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Brennpunkt Gewährleistungsmängel:

Der Verwalter ist gefordert!

15. Pantaenius-Immobilientagung

28.11.2013

Hamburg

RA Dr. A. Olrik Vogel, München

Inhalt

A Einleitung

B Pflichten des Verwalters

Brennpunkt Gewährleistungsmängel: Der Verwalter ist gefordert!15. Pantaenius-Immobilientagung, Hamburg, 28.11.2013


A. Einleitung

I. Vertragsverhältnis Bauträger ./. Erwerber• „Kaufvertrag“ ist ein Bauträgervertrag• typengemischter Vertrag

- Grundstückübertragung – kaufrechtlicher Teil- Planung und Bauerrichtung – werkvertraglicher Teil

• für die Probleme „Zahlung des Erwerbspreises“, „Mängel an vorhandener Bausubstanz“ und „Übergabe bzw. Abnahme“ überwiegt der werkvertragliche Teil -> also Werkvertragsrecht (§§631 ff. BGB) anwendbar (seit BGH, Urt. v. 12.07.1984 – VII ZR 268/83, NJW 1984, 2573; stRspr.)

• werkvertragliche Einordnung bei- Neubauten- Sanierung von Altbauten, die mit Neubauten vergleichbar sind („Neubau

hinter historischer Fassade“)- fertiggestellte Bauten, bei denen der Bauträger eine

Herstellungsverpflichtung übernommen hat und die nach der Verkehrsauffassung noch als „neu“ gelten (auch nach der Schuldrechtsreform so, vgl. BGH, Urt. v. 26.04.2007 – VII ZR 210/05, NJW 2007, 3275 Rdn. 19 obiter dictum)



A. Einleitung

II. Was ist ein Baumangel?1. Vereinbarte Beschaffenheit

• Abweichung von Soll- und Ist-Beschaffenheit• Ermittlung der Ist-Beschaffenheit

- grds. Sachverständigenfrage• Ermittlung der Soll-Beschaffenheit

- grds. Rechtsfrage - Auslegung des Bauträgervertrags- Prospektmaterial ist heranzuziehen- Aussagen von Vertriebsmitarbeitern sind relevant- funktionaler Werkerfolg steht im Mittelpunkt

� nicht funktionstaugliche Beschaffenheit kann nur dann wirksam vereinbart werden, wenn dies (1.) ausdrücklich geschieht und (2.) der Erwerber hierüber und die hieraus möglicherweise entstehenden Folgen umfassend aufgeklärt wurde



A. Einleitung

II. Was ist ein Baumangel?2. Eignung zum vertraglich

vorausgesetzten Verwendungszweck• Funktionstauglichkeit der Leistung

• Ermittlung der vorausgesetzten Verwendungszwecke

• Ermittlung der gewöhnlichen Verwendungszwecke

Beispiel: U.a. als Cafe veräußerte Räume müssen auch für den Betrieb eines solchen Cafe geeignet sein (BGH, Urt. v. 05.07.2001 – VII ZR 399/99, NJW 2001, 3476).



A. Einleitung

II. Was ist ein Baumangel?3. Übliche Beschaffenheit

• anerkannte Regeln der Technik

• öffentlich-rechtlich zwingende Vorgaben

• ggf. auch DIN-Normen, VDI- und VDE-Normen, Herstellerrichtlinien (str.)

• bauaufsichtliche Zulassung?



A. Einleitung

III. Mängelrechte beim Erwerb vom Wohnungseigentum

1. Welche Mängelrechte gibt es?• Nacherfüllung• Aufwendungsersatz• Vorschuss• Minderung• Schadensersatz• Schadensersatz statt der Leistung

(Rückabwicklung)• Rücktritt



A. Einleitung

2. Welche Mängelrechte sind gemeinschaftsbezogen?

a) „geborene“ Ausübungsbefugnis – zwingende Zuständigkeit der Gemeinschaft

• Minderung• Schadensersatz

b) „gekorene“ Ausübungsbefugnis – fakultative Zuständigkeit der Gemeinschaft

• Nacherfüllung• Aufwendungsersatz• Vorschuss

c) keine Ausübungsbefugnis – fehlende Beschlusskompetenz

• Schadensersatz statt der Leistung (Rückabwicklung)• Rücktritt• Abnahme (sehr streitig!)



A. Einleitung3. Auswirkung der Gemeinschaftsbezogenheit

• Erwerber bleibt Inhaber der Mängelrechte• „Ausübungsbefugnis“ der Gemeinschaft heißt Wahrnehmung der individuellen, bei

der Gemeinschaft gebündelten Mängelrechte gegenüber dem Bauträger• Beschluss der Gemeinschaft

- „ob“ -> wird die Gemeinschaft überhaupt tätig?BGH, Urt. v. 15.01.2010 – V ZR 80/09, NZBau 2010, 432 Rdn. 11: Ermessen regelmäßig dahin reduziert, dass Gemeinschaft die Mängelrechte verfolgt, außer wenn dies besondere Gründe rechtfertigen -> ggf. Anspruch nach § 21 Abs. 4 WEG auf entsprechende Beschlussfassung

- „wie“ -> welche Mängelrechte werden geltend gemacht?• notwendige Beschlussinhalte

- „an sich ziehen“ i.S.v. § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG, damit Gemeinschaft materiell Berechtigte wird, und

- der Mängelrechte bezüglich des Gemeinschaftseigentums bezüglich aller Erwerber (inklusive Nachzügler!) sowie

- Festlegung der Art und Weise der Anspruchsverfolgung, also zum Beispiel außergerichtliche und gerichtliche Geltendmachung,

- Erteilung der Vollmacht an den Verwalter hierfür mit der Befugnis sowie der Weisung, einem Rechtsanwalt umfassende Prozessvollmacht zu erteilen

- Erteilung der Vollmacht an den Verwalter und der Weisung, mit dem Anwalt eine Vergütungsvereinbarung abzuschließen



B. Pflichten des Verwalters

I. Mängelfeststellung

• regelmäßige Begehungen, insbesondere vor Ablauf der Mängelverjährungsfrist

• Nachprüfung von Mängelmitteilungen einzelner Erwerber/Wohnungseigentümer

• keine eigene vertiefte Untersuchungspflicht, aber ggf. Einschaltung von Sachverständigen, soweit nach Gemeinschaftsordnung oder Verwaltervertrag möglich (grds. keine originäre Befugnis, Sachverständigen zu beauftragen nach OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.05.2009 – 20 W 115/06, NZM 2010, 367)




II. Mängelmanagement• rechtzeitiger Hinweis der Erwerber/Wohnungseigentümer auf

die ablaufende Mängelverjährungsfrist- Problem: möglicherweise unwirksame Abnahme oder genauer

Zeitpunkt nicht feststellbar • rechtzeitige Unterbreitung sachgerechter Beschlussvorschläge

zur Vorbereitung- Mängelfeststellung durch Sachverständigen- rechtliche Beratung durch Rechtsanwalt

• rechtzeitige Unterbreitung sachgerechter Beschlussvorschläge zur Mängelverfolgung

• außergerichtliche Mängelrüge (Befugnis des Verwalters ohne Beschluss?)

• gerichtliche Geltendmachung (grds. nicht ohne Beschluss)- Eilkompetenz in § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 WEG erfasst nicht die

Fälle, in denen – notfalls unter radikaler Verkürzung der Ladungsfrist – ein Beschluss hätte gefasst werden können (Bärmann/Merle, 12. Aufl. 2013, § 27 WEG Rdn. 202)



Zeitachsen

3 Jahre:

Feststellung des möglichen Verjährungsablaufs -> sicherster Weg (notieren mit zahlreichen Vorfristen)



Zeitachsen

4 Jahre:

Beschluss über Beauftragung Sachverständiger zur Mängelfeststellung von Mängel im Gemeinschaftseigentum; Ermächtigung des Verwalters, die festgestellten Mängel und noch auftretende Mängel für die Erwerber im Namen der Gemeinschaft zu rügen ("an sich ziehen"; Beschluss über die Beziehung eines Rechtsanwalts (Hinweise zum geschuldeten baulichen Standard, Abstimmung mit Sachverständigen zum Inhalt des Privatgutachtens/Mängelliste, Abstimmung des Mängelrügeschreibens)

Problem: Nacherfüllungsfrist muss angemessen sein und dem Bauträger die Nacherfüllung auch ermöglichen (Sonderprobleme: Zugangsgewährung, Witterung, Koordinierung Planer und Bauunternehmer)



Zeitachsen

4,5 Jahre:

Beschluss gemäß Ziffer A. III. 3., Beschluss über die Nachbegehung durch den Sachverständigen nach Ablauf der Nacherfüllungsfrist, ggf. Zugangsverbot Bauträger

4,8 Jahre:

gerichtliche Geltendmachung durch den Rechtsanwalt für die Gemeinschaft




III. Spezialprobleme1. Bauträger ist selbst Erstverwalter

• erhebliche Haftungsverschärfung für den Bauträger/Verwalter mit strafrechtlichen Risiken

1) Zu den Pflichten des Verwalters nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG gehört auch die Überprüfung des Gebäudes auf Baumängel innerhalb des Laufs der Gewährleistungsfrist.

2) Wird ein Mangel an einem Balkon gerügt und für berechtigt anerkannt, so besteht besondere Veranlassung, baugleiche weitere Balkone auf das Vorhandensein eines Mangels zu untersuchen.

3) Übernimmt ein Bauträger die erste Verwaltung der Wohnungseigentumsanlage, so hat er bei der Überprüfung des Bauwerks auf Mängel auch die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Bauträgers anzuwenden.

OLG München, Beschluss vom 25. 9. 2008 - 32 Wx 79/08, NJW-RR 2008, 1701




III. Spezialprobleme2. Bauträger ist noch teilweise Eigentümer

• Stimmrechtsausschluss gem. § 25 Abs. 5 WEG aber Teilnahmerecht an Eigentümerversammlungen

• -> Problem: „Wolf im Schafspelz“• Bauträger muss sich nach § 16 Abs. 2 WEG auch an

den Kosten der Rechtsverfolgung gegen sich selbst beteiligen




III. Spezialprobleme3. Abweichende Zuständigkeit für Instandhaltung und

Instandsetzung• Zuweisung der Instandhaltung und Instandsetzung bestimmter

Bereiche des Gemeinschaftseigentums an einzelne Wohnungseigentümer bewirkt, dass nach h.M. die Gemeinschaft die Mängelrechte nicht nach § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG „an sich ziehen“ darf (OLG München, Beschl. v. 23.05.2007 – 32 Wx 30/07, NJW 2007, 2418 für einen Fall vor Kodifizierung von § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG; a.A. Vogel, ZMR 2010, 653, 654)

• streitig, ob auch erstmalige Herstellung von der Zuweisung erfasst wird (so LG München I, Urt. v. 27.06.2011 – 1 S 1062/11 WEG, ZMR 2012, 44; a.A. OLG München, Beschl. v. 30.01.2007 – 34 Wx 116/06, NZM 2007, 369; BayObLG, Beschl. v. 18.07.1996 – 2Z BR 63/96, ZMR 1996, 574)




III. Spezialprobleme4. Sondervergütung des Verwalters

• Verwaltervertrag ist Verbrauchervertrag i.S.v. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB, da die Wohnungseigentümergemeinschaft regelmäßig Verbraucher ist

• Transparenzgebot erfordert klare Regelung, welche Tätigkeiten von der „Normalvergütung“ erfasst sind und welche nicht

• offen ist, ob das Baumängelmanagement durch den Verwalter sondervergütungsfähig ist oder nicht (dafür Pause, Bauträgerkauf und Baumodell, 5. Aufl. 2011, Rdn. 711; wohl auch OLG Köln, Beschl. v. 19.03.2001 – 16 Wx 35/01, NZM 2001, 470), weil

„Der Verwalter hat grds. keinen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Verwaltervergütung für solche Tätigkeiten, die im Rahmen der ihm vom Gesetz zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse liegen und zum typischen Berufsbild eines Verwalters gehören.“

(Bärmann/Merle, 12. Aufl. 2013, § 26 WEG Rdn. 159)



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