I

__________________________________________________________________

CHANCEN UND PROBLEME DES MEDIATIONS-VERFAHRENS NACH DEM NEUEN VwVG

MASTERARBEIT IM VERWALTUNGSRECHT

vorgelegt von

Morris Knecht / Studentennummer 03-211-026 Landstrasse 5

5425 Schneisingen

morris.knecht@unifr.ch

Bachelor of Law, 10. Semester

eingereicht bei

Prof. Dr. Thomas Fleiner Professor der Rechtswissenschaftlichen Fakultät

der Universität Freiburg i.Ue

Probearbeit begonnen am 10. März 2008

Probearbeit eingereicht am 25. März 2008

_________________________________________________________________

I

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis ....................................................................................................... I Literaturverzeichnis .................................................................................................. III Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................ VI I. Einleitung............................................................................................................. 1

II. Mediationsverfahren ........................................................................................... 2

1. Mediation im Allgemeinen ................................................................................. 2

1.1 Begriff der Mediation ................................................................................. 2

1.2. Der Mediator.............................................................................................. 3

1.3 Voraussetzungen und Grundsätze der Mediation...................................... 4

1.4 Exkurs zur Mediation in den USA.............................................................. 5

2. Das Mediationsverfahren in der Verwaltung...................................................... 6

2.1 Eingang mediativer Verfahren ins Verwaltungsrecht ................................. 6

2.2 Trend zu mediativen Verfahren im Verwaltungsrecht ................................ 6

2.3 Der mediative Ansatz ................................................................................ 8

2.3.1 Einsatzfelder für Mediationsverfahren im Verwaltungsrecht................ 9

2.3.2 Die Doppelrolle der Behörde im Mediationsverfahren......................... 9

2.4 Das Mediationsverfahren im neuen Art. 33b VwVG ................................ 10

III. Chancen des Mediationsverfahrens................................................................ 12

1. Allgemeines ..................................................................................................... 12

2. Im Verwaltungsrecht........................................................................................ 13

2.1 Allgemeiner Überblick.............................................................................. 13

2.2 Qualität und Effizienz in Bezug zur Aufgabenerfüllung............................ 14

2.3 In Bezug zum neuen Art. 33b VwVG ....................................................... 15

3. Zwischenfazit................................................................................................... 15

IV. Probleme des Mediationsverfahrens............................................................... 16

1. Allgemeines ..................................................................................................... 16

2. Im Verwaltungsrecht........................................................................................ 17

2.1 Allgemein................................................................................................. 17

2.2 Die Mediation im Spannungsverhältnis zum Legalitätsprinzip................. 17

2.2.1 Grundlage und Funktion des Legalitätsprinzip .................................. 17

2.2.2 Inhalt und Teilgehalte ........................................................................ 18

2.2.3 Spannungsfeld in Bezug zum Mediationsverfahren .......................... 19

II

2.3 Konflikt in Bezug zum Art. 33b VwVG ..................................................... 20

3. Zwischenfazit................................................................................................... 22

V. Analyse und Schlussbemerkungen................................................................. 23

III

Literaturverzeichnis

Die angeführten Autoren werden, wo nicht anders angegeben, mit ihren Namen und

mit der Seitenzahl oder der Randnote der Fundstelle zitiert. BÖSCH PETER

Gericht und Mediation, in: Justizia, Die Schweizer

Richterzeitung, 2006/2, S. 1 – 21.

BREIDENBACH STEPHAN Mediation: Struktur, Chancen und Risiken von Ver-

mittlung im Konflikt, Köln 1995. BROHM WINFRIED

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fung oder konsensuales Verwaltungshandeln, in:

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(zit. BROHM, Verwaltungsrecht.)

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tungshandeln, in: Hoffmann - Riem Wolfgang /

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(zit. BROHM, Alternativen.)

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Martin / Koch Martin (Hrsg.), Mediation, Köln 2000,

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administratifs en droit fédéral, in: LeGes, 2005, S. 97

– 114.

(zit. GUY - ECABERT, LeGes.)

IV

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2002.

(zit. GUY – ECABERT, Procédure.)

HÄFELIN ULRICH /

MÜLLER GEORG /

UHLMANN FELIX

Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich usw.

2006.

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(zit. PFISTERER, AJP.) DERSELBE

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besondere im Umweltrecht, in: URP, Zürich 2005,

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(zit. PFISTERER, URP.)

V

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(zit. PFISTERER, ZSR.)

DERSELBE Grundsätze zur Verwendung von Konsens- und Me-

diationslösungen, in: Pfisterer Thomas (Hrsg.), Kon-

sens und Mediation im Verwaltungsbereich, Zürich

2004.

(zit. PFISTERER, Grundsätze.)

DERSELBE Praxishilfe zur Erarbeitung von Konsens- und Media-

tionslösungen im Verwaltungsbereich, in: Pfisterer

Thomas (Hrsg.), Konsens und Mediation im Verwal-

tungsbereich, Zürich 2004.

(zit. PFISTERER, Praxishilfe.)

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Koch Martin (Hrsg.), Mediation, Köln 2000, S. 405 –

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Legalitätsprinzip und finales Recht, Diss. Bern 2001.

SIEGWART KARINE Einführung in die Begriffe und Arten der Mediation,

in: Pfisterer Thomas (Hrsg.), Konsens und Mediation

im Verwaltungshandeln, Zürich 2004.

STEINER ROLF / NABHOLZ

ANDREAS

Ombuds – Mediation, Zürich usw. 2003.

TSCHANNEN PIERRE / Z

IMMERLI ULRICH

Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005.

VI

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

AJP Aktuelle Juristische Praxis (Lachen)

Art. Artikel

Aufl. Auflage

BBl Bundesblatt

BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundes-

gerichts

BR Bundesrat

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18. April 1999 (SR 101)

bzw. beziehungsweise

d.h. das heisst

Diss. Dissertation

E. Erwägung

f. und folgende

ff. und fortfolgende

Hrsg. Herausgeber

Kap. Kapitel

LeGes LeGes – Gesetzgebung und Evaluation, Mitteilungsblatt der Schweiz.

Gesellschaft für Gesetzgebung und der Schweiz. Evaluationsgesell-

schaft (Bern)

N Randnote

Rz Randziffer

S. Seite

SR Systematische Sammlung des Bundesrechts

u.a. unter anderem

usw. und so weiter

URP Umweltrecht in der Praxis (Zürich)

USA United States of America

vgl. vergleiche

VwVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968

VII

(SR 172.021)

z.B. zum Beispiel

Ziff. Ziffer

zit. Zitiert

ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel)

1

I. Einleitung Aufgrund des Vorschlags der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats wurde im

Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege eine Regelung für das Verwal-

tungsverfahren vorgesehen, die gütliche Einigungen und ein Mediationsverfahren er-

möglichen. Dabei wurde vom Bundesrat in seiner Antwort zur einfachen parlamentari-

schen Anfrage von Nationalrat Jean-Michel Cina vom 27. August 2003 die Möglichkeit

favorisiert, einvernehmliche Lösungen zu erzielen, die effizient, Streit vermeidend und

Kosten privilegierend wirken. Als erhebliche Entlastung für Gerichte und Behörden der

Rechtspflege sind solche Verfahren der einvernehmlichen Konfliktlösung auch bei den

betroffenen Parteien beliebter, da nicht selten eine höhere Akzeptanz der getroffenen

Lösung gegenüber einem hoheitlich gefällten Urteil besteht. Nichts desto trotz hat der

BR aber auch darauf hingewiesen, dass das Legalitätsprinzip von einem Mediations-

verfahren unberührt bleiben müsse. Weiter ist in verschiedenen Teilen des Bundes-

verwaltungsrechts aufgrund mangelnden Verhandlungsspielraums ein Mediationsver-

fahren nicht als zweckmäßige Lösung anzusehen. So setzt z.B. auch das Gebot der

Rechtsgleichheit einer gütlichen Einigung zusätzlich gewisse Schranken.1 Dass dabei

weiterer Klärungsbedarf bestand und weiterhin besteht, ist offensichtlich. Dessen un-

geachtet wurde der oben erwähnte Vorschlag ohne parlamentarische Beratung am

17. Juni 2005 in Art. 33b VwVG verankert und ist per 1. Januar 2007 in Kraft getre-

ten.2

Unbenommen bleiben dabei aber die Fragen, welche effektiven Chancen und Prob-

leme, neben den bereits vorgenannten, das Mediationsverfahren des neuen VwVG

begründen bzw. verursachen kann.

Dementsprechend befasst sich diese Arbeit in einem ersten Teil mit dem Mediations-

verfahren an und für sich, sowie seiner Grundlage im Verwaltungsverfahren. Darauf

aufbauend werden im Hauptteil die möglichen Chancen einzeln und entsprechend den

plausiblen Problemen derart abgehandelt, dass in der nachfolgenden Analyse eine

kurze Bewertung derselben vorgenommen werden kann.

Es ist jedoch im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich, einen Anspruch auf Vollständig-

keit zu erheben, so dass auf grundlegende Chancen und Probleme fokussiert werden

muss.

1 Curia Vista – Geschäftsdatenbank, Einfache Anfrage (03.1067) von Jean-Michel Cina, Antwort des

Bundesrates vom 27.08.2003. 2 Vgl. Parlamentarische Initiative (05.442 s) von Carlo Schmid-Sutter zur Aufhebung von Art. 33b

VwVG, Bericht der Kommission für Rechtsfragen vom 2. Juli 2007.

2

II. Mediationsverfahren

1. Mediation im Allgemeinen

1.1 Begriff der Mediation

Für die spätere Ausarbeitung von Chancen und Problemen des Mediationsverfahrens

nach dem neuen VwVG ist es ratsam, das mediative Verfahren in allgemeinem Rah-

men genauer anzusehen und die daraus resultierenden definitorischen Ansätze als

Verständnisbasis zu begreifen. Dabei eröffnet der Blick in verschiedene Gesetze

zwar, dass der Begriff „Mediation“ bereits eine gewisse Verbreitung gefunden hat, er

jedoch von diesen selbst nicht erklärt wird.3 Dementsprechend muss für die begrifflich

exaktere Fassung einerseits auf die Botschaften zu den entsprechenden Gesetzestex-

ten und aber andererseits auf die zugehörige weiter gefasste Fachliteratur zurückge-

griffen werden.

In der Botschaft über die Änderung des ZGB vom 15. November 1995 wird unter dem

Begriff der Mediation ein freiwilliges Verfahren der Problemregelung, das konsens-

und dialogorientiert ist, verstanden. Ausserdem wird die Konfliktlösung in der Form

einer eigenverantwortlichen Vereinbarung angestrebt, welche den Beizug einer ver-

mittelnden Person vorsieht, die unabhängig und somit auch neutral auftritt.4 Davon

ausgehend ist festzuhalten, dass es sich also um ein alternatives Verfahren zur Streit-

beilegung handelt, unter der Mithilfe eines parteilosen Dritten, der als Vermittler fun-

giert.

Als begriffliche Erweiterung dazu ist die Charakterisierung der Mediation von MEIER

hervorzuheben, indem er sie zusätzlich als umfassende Konfliktlösung begreift, wel-

che sich durch „Offenheit bezüglich Parteien, Gegenstand, Hintergründe, Lösung und

Verfahren“ kennzeichnet.5 Dies impliziert, dass an einer Mediation mehrere Parteien

beteiligt sein können und nicht nur von bilateralen Konflikten ausgegangen werden

muss, sowie dass die Verfahrensgestaltung verschiedenster Natur sein kann. Ande-

rerseits stellt BÖSCH in seiner Umschreibung der Mediation ihr als Abgrenzung das

Gerichtsverfahren gegenüber, in welchem die Parteien nicht selber über die eigenen

Möglichkeiten und Resultate bestimmen können. Im Umkehrschluss, die Mediation

3 PFISTERER, AJP, S. 9. 4 Vgl. BBl 1996 I 152; vgl. ebenso PFISTERER, ZSR, S. 169 ff. insbesondere S. 199 ff; SIEGWART, S. 20

und STEINER / NABHOLZ, S. 17. 5 MEIER, S. 1.

3

gerade das aber ermöglicht und offensichtlich die Konfliktlösung auf aussergerichtli-

chem Weg erreicht werden soll.6

Diesen Ausführungen folgend kann man als eigentliches Ziel der Mediation also eine

Lösung erkennen, die durch das gemeinsame Verhandeln der Parteien gefunden wird.

D.h. im Endeffekt, dass sie freiwillig für ihre Auseinandersetzung eine eigenständige

Regelung treffen.7

Die kommunikative Orientierung an den Prinzipien von Freiwilligkeit, Dialog und Kon-

sens bilden hierzu das eigentliche Fundament der mediativen Konfrontation. Wobei

die prägenden Komponenten für den Konfliktlösungsprozess gegenseitiges Verstehen

und Verständnis sein müssen, um eine gerechte und faire Einigung erzielen zu kön-

nen. So verstanden, ist das Mediationsverfahren auf konsensorientiertes Handeln

ausgerichtet, um Raum für kreative Lösungen zu bieten.8

Zentral hierbei ist für die Mediation, dass neben den beteiligten Parteien eine weitere

Person die besondere Unterstützung für die Verhandlungen übernimmt.9 Damit also

eine gewisse Effektivität sichergestellt werden kann, wird daher zur Leitung der Ge-

spräche eine neutrale Person benötigt, deren Unabhängigkeit ihren Vermittlungsstatus

legitimiert. Diese Drittperson wird entsprechend dem Verfahren und ihrer Stellung

nach Mediator10 genannt und nachfolgend in Ziffer 1.2 genauer behandelt.

1.2. Der Mediator

Der Mediator hat mit der Leitung des Verfahrens die Aufgabe, unter Verwendung be-

sonderer Verhandlungsmethoden und Fragetechniken die Kommunikation zwischen

den Parteien zu ermöglichen und dadurch gegenseitiges Vertrauen und Verständnis

für eine einvernehmliche Regelung zu schaffen.11 Er soll also im Prozess der Prob-

lemlösung mit den Parteien die Gespräche so führen, dass ihr Verhalten eine sachli-

che Streitbeilegung ermöglicht. Ihm selber kommt aber weder eine Entscheidungsbe-

fugnis noch –kompetenz zu.

Mitunter hat er gerade deshalb die Pflicht, zu intervenieren, wenn das Verfahren vom

angestrebten Ziel abdriftet. Dabei muss jedoch seine absolute Neutralität gewahrt

6 Vgl. BÖSCH, Rz 9. 7 Vgl. DUVE, N 31; SIEGWART, S. 15 f. 8 MEIER, S. 1 f.; SIEGWART, S. 20. 9 GUY - ECABERT, Procédure, S. 17 f. 10 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit gilt in diesem Text die männliche Bezeichnung auch für das

weibliche Geschlecht. 11 STEINER / NABHOLZ, S. 17; vgl. auch GUY - ECABERT, Procédure, S. 21 und PFISTERER, ZSR, S. 213.

4

bleiben. Er darf daher in keinem Fall zugunsten einer Seite Partei ergreift, weil sonst

eine faire und gerechte Einigung verunmöglicht wird.12

Im Kern geht es für den Mediator aber vielmehr darum, die oftmals subjektive Wahr-

nehmung der Parteien auf die Konfliktsituation so zu verändern, dass sie nicht nur für

sich selber, sondern auch für die gegnerische Partei Lösungen entdecken.13

Da der soeben angedeutete Spagat zwischen steuernder Verhandlungsleitung und

Förderung eigenverantwortlichen Regelungen der Parteien unter Wahrung der eige-

nen Objektivität und Unabhängigkeit nicht einfach zu bewerkstelligen ist, wird ersicht-

lich, dass die Ausübung dieser Aufgabe unbedingt nach einer sachkundigen Person

verlangt. Hierzu wäre die förderlichste Basisausbildung ein Verhandlungstraining, wel-

ches auf den Grundsätzen des „Harvard Konzept“14 aufbaut. Es bleibt aber jedem un-

benommen, sich entsprechend seinen Verhandlungsfähigkeiten auch ohne weiterfüh-

rende Ausbildung als Mediator anzubieten. Jedoch sollte er sich dabei seiner Rolle als

parteiloser Unterstützer der Verhandlungen und den damit verbundenen Anforderun-

gen im Mediationsverfahren bewusst sein.15

1.3 Voraussetzungen und Grundsätze der Mediation

Wie schon in der begrifflichen Fassung der Mediation als Konfliktlösungsverfahren

unter Ziffer 1.1 erkennbar wurde, müssen für die erfolgreiche Durchführung eines sol-

chen Einigungsprozesses gewisse Voraussetzungen erfüllt sein, sowie bestimmte

Grundsätze beachtet werden.

Als wichtigste Grundlage für das Mediationsverfahren steht am Anfang die eigentliche

Möglichkeit, überhaupt verhandeln zu können. D.h. nur wenn das vorliegende Prob-

lem der betroffenen Parteien auch einen bestimmten Spielraum zur Lösungserzielung

anbietet, kann darüber gesprochen werden. Dazu kommt der Grundsatz der Freiwillig-

keit, welcher neben der fakultativen Teilnahme von Parteien und Mediator am Verfah-

ren denselben auch den jederzeitigen Ausstieg zugesteht. Würde darauf verzichtet,

wäre es kaum möglich, wirksame Gespräche zu etablieren und dementsprechend ei-

ne erfolgreiche Lösung zu erreichen. Dies, weil nur wenn alle Beteiligten ein hinrei-

chendes Interesse an einer einvernehmlichen aufweisen, auch ein Dialog geführt bzw.

ein Konsens gefunden werden kann.16

12 Vgl. BÖSCH, Rz 13; und MEIER, S. 3 f. 13 STEINER / NABHOLZ, S. 18. 14 Damit wird das Verhandlungskonzept von FISCHER ROGER / URY WILLIAM in „Getting to Yes“ bezeich-

net, welches als deutsche Übersetzung den Titel „Das Harvard Konzept“ trägt. 15 Vgl. DUVE, N 40. 16 BÖSCH, Rz 12; SIEGWART, S. 20.

5

Darüber hinaus ist als Grundsatz zu beachten, dass jegliche Informationen in Zusam-

menhang mit dem Mediationsverfahren als vertraulich zu behandeln sind, so dass sie

ohne Bewilligung der betroffenen Parteien nicht weiter gegeben werden können. Folg-

lich muss dabei auch beachtet werden, dass der Mediator bei einem allfälligen daran

anschliessenden Verfahren nicht als Auskunftsperson oder gar Parteivertreter auftre-

ten darf.17 Dem Rechnung tragend, statuiert der Vorentwurf für die neue Zivilprozess-

ordnung das Recht des Mediators, nicht als Zeuge aussagen oder anderweitig im Be-

weisverfahren mitzuwirken zu müssen.18

Als weitere Voraussetzung ist die Eigenverantwortung bzw. Mitbestimmung der betei-

ligten Parteien zu nennen, welche den gesamten Prozess der Mediation und die Lö-

sung des vorliegenden Konflikts beschlägt. Demgemäss sind die Parteien für den Ver-

fahrenseintritt, dessen Fortgang bzw. Gegenstand und Schluss zuständig und

bestimmen darüber hinaus selber, welche Konfliktpunkte für sie zentral sind. Es ergibt

sich hierbei, dass der Mediator nur den formellen Teil der Gespräche gestaltet.19

1.4 Exkurs zur Mediation in den USA

Die „Alternative Dispute Resolution“ (ADR) wurde Ende der Sechziger Jahre des letz-

ten Jahrhunderts in den USA zu einer richtigen Bewegung. Eine der fünf darunter

subsumierten Alternativen zum Gerichtsverfahren bildet die Mediation.20 Die dabei

gesammelten Erfahrungen in Gestaltung und Abhaltung von mediativen Prozessen

hat den USA nicht nur durch deren vielseitigen Einsatz eine gewisse Vorreiterrolle

gesichert, als vielmehr auch die Verbreitung der Mediation in anderen Ländern geför-

dert. Bis aber die Mediation ihren Weg nach Europa und insbesondere in die Schweiz

gefunden hatte, benötigte es zusätzliche essentielle Erfahrungen in der Anwendung

dieses Verfahrens, die neben den USA vor allem in Australien, Japan und Kanada

gemacht wurden.21

Aufgrund der bereits langen Tradition der ADR in den USA sind sie aus deren Rechts-

kultur kaum weg zu denken und es verwundert deshalb wenig, dass die Diskussion

über Pro und Kontra dieser Konfliktlösungen als beendet gilt. Im Gegenteil geht es

heute mehr um Fragen der Praxis, wie z.B. einheitliche Regelungen für Verfahren der

Mediation gefunden werden können, oder aber nach welchen Kriterien und Standards

die Ausbildung von Mediatoren gestaltet werden soll. Vorrangig ist immer noch die

17 BÖSCH, Rz 15; vgl. dazu ausführlicher BREIDENBACH, S. 169 ff. 18 MEIER, S. 5; vgl. dazu Art. 157 Abs. 1 lit. c VE zur neuen Zivilprozessordnung. 19 Vgl. PFISTERER, ZSR, S. 228; und präziser BÖSCH, Rz 14. 20 BREIDENBACH, S. 11; BROHM, Verwaltungsrecht, S. 1031. 21 Vgl. PFISTERER, AJP, S. 4.

6

Suche nach weiteren Einsatzfeldern und Möglichkeiten für die Mediation, damit diese

gewinnbringend eingesetzt werden kann. Zurzeit hat die USA ein zweiteiliges System,

bei welchem zwischen privaten und gerichtlichen ADR-Verfahren unterschieden wird,

wobei letztere den Anstoss gaben für entsprechende Private.22 Die Weiterentwicklun-

gen werden auch für den vermehrten bzw. breiteren Einsatz im schweizerischen

Recht wegweisend sein. Dementsprechend ist die Beobachtung von Erfahrungen und

Lehren im Ausland auch in Zukunft wichtig.

2. Das Mediationsverfahren in der Verwaltung

2.1 Eingang mediativer Verfahren ins Verwaltungsrecht

Entgegen der Annahme, die Verwaltung handle nur einseitig hoheitlich, kann klar fest-

gestellt werden, dass verschiedene mediative Verfahren bereits ihren festen Platz im

Alltag der rechtsanwendenden Behörden haben. Es ist indes für die richtige Einord-

nung von Vorteil, die besondere Lage dieser Streitbeilegungsprozesse zu erläutern.

Aufbauend auf dem Prinzip der Konkordanz ist die Schweizer Demokratie in ihrem

politischen System stark geprägt durch den Grundsatz des Konsenses. Es zeigt sich

gerade dabei in den Strukturen des Bundesstaates, dass die föderative und direkt

demokratische Ausrichtung zwischen den vielen verschiedenen beteiligten Parteien zu

vermitteln sucht. Dass es sich hierbei um einen der wichtigsten Grundpfeiler des

Schweizerischen Staatsverständnisses handelt, begünstigt dementsprechend kon-

sensual- und dialogorientierte Verfahren zusätzlich. Es ist so auch nicht weiter ver-

wunderlich, dass sich bereits einige Verfahren zur Konfliktlösung in den Gesetzen auf

allen Ebenen wieder finden. Der dem zugrunde liegende Gedanke der Vermittlung

und Verhandlung ist indes derselbe der Mediation. Beispiele für diese Grundhaltung

finden wir insbesondere in der Bundesverfassung und im Bundesrecht.23.Der An-

spruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 BV) gehört hier auch dazu und spiegelt indi-

rekt den angesprochenen Gedanken wieder. Weitergeführt und untermauert wird dies

durch konsensuales bzw. informelles Handeln der Verwaltung.

2.2 Trend zu mediativen Verfahren im Verwaltungsrecht

Ein eigentlicher Trend hin zur etablierten Vermittlungstätigkeit zwischen Behörden und

Privaten zeigt sich durch neu geschaffene Institutionen wie z.B. „runde Tische“ oder

aber Ethikkommissionen. Dabei wird oftmals ein Konsens angestrebt, der sich durch

22 GOTTWALD, S. 187 ff. 23 Vgl. Art. 28 Abs. 2 BV, Art. 44 Abs. 3 BV sowie das Vernehmlassungsverfahren in Art. 147 BV.

7

Zusammenarbeit in Verhandlungen auszeichnet und am Ende eine gemeinsam ge-

fundene Lösung ermöglicht. Dies stellt somit bereits eine qualifizierte Form der Koope-

ration dar und macht den Gehalt einer Mediationslösung aus.24 Neben den vorge-

nannten Formen erfahren viele weitere Arten von einvernehmlicher Streitbeilegung in

allen Bereichen des Rechts, so auch im Verwaltungsrecht, einen regelrechten Auf-

schwung.25

Dieser Trend besteht jedoch noch nicht sehr lange. Es ist der älteren Rechtslehre der

schweizerischen Verwaltung zu entnehmen, dass man sich vehement gegen Ver-

handlungen zwischen Privaten und Staat auf Augenhöhe wehrte. Insbesondere wenn

es sich um öffentliche Angelegenheiten handelte. Als Grund dafür wurde zumeist das

öffentliche Recht mit seinem zwingenden Charakter angeführt, welches in dieser

Konstellation keine Übereinkommen zwischen Vertretern der hoheitlichen Gewalt und

Privatpersonen zulasse. Hierbei wurde vom Prinzip der engen Verbindung von Ver-

waltung und dem von ihr anzuwendenden Gesetz ausgegangen, wobei folglich keine

Verträge zwischen Privaten und Verwaltungsbehörden zuzulassen wären, ausser die-

se wären explizit vorgesehen.26 Gleichermassen lehnte das Bundesgericht in Anleh-

nung an die herrschende Lehre solche Verhandlungen bzw. Verträge ab.27 Die dabei

angeführten Vorbehalte bezogen sich vor allem auf die Unvereinbarkeit mit dem Lega-

litätsprinzip, den ausgehebelten Rechtsschutz Privater und die gefährdete Rechts-

gleichheit.28

Diese frühere Betrachtungsweise vom Staat als Machthaber und dem Privaten als

Untertan hat sich mit der Zeit enorm geändert. Der Staat, heute immer mehr als

Dienstleistungserbringer für den Bürger angesehen, kann mit Privaten Verbindlichkei-

ten eingehen, ohne dabei seine hoheitlich Autorität einzubüssen. Hilfreich war die An-

sicht, dass sich die zunehmend komplexeren Aufgaben häufig nur zufrieden stellend

erledigen lassen, wenn Staat und Bürger gemeinsame Lösungen dafür suchen.29

Dementsprechend wären einige Probleme heutzutage kaum mehr durch den Einsatz

klassischer Zwangsmittel lösbar, um für die Gleichartigkeit von Verhalten und Willen

der Bürger zu sorgen. Demgegenüber hat sich vielmehr der Gedanke herausgebildet,

dass vom Staat Dynamik und Flexibilität gefordert wird und deshalb Verträge bzw.

Verhandlungen im öffentlichen Recht grundsätzlich zulässig sein müssen. Dies wird

24 Vgl. SIEGWART, S. 20 f. 25 Vgl. GUY - ECABERT, LeGes, S. 97. 26 HÖSLI, S. 130 f. 27 Vgl. dazu BGE 41 II 299, 314. 28 Auf diese Punkte ist unter Kap. IV, Probleme des Mediationsverfahrens, genauer einzugehen. 29 Vgl. PREUSSNER, S. 428; und HÖSLI, S. 131.

8

nun überall dort, von Rechtssprechung und Lehre anerkannt, wo immer das Gesetz es

gestattet oder einen gewissen Spielraum dazu bietet.30

Die erhebliche Variabilität der aktuellen Industriegesellschaft stellt immer neue Her-

ausforderungen an die Verwaltung und ihre Behörden. Diese Zeichen der Zeit fordern

deshalb, dass vorgenanntes Handeln der Verwaltung der Individualisierung der Priva-

ten, jedoch auch den diesen zuwiderlaufenden Anforderungen des Sozialstaates

Rechnung trägt.31 Weiter wird der Forderung nach mehr Kooperation zwischen Be-

hörden und betroffenen Bürgern in tatsächlichen Verwaltungsfällen durch deren Betei-

ligung entsprochen.32 Es kann also nicht verwundern, dass die Verwaltung zusehends

an ihre Grenzen bezüglich Effektivität und der Fähigkeit zur Einflussnahme gerät. Ins-

besondere treten immer mehr Problemfälle auf, bei denen positives Recht oder aber

das Verfahrensrecht überfordert werden. Nicht zuletzt auch deshalb muss die Verwal-

tung für annehmbare und adäquate Entscheidungen auf die Betroffenen zurückgreifen

und diese am Entscheidungsprozess teilhaben lassen. Um also ihre Aufgabe zu erfül-

len, soll die Verwaltung dann und wann auf einen Teil ihrer Überordnung gegenüber

den Privaten verzichten, damit eine Konsenslösung eventuell sogar schneller und

passender möglich wird.33

2.3 Der mediative Ansatz

Gegenstand dieses Ansatzes ist die vorgenannte Grundlage, dass Betroffene sich

nicht nur prozessual verteidigen, sondern auch als Beteiligte am Verhandlungstisch

mitwirken. Da dies einen geradewegs ungleichen in einen eher gleich geordneten Be-

ziehungsstatus überführt, kann man von einem Wandel der Gehorsamskultur spre-

chen. Der Weg führt zu einem funktionalen Dienstleistungsverständnis des Staates

und zu einer Partnerschaft von Verwaltung und Bürger. Es soll dabei das „normale“

Verfahren durch Mediation ergänzt und die Chance eröffnet werden, konsensuale Lö-

sungen zu erreichen.34 In Bezug dazu ist das allgemeine informelle Verwaltungshan-

deln als Ausgangspunkt zu nennen. Es soll anstatt durch Verfügung oder verwaltungs-

rechtlichen Vertrag, ein Ziel erreicht werden unter der Verwendung von „Tathandlun-

gen“, die rechtlich nicht vorgesehen sind.35 Dadurch entfaltet informelles Verwal-

tungshandeln zwar keine unmittelbaren Rechtswirkungen, jedoch schafft es koopera-

30 HÖSLI, S. 131 f. 31 BROHM, Alternativen, S. 253. 32 MÄCHLER, S. 79. 33 PFISTERER, Grundsätze, S. 111 f. 34 PFISTERER, Grundsätze, S. 112 f. 35 HÄFELIN / MÜLLER S. 156 ff.

9

tive und flexible „Handlungsformen mit faktischer Bindungswirkung“. Als Beispiele

hierfür stehen etwa Vorverhandlungen, Absprachen sowie die Mediation. Gleichwohl

stösst die Verwaltung im formellen, wie informellen Handeln, auf Konfliktsituationen,

wobei vor allem das Recht im formellen Rahmen Konfliktlösungswege vorsieht, die

eine Drittperson zur Entscheidung vorsehen. Indes ist die Verwaltung vermehrt darin

bestrebt, schon in der Phase vor der Konfliktbildung die einzelnen Interessen von Be-

troffenen zu erfassen und zu berücksichtigen, damit diese inhaltlich an den Entschei-

den beteiligt sind. Dies ist im formellen wie auch informellen Verwaltungshandeln

möglich.36

2.3.1 Einsatzfelder für Mediationsverfahren im Verwaltungsrecht

Für den Einsatz von Mediation und solchen Verfahren bietet das Verwaltungsrecht

reichhaltige Möglichkeiten. Vor allem dort, wo der Ausgleich von Interessenkonflikten

eine starke Bindung zwischen Bürger und Verwaltung rechtfertigt, ist auch der Einsatz

von Vermittlungsverfahren denkbar. Besonders kommt dies in Betracht, wenn mehre-

re Personen in unterschiedlichen Rollen und vielfältigster Interessen vertreten sind.37

In Bezug zum Verfahren der Mediation können auch Fälle gegeben sein, bei denen

dem Mediator eine zusätzliche besondere Stellung zukommt, da für den Konfliktlö-

sungsprozess spezifisches Fachwissen gefragt ist, oder aber um die Behörde von

dieser Aufgabe zu entlasten.38 Die möglichen Einsatzfelder für mediative Verfahren

bei öffentlich-rechtlichen Auseinandersetzungen ergeben sich so aus dem Sinn und

Zweck ihrer Methodik. Jedoch sollen zur Illustration einzelne Felder aufgezeigt wer-

den. Es sind dies vor allem folgende Beispiele: Grossprojekte bzw. Vielparteien-

Konflikte im Umwelt-, Bau-, Schul- Sozial und Gesundheitsrecht.39

2.3.2 Die Doppelrolle der Behörde im Mediationsverfahren

Bei Verhandlungen sind die beteiligten Parteien tendenziell auf ihre Interessen und

Bedürfnisse fokussiert. Es geht darum, für sich selber ein möglichst annehmbares Re-

sultat zu erzielen, ungeachtet der Interessen und Rechte von Dritten. Das gilt für die

involvierte Behörde genauso, da sie nicht nur Partei, sondern auch „Regulatorin“ und

dementsprechend auch „Spielverderberin“ ist. Dies besonders, weil sie gemäss ihrer

Doppelrolle neben konkreten öffentliche Interessen oder gegenwärtigen Projekten

36 SIEGWART, S. 19. 37 HOLZNAGEL / RAMSAUER S. 1126 f. 38 PFISTERER, AJP, S. 10. 39 PREUSSNER, S. 432 ff.

10

auch permanent die Allgemeinheit und die generelle Ordnung zu vertreten hat.40 Das

heisst, dass die Behörde sowohl als Verhandlungspartner wie auch als Oberaufsicht

zu fungieren hat, damit die Ansprüche des demokratischen Rechtsstaats gewahrt

bleiben.41

Die Verwaltung hat so dann die Aufgabe, dem vorgegebenen Verfahrensrecht zu fol-

gen, dabei wird während des mediativen Verfahrens über den Inhalt der Einigung ver-

handelt. Hierbei werden die konsens- und dialogorientierten Gespräche wie bereits

erwähnt von einem Mediator geführt. Sollte man in diesen Verhandlungen zu einer

einvernehmlichen Lösung gelangen, bildet diese in der Folge die Grundlage für den zu

fällenden Entscheid durch die Behörde. Bei einer so gefundenen Vereinbarung im

Mediationsverfahren besteht die Pflicht der Verwaltung, das Resultat auf seine Recht-

mässigkeit zu überprüfen. Auch dahingehend, ob das vom Recht vorgegebene ord-

nungsgemässe Verfahren eingehalten wurde. Dieser unveräusserbare „Kern“ der

Verantwortung der Behörde wird als Letztverantwortung der Verwaltung bezeichnet,

da sie diese auch nicht an einen eingesetzten Mediator delegieren darf.42 Es obliegt

somit der Verwaltung, die getroffene Vereinbarung in einen Entscheid bzw. Verfügung

zu überführen und diesbezüglich nachzubessern, sofern es erforderlich ist.43 Auf die

Ausgangslage zurückkommend, kann somit festgehalten werden, dass die Behörde

gestützt auf ihre Pflicht der Rechtsanwendung und -beachtung im Mediationsverfah-

ren keine einfache Aufgabe zu erfüllen hat, als Partei und gleichzeitig Letztverantwort-

liche.

2.4 Das Mediationsverfahren im neuen Art. 33b VwVG

Gütliche Einigungen zwischen den betroffenen Parteien werden schon seit langer Zeit

von Beschwerdeinstanzen angestrebt. Zumeist geschieht dies im informellen Rahmen

durch die führenden oder initialisierenden Personen des Verfahrens. Dabei wird zwi-

schen den Parteien mittels Verhandlungen ein Vergleich herbeigeführt, welcher in der

Folge entweder die angefochtene Verfügung der Vorinstanz ändert (inklusive dem

Rückzug des Rechtsmittels) oder in den Entscheid der Beschwerdeinstanz überführt

wird.44

40 PFISTERER, ZSR, S. 208 f.41 PFISTERER, ZSR, S. 231 f.42 PFISTERER, ZSR, S. 209 f.; vgl. insbesondere auch PFISTERER, URP, S. 110 f. 43 Vgl. Botschaft über die Änderung des ZGB vom 15. November 1995, S. 153 f. 44 HÄFELIN / MÜLLER, N 1810a.

11

Durch die Revision vom 17. Juni 2005 des VwVG ist der Art. 33b45 neu eingeführt

worden. Er postuliert die Möglichkeit der Mediation und die der gütlichen Einigung im

Verwaltungsverfahren46 und regelt somit deren rechtlichen Rahmen. Demnach kann

das Verfahren durch die Behörde im Einverständnis mit den betroffenen Parteien sis-

tiert werden, damit dieselben sich über den Inhalt der Verfügung einigen können. Dar-

in soll eingeschlossen werden, dass sich die Parteien über die Kostenverteilung eini-

gen und auf Rechtsmittel verzichten. Zur Begünstigung einer Einigung ist es der Be-

hörde möglich, eine neutrale, fachkundige natürliche Person als Mediator einzusetzen.

Diese Möglichkeit stellt keine Verpflichtung für die Behörde dar. Wie bei den Voraus-

setzungen und Grundsätzen der Mediation (vgl. Kap. II Ziff. 1.3) schon erwähnt, be-

ruht dies auf dem Prinzip der Freiwilligkeit, um eine gemeinsame Lösung zu favorisie-

ren.47 In seiner Aufgabe ist der Mediator einzig an den erhaltenen Auftrag (durch die

Behörde) und das Gesetz gebunden. Dabei ist es ihm erlaubt, Beweise anzunehmen.

Erfordert der Streitbeilegungsprozess jedoch Gutachten von Sachverständigen oder

Einvernahmen von Zeugen, benötigt er vorher von der Behörde eine Ermächtigung.

Auch weil das im Hinblick auf die Kosten eine gewichtige Rolle spielen kann.

Wenn die Verhandlungen zu einer Einigung führen, wird diese von der Behörde zum

Inhalt ihrer Verfügung gemacht, ausser sie widerspricht Bundesrecht oder ist unan-

gemessen. Hierbei wird es deutlich, dass also kein Vergleich am Ende steht, denn

vielmehr eine Verfügung der Beschwerdeinstanz. Dem folgend entzieht sich der

Streitgegenstand den Dispositionen der Parteien. Einzig können sie aber eine Verein-

barung treffen, welche einen gemeinsamen Antrag an die Beschwerdeinstanz zum

Erlass einer Verfügung enthält.48 Die zwischen den Parteien getroffene Einigung wird

durch die Verfügung ins öffentliche Recht überführt.49 Im Endeffekt ist also die Verfü-

gung Grundlage für Rechte und Pflichten, die durch sie entstehen und nicht die getrof-

fene Einigung der beteiligten Parteien. Das Resultat des Konfliktlösungsprozesses ist

somit erst dann rechtsverbindlich, wenn es zum Inhalt des hoheitlichen Aktes der Ver-

waltung wird. Die Behörde ist dabei an die Vorgaben von Art. 49 VwVG gebunden.

Dem folgend muss die Verfügung das Bundesrecht wahren, Ermessensfehler aus-

45 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1.

Januar 2007 (SR 173.32). 46 Es handelt sich dabei um Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden der ersten Instanz bzw.

Verfügungen, die auf eine Beschwerde hin zu erledigen sind. 47 Vgl. dazu Art. 33b Abs. 6 VwVG, wonach die jederzeitige Aufhebung der Sistierung des Verfahrens

aufgrund der Willenserklärung einer Partei möglich ist. 48 Entspricht der Antrag den Anforderungen des Art. 49 VwVG, muss die Beschwerdeinstanz dem An-

trag entsprechen. 49 HÄFELIN / MÜLLER, N 1810c; vgl. Art. 33b VwVG; GUY-ECABERT, LeGes, S. 107 f.

12

schliessen, den Sachverhalt vollumfänglich und richtig erfassen und eine angemessen

Einigung vorsehen.50

Vom Gesetzgeber nicht näher definiert worden ist, in welcher Form oder zu welchem

Zeitpunkt ein Mediationsverfahren stattfinden kann respektive soll. Es stellt sich somit

die Frage, inwiefern er dies nicht regeln wollte. Grundsätzlich ist anzunehmen, dass

die Form des Verfahrens sowie die Inhalte der einzelnen Verhandlungsphasen wäh-

rend der Mediation zu recht nicht geregelt wurden, um adäquat auf den jeweiligen

Konflikt reagieren zu können und dementsprechend möglichst viele konsens- und dia-

logorientiere Streitbeilegungsprozesse zu begünstigen. In Bezug auf den Zeitpunkt

der Sistierung des Verfahrens für ein Mediationsverfahren muss gleichfalls kein weite-

rer Regelungsbedarf festgestellt werden, jedoch ist es nicht nur von Vorteil, sondern

gar immanent, so früh als irgend möglich beginnen zu können, um eine einvernehmli-

che Einigung überhaupt noch erzielbar zu machen.51

Als gesetzliche Grundlage ist der Art. 33b VwVG für ein Mediationsverfahren eine

sinnvolle Legitimation, da dadurch Klarheit bezüglich deren möglichen Verwendung

besteht und die Massstäbe der behördlichen Kontrolle gewahrt werden.52 Gerade be-

züglich des Einsatzes einer solchen Mediation existiert nach wie vor die Frage, ob sie

überhaupt zulässig ist, dahingehend dass ein unauflösbarer Widerspruch zum Legali-

tätsprinzip besteht oder bestehen könnte. Heute ist zwar konsensuales Handeln der

Verwaltung nicht mehr umstritten und die Lehre anerkennt die Zulässigkeit von media-

tiven Verfahren, wo vom Gesetz ein ausreichender Verhandlungsspielraum gegeben

wird, jedoch kann dies nicht darüber hinweg täuschen, dass eine gesetzliche Grund-

lage in diesem Spannungsfeld selber entschärfend wirkt.53

III. Chancen des Mediationsverfahrens

1. Allgemeines

Durch mediative Verfahren lassen sich Konflikte meistens rascher, effektiver und auf-

wandneutraler lösen als bei einem gerichtlichen Vorgehen. Da die beteiligten Parteien

selber über Umfang und Regelmässigkeit der Verhandlungen entscheiden, sind Fris-

ten oftmals ausser Acht zu lassen. Weiter besteht dabei auch kein Aufwand, der in

50 Vgl. Art. 49 VwVG. 51 Vgl. dazu ausführlich PFISTERER, Praxishilfe, S. 141 f. 52 PFISTERER, AJP, S. 11; GUY-ECABERT, LeGes, S. 102 f; vgl. auch HOLZNAGEL/RAMSAUER S. 1130 f. 53 Darauf ist in Kap. IV, Ziff. 2.2.3 genauer einzugehen.

13

Relation zum Streitwert zu verstehen ist, wie es etwa in einem Gerichtsverfahren der

Fall sein kann. Dementsprechend können kostengünstigere Lösungen gefunden wer-

den.

Die Beteiligung der betroffenen Parteien über das bloss prozessuale Verteidigen ihrer

Interessen hinaus, ermöglicht beständigere und tragfähigere Einigungen als wenn

diese von einem entscheidungsbefugten Dritten (z.B. Richter) gefällt würden.54 Gera-

de dabei darf der oft positive Einfluss des gemeinsamen Streitbeilegungsprozesses

durch einen unabhängigen Mediator nicht unterschätzt werden. Es können so häufig

erstaunliche Lösungen durch die Mediation zu Tage gefördert werden. Dies aufgrund

der höheren Schonung zwischenmenschlicher Beziehungen, welche im Umfeld von

Vertrauen und gemeinsamer Eröffnung der Bedürfnisse unterstützt wird. Zusätzlich

trägt der Umstand auch dazu bei, dass nicht ein Schuldiger gesucht wird, als vielmehr

eine einvernehmliche Einigung, welche die unterschiedlichen Interessen und Bedürf-

nisse aller Beteiligten gleich berücksichtigt.55

2. Im Verwaltungsrecht

2.1 Allgemeiner Überblick

Die Verwaltung sieht sich durch die rasanten technischen und gesellschaftlichen Ent-

wicklungen vermehrt mit zunehmend komplexen Themengebieten konfrontiert, denen

gegenüber sie kaum mehr im Stande ist Schritt zu halten. Gleichwohl muss sie ihre

Aufgaben erfüllen und dabei möglichst dem Einzelfall gerecht werdende Lösungen

finden. Dazu kann es hilfreich sein die betroffenen Parteien einzuladen sich bei der

Entscheidungsfindung zu beteiligen. Es ist mitunter der Faktor Zeit welcher hier be-

wusst klein gehalten werden kann, für die Behörde wie auch für Private. Zusätzliche

ist zu vermerken, dass langfristige Streitigkeiten (wie sie für gewisse Gerichtsverfah-

ren fast schon typisch sind) eher vermieden werden können. Der damit verbundene

Aufwand zeigt sich insbesondere in den anfallenden Kosten und wirkt privilegierend

auf sie.

Weiterführend ist es durch geleitete Gespräche wesentliche einfacher die Positionen

der Konfliktbeteiligten festzustellen und sie lassen sich dabei auch besser belegen.56

Eine Steigerung der Akzeptanz gegenüber so gefundenen Regelungen ist nicht ver-

54 Vgl. MÄCHLER, S. 84. 55 Vgl. PFISTERER, Praxishilfe, S. 137. 56 Vgl. MÄCHLER, S. 82 ff.

14

wunderlich. Demgemäss können Mediationsverfahren auch gegenüber zukünftigen

Streitigkeiten vermeidend wirken.57

2.2 Qualität und Effizienz in Bezug zur Aufgabenerfüllung

Für die Aufgabenerfüllung der Verwaltung ist der konsensuale Einbezug von beteilig-

ten Privaten umso bedeutsamer, je grösser ihr Beitrag sein kann und je stärker die

Behörde auf ihre Unterstützung angewiesen ist. Hierbei hängen die versteckten

Chancen eines Mediationsverfahrens auch davon ab, inwiefern die Beteiligten an

Sachverstand, Kreativität und Personen- bzw. Sachnähe zur Entstehung zusätzlicher

Alternativen und zur Sicherung der späteren Umsetzbarkeit beitragen können. Gerade

bei Vorhaben oder Projekten die komplex, risikobeladen, neuartig und „breiter“ sind

als herkömmliche, welche im ordentlichen Verfahren keine Probleme für die Verwal-

tung darstellen. Nicht zu vergessen ist, dass der Einbezug von Privaten die Akzeptanz

fördert, was auch die Vermeidung von nachfolgenden Rechtsmittelverfahren sowie die

Umsetzung des Vorhabens begünstigen. Diese Integration von Konflikten birgt dann

eine besonders grosse Chance zur Streitvermeidung und einvernehmlichen Lösungs-

findung, wenn alle Beteiligen an einen Tisch geholt und der Konflikt im gesamten Un-

fang behandelt wird.

Das Vorgehen nach konsensualen Gesichtspunkten steigert insofern die Effizienz der

Verwaltung je besser die Kosten-Nutzen Relation, oder genauer gesagt, je kleiner der

zeitliche und finanzielle Aufwand gehalten wird. Dabei kann die Behörde auch ihre

eigene Unsicherheit, Entscheidungslast und Verantwortung reduzieren, ohne aber die

Letztverantwortung und die Gewährleistungsrolle zu verlieren. 58

In Bezug zur Entlastung der Gerichte und Behörden der Rechtspflege kann die Chan-

ce eines Mediationsverfahrens darin bestehen, dass vorgenannte komplexe und sehr

umfangreiche Fälle nicht mehr zu jahrelangen Rechtsstreiten führen und stattdessen

durch Konfliktlösungsprozesse verkürzt werden. Dabei soll man sich aber darüber im

Klaren sein, dass diese Handlungsweise keineswegs auch entlastend auf die Verwal-

tung wirken muss. Da der zusätzliche Aufwand an sach- und fachkundigen Personal

entsprechend der Entlastung von Gerichten und Rechtspflegebehörden ansteigt.

Nichts desto trotz werden die zu machenden Erfahrungen zeigen, ob diesbezüglich

57 Vgl. PFISTERER, ZSR, S. 196. 58 Vgl. PFISTERER, ZSR, S.271.

15

tatsächliche Aufwandminderungen bei gleichzeitiger Qualitätssteigerung in diesem

Sinne möglich sind.

2.3 In Bezug zum neuen Art. 33b VwVG

Im Bereich des Bundesverwaltungsrechts steht der Einsatz von Mediationsverfahren

überall da im Vordergrund, wo ein relativ weiter Spielraum für eine konsensuale Eini-

gung zur Verfügung steht. Wie schon erwähnt, also bei den Fällen in welchen der Ge-

setzgeber das Ermessen der Verwaltung weit bzw. gross gehalten hat und einer ei-

gentlichen abschliessenden Regelung nicht gefolgt ist.

Weiter ist der mediative Ansatz besonders bei Verfahren zu berücksichtigen, die sich

durch eine grosse Zahl an betroffenen Privaten oder aber Behörden auszeichnen. Als

Beispiele sind sicherlich nationale Vorhaben in Bezug zu Umweltprojekten und Bau-

vorhaben, ab einer gewissen Grösse oder Intensität, zu nennen.59

So gesehen sind die Chancen nach dem Mediationsverfahren des neuen VwVG sehr

gross. Da sich in den gesellschaftlichen und politischen Entwicklungen zeigt, dass der

Gesetzgeber vermehrt von sehr engen Regelungen abstand nehmen muss, damit die

Gesetze im Sog der fortschreitenden Globalisierung nicht allzu schnell überholt wer-

den und die Komplexität der durch die Verwaltung zu erfüllenden Aufgaben gleichsam

ansteigt.

Die vorbehandelten allgemeinen Chancen eines Mediationsverfahrens im Verwal-

tungsrecht gelten gleichermassen für das in Art. 33b VwVG vorgesehene und sind

dementsprechend zu berücksichtigen.

3. Zwischenfazit

Es wurde deutlich, dass die Chancen eines Mediationsverfahrens insbesondere für

die Verwaltung von Bedeutung sein können, wenn sie ihre Aufgaben bestmöglich er-

füllen will. Den gesteigerten Ansprüchen der heutigen Zeit kann im Rahmen von me-

diativen Verfahren adäquater begegnet und die Risiko- sowie Verantwortungsvertei-

lung angepasst vorgenommen werden. Die Kosten-Nutzen Analyse ist gleichermas-

sen interessant für die Behörde, sowie sie auch durch den Einsatz von Mediation zu-

sätzlich die Akzeptanz von Entscheidungen steigern und weitere Konflikte vermindern

kann. Durch die Beteiligung der betroffenen Parteien besteht die Möglichkeit, dass

Vorhaben und Projekte effizienter umgesetzt und deren Planung vereinfacht wird, da

59 SIEGWART, S. 24 f.

16

das gemeinsame Interesse an einer Lösung, auch die vorhandenen Fähigkeiten zu

bündeln vermag.

IV. Probleme des Mediationsverfahrens

1. Allgemeines

Die relevanten Probleme eines Mediationsverfahrens im Allgemeinen sind in deren

Anlage zu finden. Dementsprechend kann man grundsätzlich den Ausführungen zu

Chancen mediativer Verfahren folgend, diese im negativen Blickwinkel verstehen. Es

wäre aber viel zu einfach anzunehmen, dass Kosten-Nutzenvorteile durch Zeiterspar-

nisse60, im umgekehrten Fall allein das Feld möglicher Probleme eines Mediationsver-

fahrens beschlagen können. Viel eher muss nicht nur die Anlage mediativer Konflikt-

lösungsprozesse angesehen werden, sondern zusätzlich die Erfüllbarkeit ihrer Grund-

voraussetzungen für deren Einsatz. In der Folge soll kurz ein Überblick ermöglicht

werden zur Vervollständigung dieses Einstiegs in den Themenkreis Probleme.

Konsensprozesse sind nur sinnvoll wenn die Umstände eine Verhandlungslösung er-

lauben. Dabei kann nur eine Verhandlungsbasis gegründet auf ausreichend intensive

Gemeinsamkeiten hilfreich sein. Fehlt sie, ist es problematisch entweder entspre-

chendes Interesse an einer einvernehmlichen Lösung zu generieren oder solides Ver-

trauen für Verhandlungen zu erwecken. Auf der persönlichen Ebene, muss für Ver-

handlungen mit erfolgreichem Abschluss, der Mut bestehen Gespräche einzugehen,

Mitverantwortung zu tragen und der Wille sich durch das Ergebnis binden zu lassen.

Dieser notwendige Mut kann verloren gehen, wenn nicht ein Machtgleichgewicht ge-

schaffen wird, so dass auf Augenhöhe verhandelt werden kann.61 Das wiederum ist

die Aufgabe des Mediators welcher die Gespräche, deren Kultur und Fortgang zu ent-

wickeln hat.

Als weitere Problematik kann sich die Nicht-Verhandelbarkeit herausstellen. Da die im

Interesse einer erforderlichen Ordnung gesetzten rechtlichen Grenzen unantastbar

sind. Zumindest für die Verwaltung, welche durch ihre Letztverantwortlichkeit an sie

gebunden bleibt.62

60 Vgl. Kap. III, Ziff. 2.1. 61 PFISTERER, ZSR, S. 272. 62 PFISTERER, ZSR, S. 272 f.

17

2. Im Verwaltungsrecht

2.1 Allgemein

Die Probleme im Verwaltungsrecht für mediative Verfahren betreffen vorrangig den

Grundsatz der Gesetzmässigkeit, welcher nachfolgend in Ziff. 2.2 genauer angegan-

gen wird. Weiter werden zusätzlich das Rechtsgleichheitsgebot, sowie Verhältnismäs-

sigkeitsprinzip und Aspekte des Vertrauensschutzes als Einreden angeführt.63

Insbesondere aber besteht im Verwaltungsrecht eine gewisse Hürde für die Mediation

darin, dass nur da einvernehmliche Konfliktlösungen durch informell-kooperatives

Vorgehen möglich sind, wo auch ein gewisser Ermessensspielraum im Gesetz zuer-

kannt wurde. Also überall dort, wo der Gesetzgeber in einer gewissen Frage darauf

verzichtet hat diese abschliessend zu regeln und demgemäss der Verwaltung einen

bestimmten Freiraum in Bezug zur Rechtsanwendung zugesteht. Dabei wird die Be-

rücksichtigung der konkreten Umstände im Einzelfall ermöglicht, d.h. die Entschei-

dung gewinnt an Gerechtigkeit und Billigkeit.64 Fehlt dieser Ermessensspielraum sind

aber einvernehmliche Lösungen durch ein Mediationsverfahren unsinnig, da keine

Verhandlungsbasis für einen gemeinsam gefundenen Konsens existiert.

Es ist dahingehend aber klar festzustellen, dass die vorgenannten Gründe für Beden-

ken dem informell-kooperativen Vorgehen der Verwaltung gegenüber eigentliche

Schranken setzen, jedoch diesem Handeln keine prinzipielle Unzulässigkeit attestie-

ren können. Dem Argument, dass gesetzliche Vorgaben dabei nicht sofort umgesetzt

werden, vermag selber noch nicht die grundsätzliche Zulässigkeit zu zerstören. Gera-

de hierbei muss erst der Inhalt einer informellen Vereinbarung bestehen, damit er auf

seine Rechtmässigkeit geprüft werden kann. So gesehen ist die reine Möglichkeit von

zulässigen informellen Einigungen noch kein Freilos für irgendwie geartetes Verwal-

tungshandeln.65

2.2 Die Mediation im Spannungsverhältnis zum Legalitätsprinzip

2.2.1 Grundlage und Funktion des Legalitätsprinzip

Gemäss dem in Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung verankerten Legalitätsprinzip bil-

det das Recht Grundlage und Schranke für staatliches Handeln. Das Legalitätsprinzip

63 HÖSLI, S. 134. 64 Vgl. HÄFELIN / MÜLLER, N 428b ff. 65 HÖSLI, S. 134.

18

bindet den Staat an die Rechtsordnung.66 Als tragender Verfassungsgrundsatz erfüllt

es sowohl rechtstaatliche und als auch demokratische Aufgaben. So trägt es einer-

seits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständig-

keitsordnung Rechnung, andererseits verlangt es nach einem rechtsgleichen, bere-

chenbaren und voraussehbaren staatlichen Handeln.67

Während früher das Legalitätsprinzip ausschliesslich in der Eingriffsverwaltung An-

wendung gefunden hatte, haben tatsächliche Entwicklungen, insbesondere die wach-

sende Bedeutung der Leistungsverwaltung, dazu geführt, dass das Bundesgericht in

BGE 103 Ia 369 ff., Wäffler, den Anwendungsbereich des Legalitätsprinzips auf die

Leistungsverwaltung ausgedehnt hat und somit auch die staatlichen Entscheidungen

über wirtschaftliche und soziale Leistungen nicht mehr ausschliesslich dem Ermessen

der Verwaltung überlassen, sondern an die Grundsätze der Gesetzmässigkeit gebun-

den hat..68

2.2.2 Inhalt und Teilgehalte

Das Legalitätsprinzip setzt sich aus zwei Teilgehalten, dem „Vorrang des Gesetzes“

und dem „Vorbehalt des Gesetzes“, zusammen.69

Nach dem Prinzip des Vorrangs des Gesetzes darf die staatliche Tätigkeit nicht gegen

das geltende Recht verstossen. Der Staat muss im Rahmen und Einklang mit der

Rechtsordnung handeln.70

Das Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes dagegen besagt, dass Rechte und Pflichten

nur gestützt auf einen Rechtssatz begründet werden können. Das Gesetzesvorbe-

haltsprinzip wird von der neueren Lehre weiter aufgegliedert in das „Erfordernis des

Rechtssatzes“ und das „Erfordernis der Gesetzesform. 71

Das Erfordernis des Rechtssatzes verlangt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine ma-

teriellgesetzliche Grundlage stützen muss. Diese muss hinreichend bestimmt und vom

zuständigen Organ erlassen worden sein.72 Dabei können alle Rechtssätze73 unge-

achtet ihrer Stellung in der Normenhierarchie als materielle gesetzliche Grundlage

66 HÄFELIN / MÜLLER, N 368; TSCHANNEN / ZIMMERLI, N 1. 67 BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f.; BGE 130 I 1 E. 3.1 S. 5. 68 BGE 103 Ia 369 E. 5 und 6 S. 380 ff. Seither ständige Rechtsprechung, z.B. bestätigt in BGE 118 Ia

46 E. 5b S. 61 f. Vgl. auch HÄFELIN / MÜLLER, N 413 ff.; TSCHANNEN / ZIMMERLI, N 14 f. 69 HÄFELIN / MÜLLER, N 379.70 HÄFELIN / MÜLLER, N 379 ff.71 TSCHANNEN / ZIMMERLI, N 5 ff; SCHNEIDER S. 12 f.72 BGE 123 I 1 E. 2b S. 3; vgl. auch HÄFELIN / MÜLLER, N 381 f.; TSCHANNEN / ZIMMERLI, N 22. 73 Zur Legaldefinition des Begriffs des „Rechtssatzes“ vgl. Art. 22 Abs. 4 ParlG.

19

herbeigezogen werden, denn das Erfordernis des Rechtssatzes dient insbesondere

der Erfüllung von rechtsstaatlichen Anliegen.74

Die demokratische Funktion des Legalitätsprinzips findet hingegen vor allem im Erfor-

dernis der Gesetzesform ihren Ausdruck. Dieses bestimmt, dass gewisse Rechtsnor-

men in einem qualifizierten Rechtsverfahren, welches eine hohe demokratische Legi-

timation geniesst, d.h. direktdemokratisch unter Mitwirkung des Volkes oder repräsen-

tativ vom Parlament, erlassen werden müssen.75 Die Anforderungen an die Rechts-

grundlage sind hier also strenger als beim Erfordernis des Rechtssatzes, wo irgendei-

ne Rechtsnorm unabhängig von ihrer Rechtsetzungsstufe genügt.76

2.2.3 Spannungsfeld in Bezug zum Mediationsverfahren

Die Zulässigkeit konsensualen Verhaltens der Verwaltung ist in der heutigen Zeit un-

umstritten, wichtig ist dabei aber, dass sie gleichwohl an ihre öffentliche Aufgabe und

das damit vertretene öffentliche Interesse gebunden bleibt. So hat die Verwaltung

auch die verfassungsmässig zugesicherten Rechte zu achten und in ihrer Rechtsan-

wendung keine ungleiche oder willkürliche Auferlegung von Rechten und Pflichten zu

tätigen.77 Damit wird klar, dass durch Mediation erzielte Einigungen den Rahmen des

Grundsatzes der Gesetzmässigkeit nicht sprengen dürfen. Solange also das Resultat

der Verhandlungen in diesen Grenzen bewegt, kann die Regelung der Konfliktsituati-

on insbesondere auch einvernehmlich getroffen werden.78

Zu beachten ist demnach, dass aufgrund des Gebots der Gesetzmässigkeit die Be-

hörde in ihrer abschliessenden Verfügung nur ein Mediationsergebnis aufnehmen

darf, welches sich konform zum Bundesrecht verhält. Dies ist dann nicht der Fall,

wenn entweder Gesetzesrecht bzw. Grundrechte verletzt werden, oder ein Ermes-

sensfehler vorliegt, der Sachverhalt nicht vollumfänglich oder richtig ermittelt wurde,

sowie die getroffene Einigung unangemessen ist.79 Nur wenn keine Probleme wäh-

rend der erschöpfenden Prüfung dieser Hürden entstehen, kann die Einigung in eine

Verfügung überführt werden, welche dann ihrerseits rechtsverbindlich wirkt. In diesem

Falle kann man davon ausgehen, dass zur Überführung eine eigentliche Verpflichtung

besteht. Diese Kontrolle des Inhalts der Mediationsresultate verbleibt unumstösslich

74 HÄFELIN / MÜLLER, N 383. 75 Gesetz im formellen Sinn. 76 HÄFELIN / MÜLLER, N 393 f. 77 Vgl. MÄCHLER, S. 119. 78 GUY- ECABERT, LeGes, S. 99; vgl. HOLZNAGEL/RAMSAUER S. 1128. 79 Vgl. Art. 49 VwVG.

20

bei der Behörde.80 Ihr Einfluss muss beibehalten werden, ungeachtet der durchgeführ-

ten Mediation. Das wiederum wird durch das Prinzip der Freiwilligkeit geschützt, da

die Verwaltung jederzeit die Verhandlungen beenden, d.h. das ordentliche Verfahren

weiterführen kann und so die Oberhand behält.

Das postulierte Spannungsfeld zwischen Mediation und Legalitätsprinzip kann aber

durch die vorhergehenden Ausführungen nicht weiter verstärkt, denn vielmehr aufge-

löst werden. Der scheinbar offene Widerspruch der Mediation zum Legalitätsprinzip,

gesehen im Grundsatz der Gesetzmässigkeit und dem zwingenden Charakter des

öffentlichen Rechts, löst sich unter dem Einwand auf, dass zwischen ihnen eine Ver-

einbarkeit besteht, sofern das Legalitätsprinzip als Schranke für mediative Verfahren

fungiert. So kann das Mediationsverfahren an und für sich (gerade durch seine subsi-

diäre Anlage) den Grundsatz der Gesetzmässigkeit nicht verdrängen. 81 Es bestehen

so dann auch keine rechtsbefreiten Räume wo willkürliche Lösungen einem Mediati-

onsverfahren entspringen können. Dies wird nur schon dadurch gewährleistet, dass

Verwaltung und Mediator sich nicht durch subjektive Interessen leiten lassen dürfen

und entsprechend ihrem Auftrag zu handeln haben. Die Bemühungen müssen also

von allen beteiligten Parteien in Richtung rechtmässiger Einigung durch gleich gela-

gertes Verfahren gehen.82

2.3 Konflikt in Bezug zum Art. 33b VwVG

Das vorgängig erörterte Spannungsverhältnis setzt sich auch im Mediationsverfahren

des Art. 33b VwVG fort. Insbesondere in Bezug zur Rechtssicherheit und der Rechts-

gleichheit, da gerade in einem solchen mediativen Verfahren gefundene Einigungen

sehr beliebig und subjektiv erscheinen werden. Dies gestützt auch auf den Umstand,

dass dieser Artikel der Mediation und einvernehmlicher Lösungen erst seit Januar

2007 in Kraft gesetzt ist. Über die zukünftigen Erfahrungen können nur sehr unpräzise

Aussagen getroffen werden, was hier dazu führt es deshalb zu unterlassen.

Zurückkommend auf die Ausgangsfrage, in der dieser neue Artikel vielleicht selbst

den Grundsatz der Gesetzmässigkeit und dessen Anwendung von Amtes wegen ver-

hindern könnte, muss festgehalten werden, dass hierbei kein eigentliches Novum Ein-

gang ins öffentliche Recht gefunden hat. Vielmehr wurde damit im Verfahrensrecht

80 Vgl. Art. 33b Abs. 1 VwVG. 81 Vgl. Parlamentarische Initiative (05.442 s) von Carlo Schmid-Sutter zur Aufhebung von Art. 33b

VwVG. 82 PFISTERER, URP, S.112 f.

21

ausdrücklich eingebettet, was bereits zuvor durch lex specialis oder im informellen

Rahmen zulässig war. Es ändert trotzdem nichts daran, dass auch für Mediationsver-

fahren des Art. 33b VwVG die gleichen Anforderungen bezüglich zu findenden Eini-

gungen bestehen, wie sie unter dem vorhergehenden Abschnitt erläutert wurden. D.h.

auch sie müssen sich innerhalb des erlaubten Spielraums bewegen.83 Daneben sind

das Recht und die Grundsätze der Verfassung in Bezug zum Verwaltungshandeln zu

berücksichtigen. Die demokratischen Strukturen ergänzen die von der erzielten Eini-

gung verlangten Voraussetzungen und bewirken, dass die Verantwortung staatlich

bleibt sowie das Legalitätsprinzip nicht durch Mediation verdrängt werden kann. Die

Mediation strebt indes auch keine alternative Rechtsordnung an, als nur „eine Garan-

tie verfahrensrechtlicher Kommunikation im öffentlichen Bereich zu sein“.84

Um noch einen tieferen Einblick in diese Problematik zu erhalten, lohnt es sich die

Herkunft sowie die um diesen Artikel entstandene Kritik genauer zu erörtern. Deshalb

soll dies hier noch angefügt werden.

Der Art. 33b VwVG war im Entwurf zur Totalrevision der Bundesrechtspflege noch gar

nicht enthalten. Deshalb weisst die entsprechende Botschaft auch keine weiterführen-

den Überlegungen dazu auf. Gleiches ist für die zugehörigen Berichte und zusätzli-

chen Botschaften zu vermerken. Er wurde erst nach einem Antrag eines Ständerates

durch die vorberatende Kommission eingebunden. Dementsprechend ist es nicht ver-

wunderlich, dass er auch keineswegs im Rahmen der parlamentarischen Beratung

eingehender Besprochen wurde. Seine Einbettung im Anhang (Ziff. 10) des Verwal-

tungsgerichtsgesetzes hat dabei sicherlich auch eine Rolle gespielt, da er neben wei-

teren 150 Anpassungen von Bundeserlassen zu besprechen war.

Eigentliche Kritik von Parlamentariern wurde demgemäss erst nach seiner Verab-

schiedung geübt. Insbesondere an der Tatsache, dass er erhebliche Auswirkungen

auf die Behörden und ihre Stellung haben werde. Daher hätte eine ausführlichere De-

batte im Parlament stattfinden müssen. Dies nicht zu letzt auch deshalb, weil das so

verankerte Mediationsverfahren dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit widerspreche

und mit diesem unvereinbar sei.

83 MÄCHLER, S. 69 ff.; PFISTERER, Grundsätze, S. 110 ff. 84 SIEGWART, S. 23.

22

Weitere Befürchtungen sahen die Möglichkeit darin begründet das Recht als Grundla-

ge jeglichen Verwaltungshandeln verwässert werden könnte und die vorrangige Stel-

lung von Behörden in diesem Verfahren gefährdet sei.85

Hier zeigt sich aber, dass der Art. 33b VwVG eben gerade diesen Vorbehalten Rech-

nung trägt. Er sieht für ein solches Mediationsverfahren vor, dass es erst eröffnet wer-

den kann, wenn alle beteiligten Parteien der Sistierung des ordentlichen Verfahrens

auch zustimmen. Da die Parteien jedoch jederzeit durch Aufhebung der Sistierung das

ordentliche Verfahren wieder Aktivieren können, kann nicht von einer Verwässerung

des Rechts bzw. gefährdeten Vorrangstellung die Rede sein. Gleichermassen verhält

es sich beim Abschluss der Mediation durch Vereinbarung, welche durch die Behörde

überführt (nach Kontrolle und positiver Prüfung) und in Form eines hoheitlichen Aktes

als Verfügung ergeht, vorausgesetzt die gegenseitige Zustimmung bestand für die

gefundene Einigung.86

3. Zwischenfazit

Leider sind viele Bereiche des Verwaltungsrechts für Mediationsverfahren nicht ge-

eignet, da es ihnen an Ermessens- respektive an Verhandlungsspielraum fehlt. Ein

sinnvolles konsensuales Verfahren setzt aber genau dieses Voraus. Beispiele dafür

lassen sich überall finden, wo vom Gesetzgeber abschliessende Regelungen getrof-

fen wurden.87

Zusätzliche ist klar geworden, dass informelles - kooperatives Verwaltungshandeln

zulässig ist, sofern es sich an den entsprechenden gesetzlichen Rahmen hält. Dies-

bezüglich werden den mediativen Verfahren Schranken gesetzt welche sie zwar nicht

Verunmöglichen, jedoch so ins Lichte des rechtsstaatlichen Handelns rücken, dass sie

ihrem Grundsatz der gleichberechtigten Verhandlungspartner nur bis zur Überführung

in eine Verfügung durch die beteiligte Behörde wahren kann. So werden Zugeständ-

nisse der Verwaltung unter hoheitliche Kontrolle zum Schutze der Verhältnismässig-

keit bzw. der Rechtsgleichheit gestellt, damit keine willkürlichen Entscheide erlassen

und hoheitliche Akte nicht durch Vereinbarungen ersetzt werden. Jedoch wird wäh-

rend der Kontrolle des Inhalts der Konfliktlösung durch die beteiligte Behörde, den

anderen Parteien die Möglichkeit genommen, sich im Falle von notwenigen Anpas-

sungen zur Erfüllung der rechtlichen Schranken zu beteiligen.

85 Vgl. PFISTERER, AJP, S. 13; und Parlamentarische Initiative (05.442 s) von Carlo Schmid-Sutter zur Aufhebung von Art. 33b VwVG.

86 PFISTERER, AJP, S. 11 f. 87 Z.B. für Gesetze die verwaltungspolizeilichen Ursprungs sind und gerade keine Flexibilität vorsehen

sollen.

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V. Analyse und Schlussbemerkungen Es wurde in den Kapiteln III und IV die relevanten Chancen und Probleme des Media-

tionsverfahrens nach dem neuen VwVG erläutert. Dabei sind einige Dinge klar gewor-

den, die in dieser kurzen Analyse nochmals aufgegriffen werden sollen.

Die Chancen eines Mediationsverfahrens können für die Verwaltung von Bedeutung

sein, wenn sie die ihr übertragenen Aufgaben so gut als möglich erfüllen will. Den

teilweise enormen Ansprüchen kann im Rahmen der Mediation meist adäquater be-

gegnet und daneben die Verantwortung sowie das Risiko besser verteilt werden. In

Bezug zu einer Kosten-Nutzen Analyse kann man sagen, dass die Ansicht des Bun-

desrates88 wie in der Einleitung (vgl. Kap. I) erwähnt, vielleicht doch etwas zu optimis-

tisch ausfällt. Jedoch bei einem sinnvollen Einsatz der Mediation hier deutliche Quali-

tätssteigerungen in der Aufgabenerfüllung der Verwaltung zu erwarten sind. Die grös-

sere Akzeptanz, der in mediativen Verfahren gefunden Entscheidungen, kann Konflik-

te vermindern oder nahezu auflösen. Im Zentrum steht dabei das Interesse aller be-

troffenen Parteien, da sie durch ein Mediationsverfahren beteiligt werden können und

somit eine breite Abstützung des Resultats garantieren. Zusätzlich tragen sie durch

fach- und sachkundige Unterstützung zu höherer Effizienz des Konfliktlösungsprozes-

ses bei. Gerade im Anwendungsbereich des VwVG kann dies von besonderer Bedeu-

tung sein, da weit reichende und grosse Projekte bzw. Vorhaben für ein solches Me-

diationsverfahren in Frage kommen.

Auf der Seite der Probleme ist in erster Linie fest zu halten, dass sich Legalitätsprinzip

und Mediationsverfahren nicht gegenseitig ausschliessen. Genauso wenig werden

durch solche Verfahren die Rechtssicher- und Rechtsgleichheit gefährdet, da die Ver-

waltung jederzeit an die Schranken des Rechts gebunden bleibt. Sie ist und bleibt in

jedem Falle die Letztverantwortliche. Diese Schranken werden gebildet durch die vor-

genannten gefährdeten Gründe und garantieren in ihrer Funktion, dass zwar per Me-

diation einvernehmliche Lösungen zwischen Privaten und Behörden getroffen werden

können, diese aber zumindest den Anforderungen des demokratischen Rechtsstaates

genügen müssen.

Abschliessend bleibt noch der Hinweis auf zwei weitere Funktionen des Art. 33b

VwVG zu machen. Er kann sich zum einen nur dann im Verwaltungsrecht legitimieren,

wenn anzuwendende gesetzliche Grundlagen auch dementsprechend ausreichende

Ermessensspielräume für Mediationsverfahren gewähren. Zum anderen stellt er eine

88 Curia Vista – Geschäftsdatenbank, Einfache Anfrage (03.1067) von Jean-Michel Cina, Antwort des Bundesrates vom 27.08.2003.

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sehr sinnvolle rechtliche Grundlage dar, weil dadurch Klarheit bezüglich deren mögli-

chen Verwendung besteht und die Massstäbe der behördlichen Kontrolle gewahrt

werden.89

Schneisingen, den 25. März 2008

Morris Knecht

89 PFISTERER, AJP, S. 11; GUY-ECABERT, LeGes, S. 102 f; HOLZNAGEL/RAMSAUER S. 1130 f.