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Eduardo Pedral Sampaio Fiuza

Bernardo Abreu de Medeiros

Braslia, novembro de 2013

A reforma da Lei 8.666/93 e do arcabouo legal de compras pblicas no Brasil: contribuies do Ipea Consulta Pblica do Senado

N 8

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Nota Tcnica

A reforma da Lei 8.666/93 e do arcabouo legal de compras pblicas no Brasil: contribuies do Ipea Consulta Pblica do Senado1

Eduardo Pedral Sampaio Fiuza2

Bernardo Abreu de Medeiros3

1Esta Nota contm material indito, mas inclui tambm, de forma resumida, de material j publicado ou em fase de reviso, em Fiuza (2009, 2012, 2013), e o estende, revisa, atualiza e complementa, sempre com vistas a contribuir para a Consulta Pblica do Senado a respeito da reviso da Lei 8.666/93. 2Tcnico de Planejamento e Pesquisa da Diretoria de Estudos e Polticas do Estado, das Instituies e da Democracia DIEST.

3 Tcnico de Planejamento e Pesquisa. Assessor da Presidncia do IPEA.

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1. Introduo

A Lei 8.666/93, que rege as compras pblicas, estabelecendo princpios gerais e definies, veio como uma resposta aos sucessivos escndalos do governo Collor e dos anes do Oramento, e instituiu controles mais rgidos sobre as licitaes. Ao longo dos 20 anos de sua existncia, ela foi alterada por 61 Medidas Provisrias e 19 leis, um total de 80 normas, ou 4 por ano4.

Alm das modificaes levadas a cabo, outros nove projetos de parlamentares tramitaram no Congresso desde 2003, mas foram prejudicados pelo PL n 7.709/2007, originado no Poder Executivo. Aps ter seu substitutivo aprovado na Comisso de Assuntos Econmicos (CAE) em 23/10/2007, ficou, no entanto, paradona Subsecretaria de Coordenao Legislativa do Senado, aguardando a incluso na Ordem do Dia. Somente em 03 de junho de 2013, pelo Ato do Presidente do Senado Federal no 19/2013, foi criada uma Comisso Especial para atualizar e modernizar a Lei n 8.666 (CTLICON). Ela foi instalada em 13/06/2013 e composta pelos Senadores Vital do Rgo, Ktia Abreu, Wilder Morais, Waldemir Moka, Francisco Dornelles, Eduardo Suplicy, Aloysio Nunes Ferreira e Armando Monteiro, funcionando sob a presidncia do primeiro, relatoria da segunda e relatoria revisora do terceiro. Na mesma data foi aprovado o Plano de Trabalho, e em 25/06/2013 foi realizada a primeira audincia pblica da Comisso, na qual foram feitas exposies orais e submisses por escrito por representantes da iniciativa privada.

Neste nterim, no entanto, o Poder Executivo interveio na legislao com uma Lei de Licitaes paralela, a Lei 12.462/2011, que criou o Regime Diferenciado de Contrataes (RDC), adstrito a uma parcela das compras de bens, servios e obras, referentes Copa do Mundo, Olimpadas e Programa de Acelerao do Crescimento (PAC).

Em que pese ter sido aprovada sem muita discusso, no entanto, a nossa avaliao que a Lei 12.462 deveria ser o ponto de partida para a reforma da Lei de Licitaes. Na anlise que se segue procuramos demonstrar os seguintes pontos:

1) na Lei 12.462 que devem ser buscados os principais pontos da reforma da Lei 8.666, e no no PLC 32/2007 nem no seu substitutivo atual.

2) Para uma reforma cabal do arcabouo de compras pblicas brasileiro, necessrio reformar mais do que a Lei 8.666. Na presente nota ns propomos a remisso na nova Lei criao de mais 3 (trs) peas legislativas complementares, que so extremamente necessrias para dar-lhe plena eficcia:

a. Uma lei regulamentando uma agncia normativa de compras; b. Uma lei regulamentando uma agncia executiva federal de compras centralizadas,

encarregada de agregar demandas de bens e servios de uso corrente dos diversos rgos das Administraes Federais Direta e Indireta, e disponibilizar a estas e a outros rgos interessados das demais Esferas de Governo os Convnios-Marcos de

4 Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em apresentao oral CTLICON no dia 08/07/2013 (slides em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=131902&tp=1 e ata da audincia pblica em http://www19.senado.leg.br/sdleg-getter/public/getDocument?docverid=8f74dbf9-ceae-474e-b129-5f35b20c8c61)

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Fornecimento ao Setor Pblico (CMSP), que substituiro o Sistema de Registro de Preos.

c. Uma lei criando e regulamentando as carreiras de (i) Especialista em Compras Pblicas, (ii) Tcnico em Compras Pblicas e (iii) Especialista em Regulao de Compras Pblicas, e eventualmente uma carreira de nvel mdio para a regulao de compras pblicas.

Esta Nota Tcnica resume as contribuies detalhadas que o Ipea submeteu CTLICON para a reviso da Lei 8.666, e que esto agora em fase de validao interna no Ipea para publicao como Texto para Discusso (Fiuza e Medeiros, 2013). A prxima seo enuncia em detalhes os princpios que, a nosso ver, devem nortear a nova Lei de Licitaes. A terceira seo resume as principais alteraes que propusemos ao Senado, e que constaro do Apndice ao referido Texto para Discusso. A quarta seo indica com um pouco mais de detalhe o contedo a ser includo nos dispositivos legais complementares mencionados no item 2a)-c)e faz comentrios sobre deficincias atuais dos sistemas de informaes disponveis.A quinta seo resume as principais contribuies da Nota.

2. Princpios que devem nortear o novo Arcabouo Institucional Brasileiro de Compras Pblicas

A Constituio Federal estabelece os princpiosda legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (art. 37, redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998). A Lei 8.666 enuncia que busca: (...) garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e que a licitao deve ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos (art. 3, redao dada pela Lei 12.349/2010).

J se lermos a Lei 12.462/2011, encontramos logo no seu art. 1 os seguintes objetivos do RDC:

I. ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes;

II. promover a troca de experincias e tecnologias em busca da melhor relao entre custos e benefcios para o setor pblico;

III. incentivar a inovao tecnolgica; e

IV. assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao pblica.

Essa recente diferena de mentalidade, por si s, j revolucionria. A busca por uma maior eficincia, inovao, competio e melhor relao custo-benefcio para o setor pblico brasileiro foi completamente negligenciada pela legislao anterior, presa to somente ao formalismo e ao cumprimento de ritos que, no mais das vezes, no guardam qualquer correlao com a eficincia do processo produtivo de um rgo pblico, muito menos com o bem-estar do cidado e so unanimemente criticados por gestores de compras.

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O legislador precisa ser to ou mais ambicioso na presente reforma; preciso pensar fora da caixa. A nfase da legislao de compras sempre se ateve aos procedimentos de formulao de editais, contratao e ao objeto contratado. Os focos deveriam ser outros: quais so os resultados esperados com a contratao? Quais so os objetivos do comprador? Quais so as condies de mercado para se comprar o que se pretende?

Por isso, defendemos que eficincia, inovao, competio e melhor relao custo-benefcio para o setor pblico brasileiro devem fazer parte da lista de princpios da nova Lei de Licitaes.

A reforma que ora propomos tem os seguintes objetivos:

1) Privilegiar o foco no resultado da licitao, e no no processo; 2) Incrementar o poder de compra do Estado a favor do cidado, ampliando o leque de critrios

que o administrador pode levar em conta na seleo do fornecedor para cumprir com objetivos sociais amplos e permitindo-lhe combinar os critrios da maneira mais eficiente possvel. Esses critrios podem incluir, mas no necessariamente se limitam a:

a. Menor custo total de propriedade para o Estado b. Desenvolvimento produtivo local, regional ou nacional; c. Sustentabilidade ambiental; d. Promoo de valores culturais e ticos e resguardo do comrcio justo; e. Concorrncia leal e sem barreiras artificiais entrada; f. Preveno de abuso de posio dominante por fornecedores; g. Tempestividade e confiabilidade da execuo do servio ou entrega do bem; h. Ressocializao de detentos; i. Segurana nacional; j. Favorecimento a instituies de promoo humana e de deficientes fsicos.

3) Gerar os incentivos de carreira corretos para os administradores de compras pblicas; 4) Reduzir ou eliminar as possibilidades de manipulao de resultados e de prticas corruptas; 5) Reduzir o quanto possvel os custos de transao das compras pblicas, aumentando a

eficincia tcnica do processo de compras com a adoo e a difuso das melhores prticas de compras.

6) Aumentar a transparncia e a previsibilidade do processo de compras para toda a sociedade. A reforma deve ter os seguintes pilares:

I. Consolidao das leis 8.666/1993, 10.520/2002 (Prego Eletrnico) e 12.462/2011 (RDC), de elementos da Lei Complementar 123, da portaria 306 do MPOG, de 13/12/2001 e de parte dos Decretos 3.931/2001 e 4.342/2002 (Registro de Preos) numa s pea legislativa;

II. Criao de agncias normativa e executiva de compras pblicas, com carreiras prprias de perfis adequados s atividades de regular, normatizar e executar compras pblicas, e dotadas dos devidos incentivos para desempenhar suas funes;

III. Transio paulatina da regulamentao dos formatos dos leiles de compras e outras normas, hoje presente em decretos presidenciais (ex: decretos 3.555/2000 e 5.450/2005, que regem o prego eletrnico) e Instrues Normativas do Ministrio do Planejamento, para novas Instrues Normativas e Resolues da Agncia Normativa de Compras Pblicas.

As sees 2.1 a 2.3 cobrem matria relativa ao pilar I. A seo 2.4 cobre tambm matria do pilar I e introduz a matria dos pilares II e III. A seo 2.5 tambm cobre matrias dos pilares II e III.

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2.1 Da necessidade de licitao, da eficincia processual e das situaes de contratao direta

A mensagem principal desta subseo a seguinte:

A Lei atual enumera quinze situaes que permitem dispensa. Embora atualmente haja uma distino jurdica bastante clara entre a inexigibilidade e a dispensa nesta a ausncia de licitao seria por deciso do administrador, enquanto naquela a licitao seria incua por inexistncia de concorrncia do ponto de vista das Cincias Econmicas, todas estas situaes podem ser caracterizadas por um trao comum: no vale a pena economicamente abrir um processo de licitao, seja porque no aparecero concorrentes (caso de inexigibilidade), seja porque, mesmo aparecendo, o eventual ganho no justificar os custos de transao envolvidos com a mais simples licitao possvel ou no atender a algum critrio objetivo ou subjetivo de qualidade (casos de dispensa), e portanto ambas levam contratao direta.

Mas infelizmente nem sempre isso que motiva as dispensas atualmente. Muitas vezes o direcionamento da compra ocorre simplesmente porque as modalidades de licitao que a Lei elenca no admitem nenhum critrio de qualidade. Em outras a dispensa feita porque a escala da compra baixa, e os custos de transao para aquela compra isolada tornam economicamente contraproducentea realizao de licitao. Esses dois obstculos podem ser removidos ou mitigados respectivamente pela agregao de compras (com formao de cadastro de reserva de fornecedores) e pela adoo de critrios adicionais de adjudicao alm do preo. A agregao importante especialmente quando realmente a concorrncia no vivel, pois a que se torna mais importante a consolidao das negociaes nas mos de um nico rgo para que ele exera o poder de compra do Estado.

Existe um excesso de situaes na Lei atual que permitem ao gestor efetuar uma contratao direta por dispensa e inexigibilidade.

Esse excesso tambm se traduz numa percentagem absurda de compras por este mecanismo (34,36%, contra 14% na Unio Europeia).

Infelizmente falta a todas as contribuies dessa Consulta Pblica um questionamento sobre os limites da contratao direta; ao contrrio, lamentavelmente vrias contribuies propem novas hipteses de dispensa.

Defendemos que, mais importante que manter a distino entre dispensa e inexigibilidade, porque so situaes distintas, no se deve prescrever um tratamento relacionado ao tipo de fator motivador da contratao direta, mas sim pensar como atacar e resolver o problema em questo.

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2.1.1 Da eficincia processual da compra pblica

2.1.1.1 A normatizao da atividade de compra pblica: regras formais, imprevisibilidade e falta de padronizao de documentos e procedimentos

Alm da baixa qualificao, que ser abordada na seo 2.4.1, uma imensa dificuldade para se extrair um bom desempenho dos funcionrios do setor de compras a falta de uma normatizao nica para a atividade. Na ausncia de um rgo central designado para a funo de normatizao, o vcuo ocupado pelos rgos de auditoria interna (no caso da Unio, a CGU) e externa (Tribunais de Contas), os quais, infelizmente, acabam provendo orientaes conflitantes. Alm disso, em que pese o progresso na capacitao de tais rgos (especialmente TCU e CGU), ainda se percebe uma grande nfase a questes formais dos processos. Ora, o excesso de apego a regras formais pode obscurecer o entendimento do fim precpuo da licitao, que comprar da maneira mais vantajosa e isonmica possvel para a administrao pblica, sujeito a critrios de transparncia.

Segundo o relatrio do MPOG (2007b): i) para os fornecedores, os procedimentos so demasiadamente formais e burocrticos; ii) os processos so tratados caso a caso, sem aproveitamento do conhecimento produzido pela administrao; e iii) a preocupao com o atendimento das regras formais supera o de comprar bem.Tambm o Banco Mundial (2004) verificou que faltam ou so inadequados os procedimentos bsicos para um bom planejamento de compras, incluindo controle de estoques, gerncia de projetos, cronograma fsico-financeiro e levantamento de preos no mercado.

Uma viso global do processo de aquisies s possvel se o Estado tiver um rgo com a atribuio de normatizar. Embora a SLTI do MPOG tenha tido e ainda conserve um papel de liderana na formulao e implementao de regulamentos e diretrizes para administrao de material, obras e servios, licitaes e contratos do governo federal, administrao direta e indireta, ela no exerce um papel normatizador pleno, at porque a legislao atual j extremamente detalhada e j enumera uma srie de elementos que devem ser definidos em edital, no em instrues normativas.

Uma experincia de harmonizao de normatizaes que vale a pena estudar a da Comunidade Europeia. H dois nveis de tamanho de contratos pblicos no arcabouo europeu, de acordo com o valor potencial do contrato. Compras abaixo dos limiares estabelecidos pelo Regulamento da Comisso no 2.083/2005 so regulamentadas pelos prprios pases-membros. Compras acima desses limiares seguem diretrizes para compras pblicas estabelecidas no mbito da EU. Levantamento de Fiuza (2013) aponta que 22 dentre 31 pases europeus tm agncias normatizadoras de compras pblicas, e 17 tm centrais de compras. Outros nove pases da OCDE fora da Europa tm agncias normatizadoras e seis deles tm centrais de compras.

2.1.1.2 Regras que entravam o processo licitatrio

A primeira coisa que se nota nos processos licitatrios a sua durao totalmuito longa (Fiuza, 2013). A Lei 8.666/1993 prev prazos mnimos e mximos entre diversos eventos externos, mas no prev prazos internos para tramitao de pedidos de compras, e no existe um sistema gerencial no Executivo Federal que fornea os tempos dispendidos em cada fase dos processos de compras.

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Alm disso, no se visualiza no sistema quanto tempo e recursos humanos e materiais foram dispendidos na elaborao do projeto bsico e no projeto executivo de obras. Infelizmente, muitas vezes esses projetos so mal feitos ou nem feitos. As explicaes mais plausveis para isso so o mau planejamento e a necessidade de garantir recursos para a obra antes que o recurso seja contingenciado ou devolvido. Mau planejamento uma questo cultural e administrativa. No uma reforma da lei que ir resolver. J o comportamento estratgico de garantir recursos advm do modelo de oramento que o setor pblico adota, em que as contrataes podem excessivamente ser revistas e renegociadas. Erros ou insuficincia de projetos significam que as obras sero revistas mais do que o desejvel, e hexcesso de aditamentos, que atrasam e/ou encarecem obras. O problema apenas parcialmente resolvido com a contratao integrada do RDC.

Mas o que foi detectado como maior fonte de atrasos durante o processo licitatrio o excesso de possibilidades de recursos administrativos e judiciais. O efeito suspensivo dos recursos acaba tumultuando o andamento regular do processo. Vale notar que grande parte dos recursos refere-se habilitao de licitantes, e outra se deve rejeio de lances por questes formais e insignificantes sobre a documentao de habilitao, com pouca relao com o objeto da licitao ou com a capacidade efetiva do licitante cumprir o fornecimento do bem ou servio. Esses recursos podem estar sendo usados estrategicamente pelos perdedores das licitaes, de modo a arrancar alguma compensao dos vencedores, ou para atingir resultados colusivos.

Esse problema de excesso de recursos pode ser mitigado atravs de seis medidas, que no so todas mutuamente exclusivas:

(i) A primeira a prevista no PLC 32/2007, o qual remove o efeito suspensivo dos recursos. Por esta soluo, as licitaes podero ir at o final antes que os recursos sejam julgados, mesmo se no for alterada a ordem entre as fases da habilitao e do certame.

(ii) A segunda medida, mais radical, foi adotada no Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC) (Lei 12.462/2011, artigo 12): inverter as fases, de modo que o padro passa a ser que a habilitao ocorra depois do certame, mas permitindo que, em alguns casos, e justificadamente, o gestor da compra restaure a ordem prevista na Lei no 8.666. Parece-nos mais adequada que a medida anterior, em vista da evidncia emprica nos estados brasileiros apontar para o sucesso da inverso de fases.

(iii) A terceira, tambm adotada no RDC, consiste em tornar a fase recursal nica (artigo27), na qual so analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e habilitao do vencedor. uma inovao bem-vinda que deve ser incorporada nova legislao.

(iv) A quarta medida, tambm instituda para compras pelo RDC (artigo28), permite ao homologador devolver o processo se encontrar vcio sanvel a chamada fase de saneamento do processo.

(v) A quinta medida seria mais profunda: envolveria a adoo de um sistema de pontuao para a qualificao tcnica, mesmo que se continuasse usando como critrio de adjudicao o menor preo.

(vi) Por fim, vale notar que, embora o governo tente amigavelmente resolver as disputas com seus fornecedores, a judicializao do conflito inegvel. A sexta medida seria a criao de uma cmara de arbitragem para resolver essas disputas.

A inverso de fases (deixar a fase de habilitao para o final)tambm favorece a reduo do custo de entrada de novos concorrentes, e, portanto o aumento da concorrncia nas licitaes que hoje no esto sendo feitas nem por prego nem por RDC. Ela deveria, portanto,valer para qualquer tipo de procedimento de licitao na nova lei (aberto, restrito ou

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negociado), seja qual for o formato do leilo, o critrio de adjudicao, o regime de contratao ou a forma de compra (com ou sem Contrato-Marco).

2.2 Das modalidades de licitao e dos critrios de adjudicao

Do ponto de vista da Teoria Econmica, uma licitao para compra nada mais que um leilo reverso. Os leiles podem ser classificados de acordo com a ordem dos lances, o nmero de objetos, a ordem de licitao deles, as dimenses dos lances e os lances que so pagos, os resultados deles so fortemente afetados por algumas definies cruciais, tais como a frmula de pontuao dos lances, oscore da regra de aceitabilidade dos lances, da diviso de lotes, dos limites subcontratao, as regras de transparncia, de sada e de habilitao.

Mas, ao nosso ver, nenhuma dessas regras acima deveriam estar definidas na Lei de Licitaes. Algumas devem constar nas diretrizes traadas por um rgo normatizador, que possa rev-las rapidamente na medida em que a avaliao do desempenho dessas regras apontar para problemas de ineficincia (no sentido mais amplo possvel); outras ainda podem ser decididas caso a caso em cada edital, mas tambm atendendo a diretrizes do rgo normatizador. Por exemplo, o edital no pode inventar uma regra de submisso de lances nova; ela deve constar de um cardpio de regras oferecido pelo rgo normatizador. Este cardpio, por sua vez, pode ser subdividido em subconjuntos, por exemplo: tipos de leiles adequados para obras de engenharia; tipos de leiles adequados para terceirizao de servios, etc. A criao desse rgo normatizador, que chamamos de agncia normatizadora, poderia, portanto, servir para estruturar melhor essa hierarquia de decises e responder de uma maneira mais gil e dinmica evoluo das necessidades das licitaes sem a necessidade de apelar a mudanas na lei.

Os objetivos do comprador ao formular as regras do leilo podem ser vrios, de acordo com a situao: favorecer a entrada e a participao de pequenas e novas empresas, obter menor preo, custo total de propriedade, qualidade e/ou tcnica, atender a padres de sustentabilidade ambiental, favorecer o uso de software livre, evitar conluio, prevenir corrupo e lances inexequveis, etc. Seria um despropsito e mesmo impossvel tratar aqui de todas as combinaes de regras de licitao e de

A LEI QUE REGER AS COMPRAS PBLICAS NACIONAIS DEVE ABANDONAR POR

COMPLETO O CONCEITO DE MODALIDADE DE LICITAO. ELE UM CONCEITO OBSOLETO

E ENGESSA O FORMULADOR DE POLTICA, POIS O PROGRESSO TECNOLGICO E

OPERACIONAL NA FORMA DE CONTRATAO ACABA REQUERENDO MUDANAS

LEGISLATIVAS, E ISSO INEFICIENTE PARA O SETOR PBLICO. A LICITAO UM LEILO

REVERSO, E O SEU FORMATO ENVOLVE DIMENSES QUE NO PODEM SER PREVISTAS EM

LEI SEM QUE ESSA LEI SE TORNE OBSOLETA OU ESBARRE EM CASOS OMISSOS EM POUCOS

MESES

A LEI DEVE APENAS PREVER AQUELAS CONDIES EM QUE SE APLICAM LICITAES E

AQUELAS EM QUE NO.

A LEI DEVE PREVER APENAS PRINCPIOS BSICOS PARA A FORMATAO E

IMPLEMENTAO DE LEILES REVERSOS

ESTA LEI OU UMA QUE A COMPLEMENTE PODE PREVER O ESCOPO DE NORMATIZAO

INFRALEGAL

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objetivos perseguidos atravs delas, principalmente porque regras que se mostram superiores sob certas condies deixam de s-lo em outras.

2.2.1 As principais concluses tericas e prticas sobre licitaes

Na literatura sobre leiles, o comprador deve preferir uma licitao por envelopes fechados a leiles descendentes quando se acreditar que o componente comum de custos de produo seja pequeno ou no muito incerto ou quando os licitantes provavelmente tiverem informao relativamente similar sobre o custo comum, enquanto vale a preferncia reversa, pelo leilo descendente, quando se acreditar que o componente comum seja sutil e incerto, ou se esperar que os licitantes possuam diferentes, ainda que correlacionados, pedaos de informao e/ou experincia nos custos comuns.

O problema da exposio (dar lances em lotes com complementaridade de custos e correr o risco de s arrematar parte deles) pode ser resolvido no leilo de envelopes fechados como o uso de lances em pacote (packagebidding). Neste sistema, um licitante pode fazer propostas condicionadas adjudicao conjunta de um grupo especfico de contratos, como tambm pode faz-la para um nico contrato.

Apesar de toda a riqueza e variedade de leiles disponveis na literatura econmica e da farta evidncia emprica e experimental sobre em que condies cada tipo de leilo mais vantajoso, deparamo-nos com a mais absoluta pobreza de formatos de leiles nas licitaes brasileiras. As modalidades de licitao propriamente ditas resumem-se a trs leiles de envelopes fechados (concorrncia, tomada de preo e convite) e dois leiles hbridos (preges presencial e eletrnico). Os leiles hbridos, ao contrrio do leilo Anglo-Holands que , de longe um formato muito mais bem estudado na literatura econmica , comeam com os envelopes fechados e terminam com os lances sequenciais. Apesar da falta de trabalhos tericos, experimentais e empricos sobre esse formato de leilo, h um forte indcio terico de que essa diferente ordem das fases (simultnea em primeiro e sequencial depois) danosa concorrncia. Se o principal benefcio do lance descendente prevenir a maldio do vencedor, e o principal benefcio do envelope fechado dificultar o conluio, o mais lgico comear pelo sequencial e, no final, efetuar uma fase de envelopes fechados. Exatamente como funciona o Leilo Anglo-Holands reverso. No toa, o art. 24, inciso II do decreto 7.581/2011, que regulamenta a Lei 12.462 instituiu a possibilidade de inverter a ordem entre a fase de propostas (lances simultneos em envelope fechado) e a de lances (lances sequenciais), o que converte o prego num leilo anglo-holands reverso de livro-texto.

Atualmente, o critrio bsico para escolha entre as modalidades por envelopes fechados e os preges a possibilidade de especificar completamente os bens e servios.Seu sucesso depende, portanto, de uma satisfatria especificao dos bens e/ou servios que constam do objeto da licitao; se ele for falho, a Administrao pode comprar produtos de qualidade inferior (seleo adversa). O mximo que o decreto 5.450/2005 permite obter so regras de aceitabilidade da oferta, isto , parmetros que, se no atendidos, desclassificam o melhor lance. Ora, este tipo de classificao de lances muito pobre, porque no se permite ao comprador ponderar a importncia de cada critrio no julgamento das propostas, exigindo que se passe a outra modalidade quando se precisa selecionar um fornecedor pelo critrio de tcnica e preo.

O caminho natural, ento, seria permitir o uso de prego em licitaes por tcnica e preo, desde que a proposta tcnica esteja presente nos envelopes fechados e os lances descendentes seguintes se

P_119143Nota

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resumam ao preo. De certa maneira, assim que funciona o RDC, s que as regras de submisso e de retirada de lances parecem variar de um edital para outro, o que refora a necessidade de uma agncia normatizadora. Incorporar tcnica e preo em licitaes eletrnicas ser um grande avano para se mitigar a seleo adversa, mas no necessariamente com as regras atuais de submisso de lances do prego. Os leiles por envelopes fechados podem perfeitamente ser migrados para o ambiente eletrnico. Isso evita o contato entre os licitantes, e com isso dificulta o conluio.

A principal lio desta seo quea superioridade de um formato de leilo sobre outro depende de uma srie de elementos, direta ou indiretamente ligados aos objetivosdo comprador, entre os quais:

1) Existncia ou no de valores comuns entre os licitantes: valores comuns, valores afiliados ou valores independentes;

2) Averso ao risco dos licitantes;

3) Risco de corrupo;

4) Risco de coluso;

5) Diferenas (assimetrias) nas distribuies de valores entre os licitantes;

6) Complementaridade de oferta (ganhos de escopo no fornecimento) dos bens e servios;

7) Barreiras entrada;

8) Restries ao crdito e outras imperfeies nos mercados de crdito e de seguros que atendem aos licitantes;

9) Importncia de assistncia tcnica ps-venda e de outras condies comerciais que no preo;

10) Ganhos de aprendizado no fornecimento do bem ou servio;

11) Importncia da qualidade e da tcnica no fornecimento do bem ou servio;

12) Externalidades de rede no fornecimento do bem ou servio.

A Lei deve prever, portanto, apenas o seguinte, no que tange s regras que disciplinam as at hoje chamadas modalidades:

a) A existncia de trs tipos de procedimentos de compras:

Aberto, livre ou competitivo (qualquer fornecedor pode disputar o contrato), que chamaremos de Licitao Competitiva

Restrito ou convidado, que chamaremos de Licitao Restrita;

Negociado, que chamaremos de Contratao Direta. b) A previso de que os critrios de adjudicao, a frmula de pontuao, o formato do leilo

(que compreende todas as dimenses discutidas na subseo 2.2.3 e possivelmente mais algumas), o regime de execuo e a forma de compra (com ou sem Contrato-Marco, vide seo 2.4) sero definidos pelos rgos adjudicadores a partir de um cardpio de opes predefinido por uma agncia normatizadora. Em particular, os critrios de adjudicao podem ser menor preo ou Proposta Globalmente Mais Vantajosa, e esta, por sua vez, pode ser uma combinao de diversos atributos de qualidade.

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c) Regras de transio at que a agncia normatizadora entre em pleno funcionamento.

Uma vez extinto o conceito de modalidade, fica prejudicada qualquer discusso sobre limites de valor entre as modalidades atuais. Como dissemos anteriormente, usar valor para escolher formato de leilo adotar um critrio muito pobre.

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QUADRO 2

VULNERABILIDADES DAS LICITAES BRASILEIRAS

REGRA OU CARACTERSTICA

Leilo eletrnico, segundo o art. 56o da diretiva europeia

OGC (Reino Unido)

BRASIL VANTAGENS E POSSVEISVULNERABILIDADES

OBSERVAES/

RECOMENDAES

1. Ordem das fases No h ordem definida pela diretiva, nem quantas fases devem ser usadas

Leilo reverso puro, com uma fase descendente

Prego: O leilo descendente ocorre apenas aps a fase de envelopes fechados

Em caso de afiliao de valores, os licitantes no tm como observar sinais antes de dar lances; podem errar na fase de propostas e no conseguir desfazer o erro na fase de lances se tiverem sido excessivamente agressivos. Tambm fica impossvel aos licitantes redirecionarem seus esforos para outros lotes se perceberem que tm poucas chances nos lotes inicialmente pretendidos. Isso aumenta o risco de exposio, e inibe lances mais agressivos.

Nocaso do prego, pode-se inverter a ordem das fases:

(i) fase de lances;

(ii) envelopes fechados com os mais bem colocados na fase descendente.

2. Valor de reserva A diretiva no probe o uso, ficando a critrio de cada rgo comprador

H um valor inicial que dever ser baixado pelos licitantes at o final do leilo, que

No obrigatrio. O valor de referncia estimado pelo Governo publicado, mas no tem funo de teto

O comprador deixa de valer-se de um instrumento dos mais importantes e eficazes apresentados pela literatura de leiles para baixar o preo pago. Alm disso, h controvrsias se anunciar o valor estimado no cria um ponto focal para os licitantes coordenarem-se e

Tornar obrigatria a fixao de um valor de reserva para cada licitao, com base em dados do mercado. Em alguns casos, no revelar esse valor publicamente, mas apenas para os rgos de auditoria.

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pode ser entendido como um preo de reserva.

para os lances. Se justificado, perfeitamente possvel licitar e no obter o preo estimado.5

concentrarem-se naquele preo, mais alto.

3. Estimao do valor de referncia

Ver acima ND baseada em cotaes no mercado privado e/ou em valores pagos em licitaes anteriores (Lei 8.666/93, art. 15o, inciso V, prev que as compras, sempre que possvel, devem balizar-se pelos preos praticados no mbito dos rgos e entidades da Administrao Pblica. Por outro lado, o 6o

As cotaes no mercado privado no levam em conta os altos custos de transao causados pelas exigncias de formalidades burocrticas. As cotaes de licitaes anteriores podem causar uma dependncia temporal e, em consequncia, uma rigidez nos preos praticados.

Aperfeioar o clculo do valor de referncia, levando em conta a distinta formao de preo do setor pblico em relao do setor privado. Por exemplo, pode-se contratar ou desenvolver internamente (por exemplo, no IBGE) o acompanhamento de preos dos produtos mais representativos do consumo do governo, como j se faz atualmente com os preos de materiais de construo: medicamentos, material hospitalar, combustveis, veculos e peas e material de

5Preo mximo no se confunde com o valor orado ou de referncia e a fixao de preos mximos, tanto unitrios quanto global, seria obrigatria (...) no caso de obras e servios de engenharia, nos termos da Smula TCU n 259/2010, donde se concluiria que, para outros objetos, no relacionados a obras e servios de engenharia, essa fixao meramente facultativa. Ver o Acrdo do TCU no 392/2011 (resumo disponvel no Informativo de Jurisprudncia do TCU: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/jurisprudencia/informativos/info_licitacoes/Informativo%20de%20Licita%C3%A7%C3%B5es%20e%20Contratos%20n%C2%BA%20051_2011.doc.

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do mesmo artigo prev que qualquer cidado parte legtima para impugnar preo constante do quadro geral em razo de incompatibilidade desse com o preo vigente no mercado.

escritrio seriam candidatos naturais.

4. Ordem dos lotes No h regras ou restries na diretiva

ND Lotes so licitados simultaneamente.

Se a fase descendente fosse a primeira, essa simultaneidade seria potencializada melhor; como est, incentiva os licitantes a concentrarem-se em poucos lotes, diminuindo a competio.

Manter a simultaneidade, desde que a fase dos lances descendentes seja executada em primeiro lugar.

5. Identidade dos licitantes

terminantemente proibida a identificao dos proponentes durante qualquer fase do leilo

No pode ser divulgada, como especificado na diretiva. Antes do leilo descendente o licitante tem acesso apenas ao seu prprio lance

Prego: Lances no so identificados aos participantes durante o prego, mas ao final (fase de aceitao) os lances que sobreviveram so identificados, e na ata constam todos os lances e propostas

Prego:Licitantes podem coordenar-se, passando pistas em seus lances, ou, ao final, retirando lances em troca de sidepayments.

Envelopes fechados: os licitantes veem quantos e quais concorrentes participam, e podem ajustar suaspropostas .

(i) Vedar completamente a identidade dos participantes desde a fase de propostas. O participante s deveria visualizar os lances o tempo todo, e nunca saber com quem est concorrendo. Pode visualizar as identidades apenas aps a proclamao do resultado final

Envelopes fechados:

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de entrada. identificados.

Envelopes fechados: todos so presenciais

todas as propostas devem ser submetidas eletronicamente e sem identificao pblica.

Em qualquer tipo de leilo com critrio de adjudicao por tcnica e preo (Proposta Globalmente Mais Vantajosa): nas fases de propostas e de lances de preos ou outras condies objetivamente mensurveis, os licitantes no devem observar a identidade dos demais, mesmo que as propostas tcnicas j tenham sido avaliadas e reveladas (a se estudarem quais as vantagens e desvantagens de se fazer a avaliao tcnica antes ou depois do certame).

6. Decrscimos nos lances

O comprador poder fixar o limite de valor que achar mais conveniente, porm tal limite dever ser pr-especificado no

H que se especificar um decrscimo

No so regulados; apenas requerido que o lance numa rodada seja inferior ao lance anterior do mesmo licitante

Ausncia de regulao pode:

a) favorecer a ocorrncia de jumpbidding: licitantes mais agressivos ou bem informados podem espantar os outros, baixando muito rapidamente os lances, acelerando a sada dos concorrentes, e depois parando os decrscimos

(i) Estabelecer decrscimos fixos;

(ii) Limitar os lances a valores redondos ou no divulgar todos os lances; ou

(iii) Instituir outros tipos

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edital mais cedo, resultando em preos mais altos;

b) favorecer a ocorrncia de comportamentos cautelosos, do tipo snake in thegrass, pelos quais os licitantes escondem informao sobre custos comuns, quando h;

c) favorecer a transmisso de mensagens a partir dos valores dos lances, permitindo aos licitantes coordenarem colusivamente seus lances (codebidding).

de prego, tais como leilo do relgio e leilo relgio-proxy (Ausubel e Cramton, 2006, p. 242); ou ainda o leilo de sobrevivncia e o leilo de envelopes fechadosmulti-rodadas(ver Albano et al, 2006b).

7. Regra de atividade

No h regra especificada

No h regra especificada

Inatividade em uma rodada impede lances em rodadas subsequentes

Junto com a ausncia de controle sobre decrscimo, essa regra, muito severa, pode estar reduzindo a concorrncia na fase de lances,.

Estudar a possibilidade de o licitante voltar atividade, ainda que pagando alguma penalidade.

8. Retirada de proposta

No h regra especificada

No h regra especificada

Empresa s penalizada se desistir depois de assinar o contrato; no existe penalizao por abandonar a licitao antes da adjudicao.

H estudos (ex: Cramton e Schwartz, 2000) que apontam que a retirada de lances pode fazer parte de uma estratgia de sinalizao e/ou negociao com concorrentes, alternando posies entre licitaes.

Sugere-se proibi-la ou impor custo sua execuo.

9. Visibilidade dos lances aos

A diretiva no Todo o histrico do

tudo registrado no sistema; os

Atuao apenas reativa dos rgos fiscalizadores pode atrasar o

Criar uma rea de inteligncianuma nova

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rgos fiscalizadores

aborda o tema leilo deve ser gravado, porm no h informao sobre fiscalizao

rgos fiscalizadores podem requerer os registros dos preges ao Comprasnet.

aproveitamento desses dados. agncia central de licitaes, em estreita cooperao com a Superintendncia-Geral do novo CADE.

10. Regra de encerramento

As entidades adjudicantes encerraro o leilo eletrnico de acordo com uma ou mais das seguintes regras: 1)Indicaro no convite para participao no leilo a data e a hora previamente fixadas. 2)Quando no receberem novos valores que correspondam s exigncias relativas s diferenas mnimas. Neste caso, as entidades adjudicantes especificaro no

Ver diretiva Licitao encerrada aleatoriamente dentro de um intervalo de trinta minutos,quando h inatividade em todos os lotes, mas apenas aps acionamento do pregoeiro.

Leilo pode estender-se demais.

Vulnervel a robs.

Sugere-se fechamento de objeto por objeto e extenso da fase de lances enquanto houver atividade.

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convite para participao do leilo o prazo que ser observado a partir da recepo da ltima oferta antes de encerrarem o leilo eletrnico. 3)Quando tiver sido atingido o nmero de fases de leilo fixado no convite para participao no leilo

11. Negociao final Uma vez encerrado o leilo eletrnico e em funo dos seus resultados, as entidades adjudicantes adjudicaro o contrato nos termos do artigo 53, no h mais negociaes.

No h negociao final

Existe. Pregoeiro pode tentar baixar mais ainda o melhor lance vlido.

Sabendo que o pregoeiro tentar baixar ainda mais o preo pode inibir os licitantes na formulao dos lances, levando a lances mais cautelosos e, portanto, preos mais altos. Alm disso, h vises na Unio Europeia de que a negociao final aumenta a presso sobre o fornecedor para baixar preo, podendo levar a preos inexequveis.

Recomenda-se abolir a negociao final em qualquer hiptese. Em particular, com a inverso da ordem das fases, vale a proposta final vencedora.

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2.2.2 Importantes lies sobre a conduo das licitaes

Todo tipo de leilo est sujeito a vulnerabilidades. Mesmo o prego no imune. Nesta seo elencamos algumas lies sobre as regras de leiles que podem afetar o grau de concorrncia e o risco de manipulao. Algumas se aplicam apenas a leiles que contm pelo menos uma fase de lances sequenciais, como o caso do prego eletrnico. Outras se aplicam tambm a leiles de envelopes fechados. O Quadro 2 traz aspectos mais detalhados sobre a fase de lances, comparando o prego eletrnico brasileiro com seus congneres britnico e da Unio Europeia.

2.2.3 Critrios de adjudicao

Existem atualmente trs tipos de critrios de adjudicao no Brasil: menor preo, melhor tcnica e melhor tcnica e preo. Ocorre, no entanto, que:

1) Menor preo o critrio predominante nas licitaes. Apenas mseros 0,43% do valor empenhado em licitaes registradas no Siasg nos ltimos 15 anos eram oriundos de licitaes por melhor tcnica ou melhor tcnica e preo, segundo dados do DW Comprasnet;

2) O critrio de melhor tcnica e preo atualmente s usado para bens e servios de informtica (Lei 8.666/93, art. 45, 4), para a contratao de elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e, em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos (Lei 8.666/93, art. 46o, caput), e excepcionalmente, para fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto[...]

3) O critrio de melhor tcnica, na verdade, uma sequncia de negociaes de preo dentro um teto estipulado em edital com os candidatos com melhor tcnica. No se tem nenhum parmetro objetivo para se precificar o quanto o comprador valora a tcnica. O ideal seria usar mesmo a tcnica e preo.

O privilgio dado ao critrio de menor preo tem graves consequncias para as compras pblicas. O comprador que quer insistir num nvel de qualidade do bem ou servio fornecido tem sua disposio as seguintes estratgias defensivas, que alguns preferem chamar de arte de saber comprar bem ou de saber usar a Lei de Licitaes com competncia:

A) O comprador cerca-se de muitos cuidados na hora de especificar os objetos no edital e pede amostras dos bens a serem fornecidos. Cita especificaes tcnicas e, no RDC, tambm marcas como referncia de qualidade.6

B) O comprador escolhe um fornecedor que tem um produto de qualidade conhecida e especifica o bem ou servio de tal modo que apenas aquele fornecedor possa oferec-lo. Com essa especificao, ele recorre a uma inexigibilidade de licitao (e se ele citasse marca, no poderia realizar licitao a no ser por RDC). De fato, 47% do valor empenhado oriundo de compras por contratao direta (inexigibilidade ou dispensa) entre 1998 e junho de 2013 referiam-se a inexigibilidades de licitao por razes de exclusividade ou inviabilidade de competio. Outros 2% referiam-se a servios prestados

6Aqui inevitvel citar a especificao tcnica do Departamento de Defesa dos EUA que descrevia os biscoitos de chocolate com aveia e brownies a serem comprados para os soldados. Ela continha 23 pginas e foi objeto de piada pelo mundo afora. Ver http://www.everyspec.com/MIL-SPECS/MIL-SPECS-MIL-C/MIL-C-44072C_24608/ (acesso em 20/08/2013).

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por profissionais de notria especializao.Custa-nos acreditar que todos os bens e servios contratados nesse conjunto no tivessem qualquer tipo de substituto possvel.

C) No caso de obras e servios, o comprador exige uma srie de atestados de fornecimento e prestao de servios, sem, no entanto, poder us-los para compor um score de qualidade para selecionar os melhores fornecedores, mas to somente excluir as firmas ostensivamente inexperientes e/ou incapazes.

Se o comprador no tem essa experincia e competncia para comprar bem, corre o severo risco de seleo adversa: por um preo mais baixo s se atraem bens e servios de qualidade inferior.

Alm disso, como parece ter se tornado um tabu questionar o critrio de menor preo, a legislao brasileira comeou a receber todo tipo de remendo para se poderem direcionar licitaes de modo a atender objetivos de poltica dos mais diversos:

Fomentar as micro e pequenas empresas: reservando parte dos itens de compras, instituindo o empate ficto (Lei Complementar 123/2006)

Fomentar a produo nacional: instituindo margem de preferncia num teto percentual fixo (Lei 12.349/2010)

Promover a sustentabilidade: tambm leva a especificaes bastante detalhadas de bens e servios ou o requerimento de certificaes de sustentabilidade.

Favorecer fornecedores que esto em situao de desvantagem competitiva e necessitam de apoio de compras governamentais, como instituies de pesquisa, ensino ou recuperao de presos; associaes de portadores de deficincia fsica; subsidirias e controladas de empresas pblicas e de capital misto; e organizaes sociais.

Boa parte desse aparato de estratgias seria desnecessria, entretanto, se:

i. fosse possvel ao comprador usar tcnica e preo em um nmero maior de situaes; ii. estivesse disposio dos compradores um cadastro positivo de fornecedores, nos moldes do

recm-criado cadastro positivo de crdito (detalhes na seo 2.3).

2.2.3.1 As licitaes do tipo tcnica e preo e as frmulas de scoring

As poucas licitaes por tcnica e preo realizadas no Brasil so todas nas modalidades de envelopes fechados (concorrncia, tomada de preo e convite) e seus procedimentos foram estipulados na prpria Lei 8.666/93, art. 46, com redao dada pela Lei 8.883/94. J o PLC n 32/2007 permite o uso de prego em licitaes por tcnica e preo, desde que a proposta tcnica esteja presente nos envelopes fechados e os lances descendentes seguintes se resumam ao preo. Diferentemente do Brasil, as Diretivas da Unio Europeia sobre licitaes e contratos pblicos admitem textualmente a possibilidade de conduzir leiles descendentes com critrios de adjudicao multidimensionais, formando o que l se chama de proposta economicamente mais vantajosa (EMV). A ponderao deve vir indicada no instrumento convocatrio (edital, convite ou caderno de encargos).

Normalmente a pontuao total da proposta pelo critrio EMV ou tcnica e preo, acaba sendo uma soma ponderada das pontuaes de preo (proposta comercial) e de qualidade (proposta tcnica):

Pontuao total = pontuao de preo + pontuao tcnica

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Tipicamente tais pontuaes situam-se numa escala de 0 a 100, o que significa que cada subpontuao tambm pode ser escalada num ndice de 0 a 100. Note-se que o tpico trade-off com que se depara o consumidor do bem entre pagar menos e obter maior qualidade, portanto necessrio que, ou se premie (adjudique) a proposta com menor ndice total, e o ndice tcnico seja decrescente na qualidade, ou ento se premie a proposta com maior ndice e o ndice comercial seja decrescente no preo. As duas abordagens so absolutamente equivalentes em resultado, mas a segunda a mais usada.

Dini, Pacini e Valletti (2006) listam cinco frmulas bsicas de pontuao de propostas comerciais naturalmente sem pretender exaurir todas as possibilidades:

I) Pontuao linear (Ls: linear scoring)

min 100* ,100RLsR L

p bICPp p

= ,

onde:

pR o preo de reserva;

pL o preo-limiar (preo mnimo aceitvel pelo comprador);

b o preo contido na proposta comercial do licitante.

II) Pontuao parablica (Ps: parabolicscoring)

2

100* 1PsR

bICPp

=

III) Pontuao do lance mais baixo (Lo: lowestbidscoring)

_ = 100 ,

onde b a proposta de preo mais baixo do certame;

IV) Pontuao do lance mais alto (Hs: highestbidscoring)

100*Hsb bICPb b

=

,

ondeb a proposta de preo mais alto do certame.

V) Pontuao do lance mdio (As: averagescoring)

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100

100* . .Asse b b

ICP b bc c

b b