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A. Einführung in das Thema

Eine Reihe von Untersuchungen durch Kartellbehörden1 und Gerichtsverfahren2 gegen Google, die in den letzten Jahren anhängig waren und noch sind, geben Anlass zu einer Auseinandersetzung mit der kartellrechtlichen Beurteilung des Verhaltens von Suchmaschinenbetreibern. Dies gilt umso mehr, als es bisher zu keiner abschließenden behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung über die kar-tellrechtliche Beurteilung des Verhaltens gekommen ist und auch die Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur3 uneinig sind. Die Untersuchungen durch

1 Die Europäische Kommission hat gegen Google am 30.11.2010 eine kartellrechtli-che Untersuchung eröffnet, COMP/C-3/39.740. Die Federal Trade Commission hat-te im Juni 2011 Untersuchungen gegen Google eingeleitet (vgl. Statement Google v. 24.06.2011, abrufbar unter http://googlepublicpolicy.blogspot.de/2011/06/supporting- choice-ensuring-economic.html, zuletzt aufgerufen am 25.11.2013), diese aber im Januar 2013 eingestellt (vgl. Statement der FTC v. 03.01.2013, abrufbar unter http://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2013/01/google-agrees-change-its-business- practices-resolve-ftc, zuletzt aufgerufen am 25.11.2013). Es bestehen in den USA aber weiterhin Verfahren vor den bundesstaalichen Kartellbehörden, u. a. in Ohio, Wisconsin und Texas (vgl. Forden auf bloomberg.com v. 24.03.2011, abrufbar unter http://www.bloomberg.com/news/2011-03-24/google-said-to-face-possible-antitrust- probes-by-ohio-wisconsin-officials.html,zuletztaufgerufenam25.11.2013).Auchvordem deutschen Bundeskartellamt war im Jahr 2011 eine Beschwerde anhängig, die allerdings im Jahr 2012 mit Blick auf die bereits bei der EU-Kommission anhängige Untersuchung zurückgenommen wurde, vgl. FAZ v. 25.02.2012, abrufbar unter http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen/streit-mit-google-verleger-hoffen-auf- beistand-aus-bruessel-11661483.html (zuletzt aufgerufen am 25.11.2013).

2 So hat Foundem der Betreiber eines gleichnamigen Preisvergleichsportals im Januar 2013 Klage auf Schadensersatz wegen Kartellrechtsverletzung vor einem Gericht gegen Google eingereicht, vgl. Goodwin, v. 11.01.2013 auf serachenginewatch.com (abrufbar unter http://searchenginewatch.com/article/%20%202235921/Foundem-Sues-Google- for-Anti-Competitive-Conduct, zuletzt aufgerufen am 25.11.2013).

3 Zum europäischen und deutschen Kartellrecht, u. a. Ott, MMR 2006, 195 (195 ff.); Kühling/Gauß,MMR 2007, 751 (751 ff.); Wiebe, MR-Int. 2007, 179 (1179 ff.); Ba-bey, Kartellrechtliche Anforderungen an Suchmaschinen, 2010; Paal, Suchmaschi-nen, Marktmacht und Meinungsbildung, S. 50 ff.; Körber, WRP 2012, 761 (761 ff.); v. Engelhardt/Freytag/Köllmann, ZfW 2013, 311 (311 ff.); zum US-amerikanischen

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die US-amerikanische Federal Trade Commission wurden nach Zugeständnissen von Google im Frühjahr 2013 eingestellt.4

Gegenstand dieser Verfahren waren unter anderem die vermeintliche Ausbeu-tung von Content-Anbietern, das Bieterverfahren für digitale Werbeanzeigen und vor allem die Bevorzugung der suchmaschineneigenen Dienste im Ranking der Suchergebnisse.

Letzterer Vorwurf bezieht sich darauf, dass Google eine Vormachtstellung unter den Suchmaschinen ausgenutzt haben soll, um durch die vorteilige Plat-zierung der eigenen Angebote in seinem Ergebnisranking, zum Beispiel des Kar-tendienstes Google Maps oder des Preisvergleichsportals Google Shopping auch eine Vormachtstellung im Bereich dieser sogenannten vertikalen Suchdienste zu erlangen. Ein solches Verhalten lässt sich unter kartellrechtlichen Gesichtspunk-ten dem Überbegriff der Marktmachtverlagerung zuordnen. Die Untersuchung dieses Verhaltens ist der alleinige Gegenstand dieser Arbeit, da es von allen angemahnten Verhaltensweisen am engsten mit dem Alleinstellungsmerkmal von Suchmaschinen, nämlich ihrer Funktion als Informationsintermediär und Navi-gationsinstrument durch die Informationsmassen des Internets, verknüpft ist und die Frage nach einer „Neutralität“ im Ranking aufwirft. Ansinnen dieser Arbeit ist es weiterhin, aufzuzeigen, ob dieses Verhalten vom europäischen, deutschen und US-amerikanischen Kartellrecht erfasst werden kann. Möglicherweise sind auch Erweiterungen der vorhandenen Instrumentarien erforderlich und es wird zu untersuchen sein, ob nicht nur bestimmtem Marktverhalten, sondern schon der Vormachtstellung eines Suchmaschinenbetreibers durch Regulierung begegnet werden kann und muss.

Im einleitenden Teil dieser Arbeit sollen zentrale Begrifflichkeiten erläu-tert werden. Auch ist die erwähnte Intermediärsstellung von Suchmaschinen zu erklären, da es nur mit einem Verständnis für die besondere Machtposition von Suchmaschinenbetreibern möglich ist, die kartellrechtliche Untersuchung nach-zuvollziehen. Außerdem werden die konkreten Vorwürfe gegen Google, deren kartellrechtliche Beurteilung der Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit ist, und insgesamt die Zielsetzung und der Gang der Untersuchung darzustellen sein.

Antitrust Law, u. a. Devine, 10 NCJLT 2008, 59 (59 ff.); Bauer, 76 BrLR 2010–2011, 731 (731 ff.); Edelman, 7 IJLT 2011, 16 (16 ff.); Bork/Sidak, 8 JCLE 2012, 663 (663 ff.); Manne/Wright, 2012 CBLR 2012, 151 (151 ff.).

4 Dazu das Statement der FTC v. 03.01.2013, abrufbar unter http://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2013/01/google-agrees-change-its-business-practices-resolve- ftc (zuletzt aufgerufen am 25.11.2013).

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I. MarktmachtverlagerungMit dem Begriff „Marktmachtverlagerung“ (auch „Marktmachttransfer“ oder „Leveraging“) beschreibt man allgemein das Marktverhalten eines Unterneh-mens, mit dem es seine Vormachtstellung auf einem Markt ausnutzt, um seine Position auf einem anderen Markt auszubauen. Dabei wird die Stellung auf einem Markt genutzt, um eine Hebelwirkung auf einem anderen Markt auszuüben und so dort die eigene Marktstellung auszubauen.5

Erreicht werden kann diese Hebelwirkung durch eine Vielzahl verschiede-ner Handlungen.6 So können beispielsweise der Erwerb eines Produktes an den Erwerb eines anderen Produktes gekoppelt, Standardisierungen geschaffen wer-den, die den Zugang zu nachgelagerten Märkten versperren oder mit Hilfe von Lieferverweigerungen auf einemMarkt Einfluss auf einen anderen genommenwerden.7 Nicht jede Handlung, die zu einer Marktmachtverlagerung führt, wird und muss dabei von kartellrechtlichen Verbotsvorschriften erfasst werden.8 Es kommt darauf an, ob das der jeweiligen Regelung zugrunde liegende Schutzziel durch die Handlung und die Marktmachtverlagerung gefährdet wird und ob der staatlichen Unterbindung der Handlung Individualrechte der betroffenen Un-ternehmen wie Eigentumspositionen oder die Berufsfreiheit entgegenstehen – oderauchAllgemeininteressenwieInnovationsförderungoderEffizienzsteigerung.Im europäischen Recht nach Art. 102 AEUV und im deutschen Recht nach § 19 GWB muss die entsprechende Handlung missbräuchlich sein und im

5 Rubinfeld, GRUR-Int. 1999, 479 (485); Nothhelfer, Die leverage theory im europä-ischen Wettbewerbsrecht, S. 27 f.; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbs-recht EU/Teil 1, Art. 2 FKVO, Rn. 587.

6 Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EU/Teil 1, Art. 2 FKVO, Rn. 587; Deselaers, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 102 Rn 458; Nothhelfer, Die leverage theory im europäischen Wettbewerbsrecht, 2006, S. 29.

7 Eine ausführlichen Überblick über alle Formen der Marktmachtverlagerung bietet Nothhelfer, Die leverage theory im europäischen Wettbewerbsrecht, 2006, S. 29 ff.

8 Rubinfeld, GRUR-Int. 1999, 479 (485); teilweise wird der Begriff der Marktmacht-verlagerung auch per se als Begriff für eine Form des Missbrauch von Marktmacht verwendet (z. B. Kühling, in: Schuppert/Voßkuhle, Governance von und durch Wis-sen, 203 (214)). In dieser Arbeit wird der Begriff aber von seiner rechtstatsächlichen Folge her verwendet und ist nicht ohne weiteres mit dem Missbrauch von Marktmacht gleich zu setzen. Ebenfalls für die Verwendung als Überbegriff Nothhelfer, Die leve-rage theory im europäischen Wettbewerbsrecht, 2006, S. 127.

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US-amerikanischen nach Sec. 2 Sherman Act zumindest einen Versuch der Mono-polisierung des Zweit- oder Erstmarktes darstellen.

Im Bereich von Internetsuchmaschinen ist die Möglichkeit, über das Ergeb-nisranking eine Hebelwirkung zu erzielen, nicht unbekannt.9 Das besonders aus-geprägte Potenzial durch das Ranking einer Suchmaschine, Hebelwirkung auf Internetmärkten zu erzielen, hängt mit der Bedeutung von Suchmaschinen für die Nutzung des Internets überhaupt zusammen. Suchmaschinen fungieren als Informationsintermediäre und lenken einen großen Teil der Benutzerströme im Internet.10 Dabei weist der Suchmaschinenmarkt, der als mehrseitiger Markt aus mehreren Teilmärkten besteht,11 sodass auch von Suchmaschinenmärkten gespro-chen werden kann, in erheblichem Maße Konzentrationswirkung auf. Infolgedes-sen konnte sich auch ein dominierender Marktteilnehmer herausbilden: Google Inc. Die Suchmaschine Google bedient in Europa 90 Prozent und in den USA 75 Prozent aller Suchanfragen.12

ÜberdieEinflussnahmeaufdasRankingkönnendieSuchmaschinenbetreiberdie Nutzerströme steuern und zu den eigenen Angeboten auf den dem Suchma-schinenmarkt nachgelagerten Märkten für Onlinedienste leiten.

II. SuchmaschinenneutralitätIm Zusammenhang mit der Regulierung von Suchmaschinen, insbesondere der kartellrechtlichen Prüfung und der Beurteilung von Erweiterungen und Ergän-zungen, stellt sich immer wieder die Frage nach Suchmaschinenneutralität.13

9 Kühling/Gauß, MMR 2007, 751 (755 f.); Wiebe, MR-Int. 2007, 179 (184 f.); Paal, Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbildung, S. 54; ders., GRUR 2013, 873 (878); Körber, WRP 2012, 761 (770 f.); v. Engelhardt/Freytag/Köllmann, ZfW 2013, 311 (316, 323 ff.).

10 Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881 (883); Paal, Suchmaschinen, Marktmacht und Mei-nungsbildung, S. 19 f.; ders., AfP 2011, 521 (521); v. Engelhardt/Freytag/Köllmann, ZfW 2013, 311 (324 f.).

11 v. Engelhardt/Freytag/Köllmann, ZfW 2013, 311 (313); Paal, Suchmaschinen, Markt-macht und Meinungsbildung, S. 40; Devine, 10 NCJLT 2008, 59 (78 ff.); Evans/Noel, 2005 CBLR 2005, 667 (668 f.).

12 Eine täglichaktualisierteErmittlungderMarktanteile fürSuchanfragenfindet sichunter http://www.webhits.de/ und www.netmarketshare.com/.

13 Vgl. Paal, AfP 2011, 251 (251 ff.); ders. Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungs-bildung, S. 27 ff.; Körber, WRP 2012, 761 (761 ff.); Manne/Wright, 2012 CBLR 2012, 151 (151 ff.).

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Unter diesem Begriff versteht man die Schaffung eines Ergebnisrankings anhand neutraler Kriterien, wobei Neutralität in dieser Arbeit keinen absoluten Maßstab bilden kann und soll, sondern verstanden werden muss als das über das Kartell-recht und mögliche Erweiterungen zu erreichende Maß an Freiheit von Beein-flussungdurchdieSuchmaschinenbetreiber.14 Ein neutrales Ranking, gemessen an einem absoluten Neutralitätsmaßstab, ist schon rechtstatsächlich weder mög-lich noch erstrebenswert.15 Anders als in der parallel verlaufenden Diskussion um Netzneutralität16 fehlt es für das Ranking schon an einem absoluten Maßstab an dem Neutralität gemessen werden könnte.17 Dort ist es, zumindest so lange Ka-pazitäten bestehen, theoretisch möglich, alle Daten, die über das Netz verschickt werden, gleich zu behandeln, was man als Best-effort-Prinzip bezeichnet. Beim Suchmaschinenranking gibt es hingegen keinen solchen Grundwert, denn jeder Suchalgorithmus verhält sich anders und richtet sein Ranking nach anderen Para-metern aus. Dieses Phänomen wird in Zukunft mit der Möglichkeit einer persona-lisierten Suche, d. h. der Anpassung der Suchergebnisse an den einzelnen Nutzer aufgrund seines früheren Suchverhaltens, noch komplexer werden. Es fehlt somit an einem evidenten oder empirisch bestimmbaren Grundwert für die Neutralität.

DarüberhinausfindetsicheineReihevonEingriffen indasRankingseitensder Suchmaschinenbetreiber, die im Allgemeininteresse stehen und auch kei-ne Marktmachtverlagerung zur Folge haben. Eingriffe dieser Art verhindern beispielsweise, dass Seiten mit illegalen Inhalten im Ranking erscheinen18 oder dass Nutzer als Antwort auf eine „harmlose“ Suchanfrage pornographische Inhal-te angezeigt bekommen. Weiterhin sind Eingriffe teilweise auch zum Schutz des Leistungswettbewerbs erforderlich, um externen Manipulationen durch sogenann-te Suchmaschinenoptimierung19 zu begegnen, durch die sich die manipulierenden Unternehmen außerhalb des Leistungswettbewerbs Nutzerströme sichern.

14 Ebenso Paal, GRUR 2013, 873 (878); Körber, WRP 2012, (770 f.).15 Vgl auch Goldman, 38 WmMLR 2011–2012, 96 (107), der eine tatsächliche Neutra-

lität als „platonic idea“ sieht.16 Ausführlich zur Netzneutralität Schlauri, Network Neutrality, 2010; Kloepfer (Hrsg),

Netzneutralität in der Informationsgesellschaft, 2011.17 Ebenso Körber, WRP 2012, 761 (770); Paal, Suchmaschinen, Marktmacht und Mei-

nungsbildung, S. 28.18 Körber, WRP 2012, 761 (771).19 Zur Suchmaschinenoptimierung gehören alle Maßnahmen die ein Anbieter von On-

lineinhalten unternimmt, um seine Position im Ergebnisranking zu verbessern. Dazu gehören etwa Keyword-Stuffing, Linkfarms, Linkbuilding, Doorway Pages (Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881 (884)). Unerheblich ist, ob es sich um legale oder illegale

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Suchmaschinenneutralität ist mithin das Maß an Neutralität im Verhalten der Suchmaschinenbetreiber, das zur Erreichung der ökonomischen Zielvorgaben des Kartellrechts erforderlich ist. Was genau diese Zielvorgaben sind, wird im Ver-laufe der Arbeit aufzuzeigen sein. Nicht Teil dieser Arbeit, aber auch unter dem Überbegriff „Suchmaschinenneutralität“ fallend,20 ist die Bedeutung der Suchma-schinen für die Meinungsbildung im Internet und die daraus resultierende Mei-nungsmacht der Suchmaschinenbetreiber. Auch in diesem Zusammenhang wird eine Regulierung des Algorithmus und Verhaltens der Suchmaschinenbetreiber gefordert, um die Meinungsfreiheit im Internet zu schützen.21

III. Suchmaschinen: Funktionsweise und Geschäftsmodell

Internetsuchmaschinen haben die Funktion, einen gezielten Zugriff auf die In-formationen des Internets zu ermöglichen. Heute ist es nicht mehr üblich, eine Domain im Browserfenster einzugeben und sich von Link zu Link zu hangeln.22

Formen der Suchmaschinenoptimierung handelt. Zwar „täuscht“ die illegale Such-maschinenoptimierung den Suchalgorithmus und führt in der Regel zu Ergebnissen, die den Suchkriterien des Nutzers nicht entsprechen. Allerdings birgt auch die legale Variante erhebliche Gefahren. Sie führt zwar dazu, dass die Seiten gefunden werden, die den Suchkriterien des Nutzers entsprechen. Die zunehmende Kommerzialisierung der Websuche bedeutet aber gleichzeitig auch, dass die Webangebote, die sich die kostspieligste Optimierung leisten können, immer die nach dem Ranking zu urteilen-den „relevantesten“ Informationen bieten (Introna/Nissenbaum, 16 InfS 2000, 169 (175)). Es kommt somit schnell zu einem Ranking nach der wirtschaftlichen Stärke der Anbieter. Zur rechtlichen Beurteilung von Suchmaschinenoptimierung siehe Holt-kotte, Marken- und wettbewerbsrechtliche Probleme bei Suchmaschinen, S. 15 ff.

20 Paal, AfP 2011, 251 (251 ff.); ders., Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbil-dung, S. 29 ff., 46 ff.; Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881 (886 ff.).

21 Paal, AfP 2011, 251 (251 ff.); ders., Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbil-dung, 2012; Danckert/Mayer, MMR 2010, 219 (219 ff.); Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881 (881 ff.); Schulz/Held/Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentli-chen Kommunikation, S. 91 ff.

22 Machill/ Neuberger/ Schweiger/ Wirth, in: Machill/ Welp (Hrsg.), Wegweiser im Netz, S. 135 ff.; Pfeifer, in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS für Gerhard Schricke, 137 (139).

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Dies liegt nicht nur an der schieren Masse vorhandener Dokumente im Internet,23 sondern auch an dem Umstand, dass das Internet ein dezentrales System ist. Die Dokumente sind also nicht alle an einem zentralen Ort gespeichert, sondern wer-den von einer unbekannten Anzahl von Rechnern unsortiert und unkontrolliert zur Verfügung gestellt.24 Erst die Suchmaschinen ermöglichen es den Nutzern, in diesemSystemzunavigierenundgezieltInhalteaufzufinden,wasdenBetreiberneine erhebliche Macht gibt, die nachfolgend noch zu verdeutlichen sein wird.

1. Funktionsweise

Grundsätzlich gibt es drei verschiedene Arten von Suchmaschinen: Indexbasierte Suchmaschinen im eigentlichen Sinne durchsuchen das Web in einem fortlaufen-den Prozess mithilfe automatischer Programme – sogenannter Crawlers, Spiders oder Robots – nach Webseiten und Inhalten.25 Die gefundenen Seiten werden in einer verkleinerten Form in einer Datenbank abgelegt. Diese Datensammlung wird frühestens alle 30 Tage vollständig aktualisiert.26 Auf diese Datenbank wird dann wiederum mit einem automatischen Computerprogramm, dem sogenann-ten Suchalgorithmus, zugegriffen, um die einzelnen Suchanfragen zu bedienen. Der Suchalgorithmus bestimmt nach festgelegten Kriterien die Reihenfolge der Suchergebnisse.27 Dabei wird abgestellt auf anfragenabhängige Kriterien, etwa die Verbreitung des Suchwortes auf der Webseite, seine Position im Text, die

23 Es gibt keine tatsächliche Möglichkeit den Umfang des Internets zu messen, alleine die Schätzung der von Suchmaschinen indexierten Seiten belaufen sich auf einen Zahl im zweistelligen Milliardenbereich (http://www.worldwidewebsize.com/, zuletzt abgerufen am 25.11.2013). Daneben besteht aber noch eine nicht messbare und schätzbare Masse an Seiten und Dokumenten, die nicht von Suchmaschinen erfasst werden, das sog. unsichtbares Web (Lewandowski, Information Services & Use 2005, 137 (138).).

24 Von Lackum, MMR 1999, 697 (697); Holkotten, Marken und Wettbewerbsrechtliche Probleme bei Suchmaschinen, S. 5; Babey, Kartellrechtliche Anforderungen an Such-maschinen, S. 3.

25 Glöggler, Suchmaschinen im Internet, S. 5; Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881 (882); Grimmelmann, 93 ILR 2007, 1 (7 f.); Philippi, Internet Suchmaschinen, S. 22 f.

26 Lewandowski, Information Services & Use 2005, 137 (138); Grimmelmann, 93 ILR 2007, 1 (10).

27 Schulz, Held, Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommuni-kation, S. 15; Kühling, in: Schuppert/ Voßkuhle (Hrsg.), Governance von und durch Wissen, S. 205; Philippi, Internet Suchmaschinen, S. 25.

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Verwendung im Metatag oder die Textsprache, und anfragenunabhängige Krite-rien wie die Anzahl der Links, die auf die Seite verweisen (bei Google der soge-nannte PageRank), die Größe der Webseite oder ihre Aktualität.28 Das Ergebnis der Suchanfrage wird dem Nutzer sodann in einer Liste von Hyperlinks, die mit einer kurzen Beschreibung der Seite versehen sind, präsentiert. Die bekanntesten Suchmaschinen dieses Typs sind Google, Lycos, Baidu und Bing.

Indexbasierte, redaktionelle Suchmaschinen, sogenannte Webkataloge, stellen gleichfalls einen Index zusammen, auf den im Falle einer Suchanfrage zugegrif-fen wird. Auch wird die Reihenfolge der präsentierten Suchergebnisse ebenfalls durch einen Suchalgorithmus bestimmt. Allerdings wird der zu erstellende Index nicht mit Hilfe von Computerprogrammen, die das Internet automatisch durchsu-chen, erstellt, sondern vielmehr von Mitarbeitern des Suchmaschinenbetreibers redaktionell zusammengestellt. Dabei werden die einzelnen Seiten durchgesehen, im Anschluss bewertet und in die jeweiligen Kategorien eingeteilt, an denen der Suchalgorithmus sich orientiert.29

Metasuchmaschinen, als dritte Form, greifen für die Bearbeitung von Suchan-fragen nicht auf einen eigenen Index zurück, sondern senden die Suchanfragen an mehrere indexbasierte Suchmaschinen. Aus den kombinierten Ergebnissen dieser SuchanfragenwirdsodanneineErgebnisliste,sortiertnachderHäufigkeitderge-fundenen Ergebnisse, erstellt.30

Wegen ihrer herausragenden Markstellung wirklich bedeutend31 sind heute allerdings nur noch die indexbasierten Suchmaschinen. Nur diese sind Teil der nachfolgenden Untersuchung.

2. Geschäftsmodelle

Auch auf der Seite der Geschäftsmodelle gibt es zwei grundsätzlich unterschied-liche Ansätze: Suchmaschinenbetreiber können ihren Umsatz dadurch generie-ren, dass sie sich ihren Suchdienst vom Nutzer bezahlen lassen oder dass sie die

28 Lewandowski, Information Services & Use 2005, 137 (142 ff.); Schulz, Held, Laudi-en, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommunikation, S. 15 f.

29 Glöggler, Suchmaschinen im Internet, S. 3; Philippi, Internet Suchmachinen, S. 21.30 Glöggler, Suchmaschinen im Internet, S. 8 f.; Philippi, Internet Suchmachinen, S. 22.31 Mehr als 99 Prozent aller weltweiten Suchanfragen erfolgen über indexbasierte Such-

maschinenen. Daten abrufbar unter http://www.netmarketshare.com/ (zuletzt aufgeru-fen am 11.12.2013).

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SuchekostenlosanbietenundsichüberWerbeeinnahmenfinanzieren.32 Letzteres Modell hat sich durchgesetzt, was der Blick auf die großen Suchmaschinen wie Google, Yahoo, Baidu und Bing zeigt. Nur hoch spezialisierte Suchmaschinen, insbesondereimwissenschaftlichenBereich,finanzierensichnochübereinekos-tenpflichtigeSuche.33 Derartige Suchmaschinen verweisen über ihr Ranking direkt auf hochspezialisierte Inhalte und nicht auf weitere Diensteanbieter, sodass die GefahreinerMarktmachtverlagerungnichtbesteht.KostenpflichtigeSuchmaschi-nen sind daher für die nachfolgende Arbeit nicht von Bedeutung.

Diewerbefinanzierte Suche erweist sich vielerorts als lohnend. So generierteYahoo für das Jahr 2012 ca. 50 Prozent seines Umsatzes von 4,986 Mrd. US-Dollar aus Werbeeinnahmen.34 Bei Google waren es gar 95 Prozent bei einem Gesamtumsatz von 46,039 Mrd. US-Dollar35 Auch auf dem gesamten Werbemarkt nimmt Werbung im Zusammenhang mit Suchmaschinen eine immer größere Stellung ein. So wird geschätzt, dass 2013 18,3 Prozent (ca. 95 Mrd. US-Dollar) der weltweiten Werbe-einnahmen im Internet erzielt wurde. Das Internet stiege damit zum zweitgrößten Werbemedium nach dem Fernsehen auf.36 Innerhalb dieses Mediums nimmt die Werbung im Suchmaschinenbereich eine herausragende Stellung ein.37

Die Schaltung von Werbung funktioniert bei allen großen Suchmaschinenbe-treibern (Google, Yahoo, Microsoft) nach dem gleichen Prinzip. Dabei wird die Werbung an bestimmte Suchbegriffe (sogenannte Keywords) gekoppelt und dann neben den Suchergebnissen oder oberhalb der Suchergebnisse präsentiert.38 Die

32 Türker, Arbeitspapier des Instituts für Rundfunkökonomie an der Universität zu Köln Nr. 191, S. 28; Philippi, Internet Suchmachinen, S. 47 ff.

33 Dies ist vor allem im juristischen Bereich verbreitet, so etwa juris, beckonline, lexis-nexis oder Westlaw.

34 Yahoos Condensed Financial Information abrufbar unter http://investor.yahoo.net/supplements.cfm (abgerufen am 16.11.2011).

35 Googles Annual Report 2012 abrufbar unter http://investor.google.com/earnings.html (abgerufen am 11.12.2013).

36 ZenithOptimedia, Press Release vom 13.07.2011, abrufbar unter http://www.ze nithoptimedia.com/about-us/press-releases/zenithoptimedia-adspend-forecast-up date-jul-2011/ (abgerufen am 16.11.2011).

37 So lagen die Werbeeinnahmen im Internet in den USA im Jahr 2012 bei 36,6 Mrd. US-Dollar, wovon ca. 46 Prozent auf Werbung unmittelbar bei Suchmaschinen fielen.(PriceWaterhouseCooper, IAB Internet Advertising Revenue Report Full Yaer 2012, S. 12, abrufbar unter http://www.iab.net/insights_research/industry_data_and_landscape/adrevenuereport (zuletzt aufgerufen am 25.11.2013)).

38 Wolff, in: Hoeren/Siebert, Multimediarecht, Teil 11, Rn. 90.

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Werbeeinnahmen entstehen in der Regel39 nicht durch den „Kauf“ dieser Schlüs-selwörter, sondern mit jedem Klick eines Nutzers der Suchmaschine auf den werbenden Link (Pay-per-click-Verfahren).40 Die Keyword-Werbung ist damit hochgradig zielgruppenorientiert und lässt sich sogar auf die geographischen Orte, von denen die Suchanfragen ausgehen, abstimmen.41

Neben diesem Keyword Advertising haben die werbenden Unternehmen zum Teil die Möglichkeit, sich einen Platz auf dem Index der Suchmaschine zu erkau-fen (die sogennante Paid Inclusion).42 Dieses System ist allerdings nur zulässig, so lange es nicht zum Paid Placement43 kommt, es also möglich wird, sich eine bestimmte Position innerhalb des Rankings zu erkaufen. Paid Placement stellt nämlich einen Verstoß gegen das in Deutschland geltende lauterkeitsrechtliche Trennungsgebot dar, wenn für die Nutzer nicht erkennbar ist, welche Links im Ranking erkauft wurden und welche nicht.44 Hinsichtlich der Situation in Deutsch-land ist insofern zu beachten, dass sich die Suchmaschinenbetreiber in einem „Ver-haltenssubkodex der Suchmaschinenanbieter“45imJahr2005verpflichtethaben,kommerzielle Suchergebnisse entsprechend zu kennzeichnen. Auch in den USA ist Paid Placement rechtlich bedenklich und daher kaum noch verbreitet.46

39 Neben dem Pay-per-click Verfahren gibt es auch noch andere Modelle, wie das Zah-len für jeden Anzeige des werbenden Links (pay-per-impression) oder das Zahlen wenn der Nutzer auf der beworbenen Seite eine Kauf getätigt hat (pay-per-action), allerdingsfindendieseModellenurnochgeringeVerbreitung,vgl.dazuGrimmel-mann, 93 ILR 2007, 1 (11ff.).

40 Türker, Arbeitspapier des Instituts für Rundfunkökonomie an der Universität zu Köln Nr. 191, S. 29; Grimmelmann, 93 ILR 2007, 1 (12).

41 Babey, Kartellrechtliche Anforderungen an Suchmaschinen, S. 30 f.42 Egerman, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, 3. Abschn., Suchmaschinen Rn. 17.43 Die Terminologie ist hier nicht ganz einheitlich, teilweise wird Paid Placment auch

für Keyword-Advertising verwendet (vgl. Gasser, 8 YJLT 2005–2006, 201 (207)) oder es wird der Begriff Keyword-Buying verwendet (vgl. Egerman, in: Kilian/Heus-sen, Computerrecht, 3. Abschn., Suchmaschinen Rn. 17).

44 Hüsch, MMR 2006,357 (360).45 Verhaltenssubkodex der Suchmaschinenanbieter der FSM, abrufbar unter http://www.

fsm.de/de/Subkodex_Suchmaschinenanbieter/ (abgerufen am 19.11.2011).46 Dies zeigt ein Empfehlungsschreiben der US-amerikanischen Kartellrechtsbehörde

an die Suchmaschinenbetreiber solche Praktiken zu unterlassen (FTC, Guide to Paid Placement Search Engine Ads, 27.06.2002). Siehe dazu auch Gasser, 8 YJLT 2005–2006, 201 (219).

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IV. Suchmaschinen als InformationsintermediäreSuchmaschinen sind, wie bereits geschildert, in Anbetracht der Informationsmen-ge im Internet essenziell für die Navigation durch das Netz. Allerdings bilden sie dabei kein bloßes Werkzeug zur Informationsbeschaffung und -sortierung. Viel-mehr wird durch ihr Ergebnisranking für die Nutzer eine scheinbare Realität des Cyberspace geschaffen, denn für den Betrachter eines Suchergebnisses entsteht der Eindruck, dass dieses die zur Suchanfrage im Internet enthaltenen Informa-tionen umfassend abbilde.47 Der Nutzer verfügt aufgrund der fehlenden Transpa-renz im Suchmechanismus und seiner Unkenntnis in Bezug auf die tatsächlich im Netz vorhandenen Informationen nicht über einen Rückkopplungsmechanismus, um Relevanz und Realitätsbezug des Suchergebnisses zu überprüfen.48 Folglich sind die Suchmaschinenbetreiber durch die Ausgestaltung des Suchalgorithmus in der Lage, die Aufmerksamkeit des Nutzers auf bestimmte Inhalte zu lenken und von anderen fern zu halten.49 Dieser Effekt wird noch dadurch verstärkt, dass der Nutzer in der Regel nur die erste Seite der Suchergebnisse wahrnimmt und dort im Schnitt nur vier Suchergebnisse anklickt.50 Um wahrgenommen zu werden, kommt es für die meisten Webseiten deshalb nicht nur darauf an, überhaupt im Suchmaschinenindex vertreten zu sein, sondern vielmehr darauf, eine gute Positi-on im Ranking der Suchergebnisse zu haben.

Suchmaschinen haben daher die Rolle von Intermediären oder Gatekeepern zwischen dem Informationsverlangen der Nutzer einerseits und dem Informati-onsoutput der Websitebetreiber andererseits.51

47 Schulz, Held, Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommuni-kation, S. 20 f; Introna/ Nissenbaum, 16 InfS 2000, 169 (171).

48 Schulz/Held/Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommuni-kation, S. 22; Moffat, 22 HJLT 2009, 475 (479 f., 483); so im Ergebnis auch Pasquale, 104 NwULR 2010, 105 (106 f.).

49 Machill/Neuberger/Schweiger/Wirth, in: Machill/Welp, Wegweiser im Netz, S. 18; Machill/Neuberger/Schindler, Transparenz im Netz, S. 8; Kühling, in: Schuppert/Voßkuhle, Governance von und durch Wissen, S. 206; Weber in: Lewandowski, Hand-buch Internet-Suchmaschinen Bd. 2, S. 279.

50 Machill/Neuberger/Schweiger/Wirth, in: Machill/Welp, Wegweiser im Netz, S. 255 ff.; dies schon vermutend Introna/Nissenbaum, 16 InfS 2000, 169 (174); Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881 (883).

51 Kühling, in: Schuppert/Voßkuhle, Governance von und durch Wissen, S. 206; Machill/Neuberger/Schindler, Transparenz im Netz, S. 18; Vogl/Barrett, 53 ComACM 2010, 67 (67); Ott, MMR 2006, 195 (195); zustimmend aber insoweit kritisch Röhle, in: Machill/Beiler, Die Macht der Suchmaschinen, S. 128, 131 f., 135 ff. als dass er die