BWJ – Bernischer Anwaltsverband/Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern:...

BWJ – Bernischer Anwaltsverband/Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern: Donnerstag, 28. Februar 2008, 17.15 Uhr – 18.45 Uhr

Lawine gesellschaftsrechtlicher Revisionen in der Schweiz – kein Entrinnen für Spezialisten und Allgemeinpraktiker

von

Peter V. Kunz

Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University)Ordentlicher Professor für WirtschaftsrechtDirektor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern

[email protected]

22

Inhalt

I. Vorbemerkungen

II. Neun Auffälligkeiten der Revisionen

III. Übersicht zu den Revisionen

A. SpezialgesetzeB. OR-RevisionenC. Verordnungen

IV. Schlussbemerkungen

33

Vorbemerkungen

1. Zielsetzungen

Überblick statt Detaildarstellung

Gedanken zu jüngeren Auffälligkeiten

44

Vorbemerkungen

2. Entwicklungen der letzten knapp 20 Jahre

„Sturmböen“ seit 1991

„Orkan“ seit 2000

2000 – 2010: „Jahrzehnt des Wirtschaftsrechts“..!

55

Vorbemerkungen

3. Literaturhinweise (PVK)

Permanenter Umbruch im Gesellschaftsrecht – Eine Übersicht zu den legislativen Sturmböen seit 1991, SJZ 102 (2006) 145 ff.

Aufbruchstimmung im Schweizer Wirtschaftsrecht – Die Rechtssetzung als zentrale Herausforderung für die Rechtsanwendung

66

Vorbemerkungen

4. Risiko einer generellen Überforderung

Rechtssetzer…

… und Rechtsanwender

Spezialisten und Allgemeinpraktiker

Outsider: Rechtsanwälte, Notare, Treuhänder etc.

Insider: Rechtsdienste, Compliance etc.

77

Vorbemerkungen

5. Bereiche des Wirtschaftsrechts

Gesellschaftsrecht im Fokus Schnittbereich: Finanzmarktrecht Komplementärbereich: Revisionsrecht nicht im Fokus: z.B. Immaterialgüterrecht

• Patentrecht

• Urheberrecht

88

Vorbemerkungen

6. Wandel der Vorstellungen seit 200 Jahren

Historie des Aktienrechts:• 19. Jahrhundert = kantonale Aktienrechtsordnungen:

- erste Ordnung = SO- detaillierteste Ordnung = BE

• OR 1883: z.B. OR BT im Vordergrund• OR 1936: z.B. Einführung der GmbH• OR 1991: Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz• OR 20xx?

99

Vorbemerkungen

Beispiel: Mindestnominalwert der Aktie

• keine Regelung im OR 1883

• CHF 100.-- (OR 1936) zu CHF 10.-- (OR 1991) zu heute 1 Rappen (2001)

• aktuelle „grosse“ Revision: >> O..!

1010

Vorbemerkungen

7. Aufbau des Referats

genereller Überblick

Hinweis zu Auffälligkeiten der Revisionen

Spezialthemen (Aktualitäten) – Beispiele:• Revision des Börsenrechts

- Rückwirkung der Stimmrechtssuspendierung?• Revision der HRV:

- Möglichkeit von sog. Ketteneinsprachen?

Und eine Bitte:Q&A..!

1111

Neun Auffälligkeiten der Revisionen

1. Dekodifikation sowie wirtschaftsrechtliche Überlappungen

zunehmende Spezialgesetze seit den 1990er-Jahren

Mottos: „lex specialis derogat legi generali“ + „lex posterior derogat legi priori“

Gesellschaftsrecht integriert in finanzmarktrechtliche Ordnungen

1212


Beispiele:

• RRG (gescheitert in Vernehmlassung 1998!) – Split:- Revisionsrecht = 1. Januar 2008 (OR-Revision)- Rechnungslegungsrecht = aktuelle „grosse“

Aktienrechtsrevision

• zentrale Spezialgesetze mit gesellschaftsrechtlichen Aspekten: BEHG + FusG + KAG + RAG + BEG (pendent)

• de lege ferenda: aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision: braucht es CH AktG..?

1313


2. Numerus Clausus kein Axiom mehr

Bedeutung: Formenzwang + Formenfixierung

trotz Disposition des Gesetzgebers: letzte neue Gesellschaftsform = GmbH (1936)

1. Januar 2007 = KAG mit zwei neuen Formen:• SICAV (neue Kapitalgesellschaft)• KkK (neue Personengesellschaft)

de lege ferenda im Personengesellschaftsrecht: sog. Partnerschaft mit beschränkter Haftung (PmbH)?

1414


3. Paradigmenwechsel: Wirtschaftsform statt Rechtsform

bisher: „Silomodell“ von einzelnen Gesellschaftsrechtsformen

neu: wirtschaftliche Bedeutung entscheidet, und zwar• Benutzung des Finanzmarktes• Grösse: Bilanzsumme, Umsatz, Zahl der Arbeitnehmer

Beispiele: • BEHG + GmbH-Revision• FusG: Spezialnorm betreffend KMU• Revisionsrecht (2008) + Rechnungslegungsrecht

(aktuelle „grosse“ Revision)

1515


4. Motivationen: „Skandalitis“ sowie „Ad hoc-ismus“

Langfristplanung abnehmend – aber:

• Wirtschaft braucht Berechenbarkeit• Wirtschaft braucht Rechtssicherheit• wieder erkannt bei der aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision…

Wirtschaftsskandale lösen ad hoc Vorstösse im Parlament aus

Beispiele:

• Swissair etc.: Corporate Governance = z.B. „grosse“ Aktienrechtsrevision

• Enron/Worldcom etc. = neues Revisionsrecht + RAG („Lex Americana“)

• Sulzer/Implenia/Valora etc. = BEHG-Teilrevision /Art. 20

1616


5. Private Initiative aus der Wirtschaft nimmt zu

Anpacken statt Jammern…

… führt zu konkreten „Gesetzesentwürfen“ auf privater Basis

Beispiele:

• BEG: Schweizerische Bankiervereinigung/SIS (ehemals Entwurf für WVG)

• Art. 20 BEHG bzw. Meldepflicht: SwissHoldings• Aktienrecht/Dispoaktien: Economiesuisse• FusG-Minirevision gefordert von „privaten Experten“

1717


6. Qualität der Rechtstechnik sowie der Gesetzgebung nimmt ab

„Wild Wild West“, d.h. ordentliche Gesetzgebung teils in Frage gestellt

sog. „Huckepack“-Verfahren, die Shortcut darstellen..!

Folgen = Fehlen z.B. von Vorentwürfen, Begleitbegriffen, Vernehmlassungen und Botschaften

Beispiele:

• Revisionsrecht (auf GmbH-Rechtsrevision „aufgepfropft“)• BEHG-Teilrevision (als Vorlage 2 auf FINMAG „aufgeproft) – offen

- Rückwirkung der Stimmrechtssuspendierungsklage?- Erfordernis eines Verschuldens?- Rechtssetzer „delegiert“ bewusst an Rechtsanwender..!

1818


7. Tendenz von der Selbstregulierung zur Regulierung

Lit. (PVK): Corporate Governance – Tendenz von der Selbstregulierung zur Regulierung, in: FS für Peter Böckli (Zürich 2006) 117 ff.

Selbstregulierung zentral im Finanzmarktrecht (weniger im Gesellschaftsrecht)

Beispiele:• Übernahmerecht: Art. 22 ff. BEHG• Corporate Governance

- SCBP (Economiesuisse) + RLCG (SWX)- Leitstern für aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision

1919


8. Zunehmende Bedeutung der Verordnungsstufe

Beispiele:

• BEHV-EBK (re Art. 20 BEHG):- sog. Cash Settlement Optionen + Addition von

Eigentum/Derivaten

• HRV (v.a. re HR-Sperre):- z.B. Frage der Zulässigkeit von

„Ketteneintragungssperren“…

• de lege ferenda: Möglichkeit einer „Corporate Governance-Verordnung“?

2020


9. Internationale Einflüsse

Rechtsvergleichung als wichtige Disziplin sog. legislative Rechtsvergleichung:

• eklektische Anregungen (z.B. EU oder USA)• EU-Kompatibilität (ex lege)• sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht

Beispiele:• Inspiration: BEHG, FusG etc.• Druck aus dem Ausland: RAG (USA: SOX nach Enron..!)• KAG:

- Rechtssetzung = autonomer Nachvollzug von EU-Recht- Rechtsanwendung = europarechtskonforme Auslegung

Kapitalgesellschaftsrecht im Vordergrund…

2121

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze

1. Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG)

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1997/1998 sog. Rahmengesetz Teil des Finanzmarktrechts

• System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung• Regelungen: z.B. Börsen, Effektenhändler, Institutionen (also: EBK

+ UEK)• Übernahmerecht/Art. 20 ff. BEHG = sog. Börsengesellschaftsrecht

Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften:• Kotierung bzw. Dekotierung (von Beteiligungspapieren)

Lit. (PVK): Kotierung sowie Dekotierung – oder: „Werden“ und „Sterben“ der Publikumsgesellschaften, GesKR 2-3 (2006) 117 ff.

2222


b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte

BEHG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht

Spezialregelungen z.B. zu: Aktionärspflichten + „Austritt“ + „Ausschluss“

drei zentrale gesellschaftsrechtliche Themenbereiche:

• Meldepflicht (Art. 20 BEHG):- Mechanismus:

Grenzwerte, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“- Revisions-Themen- Lit. (PVK): Börsenrechtliche Meldepflicht in Theorie und Praxis, in: Liber

Amicorum (publ. im Frühling 2008) 229 ff.

2323


• Angebotspflicht (Art. 32 BEHG):- Mechanismus:

Grenzwert, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“- „Opting up“ + „Opting out“- Revisions-Themen

• Kraftloserklärung (Art. 33 BEHG):- Mechanismus:

Grenzwert etc.- Lit. (PVK): Einige Aspekte zur Kraftloserklärungsklage, SZW 71 (1999) 181 ff.

2424

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze1. Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG)

c) Spezialfragen Revisionen 2007:

• 2x BEHV-EBK + 1x BEHG (= Art. 20 BEHG)• Verordnungsthema: z.B. Cash Settlement Optionen

Zwei BEHG-Themenbereiche:• Grenzwerte• Sanktionierung

Grenzwerte:• neu: 3% als Tiefstwert• neu: 15% + 25%

Sanktionierung:• Strafrecht: v.a. Fahrlässigkeit• neu: sog. Stimmrechtssuspendierungsklage – offene

Themen..!

2525


Stimmrechtssuspendierung:• Art. 20 Abs. 4bis BEHG: „Auf Verlangen der

Aufsichtsbehörde, der Gesellschaft oder eines ihrer Aktionäre kann der Richter die Ausübung des Stimmrechts der Person, die eine Beteiligung unter Verletzung der Meldepflicht erwirbt oder veräussert, für die Dauer von bis zu fünf Jahren suspendieren. (…)“.

• umstritten – Auswahl:- Rückwirkung (z.B. Implenia v. Laxey Partners)?- Verschulden als Voraussetzung?- Drittwirkung auf verkaufte Aktien?- Fernwirkung auf andere Aktionärsrechte?- Kriterien zur Abwägung- Lit. (PVK): Die Stimmrechtssuspendierungsklage im revidierten Börsenrecht –

Eine neue Sanktion bei Meldepflichtverletzungen mit grossem Drohpotential, SZW Juni 2008

2626

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (FusG)

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1. Juli 2004

klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse Teile aus dem Aktienrecht nun „ausgelagert“ in Spezialgesetz!

Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften

konzernrechtliche Bedeutungen – z.B.:• „Mutter-Tochter-Fusionen“ + „Schwester-Fusionen“• „Squeeze out Mergers“

Lit. (PVK):- Das neue Fusionsgesetz (FusG), in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht I (Bern 2006)185 ff.- Arbeitsrecht – Neuerungen aufgrund des Fusionsgesetzes, in: Aktuelle Probleme des

Arbeitsrechts, Bd. 55 Europa Institut Zürich (Zürich 2005) 71 ff- Umwandlung und Vermögensübertragung im schweizerischen Fusionsrecht - Blicke zurück und

nach vorne, AJP 13 (2004) 802 ff.

2727


2. Fusionsgesetz (FusG)b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte

FusG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht vier gesellschaftsrechtliche Transaktionsformen, die Re- bzw.

Umstrukturierungen erheblich erleichtern:

• Fusionen i) ii)

A B B

AB

A

CB BA

Absorption Kombination

2828


• Spaltungen i) ii) A

B C D

A1 A2 A2

DCB

A

2929


• Umwandlungen

A A

a a

b c b c

3030


• Vermögensübertragung

a + ca a + c B

A b c

b b A

3131


idealtypisches Ablaufmodell gemäss FusG (trivialisiert):

• (1) Plan bzw. Vertrag + (2) VR-Beschluss + (3) Revisionsbericht + (4) Auflage zur Einsicht + (5) GV-Beschlussfassung + (6) HR-Eintrag + (7) Klageverfahren

• Ausnahme = Vermögensübertragung!

3232


2. Fusionsgesetz (FusG)

c) Spezialfragen

Fokus der FusG-Ordnung:• Schutz der Gläubiger• Schutz der Gesellschafter

Notwendigkeit einer sog. „Mini-Revision“ – z.B. wegen Gläubigerschutz, der Spaltung in Praxis in Frage stellt

These: FusG führt zum „Untergang“ der Personen-gesellschaften (insbesondere im Zusammenhang mit dem neuen GmbH-Recht!)

3333


3. Kollektivanlagengesetz (KAG)

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1. Januar 2007 sog. Rahmengesetz – i.c.: KKV (Kollektivanlagenverordnung)

statt KAV… Teil des Finanzmarktrechts

• System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung• kollektive Kapitalanlagen: „offen“ gegen „geschlossen“

- „offen“ = Anlagefonds + SICAV- „geschlossen“ = SICAF + KkK

3434


a) Allgemeines

Anwendbarkeit des Gesetzes:

• AFG = kollektive Kapitalanlagen auf vertraglicher Grundlage, d.h.insbesondere nicht auf gesellschaftlicher Basis (also: Investmentgesellschaften = NO..!)

• KAG = Ausdehnung auf alle kollektiven Kapitalanlagen, d.h. inklusive die sog. Investmentgesellschaften (= SICAF)

3535



sog. Investmentgesellschaft als SICAF („fixe“!)

neue spezialgesetzliche Aktiengesellschaft = SICAV („variable“!):• Flexibilisierung des Aktienkapitals..!• verschiedene Aktionärskategorien:

- Unternehmeraktionäre- Anlegeraktionäre

• Mindesteinlage: CHF 250'000.--• zwingend = Revisionsstelle• 1. EBK-Bewilligung: 24. September 2007

3636



neue spezialgesetzliche Personengesellschaft = KkK:

• OR-Unterschiede:- Komplementär bzw. „general partner“: (schweizerische)

AG- Kommanditär bzw. „limited partner“: qualifizierter

Anleger• Risikokapital + alternative Anlagen, d.h. etwa Private

Equity• zwingend = Revisionsstelle• 1. EBK-Bewilligung: 20. November 2007

3737

Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze3. Kollektivanlagengesetz (KAG)

c) Spezialfragen

Motto des KAG (nach AFG): „same business – same risks – same rules“..!

Investmentgesellschaften

• = AG als „Geldtopf“ für Investments…• KAG anwendbar = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung• aber: keine neue Gesellschaftsform

• Ausnahme: z.B. kotierte Investmentgesellschaften- Lit. (PVK): Achterbahnfahrt für Anlagegesellschaften – Bewusste Todesstösse für

Investmentgesellschaften in der Schweiz?, NZZ Nr. 75 (2006) 31

3838


c) Spezialfragen

• Problembereich des GwG:- Verhältnis zwischen AG/Aktionär nicht GwG-tauglich..!- aktienrechtlich unmöglich:

Identitätskontrolle,Vermögenssperre etc.- Lit. (PVK – noch vor KAG): Investmentgesellschaften – ein Testfall für das

Geldwäschereigesetz (GwG)?, ZBJV 142 (2006) 249 ff.

KAG als sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht• Folge = europarechtskonforme Auslegung (BGer)• OGAW beachten…

3939


4. Revisionsaufsichtsgesetz (RAG)

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1. September 2007 – Konstituierung der RAB… Teil des Finanzmarktrechts

• System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung• Regelungen:

- sog. anerkannter Revisor- sog. anerkannter Revisionsexperte- sog. staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen

• Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) „Lex Americana“… SOX!

4040



Eingriff in Organisationsfreiheit der Gesellschaften

RAG ergänzt neues Revisionsrecht

4141


c) Spezialfragen

RAB:• öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit Sitz in Bern• eigene Rechtspersönlichkeit• VR mit max. fünf Mitgliedern + Direktion• Aufsicht des Bundesrats

Integration der RAB in die neue FINMA?

4242


5. Bucheffektengesetz (BEG)

a) Allgemeines

Botschaft: 15. November 2006

Teil des Finanzmarktrechts

Haager Wertpapierübereinkommen (HWpÜ)

4343



sog. Entmaterialisierung von Wertpapieren (z.B. Aktien)

• Einzel-Wertpapiere: nein

• Massen-Wertpapiere: ja

Lit. (PVK): Legislative Aktivitäten im Finanzmarktrecht – zum Entwurf für ein neues Bundesgesetz über Bucheffekten (Bucheffektengesetz, BEG), in: Anlagerecht, SBT 2007 - Schweizerische Bankrechtstagung 2007 (Basel 2007) 25 ff.

4444


c) Spezialfragen

Immobilisierung („Aus-dem-Verkehr-ziehen“) – drei Varianten• sog. Sammelverwahrung von Wertpapieren:

E VSAAA

Sammeldepot

4545


• sog. Globalurkunde über Wertpapiere:

• sog. Wertrechte (statt Wertpapiere):

E VSAAA

GU

E VSAAAWR

Registrierung

4646


5. Bucheffektengesetz (BEG)

c) Spezialfragen

Verwahrungspyramide:

E

----------- Zentrale Verw.stelle

----------- Anleger

----------- Verw.stelleGutschrift 1

Gutschrift 2

4747


Bucheffekten:

• Vermögensobjekt sui generis

• „underlyings“ = Sammelverwahrung + Globalurkunde + Wertrecht

• Registrierung im Effektenkonto

• Übertragung mittels Umbuchung(en)

sog. eklektische Anregungen im Ausland…

4848

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen

1. Neues Revisionsrecht

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1. Januar 2008 klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse

Teile aus den verschiedenen Gesellschaftsordnungen ins Aktienrecht „eingelagert“ als OR-Revision!

Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften – aber es gibt jeweils Spezialregelungen…

zentrale Änderung bei AG/GmbH:• AG = obligatorische Revision (bisher)• GmbH = freiwillige Revision (bisher)

4949



Neuerung = rechtsformunabhängige Revisionspflicht..!

Dreiteilung der Revision nach wirtschaftlicher „Bedeutung“:

• sog. ordentliche Revision – Thema neu: z.B. IKS- Benutzung des Finanzmarktes- Grösse: CHF 10 Mio./Bilanz; CHF 20 Mio./Umsatz; 50

Arbeitnehmer- Konzernmutter

5050



• sog. erleichterte Revision („review“)- wann immer keine ordentliche Revision

• sog. „Opting out“, d.h. Verzicht auf Revision- Einverständnis aller Gesellschafter- maximal zehn Vollzeitarbeitnehmer

5151


c) Spezialfragen

Grundsatz und Ausnahmen:• Revisionspflicht (mit „Opting out“-Vorbehalt)!• vorbehaltlose Revisionspflicht = vier KAG-

Gesellschaftsformen• keine Revision = OR-Personengesellschaften

Sonderregelungen – z.B.• GmbH-Gesellschafter mit Nachschusspflicht = ordentliche

Revision verlangen

5252

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 2. Neues GmbH-Recht

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1. Januar 2008 (neues GmbH-Recht)

Entwicklungen• 1936 = erstes GmbH-Recht der Schweiz

- dt. Reichsgesetz: 1892- „Retortenbaby“ + „ungeliebtes Adoptivkind“…

• 1991 = materielle GmbH-Rechtsrevision (via Verweisungen auf Aktienrecht..!)

• 2008 = formelle GmbH-Rechtsrevision

Lit. (PVK): Grosse GmbH-Rechtsreform als Chance und Herausforderung für schweizerische Unternehmungen – Die GmbH (bzw. GoGh) als neuer „Superstar“ im Gesellschaftsrecht?, in: Jusletter vom 30. April 2007, Rz. 1 ff.

5353



Strukturelles• personenbezogene Körperschaft• Annäherung an AG..!

zahlreiche Neuerungen – Beispiele• sog. Einpersonen-GmbH• Änderungen beim Stammkapital:

- kein Maximalkapital mehr + unverändertes Minimalkapital (CHF 20'000.--)

- Stammanteil mindestens CHF 100.-- (statt CHF 1'000.-- bzw. Mehrfaches)

- Vollliberierung der Stammanteile – Übergangsfrist

5454


• Verbesserung der Verkehrsfähigkeit:- keine öffentliche Beurkundung mehr für Übertragung

• keine Haftung mehr für Gesellschafter – GmbH = GoGh..!

• weitere Details:- Erwerb eigener Stammanteile bis 10% bzw. 35%- sog. Anschlussaustrittsrecht

• unzulässig (und damit unterschiedlich zum Aktienrecht - PS- Sonderprüfung….

5555

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 2. Neues GmbH-Recht

c) Spezialfragen

Entwicklung der Zahlen• 1955: 1'539; 1970: 2'776; 1985: 2'859; 1992: 2'964; 1993:

4'186; 1995: 10'705; 1997: 23'164; 2000: 46'035; 2002: 61'44 2006: 92’448

• heute = über 113‘000 GmbH (Stand Ende 2007)

Konkurrenz für andere Gesellschaftsformen• AG: z.B. Umwandlungen gemäss FusG• Personengesellschaften: GmbH-Gründungen werden zunehmen

- Alternativen- Haftungsbeschränkung?- PmbH?

5656


Europäische Union (EU)• AG hat Priorität (z.B. SE)• GmbH:

- (noch) keine EU-Verordnung; aber:- sog. Europäische Privatgesellschaft (EPG) in

Vorbereitung!

Reflex: ev. Revisionspflicht für GmbH durch neues Revisionsrecht…

5757


3. Zu jüngeren „kleinen“ Aktienrechts- bzw. OR-Revisionen

a) Allgemeines

1883/1936/1991, d.h. jeweils mehr als 50 Jahre zwischen „grossen“ Revisionen…

1991: nach 27 Jahren der Revisionsarbeiten war OR-Revision schon überholt..!

5858



1. Mai 2001: Senkung des Mindestnennwerts der Aktien auf heute 1 Rappen

1. Juni 2002: kaufmännische Buchführung/“neue Technologie“ berücksichtigt

1. Januar 2007: Vergütungstransparenz bei VR/GL von Publikumsgesellschaften

1. Januar 2008 (mit GmbH-Revision):- Einpersonen-AG kann gegründet werden- Firmenzusatz „Aktiengesellschaft“ bzw. „AG“ obligatorisch

5959


c) Spezialfragen

Aufräumarbeiten mit der aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision geplant – und nachher soll dann wieder Ruhe herrschen..!

Probleme von „kleinen“ Revisionen:• Rechtssicherheit• Berechenbarkeit

6060

Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision

a) Allgemeines

Partialrevision, aber sog. „grosse“ Aktienrechtsrevision!

Vorarbeiten weit fortgeschritten• Botschaft/Entwurf: 21. Dezember 2007• Begleitbericht/Vorentwurf: 2. Dezember 2005• parlamentarische Arbeiten beginnen…

Inhalt = Aktienrecht + Rechnungslegungsrecht (aus „Split“ des RRG…)

Lit. (PVK): Status Quo der „grossen Aktienrechtsrevision“ – Ein legislatives Mammutprojekt für das 21. Jahrhundert, in: Entwicklungen zum Gesellschaftsrecht III (Bern 2008) 159 ff.

6161



Leitlinie = Verbesserung der sog. Corporate Governance

vorgeschlagene Neuerungen:• sog. Kapitalband (d.h. Flexibilisierung des AK)

- Lit. (PVK): Flexibilisierung des Aktienkapitals – ein Hybrid-Konzept im Spannungsfeld von zwingendem Aktienrecht und Eigenverantwortlichkeit, REPRAX 2 (2000) 18-52

• Abschaffung:- Organvertretung + Depotvertretung- Inhaberaktien? BR: nein

• Grenzwertsenkung bei Minderheitsrechten:- Einberufung/Traktandierung- Sonderuntersuchung (ex. Sonderprüfung)

6262


• Verbesserung bei Generalversammlung- sog. multilokale GV- sog. elektronische GV („Internet-GV“)- Einberufung und Vollmachten auf elektronischem Weg

• Verbesserung bei Aktionärsklagen- Rückforderungsklage- Auflösungsklage

• Totalrevision des Rechnungslegungsrechts

6363


4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision


Streitpunkte

• Limitierung der Revisionsstellenhaftung?

• Vinkulierung?

- Lit. (PVK): Die Vinkulierung als Geheimwaffe gegen unfreundliche Übernahmeversuche – Plädoyer für die Ergänzung der laufenden Aktienrechtsrevision um eine Vinkulierungs-Debatte, NZZ Nr. 268 (17. November 2007) 33

• ev. Staatsfonds..?

6464


c) Spezialfragen

Berücksichtigung internationaler Entwicklungen (v.a.Corporate Governance)

kein sog. autonomer Nachvollzug von EU-Recht

zeitlicher Rahmen..?

6565

Übersicht zu den Revisionen – Verordnungen

1. Börsenverordnung der EBK (BEHV-EBK)

a) Allgemeines

Inkrafttreten:

• 1. Juli 2007

• 1. Dezember 2007 (re Art. 20 BEHG)

aktuelle Revision 2008: Securities Lending

6666



Meldepflicht bei sog. Cash Settlement Optionen

Addition von Aktieneigentum und Aktienderivaten

6767


c) Spezialfragen

Ad hoc-Auslöser = Sulzer 2007

EBK-Untersuchung gegen ZKB – wie weiter..?

6868


2. Handelsregisterverordnung (HRV)

a) Allgemeines

Inkrafttreten: 1. Januar 2008

HRV formell „überholt“ – keine (grossen) materiellen Änderungen

Basis insbesondere für• OR• FusG, d.h. es gibt keine FusV…

6969



Hinweise auf Belege etc. für alle Gesellschaftsformen

Hinweise im Zusammenhang mit FusG-Transaktionen

7070


c) Spezialfragen

Privater Einspruch bzw. HR-Eintragungssperre (Art. 32 altHRV) – grosse Kritik:

• „Gratis-Terror“ gemäss Art. 32 Abs. 2 altHRV- keine Kostenfolge- zeitliche Blockade „auf Zusehen“

• Minderheitsmissbrauch möglich, d.h. Mehrheitenschutz nötig!

• Lit. (PVK): Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht (Habil. Bern 2001) § 1 N 295 ff. sowie § 11 N 177 ff.

7171


Neuregelung der Registersperre mit Art. 162 HRV:

• Fragen: Begründungspflicht? Kostenpflicht? Schadenersatz?• neu: ausdrückliche 10 Tage-Frist (Art. 162 Abs. 3 lit. a HRV)

- aber:• Problem der sog. Kettensperre! Mögliche Ansätze:

- Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 ZGB- Beweislastumkehr z.B. nach 1 Monat- Missbrauch spätestens nach 2 Monaten („analog“ Art.

706a Abs. 1 OR)

Diskussion in der Praxis: a.o. GV der UBS AG vom 27. Februar 2008 (Pflichtwandelanleihe wird abgesichert mit bedingtem Kapital in Höhe von CHF 13 Mia.)

7272

Schlussbemerkungen

1. Fokus auf Körperschaften

• Tradition…• AG-Revision + GmbH-Revision + neues Revisionsrecht• neue spezialgesetzliche AG gemäss KAG = SICAV• EU – ebenfalls AG im Fokus (z.B. SE)• Abschaffung der Kommandit-AG?• zentral = aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision..!

7373

Schlussbemerkungen

2. Vernachlässigung der Personengesellschaften

• Personengesellschaften werden insbesondere durch GmbH „bedrängt“…

• Alternativen:- Haftungsbeschränkung für unbeschränkt haftbare

Gesellschafter? Ermöglichung einer (schweizerischen) GmbH & Co. KG!

- neue Gesellschaftsform: sog. Partnerschaft mit beschränkter Haftung (PmbH)?

- Lit. (PVK): Besteht ein gesetzgeberischer Revisionsbedarf? Konkurrenzkampf um die beste Rechtsform für KMU – Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft? GmbH oder bald PmbH?, Finanz und Wirtschaft, Nr. 55 (14. Juli 2007) 29

7474

Schlussbemerkungen

• Perspektiven):- KkK gemäss KAG = neue Personengesellschaft- KkK als mögliches Vorbild für Überarbeitung des

Personengesellschaftsrechts im Sinne einer schweizerischen GmbH & Co. KG…

• Bedeutung: z.B. für sog. Privatbankiers

• Lit. (PVK). Aktualitäten im schweizerischen Personengesellschaftsrecht – ein erster Überblick, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht II (Bern 2007) 135 ff.

7575

Schlussbemerkungen

3. Siegeszug der GmbH

• Alternative zu AG wegen AG-Annäherung durch erste GmbH-Rechtsrevision

• Konkurrenz gegen:- AG (z.B. bei der Gründung)- Personengesellschaften (z.B. bei Umwandlungen)

• EPG auf EU-Ebene (mit-)berücksichtigen…

7676

Schlussbemerkungen

4. Gesellschaftsrechtliches KMU-Statut

• Beispiele:- FusG-Privilegierungen für KMU- neues Revisionsrecht mit Opting-out- neues GmbH-Recht

• Personengesellschaften: Revisionsbedarf..!

• Eigen-Leben des BEHG…

• angebliche „Einheit des Aktienrechts“…

7777

Schlussbemerkungen

5. Neu: „Die Gesellschaftsform ist tot, es lebe die Wirtschaftsform“!

• aktuell = Revisionsrecht

• künftig = Rechnungslegungsrecht

7878

Schlussbemerkungen

6. Zukunft des Gesellschaftsrechts

• Schaffung eines Allgemeinen Teils des Gesellschaftsrechts?• Schaffung eines kodifizierten Konzernrechts?• Schaffung eines schweizerischen Aktiengesetzes

(AktG)?

• keine Zukunft sollte haben:- „Ad hoc-ismus“- „Experditis“…

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Besten Dank für IhreAufmerksamkeit..!

Peter V. Kunz

Universität BernInstitut für WirtschaftsrechtSchanzeneckstrasse 1CH-3001 BernTel.: 031 / 631 55 88

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