Beruﬂiche Vorsorge...Die bis zur Einführung des BVG mögliche Finanzierung von ^ Gleicher Begriff...

S o n d e r d r u c k a u s

Berufliche Vorsorgei m W a n d e i d e r Z e i t

Fes tschr i f t «25 Jahre BVG»

Herausgegeben von Hans-Uirich Stauffer

üIdike Zür i ch /S t . Ga l l en 2009

K u r t C . S c h w e i z e r

Die arbeitgeberseitige Finanzierung derberuflichen VorsorgeEine Auseinandersetzung mit vertraglichen Grundlagender Personalvorsorge

I n h a l t s v e r z e i c h n i s

I . E i n l e i t u n gII. Rechtsgrundlagen

A. Gesetzliche GrundlagenB. Rechtsgrundlagen der spezifischen Vorsorgeeinrichtung

1. Anschlussvertrag2. Vorsorgereglement und dessen Änderungsvorbehalt

C. Zustimmung der Arbeitgebervertreter zu Änderungenanschlussvertraglicher Natur

III. Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Reduktion seiner Beitragslastrv. Ausserordentlicher Finanzierungsbedarf der Vorsorgeeinrichtung

A. SaniemngsbedarfB. Zur Finanzierung von zusätzlichen, reglementarischen Leistungen

V. Haftung des Arbeitgebers für GesamtbeiträgeVI. SchlussbemerkungM a t e r i a l i e n

L i t e r a t u r

I . E i n l e i t u n g

Gerade in Zeiten, in denen die Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen unddamit deren Deckungsgrade unter Druck geraten oder stehen, schielt die Öffentlichkeit erwartungsvoll auf den Arbeitgeber, der zur Wiederherstellung des finanziellenGleichgewichts beitragen soll'. Die Personalvorsorge ist ein wesentlicher Faktor für

' So wird in den Erläutemngen zur auf 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Fassung von Art. 50Abs. 2 BVV2 (in: BSV-Mitteilungen über die bemfliche Vorsorge Nr. 108 vom 23. Oktober 2008,Rz. 665) die Risikofahigkeit einer Vorsorgeeinrichtung in Relation gesetzt zur Bereitschaft undFähigkeit des Arbeitgebers, allfällige Sanierungsmassnahmen zu leisten.

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die Zufriedenheit seiner Angestellten und ein wichtiges Argument für die Rekrutierung. Sein Ansporn, im Rahmen seiner Möglichkeiten für deren Sicherheit einzustehen, ist vor allem auch personalpolitisch motiviert, und rechtliche Überlegungensind nicht allein ausschlaggebend.

Die glücklicherweise verbreitete Bereitschaft von Arbeitgebern, eine umfassendeVorsorgeverantwortung für ihre Angestellten wahrzunehmen, lässt die Überlegungendazu, welche Massnahmen auf einer durchsetzbaren Verpflichtung und welche aufFreiwilligkeit beruhen, in den Hintergrund treten. Sie erlangen aber Bedeutung,wenn sich der Arbeitgeber selbst in einer wirtschaftlich bedrängten Situation befindetund schon die üblichen Sozialaufwendungen eine grosse Belastung darstellen, wennder Finanzierungsbedarf der Vorsorgeeinrichtung die Vorstellung des Arbeitgebers- oder seine finanziellen Möglichkeiten - übersteigt.

Die nachfolgenden Ausführungen befassen sich mit privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen und gehen nicht auf die ebenso betrachtenswerten Verhältnisse öffentlich-rechtlicher Einrichtungen der beruflichen Vorsorge ein.

I I . Rechtsgrundlagen

A. Gesetzl iche Grundlagen

Das schweizerische Personalvorsorgerecht äussert sich lediglich in recht allgemeingehaltener Form zur Pflicht des Arbeitgebers, Beiträge zu leisten. Ausgangspunkt istdie Regelung von Art. 65 BVG, wonach die Vorsorgeeinrichtung in eigener Kompetenz und Verantwortung für ihre Finanzierung besorgt ist; sie hat dazu zwingendreglementarische Bestimmungen zu erlassen (Art. 50 Abs. 1 lit. c BVG).

Die Höhe der gesamten, minimalen Beitragsverpflichtungen ergibt sich indirektaus Art. 16 BVG, der die jährlichen Mindestaltersgutschriften für die verschiedenenAlterskategorien festlegt. Vom Gesamtbetrag hat der Arbeitgeber mindestens dieHälfte zu übernehmen (Art. 66 BVG). Der Grundsatz der kollektiven Beitragsparität^erlaubt es, unterschiedliche Finanzierungsanteile für die einzelnen Alterskategorienv o r z u s e h e n .

Als Arbeitgeberbeiträge anerkannt werden können nur Zuwendungen des Arbeitgeber an die Vorsorgeeinrichtung aus eigenen Mitteln oder Entnahmen aus von ihmvorgängig geäufheten und speziell ausgewiesenen Arbeitgeberbeitragsreserven(Art. 331 Abs. 3 OR)^. Die bis zur Einführung des BVG mögliche Finanzierung von

^ Gleicher Begriff wie bei H.M. Riemer/G. Riemer-Kafka, Berufliche Vorsorge, S. 88 (§ 4, Rz. 6);als relative Beitragsparität bezeichnet von G. Helbling, Personalvorsorge, S. 192.

^ Diese Bestimmung ist nach H.M. Riemer/G. Riemer-Kafka, Berufliche Vorsorge, S. 88 (§ 4,Rz. 7), da das BVG dazu keine Vorschrift enthält, auf den gesamten Bereich der beruflichen Vor-

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Die arbeitgeberseilige Finanzierung der beruflichen Vorsorge

Arbeitgeberbeitxägen aus Mutationsgewinnen und freien Mitteln ist nicht mehr er-laubf. Allerdings sind diese ehemaligen Quellen zur Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen nicht nur rechtlich beseitigt worden, sondem auch faktisch weitgehendversiegt. Ehemals trugen Personalfluktuationen wesentlich zum Entstehen von Mutationsgewinnen bei, was mit der Ausdehnung der vollen Freizügigkeit auf den überobligatorischen Bereich ab 1. Januar 1995 (Inkraftsetzung des Freizügigkeitsgesetzes)nun nicht mehr möglich ist^. Sodann hat die inzwischen stark ausgebaute und anlässlich der 1. BVG-Revision konkretisierte Pflicht zur Bildung angemessener Rückstellungen und Reserven für die versicherungs- und anlagetechnischen Risiken zusammen mit dem schwierigen Anlageumfeld dazu geführt, dass freie Mittel nur nochselten anzutreffen sind. Die paritätische Verwendung von Mutationsgewinnen istgewährleistet, wenn sie etwa zur Finanzierung von Sondermassnahmen, Zusatzleistungen oder Teuerungsausgleichen erfolgt^, doch hat die Entwicklung dazu geführt,dass der Vorsorgeeinrichtung für solche Aufwendungen eher weniger eigene Mittelzur Verfügung stehen.

Überparitätische Beiträge darf die Vorsorgeeinrichtung vom Arbeitgeber nur mitdessen Einverständnis erheben (Art. 66 Abs. 1 BVG). Sie bedürfen somit einer besonderen, kassenspezifischen Rechtsgrundlage. Zudem kann die Vorsorgeeinrichtungim Fall einer Unterdeckung vom Arbeitgeber Sanierungsbeiträge nur erheben, wenndas Reglement dies vorsieht (Art. 65d BVG).

Die Rechtsgrundlagen zur Finanzierung der Arbeitgeberbeiträge sind für die obligatorische und die gesamte überobligatorische berufliche Vorsorge weitgehend identisch (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG und Art. 89''" Abs. 6 Ziff. 14 ZGB).

B. Rechtsgrundlagen der spezifischen Vorsorgeeinrichtung

1. Ansch lussver t ragDie Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung beinhaltet undkonkretisiert sämtliche den Arbeitgeber betreffenden Modalitäten der beruflichenVorsorge. Zu diesen gehören neben der Pflicht des Arbeitgebers, die Beitragsleistungen zu erbringen, etwa diejenige, die unter das Reglement fallenden Arbeitnehmenden bei der Vorsorgeeinrichtung zu versichern, sowie verschiedene Informations

sorge anwendbar (Obligatorium und Überobligatorium, registrierte und nicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen)." Ausführlicher dazu T. SCHWEIZER, Freizügigkeit, S. 17 ff.

® Vgl. zur Entwicklungsgeschichte der vollen Freizügigkeit H.M. Riemer/G. Riemer-Kafka, Berufliche Vorsorge, S. 133 f. (§ 7, Rz. 101 ff.); H.-U. Stauffer, Berufliche Vorsorge, S. 55 ff.(Rz. 139 ff.); J. BrÜHWILER, Personalvorsorge, S. 515.^ C. Helbling, Personalvorsorge, S. 160.

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pflichten^ Über diese Modalitäten einigen sich Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung;die Rechtsbeziehung ist somit vertraglicher Natur®.

Eine in der Praxis anzutreffende und namentlich von Aufsichtsbehörden verwendete Terminologie beschränkt einerseits den Anwendungsbereich des Anschlussvertrags auf die Rechtsbeziehung zwischen der Vorsorgeeinrichtung und denjenigenUntemehmen, die ihre Personalvorsorge zusätzlich zur Stifterfirma von der betreffenden Vorsorgeeinrichtung abwickeln lassen', und grenzt davon andererseits die alsStifterverhältnis oder dergleichen bezeichnete Rechtsbeziehung zwischen der Stifter-firma und der Vorsorgeeinrichtung ab'°. Für eine solche Unterscheidung besteht keinausreichender Anlass. Die gegenseitigen Pflichten sind unabhängig davon, ob die derVorsorgeeinrichtung gegenüberstehende Partei die Stifterfirma oder ein anderes Untemehmen sei, im Wesentlichen dieselben. Nachfolgend erfasst die BezeichnungAnschlussvertrag sämtliche zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und einem Arbeitgeber, dessen Personalvorsorge die Vorsorgeeinrichtung abwickelt, bestehenden vertraglichen Rechtsbeziehungen, und zwar ungeachtet dessen, ob es sich beim Arbeitgeber um die Stifterfirma oder ein anderes Untemehmen handelt.

Eine gesetzliche Pflicht, Anschlussverträge schriftlich niederzulegen, bestehtnicht". Zwar verlangen Aufsichtsbehörden, dass ihnen schriftliche Anschlussverträgezur Kenntnis zu bringen seien, doch beschränkt sich diese Pflicht einzig auf Rechtsbeziehungen zwischen der Vorsorgeeinrichtung und Untemehmen, die ihre Personalvorsorge zusätzlich zur Stifterfirma von der betreffenden Vorsorgeeinrichtungabwickeln lassen; davon nicht erfasst sind die Stifterfirmen".

Zumindest konkludent abgeschlossene oder nicht schriftlich fixierte Anschlussverträge, vielfach aber auch schriftlich festgehaltene, stützen sich inhaltlich in den hierwesentlichen Punkten auf das Vorsorgereglement ab; schriftliche Verträge verweisendarauf, erklären es zum integrierten Vertragsbestandteil oder fugen es als Anhangbei". Das Vorsorgereglement wird zu einem Auslegungselement, wenn nicht gar zumkonkretisierenden Vertragsinhalt des Anschlussvertrags.

^ Zum Inhalt des Anschlussveitrags im Einzelnen: T. LÜTHY, Arbeitgeber und Personalvorsorgestif

tung, S. 113 ff.® Siehe im Einzelnen T. LÜTHY, Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, S. 80 ff. und insb.S. 85 ff. zur Qualifikation des Anschlussvertrags als Innominatkontrakt; H.M. RIEMER/G. Riemer-Kafka, Berufliche Vorsorge, S. 89 (§ 4, Rz. 9); H.-U. Stauffer, Berufliche Vorsorge, S. 473(Rz. 1264); femer BGE 120 V 304.' Unerwähnt bleibt die Stifterfirma beispielsweise in den Merkblättern des Amts fur berufliche

Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich zu Anschlussverträgen (s. Merkblatt Anschluss verbundene Arbeitgeberfirmen und Merkblatt Anschluss Sammeleinrichtung).Vgl. dazu auch H.M. Riemer/G. Riemer-Kafka, Bemfiiche Vorsorge, S. 88 (§ 4, Rz. 6)." T. LÜTHY, Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, S. 115.Siehe beispielsweise Art. 2.1 Abs. 1 Satz 2 des Mustertexts für eine Urkunde des Amts für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich.

" Die Anerkennung des Reglements ist eine der zentralen Bestimmungen des Anschlussvertrags,

vgl. dazu T. LÜTHY, Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, S. 113; Merkblätter des Amts für

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Die arbeitgeberseitige Finanzierung der beruflichen Vorsorge

Anschlussvertraglicher Natur ist sodann das Einverständnis des Arbeitgebers,überparitätische Beiträge zu entrichten''*. Eine Bestimmung dazu, welchen höherenAnteil der Gesamtbeiträge der Arbeitgeber zu erbringen bereit ist, sollte daher in denAnschlussvertrag aufgenommen werden.

Nur gerade die Anschlussverträge mit Sammelstiftungen enthalten regelmässigBestimmungen zur Laufzeit und Kündbarkeit des Vertrags. Vielfach wird die Mindestlaufzeit auf fünf Jahre festgesetzt'^. Die vereinbarte Kündigungsfrist beträgt üblicherweise sechs Monate, und auch mangels ausdrücklicher Regelung ist von einer sechsmonatigen Kündigungsfrist auf das Ende eines Geschäftsjahrs auszugehen"^.

Vertragsänderungen unterstehen grundsätzlich denselben Regeln wie Vertragsschlüsse und gelten nur dann als zustande gekommen, wenn die Gegenpartei denAntrag innert angemessener Frist annimmt (Art. 3 OR); Stillschweigen gilt in derRegel als Ablehnung'^. Nur ausnahmsweise und unter besonderen Umständen darfdaraus eine Genehmigung abgeleitet werden (Art. 6 GR)'®. Aufgrund der Nähe undder ständigen Zusammenarbeit von Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung kann imSinn solcher besonderen Umstände wohl angenommen werden, dass es gegen Treuund Glauben verstösst, wenn eine der Parteien den Antrag auf eine Vertragsänderung,d i e s i c h a k t u e l l n i c h t i n d i r e k t e r o d e r u n m i t t e l b a r e r We i s e a u f d a s A n s c h l u s s v e r h ä l t

nis auswirkt, zwar zur Kenntnis nimmt, sich aber im konkreten Anwendungsfall aufdie unterbliebene Bestätigung und eine daraus abgeleitete Nichtgenehmigung berufen würde'^.

2. Vorsorgereglement und dessen ÄnderungsvorbehaltDie wesentlichen Parameter der Vorsorge sind dem Vorsorgereglement zu entnehmen, und zwar insbesondere auch zu Beitragsleistungen und damit zu Finanzierungsfragen. Es legt die Beitragshöhe sowie die Aufteilung der Beitragsleistungen aufArbeitnehmer und Arbeitgeber fest, femer zuweilen auch die Zahlungsmodalitäten

berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (vgl. Merkblatt Anschluss verbundeneArbeitgeberfirmen, Ziff. 3, und Merkblatt Anschluss Sammeleinrichtung, Ziff. 2)." H.M. Riemer, Einverständnis, S. 154.

" Eine vereinbarte, feste Vertragsdauer von zehn Jahren ist nicht unverhältnismässig, vgl. BGE 120V 305 E. 4.b.; eine Mindestdauer ist nicht anzunehmen für Anschlussverträge, die keine Bestimmung zur Kündigung enthalten, vgl. T. LÜTUY, Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung,S . 1 3 0 m . w. N .'® T. Lüthy, Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, S. 130; H.-U. Stauffer, Bemfliche Vorsorge,S. 474 (Rz. 1266); ein sich aus Auftragsrecht (Art. 404 OR) ergebendes jederzeitiges Kündigungsrecht ist wegen der Qualifikation als Innominatvertrag abzulehnen, BGE 120 V 305 E. 4.b." E.A. Kramer/B. Schmidlin, Bemer Kommentar, Art. 1 N 12.

'® Siehe zu den qualifizierenden Tatbestandselementen der stillschweigenden Annahme E.A. Kra-mer/B.Schmidlin, Bemer Kommentar, Art. 6 N 29 ff." Vgl. zum Zustandekommen einer Vertragsbeziehung aufgrund stillschweigender Annahme beibestehenden Geschäftsbeziehungen E.A. Kramer/B.Schmidlin, Bemer Kommentar, Art. 6N 4 9 f .

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(vor- oder nachschüssige Zahlung, Beitragsintervalle und dergleichen). Der Anschlussvertrag regelt diese Punkte mit einem tieferen Konkretisierungsgrad und verweist im Übrigen auf das Reglement.

Vorsorgereglemente enthalten in den allermeisten Fällen einen Änderungsvorbehalt. Dieser ermächtigt das leitende Organ, es einseitig zu ändern. Für den Vorsorgevertrag, als dessen vorformulierter Vertragsinhalt die Reglemente gelten^", ist in diesereinseitigen Änderungskompetenz kein Verstoss gegen den allgemeinen vertragsrechtlichen Gmndsatz zu erblicken, wonach Verträge nur durch Übereinkunft beider Parteien geändert werden können. Eine vertraglich vereinbarte, von diesem Grundsatzabweichende Regelung ist zulässig, beispielsweise kann bei Dauerschuldverhälmis-sen ein neutraler Dritter als Schiedsrichter vorgesehen werden fur den Fall, dass dieParteien zu einer durch veränderte Umstände gebotenen Anpassung keine Einigungfinden^'. Zudem ist es möglich, eine Vertragspartei im Voraus zu ermächtigen, Anpassungen des Vertrags vorzunehmen. Die Aufnahme eines Vorsorgeverhältnissesimpliziert den Abschluss des Vorsorgevertrags zwischen Arbeitnehmer und Vorsorgeeinrichtung und somit die Zustimmung des Arbeitnehmers zum Vorsorgeregle-ment̂ ,̂ das den Änderungsvorbehalt enthält. Der Änderungsvorbehalt entbindet dieVorsorgeeinrichtung davon, zu einzelnen Anträgen auf Änderung des Vorsorgevertrags die Zustimmung des Arbeitnehmers einzuholen; er hat sie im Voraus bereitserteilt. Allerdings ist die einseitige Änderungskompetenz der Vorsorgeeinrichtungnicht unbegrenzt: Soweit der Arbeitnehmer nämlich mit der Zustimmung zu einemÄnderungsvorbehalt auf Persönlichkeitsrechte im Sinne von Art. 27 ZGB verzichtenwürde, ist sie unwirksam^^. Reduziert werden dürfen natürlich nur Anwartschaftenauf künftige Leistungen, und in bereits erworbene Ansprüche darf nicht eingegriffenwerden^". Der Ändemngsvorbehalt verschafft der Vorsorgeeinrichtung auch in zeitlicher Hinsicht Flexibilität; Änderungen können sofort oder gar rückwirkend in Kraftgesetzt werden.

Gerade wenn der Anschlussvertrag nicht schriftlich fixiert ist, aber auch, wenn erin schriftliche Form gekleidet ist, auf das Vorsorgereglement verweist und keine Regelung zu seiner Änderbarkeit enthält, stellt sich die Frage, ob der Änderungsvorbehaltin gleicher Weise auch Anpassungen von Reglementsbestimmungen abdeckt, dieanschlussvertraglicher Natur sind. Unkritisch sind Ändemngen, die den Arbeitgeberentlasten; bei solchen wird eine stillschweigende Annahme eines Antrags auf Ände-

S t a t t v i e l e n B G E 1 3 2 V 1 5 0 E . 5 .H.M. Riemer, Bemer Kommentar Stiftungen, ST N 342 mit weiteren Mechanismen zur Vertragsänderung.

" B G E 1 1 7 V 2 2 6 ." H.M. RIEMER/G. Riemer-Kafka, Berufliche Vorsorge, S. 94 (§ 4, Rz. 20); S. zur Grenze von Ände

rungsvorbehalten auch K. Schweizer, Anwartschaft, S. 86, Fn 257; H.M. Riemer, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge, S. 237 f.Siehe dazu etwa I. Vetter-Schreiber, Reglementsänderungen, S. 4.

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rung des Anschlussvertrags unterstellt̂ .̂ Zu beleuchten sind hingegen Änderungen zuLasten des Arbeitgebers, namentlich Beitragserhöhungen.

Die Vorsorgeeinrichtung kann nach Art. 66 Abs. 1 Satz 3 BVG für den Arbeitgebernur mit dessen Einverständnis einen höheren Beitragsanteil festsetzen^®. Nach ihremWortlaut und Zusammenhang mit dem voranstehenden Satz bezieht sich diese Regelung auf die Beitragsparität. Die Auslegung misst ihr darüber hinaus die Bedeutungzu, generell dürften Beitragserhöhungen für den Arbeitgeber nur mit dessen Einverständnis erfolgen^^.

Die gesetzliche Beschränkung einer einseitigen Erhöhung der Beitragslast kannbereits im Obligatorium nur dann als umfassend angesehen werden, wenn dieser alsnicht definitiv gesichert anzusehenden ausdehnenden Auslegung von Art. 66 Abs. 1Satz 3 BVG gefolgt wird. Diese Bestimmung ist nun allerdings weder in Art. 49 Abs. 2BVG noch in Art. 89''" Abs. 6 ZGB enthalten, also nicht in den Listen derjenigen, dieauch für die überobligatorische Vorsorge und nicht registrierte Vorsorgestiftungengelten. Anzunehmen, diese Regelung habe allgemeingültigen Charakter und geltedeshalb auch ohne ausdrückliche Verweisung, ist zwar einleuchtend^®, aber wiederum nicht definitiv gesichert.

Insbesondere für den rein überobligatorischen Bereich - bei einer umhüllendenKasse den Anwendungsbereich von Art. 66 Abs. 1 BVG auf die rein obligatorischeVorsorge zu beschränken, ist kaum vorstellbar - kann sich eine unzweifelhafte Beschränkung des Rechts der Vorsorgeeinrichtung auf einseitige Anpassung der Beitragsleistungen des Arbeitgebers somit nur aus allgemeinen vertragsrechtlichen Überlegungen oder aus vertraglichen Abmachungen ergeben.

Der Anschlussvertrag, dessen Zustandekommen nach Art. 11 Abs. 3 BVG immerhin das Einverständnis des Personals oder der allfalligen Arbeitnehmervertretungvoraussetzt, ist vertragshierarchisch die dem Reglement übergeordnete Rechtsgrundlage zu den gegenseitigen Rechten und Pflichten von Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung. Enthalten Anschlussvertrag und Reglement sich widersprechende Bestimmungen, geht der Anschlussvertrag vor. Ein Änderungsvorbehalt kollidiert nicht nurmit einer ausdrücklich anders lautenden Bestimmung zur Anpassung des Anschlussvertrags, sondern auch mit einer Vereinbarung, wonach der Anschlussvertrag auf einefeste Laufzeit abgeschlossen und nur auf bestimmte Termine kündbar ist; eine solcheKündigungsklausel bringt zum Ausdmck, dass die Parteien ihr Vertragsverhältnis füreinen definierten Zeitraum als grundsätzlich unänderbar festschreiben wollten.

Kündigungsklauseln sind standardmässig enthalten in Anschlussverträgen mitSammel- oder Gemeinschaftsstiftungen, zweckmässigerweise auch in solchen eines

E.A. Kramer/B. Schmidlin, Bemer Kommentar, Art. 6 N 30.Ein stillschweigendes Einverständnis ist nicht ausgeschlossen, s. Urteil des SchweizerischenBundesgerichts vom 13. Mai 2005 (2A.609/2004), E. 2.1." C. RUGGLI-WÜest, Finanzierungsbereich, S. 115 f.So sinngemäss H.M. Riemer/G. RiemeR-Kafka, Berufliche Vorsorge, S. 42 (§ 2, Rz. 40).

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wirtschaftlich oder finanziell verbundenen Unternehmens mit der Vorsorgeeinrichtung des Konzerns^', obwohl bei solchen vielfach angenommen wird, dass ihre Dauer an die Konzemzugehörigkeit des Unternehmens gekoppelt ist.

Verzichteten die Parteien jedoch auf den Abschluss eines schriftlichen Anschlussvertrags oder zumindest auf die Vereinbarung einer Kündigungsregelung, ist ein Auslegungsergebnis denkbar, wonach die Parteien die Änderbarkeit nicht hätten aus-schliessen wollen. Insbesondere wenn der Anschlussvertrag das Vorsorgereglementzum integrierenden Bestandteil erklärt hat, ist hier grundsätzlich auf den reglementarischen Änderungsvorbehalt zurückzugreifen.

Eine gestützt auf einen Änderungsvorbehalt durch die Vorsorgeeinrichtung vorgenommene Erhöhung der Beitragslast des Arbeitgebers, die wie erwähnt nur dannzulässig ist, wenn Art. 66 Abs. 1 Satz 3 BVG keine umfassende Tragweiter zukommt,ist natürlich unvereinbar mit dem Organisationsgrundsatz, wonach das Untemeh-men in eigener Zuständigkeit darüber befinden soll, welche oder in welcher Höhe eseine vertragliche Verpflichtung eingehen will. Generell darin aber einen Eingriff indie Finanzverantwortung, also bei einer Aktiengesellschaft in unübertragbare undunentziehbare Aufgaben des Verwaltungsrats (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 GR) odereinen Verstoss gegen das Verbot einer übermässigen Bindung^' zu erblicken, dürftezu weit gehen.

Änderungsvorbehalte können somit aus rein vertragsrechtlicher Überlegung fürArbeitgeber und Arbeitnehmer im Wesentlichen dieselben Wirkungen entfalten^^,auch wenn ihre Berechtigung in erster Linie darin besteht, einheitliche Änderungender zahlreichen Vorsorgeverträge erwirken zu können. Zwar besteht anschlussvertraglich eine andere Ausgangslage, und Anpassungen der Rechtsbeziehung zwischen derVorsorgeeinrichtung und dem Arbeitgeber sind nicht geradezu ausgeschlossen, wenndas Reglement keinen Änderungsvorbehalt enthält, doch stellt dies kein Kriteriumdar, das die Annahme unterschiedlicher Wirkungen je nach Vertragspartei (Vorsorge-nehmer oder Arbeitgeber) rechtfertigt. Es liegt somit in der Verantwortung des Arbeitgebers, durch sorgfältige Ausgestaltung des Anschlussvertrags dafür besorgt zusein, dass dessen Änderung nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden kann.

Siehe Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich, Merkblatt Anschlussverbundene Arbeitgeberfirmen, Ziff. 10.Vgl. zum Inhalt der Finanzverantwortung des Verwaltungsrats im Einzelnen R. MÜLLER/L. Lipp/A. PlÜSS, Verwaltungsrat, S. 150 ff.Vgl. die Kasuistik zum Verbot einer übermässigen Bindung einer juristischen Person bei H.M.Riemer, Bemer Kommentar Juristische Personen, Art. 53 N 13; S. auch H.M. Riemer, Einverständnis, S. 155.S. auch das eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung betreffende Urteil des SchweizerischenBundesgerichts vom 13. Mai 2005 (2A.609/2004), E. 2.3, wonach der Arbeitgeber als Korrelatfür eine im Voraus erteilte allgemeine Zustimmung zu einer einseitig beschlossenen Erhöhungder Beiträge die Möglichkeit der rechtzeitigen Kündigung haben muss.

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C. Zustimmung der Arbeitgebervertreter zu Änderungenanschlussvertraglicher Natur

Strukturelle Gegebenheiten stellen sicher, dass der Arbeitgeber kaum mit Beschlüssenkonfrontiert werden kann, die seine Beitragslast erhöhen. Im Rahmen der BVG-Minimalvorsorge - und faktisch auch bei umhüllenden Kassen - verlangt Art. 66Abs. 1 Satz 3 BVG zumindest zur Erhöhung seines Beitragsanteils dessen Einverständnis. Bei Einrichtungen der rein überobligatorischen Vorsorge sind die Arbeitnehmer an der Verwaltung wenigstens nach Massgabe ihrer Beiträge zu beteiligen(Art. 89*'" Abs. 3 ZGB); bei höherem Beitragsanteil des Arbeitgebers sind dessen Vertreter im Übergewicht. Sie können eine entsprechende Beschlussfassung, soweit sienach ihrem Kenntnisstand den Interessen des Arbeitgebers widerspricht, verhindern.

Die Aufgabe der Arbeitgebervertreter ist aber keineswegs auf die Wahrung der Interessen des Arbeitgebers beschränkt. Eine Weiterentwicklung der beruflichen Vorsorge verlangt nämlich, dass die Mitglieder des obersten Organs nicht nur die jeweiligen Positionen ihrer Sozialpartner vertreten, sondern auch neue Vorstellungen ein-fliessen lassen^^. So kann der Anstoss, den Kreis der Begünstigten - wie in den letztenJahren zu beobachten - auszudehnen, vom obersten Organ ausgehen, etwa aufgrundeines Vergleichs der eigenen Leistungen mit denjenigen von Vorsorgeeinrichtungenvon ähnlichen Unternehmen. Dies ist aber nur möglich, wenn auch Arbeitgebervertreter im Fühmngsgremium - selbstverständlich situativ - eine unabhängige Meinung vertreten.

Aus der Zustimmung von Arbeitgebervertretem zu Vorlagen des obersten, paritätischen Organs, die eine Änderung von Modalitäten des Anschlussvertrags beinhalten, darf folglich nach hier vertretener Auffassung nicht die Zustimmung des Arbeitgebers abgeleitet werden^". Aufgabe des obersten Organs und aller seiner Vertreter istes, die Interessen der Vorsorgeeinrichtung bestens zu wahren^^. Diese können mitdenjenigen des Arbeitgebers durchaus kollidieren und schliessen damit eine Doppelvertretung aus^®. Im Übrigen ist es Aufgabe des Arbeitgebers, im Organisationsreglement oder auf andere geeignete Weise die Vertretungsbefugnisse und die Beschlussfassung durch seine Organe zu regeln; die Annahme einer Doppelvertretung würdedie innergesellschaftlichen Rechtssetzungsmechanismen des Arbeitgebers umgehenund ist auch aus diesem Grund abzulehnen. Immerhin wird die Zustimmung derArbeitgebervertreter dahingehend zu verstehen sein, dass sie sich in den zuständigen

" B. Lang, Sozialpartnerschaft und Eigenverantwortlichkeit, S. 37, zur Überwindung der passivenMitverwaltung und Entwicklung einer aktiven und gesamtheitlichen Führung.Siehe aber H.M. Riemer/G. Riemer-Kafka, Berufliche Vorsorge, S. 42 (§ 2, Rz. 40); H.M. Riemer,Einverständnis, S. 154.Siehe zum ähnlichen Spannungsfeld des Verwaltungsrats in einer Konzemgesellschafi R. MÜL-ler/L. Lipp/A. PlüSS, Verwaltungsrat, S. 570.Siehe W. Fehlmann, Bemer Kommentar, Art. 398 N 110 ff. zum Verbot der Doppelvertretungund ihrer ausnahmsweisen Zulässigkeit im Auftragsrecht.

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Gremien für eine Beschlussfassung einsetzen, die dem Anliegen der Vorsorgeeinrichtung- soweit aufgrund der Interessen des Arbeitgebers vertretbar - entspricht.

III. Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Reduktion seinerBeitragslast

Gerade bei Unternehmen, die von in- oder ausländischen Konzemen übemommenwerden, kann es vorkommen, dass deren überobligatorische Vorsorge über dem Niveau der übrigen Konzemgesellschaften liegt und auf dieses reduziert werden soll.Zudem können wirtschaftliche Überlegungen einen Arbeitgeber veranlassen, Sparmöglichkeiten im Bereich der Personalvorsorge in Betracht zu ziehen.

Soweit der Arbeitgeber das Vorsorgeniveau gmndsätzlich unverändert belassen,jedoch sein aktuelles Rechnungsergebnis entlasten will oder gar muss, ist zu prüfen,ob - soweit nach anwendbaren Rechnungslegungsstandards zielführend - in ausreichendem Ausmass Arbeitgeberbeitragsreserven aufgelöst werden können. Eine Stundung der Arbeitgeberbeiträge kann als Anlage beim Arbeitgeber verstanden werden,die den Beschränkungen von Art. 57 BW 2 unterliegt.

Sein Einverständnis, einen höheren Beitragsanteil zu entrichten, kann der Arbeitgeber nicht mit sofortiger Wirkung zurückziehen; er hat sich anschlussvertraglichdazu verpflichtet^^. Soweit der Anschlussveitrag, wie namentlich bei Anschlüssen aneine Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtung üblich, eine feste Laufzeit vorsieht,kann er erstmals auf deren Ende und unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten,üblicherweise sechsmonatigen Kündigungsfrist eine mit dem Antrag zum Abschlusseines neuen Vertrags mit geänderten Beitragsmodalitäten verbundene Vertragsauflösung vomehmen (Ändemngskündigung). Unterbleibt eine Kündigung auf das Endeder festen Dauer, verlängert er sich, und (Ändemngs-) Kündigungen sind entwederjeweils auf die vereinbarten Termine möglich oder, falls keine solchen vorgesehensind, auf das Ende eines Kalenderjahrs'®. Soweit Gemeinschaftseinrichtungen höhereBeitragsanteile des Arbeitgebers zwingend vorsehen'®, ist es ihnen verwehrt, den Antrag auf Fortsetzung des Anschlussverhältnisses mit geänderten Beitragsmodalitätenanzunehmen; diesfalls müsste die Kündigung zu einer definitiven Auflösung desA n s c h l u s s v e r h ä l t n i s s e s f ü h r e n .

Die Auflösung eines Anschlussvertrags und der Wiederanschluss an eine neueVorsorgeeinrichtung setzen das Einverständnis des Personals oder der allfalligen

" H.M. Riemer, Einverständnis, S. 154 ff. mit Ausfuhrungen dazu, unter welchen besonderenUmständen vertragliche Vereinbarungen ausnahmsweise einseitig aufgelöst oder geändert werd e n k ö n n e n .H.-U. Stauffer, Berufliche Vorsorge, S. 477 (Rz. 1266).

" Siehe H.M. Riemer/G. RIEMER-Kafka, Berufliche Vorsorge, S. 73 (§ 3, Rz. 7 f.).

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Arbeitnehmervertretung voraus (Art. 11 Abs. 3'''* BVG)"". An sich ist bei einer Ände-rungskündigung die Ablehnung des Antrags zur Fortsetzung des Anschlusses zu geänderten Beitragsmodalitäten durchaus möglich. Ist im Voraus unbekannt, ob es zueiner Weiterfuhrung kommt oder ob die Änderungskündigung zu einer definitivenAuflösung des bestehenden Anschlusses fuhrt, muss das Einverständnis des Personalsoder der Personalvertretung auch für dieses Vorgehen eingeholt werden. Immerhinkönnten sich Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung im Vorfeld einer Änderungskündigung über die Fortsetzung des Anschlusses mit geänderten Beitragsmodalitätenverständigt, jedoch der guten Ordnung halber ein formelles Vorgehen vereinbarthaben; die Änderungskündigung dient somit in diesem Fall lediglich der Bestätigungeiner bereits getroffenen Vereinbarung.

Die Reduktion des höheren Arbeitgeberanteils auf dem Verhandlungsweg setztzumindest das Einverständnis des obersten, paritätischen Organs der Vorsorgeeinrichtung voraus"*', in dessen Zuständigkeit auch die sich daraus ergebende Anpassungdes Vorsorgereglements fällt. Allerdings ist es in der Erteilung seiner Zustimmungnicht frei; es ist der Vorsorgeeinrichtung verpflichtet und hat deren Interessen sowiediejenigen seiner Vertragsparteien in bestmöglicher Weise zu wahren. Diese Pflichtverlangt, dass dem Interesse des Arbeitgebers nach Reduktion seiner Beitragsbelastung dasjenige der Versicherten nach optimalem Vorsorgeschutz gegenübergestelltwird. Stehen hinter dem Antrag des Arbeitgebers auf Reduktion seiner Beitragsbelastung reine Opportunitätsüberlegungen, kann die Interessenabwägung dazu fuhren,dass das oberste Organ einer einvemehmlichen Herabsetzung des höheren Arbeitgeberanteils nicht zustimmen kann und den Arbeitgeber auf den Weg der Änderungskündigung, die ihrerseits des Einverständnisses des Personals oder der Arbeitnehmervertretung bedarf, verweisen muss.

Im Einzelfall können die Beitragsanteile von Arbeitgebem und Arbeimehmern ineinem Gesamtarbeitsvertrag geregelt sein"^. Eine allfällige anschlussvertragliche Herabsetzung des höheren Arbeitgeberanteils bedarf somit der Zustimmung des Sozialpartners oder einer Anpassung des Gesamtarbeitsvertrags.

Gelegentlich verweisen Arbeitgeber im Arbeitsvertrag im Zusammenhang mit derPersonalvorsorge nicht bloss auf das Reglement der Vorsorgeeinrichtung, sondernerwähnen ausdrücklich, dass sie einen höheren Beitragsanteil übernehmen"^. Damitgeben sie eine arbeitsvertragliche Zusicherung ab, und eine Reduktion des höherenArbeitgeberanteils setzt nicht nur die Anpassung des Anschlussvertrags mit der Konsequenz der Änderung des Vorsorgereglements durch die Vorsorgeeinrichtung vor-

Siehe auch J.-A. SCHNEIDER, Soumisslon, S. 33.■" I. Veiter-Schreiber, Bemfliche Vorsorge, S. 235.

Vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts v. 18.03.2005 und des SchweizerischenBundesgerichts v. 25.04.2008 (B 4/07) zu gesamtarbeitsvertraglich vereinbarten Überbrückungs-r e n t e n .

Siehe auch H.M. Riemer/G. Riemer-Kafka, Berufliche Vorsorge, S. 87 (§ 4, Rz. 5).

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KURT C.SCHWEIZER

aus, sondern zudem die Änderung des Arbeitsvertrags, regelmässig wohl auf demWeg der Änderungskündigung.

Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäss auch für den Fall, dass derArbeitgeber zwar das Verhältnis von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen unverändert belassen, aber das Vorsorgeniveau, etwa durch Herabsetzung der Obergrenzedes versicherten Lohns, senken will.

Die Rechtmässigkeit eines Reglementsvorbehalts, der den Arbeitgeber berechtigt,Leistungen bis auf das BVG-Minimum herabzusetzen, wenn das Untemehmen auswirtschaftlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die überobligatorischen Beiträgezu leisten"'', wird hier als emsthaft bezweifelt. Vertragsrechtlich - als anschlussvertraglicher Natur ist eine solche Bestimmung primär und unabhängig davon, dass sieim Reglement enthalten ist, zu qualifizieren - kann dem Arbeitgeber zwar ein einseitiges Recht zur Vertragsändemng eingeräumt werden. Hingegen impliziert sie einenEingriff in die Leistungsstmktur und damit auch den Vorsorgevertrag"^ Insofem istsie nicht vereinbar mit Art. 50 Abs. 1 BVG, wonach die Vorsorgeeinrichtungen reglementarische Bestimmungen über die Leistungen (lit. a) sowie die Verwaltung undFinanziemng (lit. c) erlassen. Ein solches Recht des Arbeitgebers, faktisch das Reglement zu ändem, würde die ausschliessliche Zuständigkeit des paritätischen, oberstenOrgans unterlaufen"®. Auch wenn anzuerkennen ist, dass das oberste Organ dieseReglementsparameter nur in Abstimmung mit dem Arbeitgeber festsetzen kann,muss doch ein solcher Vorbehalt mit den daraus fliessenden Einwirkungsrechten alszu weitgehend angesehen werden. Im Fall wirtschaftlicher Schwierigkeiten ist derArbeitgeber auf den Verhandlungsweg zu verweisen, und das oberste Organ ist, soweit solche hinreichend belegt sind, als durchaus berechtigt anzusehen, dem Antragauf Änderung des Anschlussvertrags oder einem in den Verhandlungen erzieltenKompromiss zuzustimmen sowie als Folge davon die notwendigen Anpassungen desReglements vorzunehmen.

Gesamthaft betrachtet zeigt sich, dass der Arbeitgeber, will er seine Beitragslastreduzieren, einige und hohe rechtliche Hindernisse überwinden muss. Faktisch bestehen so viele Stolperfallen, dass - selbst wenn keine Zustimmung eingeholt wird -

Nach C. Helbling, Personalvorsorge, S. 193, wird im Reglement in der Regel ein solcher Vorbehalt angebracht.Mit dem Grundsatz der paritätischen Verwaltung nicht vereinbar sind klarerweise Regelungen,wonach der Arbeitgeber einer Reglementsänderung zustimmen muss (Vetorecht), vgl. T. Lüthy,Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, S. 47 ff.Der im Rahmen der Strukturreform ausgearbeitete Entwurf von nArt. 51a Abs. 2 BVG bezeichnetdie Festlegung des Finanzierungssystems (lit. a) sowie von Leistungszielen und Vorsorgeplänenals unübertragbare und unentziehbare Aufgaben. Dass damit grundsätzlich neues Recht geschaffen werden soll, ist nicht anzunehmen, dient diese Bestimmung doch insbesondere dazu, Aufgaben und Verantwortlichkeiten des obersten Organs und damit die zu wenig griffigen Bestimmungen zur Pension Fund Governance zusammenzufassen (Botschaft Strukturreform, S. 5692und S. 5694).

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eine Einbindung der Arbeitnehmer durch überzeugende Kommunikation unumgänglich ist.

IV. Ausserordentlicher Finanzierungsbedarf derVorsorgeeinrichtung

A. Sanierungsbedarf

Die nach Inkraftsetzung von Art. 65d BVG v/ohl regelmässig erfolgte Aufnahme einerRegelung in das Vorsorgereglement, wonach die Vorsorgeeinrichtung im Fall derUnterdeckung Sanierungsbeiträge von Arbeitgeber und Arbeimehmern erheben darf,stellt gegenüber dem Arbeitnehmer eine Änderung des Vorsorgevertrags und gegenüber dem Arbeitgeber eine solche des Anschlussvertrags dar̂ .̂ Der Änderungsvorbehalt deckt eine solche Reglementsergänzug vorsorgevertraglich ab, hingegen bedarfsie anschlussvertraglich - es sei denn, der Ändemngsvorbehalt entfalte aufgrund derspezifischen Konstellation auch Wirkung für den Anschlussvertrag - der Zustimmung. Wurde die Reglementsänderung dem Arbeitgeber schon vor Längerem zurKenntnis gebracht, ohne dass sich dieser in ablehnendem Sinn vernehmen Hess, darfderen Annahme als durch Stillschweigen erfolgt angesehen werden. Eine klare Zustimmung ist aber erforderlich, wenn gleichzeitig mit der Inkraftsetzung Sanierungsbeiträge erhoben werden sollen.

Auf einer speziellen Einzelabrede beruht ein einmaliger Sanierungszuschuss desArbeitgebers, den er zusätzlich zu den reglementarisch vorgesehenen Sanierungsbeiträgen erbringt, sowie die Erklärung, wonach er in einem definierten Umfang für dieDauer der Unterdeckung auf die Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreserve verzicht e t .

B. Zur Finanzierung von zusätzlichen, reglementarischenLeistungen

Die berufliche Vorsorge befindet sich nach wie vor in einem ständigen Ausbau. Zuerwähnen sind etwa Leistungen für einen durch Einbezug von Lebensparmem weitergefassten Kreis von Hinterbliebenen. Regelmässig verlangt der Gesetzgeber, dass dieVorsorgeeinrichtung für sie - soweit sie als überobligatorische Leistungen übernommen werden - eine besondere reglementarische Grundlage schafft.

Eine anschlussvertragliche Grundlage für Sanierungsverpflichtungen des Arbeitgebers verlangtauch das Eidgenössische Versicherungsgericht in seinem Urteil vom 22.08.2005 (B 125/04).

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Um solche neuen Leistungen erbringen zu können, müssen für sie zusätzlicheRückstellungen gebildet werden; es besteht ein Finanzierungsbedarf. Die anteiligeÜberbindung der Kosten auf den Arbeitgeber setzt eine Änderung des Anschlussvertrags voraus. Es handelt sich dabei um einen sofort zu erbringenden Mehrbetrag, undin diesem Fall ist eine ausdrückliche Zustimmung des Arbeitgebers erforderlich.

Eine Ausdehnung der Versicherungspflicht im Bereich der obligatorischen Minimalvorsorge, wie im Rahmen der 1. BVG-Revision durch Herabsetzung des unterenKoordinationsbetrag in Art. 2 Abs. 1 BVG erfolgt"®, führt ebenfalls zu einer Reglementsänderung. Sie bedarf - da es sich um den Nachvollzug einer gesetzlichenPflicht handelt, deren Regelungsadressat überdies der Arbeitgeber ist"' - keiner besonderen Zustimmung des Arbeitgebers.

V. Haftung des Arbeitgebers für Gesamtbeiträge

Der Arbeitgeber haftet gegenüber der Vorsorgeeinrichtung für die gesamten Beiträge,somit auch für den Arbeitnehmer-Beitragsanteil; Korrelat dazu bilden seine Aufgabeund Pflicht, die Arbeitnehmerbeiträge vom Lohn abzuziehen (Art. 66 Abs. 2 und 3BVG).

Der Anschlussvertrag kann - zusammen mit dem Vorsorgereglement und den zurkonkreten Berechung der Beiträge erforderlichen, weiteren Unterlagen - als provisorischer Rechtsöffhungstitel dienen, aber natürlich nur, wenn er in schriftlicher Formvorliegt'®.

VI. Schlussbemerkung

Gerade in der überobligatorischen Vorsorge erfordert es die Bedeutung, die der Anschlussvertrag für sämtliche Arbeitgeber, auch für «Stifterfirmen», hat, ihn schriftlichabzufassen und in ihm diejenigen Punkte klarzustellen, deren gesetzliche Regelungin der Schnittstelle öffentliches Recht - Privatrecht keine absolut zuverlässigen Lösungen anzubieten vermag. Zwar lassen die Strukturen der Personalvorsorge undderen Umfeld derzeit wohl kaum negative Auswirkungen befurchten, falls dies unterbleibt. Ungeachtet dessen gehört aber ein schriftlicher Anschlussvertrag nach hiervertretener Auffassung in jedem Fall zu einer zeitgemässen Pension Fund Governanc e .

Siehe dazu auch J.-A. Schneider, Soumission, S. 26 f.Siehe Überschrift vor Art. 11; «2. Kapitel: Vorsorgepflicht des Arbeitgebers».Allerdings muss sich die Beitragsforderung aus der Gesamtheit der Urkunden leicht ermittelnlassen, s. BGB 114 III 72 ff.; 1. Vetter-Schreiber, Berufliche Vorsorge, S. 236.

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M a t e r i a l i e n

Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Strukturreform) v. 15. Juni 2007, in: BBl 2007, 5669 ff.

L i t e r a t u r

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Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich, Merkblatt zur Vereinbarung beiAnschluss an eine Sammeleinrichtung, publiziert im Internet unter www.bvs.zh.ch, RubrikMerkblätter und Mustertexte/Berufliche Vorsorge/Anschlussvereinbarungen.

Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich, Mustertext für die Urkunde einerzur Durchfuhrung des BVG registrierten Stiftung, Variante: für die Stifter- bzw. Arbeitgeberfir-ma und zusätzliche wirtschaftlich oder finanziell eng verbundene Unternehmungen, publiziert im Internet unter www.bvs.zh.ch, Rubrik Merkblätter und Mustertexte/Berufliche Vorsorge/ Mustemrkunden.

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