umstände
?
36© Rödl & Partner 01.07.2014
6. Einordnung in Praxis und Rechtsprechung
InformationTatsächliche Machbarkeit prüfenZeitplan Klare Regelungen treffenTatsächliche Ausführung mit Rechtslage und Vertragslage abgleichen
Risiken vermeiden
Wir sind für Sie da!
37© Rödl & Partner 01.07.2014
Ihre Ansprechpartner
Andrea Mehrer
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