ArbeitsrechtcompactAktuelle Informationen für Mandanten · Ausgabe II · 2017

spezial

Neues aus der Praxis: Das Tarifeinheitsgesetz – Weitgehend verfassungsgemäß oder doch eher verfassungswidrig? | SEITE 4

Handlungspflichten für Unternehmen nach der Reform des Geldwäschegesetzes – Eintragung in das neue elektronische Transparenzregister bis zum 1. Oktober 2017 | SEITE 6

Top-Themen | SEITE 7

ESCHE Veranstaltungsüberblick | SEITE 17

EschE schümann commichau | compact spEzial | ausgabE i i · 20172

¬ Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .03

¬ Aus der Praxis: – Das Tarifeinheitsgesetz – Weitgehend verfassungsgemäß oder

doch eher verfassungswidrig? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .04 –Hinweis:HandlungspflichtenfürUnternehmennachderReform

des Geldwäschegesetzes – Eintragung in das neue elektronische Transparenzregister bis zum 1 . Oktober 2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .06

¬ Top-Themen –NeinheißtNein−AuchbeiverweigerterZustimmungdesBetriebsrats . . .07 –AktuellesvomEGMR:EinschränkungderÜberwachungsmöglichkeiten trotzVerbotsderPrivatnutzungvonInternetundE-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . .08

–Drumprüfe,wersichewigbindet–ZurBestimmtheit einerBefristungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10

–BAGuneins–MusseinMitarbeitereinerunbilligen Versetzung Folge leisten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11

– NachträglicheWettbewerbsverboteohneZusageeiner Entschädigungszahlung stets nichtig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12

–HöchsteSorgfaltbeidenBetriebsratswahlen! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 –Arm,aberglücklich:ZulagenfürSonn-,Feiertags-undNachtarbeit

sind nicht pfändbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14 –LAGBerlin-BrandenburgerlaubtStreikpostenaufdemBetriebsgelände . . .15

¬ Im Gespräch mit Dr. Frank Bongers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16

¬ Wussten Sie schon? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17

¬ Ihre Ansprechpartner auf einen Blick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19

Inhaltsverzeichnis

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Liebe Leserinnen und Leser,

PolitikundRechtstehen–nichtnurimWahljahr–ineinemSpannungsverhältnis.WährenddesSommersistdievielbeachteteEntscheidungdesBundesverfassungs-gerichts zur Verfassungsmäßigkeit des Tarifeinheitsgesetzes ergangen . Diese be- deutendeEntscheidungmöchtenwirIhnenindieserAusgabevorstellen.DieEntscheidungmagrechtlicheinigesanDiskussionsbedarfauslösen.Siebewirktebenfalls nicht den vielfach erwarteten „Donnerschlag“ . Die Vorgaben der Ent- scheidungzwingenjedochzueinerBerücksichtigungverfassungsrechtlicherWert-vorstellungeninderkünftigenTarifsetzung.DereineoderandereKundeeinesBeförderungsunternehmensdesFlug-oderZugverkehrswirddennochdafür dankbar sein .

AusAnlassdessichindasWahljahrderBetriebsräteneigendenKalenderjahresbeiwachsenderBedeutungdigitalisierterAbläufestellensichauchimZusammenhang mitBetriebsratswahlenvielfältigerechtlicheFragen.KannetwaeineAppfürdieBetriebsratswahldasfehleranfälligeVerfahrenabsichern?DasstarkformalisierteVerfahrenderWahlenzumBetriebsratstellenwirIhnennichtnurinunserenWorkshopsvor–indieserAusgabeberichtenwirübereineEntscheidungdesArbeitsgerichtsHamburg,welchessichmitdemWahlinstrumenteinerOnline-Wahlzu befassen hatte .

DanebenbringenwirSiemitBeiträgenzueinembuntenStraußvonThemenfeldernderaktuellenRechtsprechungaufdenlaufendenStandvonRechtundPraxis. LastbutnotleastmöchtenwirandieserStellenochmalsunserForumArbeitsrechtam20.09.2017inErinnerungrufen,zudemwirSieherzlicheinladen.UnterdemTitel„RechtssicheresRecruiting“stellenwirIhnendenEinsatzsozialerMedien,dasZusam- menspielvonE-RecruitingundDatenschutz,denEinsatzvonBewerbermanagement-Tools,GrenzenbeiderAbwerbungvonMitarbeiternundAktuellesausder RechtsprechungzumAllgemeinenGleichbehandlungsgesetz(AGG)vor.Seitdem wirallewissen,dassaucheinMannalsFraudiskriminiertwerdenkann (BAGv.21.11.2013,6AZR89/12),lohntsicheinesolcheBetrachtungimmerwiederundgibtggf.AnlassfürhumoristischeDiskussionenimAnschluss.

ZunächstabervielFreudebeimLesendieserAusgabedesESCHEcompactSpezialArbeitsrecht.

IhrErwinSalamon

Editorial

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Aus der Praxis

DasTarifeinheitsgesetz,dasam10.07.2015inKrafttrat,istnachAuffassung des Bundesverfassungsgerichts weitgehend mitdem Grundgesetz vereinbar . Damit hat das Gericht in seinem Urteilvom11.07.2017(1BvR1571/15u.a.)zumeinenfestge-stellt,dassderGrundsatzderTarifeinheitunddamitdieVer-drängung vonTarifver trägen grundsätzlich zulässig ist, dasGesetzabermitderVerfassungunvereinbar ist, soweitkeineVorkehrungengetroffenwurden,umdieBelangederAngehö-rigeneinzelnerBerufsgruppenoderBranchenbeiderVerdrän-gungbestehenderTarifverträgezuberücksichtigen.DieseVer-nachlässigung der Interessen einer verdrängten Gewerkschaft und ihrer Mitglieder müsse durch eine Nachbesserung imGesetzbeseitigtwerden.BisdahindürfeaufderGrundlagedesTarifeinheitsgesetzeseinTarifvertragimFalleinerKollisionnurverdrängtwerden,wennplausibeldargelegtwerde,dassdieMehrheitsgewerkschaftdieBelangederAngehörigenderMin-derheitsgewerkschaft ernsthaft und wirksam in ihrem Tarifver-tragberücksichtigthat.FürdieNachbesserunghatdasGerichtdem Gesetzgeber eine Frist bis zum 31 .12 .2018 gesetzt .

Zur Erinnerung: Die Hintergründe des Tarifeinheitsgesetzes

DieTarifeinheitschieninDeutschlandüberJahrzehntehinwegein gefestigter Rechtsgrundsatz imTarifrecht zu sein undbedeutete,dassgrundsätzlichineinemBetriebnureinTarifver-trag anzuwenden ist . Dieser Grundsatz wurde allerdings durch mehrereEntscheidungendesBundesarbeitsgerichtsaufgege-ben,weilernachAuffassungdesBAGnichtmitderVerfassungvereinbarwäre(sieheUrteilv.07.07.2010,4AZR549/08).DieVerfassungswidrigkeitergebesichdaraus,dasseineGewerk-schaft,derenTarifvertragverdrängtwerde,spürbargeschwächtwerde.DerAbschlussunddieDurchsetzungvonTarifverträgen fürallebeieinerGewerkschaftorganisiertenArbeitnehmerseizentralerBestandteilderKoalitionsfreiheit.WerdediesesRechteingeschränkt,bestehedieGefahr,dasseinesolcheGewerk-schaft in ihrem Bestand bedroht werde. Darüber hinausschränke der Grundsatz der Tarifeinheit auch die individuelle KoalitionsfreiheitderMitgliederderjenigenGewerkschaftein,diedenverdrängtenTarifvertrag geschlossenhat.DieKoali-tionsfreiheit schützenichtnurdasRecht, sichzuKoalitionenzusammenzuschließen, sondernauchdasRecht,dievonderausgewählten Koalition geschlossenen Tarifver träge inAnspruchnehmenzukönnen.DiesesRechtwerdeaberdurchdasPrinzipderTarifeinheitfürdieMitgliederderMinderheits-gewerkschaft vereitelt .

¬ Das Tarifeinheitsgesetz – Weitgehend verfas-sungsgemäß oder doch eher verfassungswidrig?

DieAuswirkungendieserEntscheidungwurdengleichermaßenvonGewerkschaftenundArbeitgeberseitebeklagt.Befürchteten dochbeideSeiten,dassdamitkleineSpartengewerkschaftenBetriebe und im Hinblick auf dieArbeitskämpfe zwischenDeutscherBahnundGdLsogardasganzeLand lahm legenkönnten,obgleich sienur einen sehr kleinenTeil derBeleg-schaft repräsentier t. Diese Befürchtungen waren für die BundesregierungAnlassgenug,mitdemTarifeinheitsgesetzdenGrundsatz der Tarifeinheit gesetzlich zu regeln .

Die Verdrängungsregelung des Tarifeinheitsgesetzes

DasTarifeinheitsgesetzmitdemneuen§4aTVGsiehtvor,dassim Falle einer Kollision vonTarifver trägen konkurrierenderGewerkschaften derTarifver trag derjenigen Gewerkschaftanzuwendenist,dieimmaßgeblichenBetriebdiemeistenMit-glieder hat.ZumAusgleichwurdederGewerkschaft, derenTarifver trag verdrängt wird, ein sog. Nachzeichnungsrecht eingeräumt,alsodasRecht,denTarifvertragdermitgliederstär-kerenGewerkschaftzuübernehmenundmitdemArbeitge-berverbandoderdemArbeitgeberabzuschließen.DerGesetz-geber wollte mit demTarifver tragsgesetz die Bereitschaftkonkurrierender Gewerkschaften zu einem kooperativen Vorgehen fördernundMachtkämpfezwischendenGewerk-schaften verhindern .

ObdiesesZielwirklicherreichtwerdenkann,erscheintzwei-felhaft,denndasRechteinerjedenGewerkschaft,eigeneTarif-verträge zu verhandelnund ggf. auchArbeitskampfmaßnah-men zu ergreifen, um die eigenen tarifpolitischen Zieledurchzusetzen, ist nicht eingeschränktworden. Es stellt sichaberdieFrage,obStreiksauchdannnochverhältnismäßigunddamitrechtmäßigseinkönnen,wennbereitsfeststeht,dassdieangestrebten tariflichen Regelungen in der Praxis keineAnwendung finden können, weil sie durch die Regelungeneines anderen Tarifvertrags verdrängt werden . Hier wäre eine KlarstellungdurchdenGesetzgeber,dassderGrundsatzderTarifeinheit keinen Einfluss auf dieZulässigkeit vonArbeits-kampfmaßnahmenhat,wünschenswertgewesen.

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Das urteil des bundesverfassungsgerichts

In seinemUrteil stelltdasBVerfGzunächstheraus,dassdasGrundrechtausArt.9Abs.3GGinsbesonderedieTarifauto-nomiesowiedenAbschlussvonTarifverträgeneinschließlichdesBestandesundderAnwendungabgeschlossenerTarifver-trägesowiedasRechtderVereinigungenselbstschütze,durchspezifischkoalitionsmäßigeBetätigungdiegenanntenZweckezuverfolgen.DabeiseidieWahlderMittel,diesiezurErrei-chungdiesesZwecks fürgeeignethalten,grundsätzlich ihnenselbstüberlassen.AllerdingsergebesichausArt.9Abs.3GGkeineBestandsgarantieeinzelnerKoalitionen.Unzulässigseienaber staatliche Maßnahmen, die gerade darauf zielten,bestimmte Gewerkschaften aus dem Tarifgeschehen heraus-zudrängenoder bestimmtenGewerkschaftstypen,wie etwaBerufsgewerkschaften, generell die Existenzgrundlage zu entziehen .

ZulässigseienhingegenabergesetzlicheRegelungen,dieinderVergangenheit vonderRechtsprechungauch immerwiedergefordertwordenwaren,wennesdarumgeht,einerseitsdieFunktionsfähigkeitdesSystemsderTarifautonomiezuschützenund andererseits Grundrechte Dritter sowie sonstige mit Ver-fassungsrang ausgestatteteRechte undGemeinwohlbelangebeiderAusübungdesArbeitskampfrechtsbesserberücksichti-genzukönnen.SolcheRegelungenverfolgteneinenlegitimenZweckundseiendaherverfassungsrechtlichnichtzubeanstan-den.DerGesetzgeberdürfedaherauchdasVerhältnisdersichgegenüber stehendenTarifvertragsparteien regeln, um zumBeispiel strukturelleVoraussetzungendafür zu schaffen,dassTarifverhandlungen einen fairen Ausgleich ermöglichen. InsoweitverfügederGesetzgeberübereineEinschätzungsprä-rogative und einen weiten Gestaltungsspielraum.AllerdingswürdendieseSpielräumeüberschritten,wennderGesetzge-berdasZielverfolge,SchwierigkeitenaufSeitenderArbeitge-berabzuwehren,diesichalleindarausergeben,dassmehrereGewerkschaftenauftretenundTarifverhandlungenführenwollen.

VordiesemHintergrundseiendieangegriffenenRegelungendesTarifeinheitsgesetzes bei restriktiverAuslegung derVer-drängungsregelung und ihrer verfahrensrechtlichen Einbindung überwiegendmitdenverfassungsrechtlichenAnforderungenvereinbar.Besondersbedeutsamseidabei,dassdieRegelungdes § 4a TVG tarifdispositiv und die Verdrängungswirkung mehrfachbeschränktsei.BemängelthatdasGerichtdasFehlenvonRegelungenzumSchutzlangfristigangelegter,dieLebens-planung der Beschäftigen betreffenderAnsprüche aus demMinderheitstarifvertrag(z.B.betriebl.Altersversorgung).Wei-terhinstelltedasGerichtfest,dassdieNachzeichnungsoptionin§4aAbs.5TVGverfassungskonformweitausgelegtwerdenmüsse, weil die Gewerkschaft, derenTarifvertrag verdrängtwird,einenAnspruchaufNachzeichnungdesverdrängendenTarifvertragsinseinerGesamtheithabenmüsse.

DasBVerfGerachtetedasTarifeinheitsgesetzallerdings inso-weit als verfassungswidrig, als die angegriffenenRegelungenkeineSchutzvorkehrungengegeneineeinseitigeVernachlässi-gungderInteressenderAngehörigeneinzelnerBerufsgruppenoder Branchen durch die jeweilige Mehrheitsgewerkschaftvorsehen.MitdemNachzeichnendesTarifvertragsderMehr-heitsgewerkschaftentstündedasRisiko,dassdieArbeitsbedin-gungenundInteressenderAngehörigeneinzelnerBerufsgrup-penoderBranchen,derenTarifvertragverdrängtwird,mangelswirksamerVertretungdieserGruppeinderMehrheitsgewerk-schaft in unzumutbarerWeise übergangen werden. Daherbedürfe es angemessenerVorkehrungen, welche strukturelldaraufhinwirken,dassdieInteressendervonderVerdrängungbetroffenen Berufsgruppe imTarifvertrag derMehrheitsge-werkschaftwirksamberücksichtigtwerden.

Konsequenzen für die Praxis

MitderEntscheidungdesBVerfGkannniemandwirklichglück-lich sein.Zwar steht nunmehr fest, dass derGrundsatz derTarifeinheit verfassungskonform ausgestaltet werden kann . Jedochbleibtunklar,unterwelchenVoraussetzungendieVer-drängung eines Tarifvertrages verfassungskonform ist . Die vom BundesverfassungsgerichtaufgestelltenAnforderungen,fürdieVerdrängungeinesTarifvertragsführeninderPraxiszuerheb-lichenRechtsunsicherheiten,die regelmäßigeinegerichtlicheKlärungerfordern.Denneslässtsichtrefflichdarüberstreiten,obdieMehrheitsgewerkschaftdieInteressenderMinderheits-gewerkschaftundihrerMitgliederinihremTarifvertraghinrei-chendberücksichtigthat.Dasistnichtpraktikabel.

An dieser Problematik dürfte sich auch nur wenig ändern,wennderGesetzgeberseinerNachbesserungspflichtnachge-kommenseinwird,dennmanwirdin jedemEinzelfallprüfenmüssen,ob inausreichendemMaßedieBelangederMinder-heitsgewerkschaftberücksichtigtwurden.

AuchdieBefriedungswirkung,diederGesetzgeberverfolgte,vermagdasTarifeinheitsgesetznichtzuverschaffen,denndasStreikrecht derMinderheitsgewerkschaft bleibt – selbstver-ständlich–unangetastet.DieBelastungendurchArbeitskämpfewerden mit dem Tarifeinheitsgesetz weder vermieden noch verringert.Minderheitsgewerkschaftenwerden auch künftigTarifver träge abschließen und die Verhandlungen durch Arbeitskampfmaßnahmenbegleitendürfen.VordiesemHinter-grundwäreesvielleichtdochbessergewesen,esbeimAltenzubelassen.DennfürvieleArbeitgeberstellteskeinProblemdar,unterschiedlicheTarifverträgeineinemBetriebanzuwen-den.DasistinvielenBetriebenschonheutediegängigePraxis,ohnedassdadurchdieTarifautonomiegefährdetwürde.

– Jan-Marcus Rossa –

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GEsETZGEbunG

ÜberdiebeachtenswertenNeuerungendurchdieReformdesGeldwäschegesetzeshabenwirSiebereitsinmehrerenESCHEblog-Beiträgen informiert.Wirmöchtenes jedochnichtver-säumen,mitdieserAusgabenocheinmalaufdie imneuge-fasstenGeldwäschegesetz (GwG)vorgesehenenHandlungs-pflichtenaufmerksamzumachen.Diesgiltumsomehr,dadieUmsetzungsfrist für die Eintragung in das neu eingerichteteelektronische Transparenzregister zum 1 . Oktober 2017 abläuft .

NachMaßgabedesneugefasstenGeldwäschegesetzes(GwG)besteht für zahlreiche juristische Personen des Privatrechts(insbesondereAGs,GmbHsundrechtsfähigeStiftungen)sowiefüreingetragenePersonengesellschaftendiePflicht,wirtschaft-lichberechtigtenatürlichePersonenbiszum1.Oktober2017demTransparenzregistermitzuteilen.DieMitteilungendienendazu,natürlichePersonenalswirtschaftlichBerechtigtehinterdengenanntenVereinigungenundRechtsgestaltungenzuiden-tifizieren.Alswir tschaftlich Berechtigter einer Kapital- odereingetragenenPersonengesellschaftgiltjedenatürlichePerson,dieunmittelbarodermittelbarmehrals25%derKapitalan-teilehältodermehr als 25%derStimmrechte kontrollier toderaufvergleichbareWeiseKontrolleausübt.Eine„vergleich-bareKontrolle“ indiesemSinnemeintvorallembesondereAbsprachenunterdenGesellschafterninderFormvonPool-bzw.Stimmbindungsvereinbarungen.BeirechtsfähigenStiftun-gensindinsbesonderederenVorstände(aberggf.auchweiterePersonen) als wir tschaftlich Berechtigte anzusehen. DieseneueMitteilungspflicht erweitert die geldwäscherechtlichenComplianceanforderungen erheblich. Unternehmen solltendaher rechtzeitigvorAblaufderFristprüfen,obeineMittei-lungspflicht besteht und welche wir tschaftlich berechtigten

¬Hinweis:HandlungspflichtenfürUnternehmennach der Reform des Geldwäschegesetzes – Eintragung in das neue elektronische Transparenzregister bis zum 1. Oktober 2017

natürlichenPersonenindaselektronischeRegistereinzutragensind.ZudenGrundlagendesneuenRechts,denverschiedenenAusnahmeregelungensowiepraxisorientiertenAnwendungs-beispielen verweisen wir auf unsere ausführ lichen ESCHEblog-Beiträgevom28.06.,vom13.07.und26.07.sowievom 11 .09 .2017 .

– Nicolas Wessels, Merle Lackschewitz –

Weiterführende Links

• Noch einmal: Zu den Anforderungen des neuen Geldwäscheregimes − Praktischer Umgang mit dem Transparenzregister wirft Fragen auf

• Verschärfte Anforderungen des neuen Geldwäschegesetzes

• Neue inhaltliche Anforderungen an die GmbH-Gesellschafterliste

• Neufassung des Geldwäschegesetzes

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bETRiEbsVERfassunGsREcHT

VerweigertderBetriebsratdiezurEinstellungdesArbeitneh-mererforderlicheZustimmung, istderArbeitgebernichtauf-grund vertraglicher Rücksichtnahmepflichten zurDurchfüh-rungeinesZustimmungsersetzungsverfahrensnach§99Abs.4BetrVGgezwungen(BAGvom21.02.2017-1AZR367/15).

baG: schutzwürdiges interesse des arbeit-gebers überwiegt

EinArbeitnehmer hat gegen denArbeitgeber im Falle derdurchdenBetriebsrat verweigertenZustimmungzudessenEinstellung keinenAnspruch, die verweiger te Zustimmunggemäߧ99Abs.4BetrVGgerichtlichersetzenzu lassen. Inseiner Entscheidung sah das BAG einen solchenAnspruchnicht aufgrund von ver traglichen Rücksichtnahmepflichten (§241Abs.2BGB)begründet.ZwarstehedemArbeitnehmerimbestehendenArbeitsverhältniseinschutzwürdigesInteressean der tatsächlichen vertragsgemäßen Beschäftigung zu, zuderenUmsetzungderArbeitgeberimzuentscheidendenFallauchversuchthatte,dieZustimmungdesBetriebsrateseinzu-holen.BeiverweigerterZustimmungdesBetriebsratesüber-wiege aber das schutzwürdige Interesse desArbeitgebers,selbstzuentscheiden,obersicheinemmitdemkosten-undverfahrensrisikobehaftetenRechtsstreitaussetzenmöchte,derdarüber hinaus weitere betriebliche Konflikte hervorrufenkönnte.Auch § 241Abs. 2 BGB verlange vomArbeitgebernicht, die Belange desArbeitnehmers unter HintanstellungeigenerschutzwürdigerBelangedurchzusetzen.

anspruch des arbeitnehmers nur in ausnahmefällen denkbar

EinAnspruchdesArbeitnehmersgegendenArbeitgeberaufEinleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach §99Abs.4BetrVGkommtnur inAusnahmefällen,etwabeibewusstschädigendemZusammenwirkenzwischenArbeitge-berundBetriebsratzumNachteildesArbeitnehmers,beider

¬NeinheißtNein−auchbeiverweigerterZustimmung des betriebsrats

Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung einesZustimmungsersetzungsverfahrensdurchSelbstbindungoderbeieinemBeschäftigungsansprucheines schwerbehindertenArbeitnehmersi.S.v.§81Abs.4S.1Nr.1SGBIXundetwaigfehlendenVerweigerungsgründendesBetriebsratesgrundsätz-lichinBetracht.

Praxishinweis

AuchwennderArbeitgeberbeiverweigerterZustimmungzurEinstellungkeinZustimmungsersetzungsverfahrendurchführt,bleibteinbereitsabgeschlossenerArbeitsvertragwirksam.Diemitbestimmungswidrige Einstellung führ t zwar zu einembetriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbot, für dieDauerderNichtbeschäftigungschuldetderArbeitgeberdemArbeitnehmer jedochAnnahmeverzugslohnnach§615BGB.DenkbarerscheintaucheinAnspruchdesArbeitnehmersaufVertragsanpassung,wenndamiteineanderweitigemitbestim-mungsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit eröffnet wird.VordiesemHintergrundistesdringendzuempfehlen,Arbeitsver-trägestetsunterderBedingungeinerZustimmungserteilungdurchdenBetriebsratabzuschließen.

– Nicolas Wessels –

Unter Mitarbeit von Aileena Müller

Weiterführende Links

• BAG vom 21.02.2017 - 1 AZR 367/15

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DerEuropäischeGerichtshoffürMenschenrechte(EGMR)hatineinemUrteilvom05.09.2017entschieden,dasseinArbeit-geberdieelektronischeKommunikationseinerBeschäftigtennichtohneEinschränkungüberwachendürfe.Diesgelteauchdann,wenndiePrivatnutzungvonInternetundE-MailindemBetriebausdrücklichundstriktverbotenwurde(Az.61496/08).TrotzeinessolchenVerbotsmüssedasRechtdesArbeitneh-mersaufPrivatsphäre,das sichausArt.8derEuropäischenMenschenrechtskonvention (EMRK) ergibt, beachtet undgeschütztwerden, sodasseineÜberwachungbzw.KontrolleelektronischerKommunikationnurunterbestimmtenVoraus-setzung möglich wäre. Obwohl diese Entscheidung nichtunmittelbarfürDeutschlandgiltundauchdiehiesigenGerichtenichtbindet,istdavonauszugehen,dasssieerheblichenEinflussaufdieRechtsprechungderArbeitsgerichtezurRechtmäßig-keitvonKontrollmaßnahmeninelektronischenMedienhabenwird .

sachverhalt

Ein Arbeitgeber in Rumänien hatte einem Arbeitnehmergekündigt,weil dieser über den dienstlichen InternetzugangprivateNachrichtenanAngehörigeverschickteundvondie-senempfing.DiePrivatnutzungvon InternetundE-Mailwarallerdingsausdrücklichverbotenworden.VondemVerstoßdesArbeitnehmersgegendiesesVerboterlangtederArbeitgeberKenntnis, weil er die elektronische Kommunikation seinerBeschäftigtenprotokollier teund auswertete.Die gegendieKündigungerhobeneKlagewurde inRumänien rechtskräftigabgewiesen,woraufhin sichderArbeitnehmerandenEuro-päischenGerichtshoffürMenschenrechtewandte.

Zum Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte („EGMR“)

DerEGMRbestätigtezunächstdieRechtsprechungdesrumä-nischenGerichtsunderkanntesowohldasKontrollrechtalsauchdasRechtdesArbeitgeberszurKündigungan.AufdieBeschwerdedesArbeitnehmersaberrevidiertederGerichts-hofseineEntscheidungmitUrteilvom05.09.2017undstelltefest,dassderArbeitgeberwederberechtigtgewesen ist,denMitarbeiterzuüberwachen,nochdasArbeitsverhältniskündi-

¬ aktuelles vom EGMR: Einschränkung der Überwachungsmöglichkeiten trotz Verbots der Privatnutzung von internet und E-Mail

EuROPäiscHEs aRbEiTsREcHT

gen durfte.DasUrteil des rumänischenGerichts verstießegegenArt. 8 EMRK. EinArbeitgeber könne zwarberechtigtsein,dieelektronischeKommunikationseinerArbeitnehmerzuüberwachen.AllerdingsbestündeeinsolchesÜberwachungs-rechtwegendesRechtsdesArbeitnehmersaufPrivatsphäregem.Art.8EMRKnicht schrankenlos.DieÜberwachungderelektronischenKorrespondenzsetzevielmehrvoraus,dassdieBeschäftigtenhierüberundauchüberdasAusmaßimVorfeldinformier t würden. Ferner bedürfe es eines rechtfer tigenGrundes(„legitimatereasonstojustifymonitoring“).DerEnt-scheidung istzuentnehmen,dassderWunschdesArbeitge-bers,dieEinhaltungdesVerbotsderPrivatnutzungvonInternetundE-Mailsicherzustellen,alleinkein„legitimatereason“seindürfte.VielmehrmüssederArbeitgebernachweisen,dassdieMaßnahmederAbwehrvonGefahrenundSchädendienenmüsse.SchließlichmüsstenauchmildereMittelundwenigereinschneidendeKonsequenzenalseineKündigunginErwägunggezogenwordensein.NurwenndieseAnforderungenerfülltwären, sei eine Überwachung des elektronischenVerkehrszulässig .

Da die rumänischen Gerichte in ihren Entscheidungen diese AnforderungenfüreinerechtmäßigeÜberwachungderelekt-ronischen Kommunikation nicht geprüft hatten, seien dieRechte desArbeitnehmers verletzt worden. Daher wurdedem Arbeitnehmer eine Entschädigung in Höhe von EUR1.365,00zuerkannt.

auswirkungen dieser Entscheidung

DieEntscheidungdesEGMRwirktzwarnichtunmittelbarfürDeutschlandunddiedeutschenGerichte.Allerdingsistdavonauszugehen, dass sich deutsche Gerichte an dieser Recht- sprechungorientieren,umnichtebenfallseineVerurteilungzu riskieren .

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InderSacheselbstistdieEntscheidungdesEGMRnichtwirk-lichüberraschend,nimmtsiedoch imGrundediekünftigenRegelnderDatenschutzgrundverordnung (DSGVO)vorweg.Danach ist eine Erhebung und Verarbeitung personenbezoge-nerDatenohneUnterrichtungdesBetroffenennichtzulässig.Das gilt auch imArbeitsverhältnis.DieHinweispflichtergibtsich insbesondere aus dem Transparenzgebot und den Infor-mationspflichten,dieinArt.12undArt.13DSGVOregeltsind.

DieseEntscheidunghat fürdieArbeitgeberganzerheblicheAuswirkungen.ZumeinenwirdeinArbeitgebernichtbereitsdann berechtigt sein, den elektronischen Verkehr seinerBeschäftigten zu überwachen, wenn er eine Privatnutzungkategorischuntersagthat.DiesesVerbotalleinvermagKont-rollmaßnahmenund insbesonderedieEinsichtnahmez.B. inE-Mail-Accountswohlnichtmehrzurechtfertigen.DerArbeit-gebermuss vielmehr imVorfeld einer Kontrolle offenlegen,dassundinwelchemUmfangerdieelektronischeKorrespon-denzseinerMitarbeiterüberwachenwird.Dabeihaterdaraufzu achten, dass er dasVerhältnismäßigkeitsprinzip beachtet.DerArbeitgeberwirdvorEinleitungvonÜberwachungsmaß-nahmenstetsprüfenmüssen,obmildereKontrollmaßnahmenzurVerfügung stehenundwelcheRechtsfolgener auseinerVerletzung des Nutzungsverbots ableiten will .

DieserPrüfungsmaßstab ist imdeutschenArbeitsrechtnichtneu,denneinArbeitgeberhatstetsvoretwaigenDisziplinar-maßnahmen oder Kündigungen zu prüfen, ob ein milderes Mittel zurVerfügung steht,um fürdieZukunfteineerneutePflichtverletzungzuverhindern.VonBedeutung istaber,dass

ArbeitgeberkünftigauchbeieinemgenerellenVerbotprivaterInternet-undE-Mail-Nutzungverpflichtet sind,aufdieMög-lichkeitvonKontrollen,aufdieArtundWeisesolcherKontrol-len und auf die möglichen Konsequenzen einesVerstoßesgegen das Nutzungsverbot hinzuweisen . Obgleich das neue Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) inden§§33,34Ausnah-men von der Informationspflicht für den Fall regelt, wenndadurch die Geltendmachung,Ausübung oderVerteidigungzivilrechtlicherAnsprüchebeeinträchtigtwürdeoderdieVer-arbeitung Daten aus zivilrechtlichen Verträgen beinhaltet und derVerhütungvonSchädendurchStraftatendient,sofernnichtdas berechtigte Interesse der betroffenen Person an der Infor-mationserteilungüberwiegt,wirdabereinArbeitgebernichtauf die vom Gerichtshof geforderten allgemeinen Informatio-nenverzichtendürfen,dasserkontrollierenwird.ErhatweiterdiemöglichenAnlässefüreineÜberwachungsowieauchdieArtundWeisederKontrollezubezeichnenunddaraufhinzu-weisen,dassErkenntnisseaussolchenÜberwachungsmaßnah-menarbeitsrechtlicheKonsequenzenhabenkönnen,bishinzueinerKündigung.InBetriebenmiteinemBetriebsratempfiehltes sich,dieMöglichkeitenvonKontroll-undÜberwachungs-maßnahmen in Betriebsvereinbarungen zu regeln. Entspre-chendeRegelungenkönnenaberauch indieArbeitsverträgeaufgenommenwerden.Festzuhaltenist,dassdieseRechtspre-chung des Europäischen Gerichtshofs für MenschenrechteneueHandlungsbedarfe fürdeutscheArbeitgebergeschaffenhat .

– Jan-Marcus Rossa –

EschE schümann commichau | compact spEzial | ausgabE i i · 201710

VERTRaGsREcHT

Nach der ständigen Rechtsprechung sind ausGründen derRechtssicherheit hoheAnforderungen an die Formulierungeiner arbeitsvertraglichen Befristungsabrede zu stellen (vgl.BAGv.15.05.2012–7AZR35/11).DasBAGhattekürzlichüber die hinreichende Bestimmtheit einer ver traglichenAbredezuentscheiden,mitdereinBeamterdesDeutschenBundestags fürdieDauereinerLegislaturperiodevoneinerBundestagsfraktion als Fraktionsreferent angestellt wordenwarundhattedabeiGelegenheit,dieAnforderungenaneinehinreichendeBestimmtheiterneutzubetonen(vgl.Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15.02.2017 - 7 AZR 291/15).

sachverhalt

DerKlägeristBeamterderVerwaltungdesDeutschenBundes-tagesundhattemitderbeklagtenBundestagsfraktionseitdemJahr 1999Dienstverträge für jeweils eine Legislaturperiodegeschlossen,fürderenDauerervonseinemDienstherrnent-sprechend beurlaubtwordenwar. Zuletzt vereinbarten dieParteien imDienstvertrag vom11.11.2009,dassderKläger„vom1. Januarbis vorerst zumEndedesübernächstenderBeendigungder17.WahlperiodedesDeutschenBundestagsfolgendenMonats füreineTätigkeitalsFraktionsreferent [...]beurlaubt“ werden sollte . Daneben regelten die Parteien unter anderem, dass die Par teien im Falle einer geplanten KündigungdesDienstvertragsvorherEinvernehmenmitdemDienstherrndahingehendherstellenwürden,dassdieserdieBeurlaubungaufhebt.

Nachdem die betreffende Partei bei der Wahl zum 18 . Deut-schen Bundestag im September 2013 an der „5%-Hürde“gescheitertwar, teiltediebeklagteFraktiondemKlägermit,dasserausweislichdesDienstvertragsbiszumEndedesüber-nächstenderBeendigungder17.WahlperiodedesDeutschenBundestags folgenden Monats bei ihr beschäftigt sei; dasDienstverhältnisendedemnachzum31.12.2013.MitSchrei-benvom25.11.2013kündigtedieBeklagtezudemvorsorglichdasArbeitsverhältniszum30.04.2014.MitseinerKlagebean-tragtederKlägerdieFeststellung,dassdasArbeitsverhältnisnichtdurcheineBefristungsabredezum31.12.2013geendethatsowiedieFeststellung,dassdasArbeitsverhältnisauchnichtdurch die ausgesprochene Kündigung beendet wurde. DasArbeitsgerichthattedemAntragdesKlägersstattgegeben.DasLandesarbeitsgericht hatte diese erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben .

¬ Drum prüfe, wer sich ewig bindet – Zur bestimmtheit einer befristungsabrede

Die Entscheidung des baG

DieRevisiondesKlägersgegendieablehnendeEntscheidungdes LAGhatte Erfolg.NachAuffassungdesBAGergabdieAuslegungdesDienstvertrags,dassdieParteienschonkeineBefristungsabrede geschlossen hatten. NachAuslegung derstreitigen Abrede, welche sich nach den für AllgemeineGeschäftsbedingungen geltenden Regeln richte, liege keinehinreichend klare und unmissverständliche Vereinbarung der ParteienübereinekalendermäßigeBefristungoderZweckbe-fristung des Arbeitsverhältnisses vor. Nach demWortlautbeschreibedieKlausellediglichdenUmstandderBeurlaubungdesKlägersimBeamtenverhältnis.EinRechtsbindungswillefüreineBefristungsabrede lassesichderFormulierunghingegennichtentnehmen.DanebenentnahmdasBAGderRegelungderParteienüberdasVorgehenimFalleeinerbeabsichtigtenKündigung,dassdieParteienvoneinerordentlichenKündbar-keitdesDienstvertragsausgingen,wasebenfallsfüreinunbe-fristetes Vertragsverhältnis spreche .

Praxistipp

DervomBAGentschiedeneFallverdeutlichteinmalmehr,dassArbeitgeberarbeitsvertraglichenBefristungsabredendiegebo-teneAufmerksamkeitwidmensollten.Nachdenhöchstrich-terlichenVorgabenerfordert einewirksameBefristungeineunmissverständlichevertraglicheRegelung,welchedenWillenderVertragsparteienerkennenlässt,dasArbeitsverhältnisbeiFristablaufoderZweckerreichungzubeenden.DieslässtsichnachAuffassung desBAG z. B. durchdie typischen Formu- lierungenwie„DasArbeitsverhältnis istbis zum ...befristet“oder„DasArbeitsverhältnisendetam ...ohnedasseseinerKündigungbedarf“hervorheben.

–MerleLackschewitz–

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EschE schümann commichau | compact spEzial | ausgabE i i · 2017 11

versetztworden ist,dieRechtsauffassungvertreten,dassderArbeitnehmereineunbilligeWeisungdesArbeitgebersauchdannnichtbefolgenmuss,wennnochkeinerechtskräftigeEnt-scheidungderArbeitsgerichtevorliegt.Indemzuentscheiden-denFallhattederArbeitnehmersichgeweigert,seineTätigkeitinBerlinaufzunehmenundwurdedeshalbnachvorhergehen-denAbmahnungen außerordentlich fristlos gekündigt. Solltesich dieVersetzung nachBerlin als unbillig erweisen,wärennachAuffassungdes10.Senatsauchdiedeshalbausgespro-chenenAbmahnungenunddieKündigungunwirksam.

AufgrundderDivergenzzurRechtsprechungdes5.SenatsdesBAGfragtder10.Senatnunmehran,obder5.SenatanseinerRechtsauffassung festhaltenwill.Hierbei handelt es sich umeine spezielleProzessvorschrift fürVerfahrenvordemBAG (§45Abs.3S.1ArbGG).Sollteder5.SenatanseinerRechts-auffassung festhalten wollen, müsste die Rechtssache demGroßenSenatdesBAGvorgelegtwerden,derabschließendentscheidet.SolcheVorlagensindselten.

FürdiePraxis istdieEntscheidungvonhoherRelevanz.Wirwerden weiter berichten .

– Dr. Patrizia Chwalisz –

VERTRaGsREcHT

DieSenatedesBAGvertretenunterschiedlicheAuffassungendazu,wieeinMitarbeiteraufeinevonihmfürunbilligerachteteVersetzungdurchdenArbeitgeber reagierenmuss. Jetztwillder10.SenateineendgültigeKlärungerzwingen.

BeiderVersetzungeinesArbeitnehmersdurchdenArbeitge-bergegendessenWillenistnichtseltenunklar,obdieVerset-zungvomWeisungsrechtdesArbeitgebersgedecktist.HäufigfindensichinArbeitsverträgenveralteteRegelungenzumWei-sungsrecht,diederAGBKontrollenicht standhalten. SolcheKlauselnschränkendasgrundsätzlichnach§106Gewerbeord-nung (GewO) sehr weit ausgestalteteWeisungsrecht desArbeitgebershinsichtlich Inhaltundggf.OrtderArbeitstätig-keit–ohneNot–de factoein.AucheinewirksameKlauselrechtfertigteineVersetzungnichtinjedemFall.VielmehrmussderArbeitgebernach§315BGBstetsbilligesErmessenwaltenlassen . Dies bietet wiederum Interpretationsspielraum .

DerbetroffeneArbeitnehmerbefindetsichebenfallsineinemDilemma:Leisteterderunerwünschtenundggf.auchinseineprivate Lebensführung eingreifendenVersetzung Folge und/oder verweiger t er seine Arbeitsleistung auf dem neuenArbeitsplatzundgefährdetdamitdenBestandseinesArbeits-verhältnisses?

Der5.SenatdesBAGvertrittdazudieAuffassung,dasseinArbeitnehmeraneineWeisung,dienichtaussonstigenGrün-den unwirksam ist, vorläufig gebunden bleibt, bis durch einrechtskräftigesUrteildieUnverbindlichkeitderWeisungfest-gestelltwird (BAGv22.02.2012–5AZR249/11).Konkretbedeutetdies, derArbeitnehmermussderWeisungbis zurrechtskräftigen Entscheidung des überprüfenden GerichtsFolgeleisten.BeiderüblichenVerfahrensdauervordeutschenArbeitsgerichtenkannesalsoregelmäßigzweiJahreoderlän-gerdauern,bisfeststeht,obdieVersetzungwirksamwarodernicht .

Der 10. Senat hatmit Beschluss vom 14.06.2017 (10AZR330/16) seine abweichende Rechtsauffassung mitgeteilt. ErmöchteindemFalleinesArbeitnehmers,deralsImmobilien-kaufmannvonseinemArbeitgebervonDortmundnachBerlin

¬ baG uneins – Muss ein Mitarbeiter einer unbilligen Versetzung folge leisten?

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EschE schümann commichau | compact spEzial | ausgabE i i · 201712

VERTRaGsREcHT

EnthälteineVereinbarungübereinnachvertraglichesWettbe-werbsverbot entgegen §74Abs. 2HGB fürdieDauerdesVerbotskeinenAnspruchdesArbeitnehmersaufeineKarenz-entschädigungalsAusgleichdafür,dassernachdemEndedesArbeitsverhältnisses für einen beschränkten Zeitraum demWettbewerbfernbleibt,isteinesolcheVereinbarungstetsnich-tig.WiedasBAGmitUrteilvom22.03.2017feststellte,könnenauseinersolchenVereinbarungauchdannkeineRechteherge-leitetwerden,wenn imMusteranstellungsvertragdesArbeit-nehmerseinesog.salvatorischeKlauselenthaltenist,nachdereineunwirksameRegelungsoumzudeutenist,dasssieimRah-mendesrechtlichMöglichendemamnächstenkomme,wasdie Parteien vereinbaren wollten .

Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung vereinbart

DieKlägerinhatteihrArbeitsverhältnisnachüberfünfjährigerBeschäftigungalsIndustriekauffraubeiderBeklagtengekündigt.ImArbeitsvertragwareinWettbewerbsverbotmitVertrags-strafenregelungvereinbart,dasderKlägerinuntersagte,fürdieDauervonzweiJahrennachBeendigungdesVertragsinselbst-ständiger, unselbstständiger oder sonstigerWeise für einUnternehmentätigzusein,dasmitderBeklagtenindirektemoderindirektemWettbewerbsteht.EineKarenzentschädigungsahderArbeitsvertragindesnichtvor.Inden„Nebenbestim-mungen“desArbeitsvertragsfandsicheinesog.salvatorischeKlausel,wonachderVertragimÜbrigenunberührtbleibensoll,wenneineBestimmungnichtigoderunwirksamist,undanstelledernichtigenoderunwirksamenBestimmungeineangemes-sene,demSinnundZweckdesVertragesunddemParteiwillenentsprechende Regelung gelten solle.Die Klägerin, die sichnachihremAusscheidenandasWettbewerbsverbotgehaltenhatte,fordertefürdievereinbarteLaufzeitdesWettbewerbs-verbotseineEntschädigungszahlung inHöhederHälftederzuletztbeiderBeklagtenbezogenenVergütung.DieVorinstan-zenhattenderKlagestattgegeben.

¬ nachträgliche Wettbewerbsverbote ohne Zu-sage einer Entschädigungszahlung stets nichtig

baG: nichtigkeit bei fehlender Karenzent- schädigung

Das BAGhingegen gab der beklagtenArbeitgeberin Recht.Wettbewerbsverbote,diekeineKarenzentschädigungvorse-hen,seienpauschalnichtig.AucheinesalvatorischeKlauselimArbeitsvertragkönnenicht–auchnichteinseitig zugunstenderArbeitnehmerin–zurWirksamkeitdesWettbewerbsver-botsführen.DerVerstoßgegendiePflichtaus§74Abs.2HGB,fürdasFernbleibenvomWettbewerbnachBeendigungdesArbeitsverhältnisses eine Entschädigung zu zahlen, sei nichtmehrhaltbar.DieWirksamkeitoderUnwirksamkeitmüssesicheindeutigausderVereinbarungentnehmenlassen,daeineEnt-scheidung über die Einhaltung des WettbewerbsverbotsschließlichauchdirektmitderBeendigungdesArbeitsverhält-nisses zu treffen sei. Bei einer salvatorischen KlauselmüssejedochzuvoreinewertendeEntscheidungüberdieWirksam-keitunddengenauenInhaltderRegelunggetroffenwerden.

DasBAGklärtdamitabschließenddieFrage,obeinnachver-traglichesWettbewerbsverbotinFällen,indeneninderVerein-barunggarkeineEntschädigungszahlungvorgesehenist,nochnachträglich„gerettet“werdenkann.WederkannderArbeit-geberaufgrundeiner solchen lückenhaftenVereinbarungdieUnterlassungvonWettbewerbverlangen,nochhatderArbeit-nehmerbeiEinhaltungdesWettbewerbsverbotsAnspruchaufeineKarenzentschädigung.

– Dr. Christian Hoppe –

Weiterführende Links:

• BAG – 10 AZR 448/15

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EschE schümann commichau | compact spEzial | ausgabE i i · 2017 13

Unrichtigkeit, Erledigung rechtzeitig eingelegter Einsprüche,EintrittoderAusscheidenvonWahlberechtigten)nurbiszumTagvorderStimmabgabe,nichtaberdanachzulässig.AuchderunterbliebeneEinspruchhinderenichtdieAnfechtbarkeitderWahl.DieAnfechtbarkeitderWahl sei gerechtfertigt,wenndas Ergebnis der Wahl durch einen Verstoß gegen eine wesent-licheWahlvorschriftbeeinflusstsei.

Praxistipp

DievorgenanntenEntscheidungenzeigenbeispielhaftauf,wel-che formalenHürdenbeieinerBetriebsratswahlzunehmensind.EssindstrengeRegelungenzubeachten,dieggf.sonstzurAnfechtbarkeitoderbeigrobenundoffensichtlichenVerstö-ßen gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahl-rechtszurNichtigkeitführen.DieseVorgabensolltenbekanntsein,uminsbesondereauchdieMöglichkeitenzurWahlanfech-tung innerhalb der engen Fristen zu nutzen .

Workshop betriebsratswahl

Hierzu bieten wir Ihnen eine Vorbereitung auf eine fehlerfreie DurchführungIhrerBetriebsratswahl2018inunserem4-stün-digenWorkshopanundmöchtenIhnendabeihelfen,denStartindieZusammenarbeitmit IhremneuenBetriebsratoptimalzugestalten.ZurAnmeldungzuunseremWorkshopbesuchenSieunsereWebseitewww.esche.de/veranstaltungen

–AriettavonStechow–

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bETRiEbsVERfassunGsREcHT

DieBetriebsratswahlen2018nähern sichundes istwiedereinmalZeit,sichmitdengesetzlichenVorgabenzurBetriebs-ratswahlzubeschäftigen.IndiesemZusammenhanghatzuletztauchdasArbeitsgerichtHamburgeinmalwiederbestätigt,dassdie formalenVorgabendesBetriebsverfassungsgesetzesundder Wahlordnung streng einzuhalten sind…

arbeitsgericht Hamburg vom 07.06.2017 zur Online-Wahl

DerBetriebsratführtedieWahldesBetriebsratsalsPräsenz-undBriefwahl sowiealsOnline-Wahldurch.DenArbeitneh-mern wurden die Zugangsdaten per E-Mail zugesandt, dieStimmzettelvirtuellausgefüllt.DieÖffnungderelektronischen„Wahl-Urne“ erfolgte durch Projektion einer Folie an dieWand, welche Angaben über die Stimmanzahl und die Wahlergebnisse enthielt .

DasArbeitsgericht Hamburg entschied mit Beschluss vom07.06.2017(Az.13BV13/16),dassdie(auch)onlinedurchge-führteWahldesBetriebsratszurNichtigkeitderBetriebsrats-wahlführe.DieAuslegungderWahlordnungergebe,dassdasVerfahren einer Online-Wahl mit dem Wortlaut nicht verein-barunddaherunzulässigsei.SofernderGesetzgebereinesol-cheDigitalisierungderWahlimRahmenderBetriebsratswahlgewünschthätte,obliegediesdemGesetzgeber,einesolcheRegelung zu treffen. So sei auch das „Ein-Urnen-Prinzip“ (§ 26WahlO) nicht gewahrt, da in derWahlurne nicht dieonlineabgegebenenStimmenenthaltenwaren.

baG vom 21.03.2017 zur änderung der Wahlliste am Wahltag

DasBAGhatte sich in einer Entscheidung vom21.03.2017 (Az.7ABR19/15)ebenfallsmitdenGrundsätzenderBetriebs-ratswahl auseinander zu setzen . Der Wahlvorstand berichtigte amTagderWahlnochdieWählerliste,dadreiArbeitnehmerzurWahlerschienenwaren,dienichtaufderWählerlistestan-den . Im Wahlausschreiben hatte der Wahlvorstand ordnungs-gemäßaufdieMöglichkeitzumEinspruchgegendieWähler-listehingewiesen,dieseMöglichkeitbliebjedochungenutzt.

DasBAGentschied,dassdieWahlunwirksamsei,daderWahl-vorstandgegen§4Abs.3Satz2WOverstoßenhabe.Danachseien Änderungen der Wählerliste bei Vorliegen einer der genannten Änderungsgründe (Schreibfehler, offensichtliche

¬ Höchste sorgfalt bei den betriebsratswahlen!

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EschE schümann commichau | compact spEzial | ausgabE i i · 201714

ZWanGsVOllsTREcKunGsREcHT

Zulagen,dieeinemArbeitnehmer fürdieTätigkeit anSonn-oder Feiertagen und fürNachtarbeit gewährtwerden, sindnichtpfändbar.DieshatdasBAG(Urteil v.23.08.2017 -10AZR 859/16, bisher nur als Pressemitteilung veröffentlicht)unlängst entschieden.Hingegen sindZuschläge für Schicht-,Samstags-undVorfestarbeitvomPfändungsschutznach§850aNr.3ZPOnichterfasst.

nicht alle Zulagen sind „Erschwerniszulagen“

KanneinArbeitnehmeroffeneForderungennichtbegleichen,unterliegtdieihmvomArbeitgeberzugewährendeVergütung−wenngleichineingeschränktemMaße−derPfändungdurchdenGläubiger.Die in§850aZPOgenanntenVergütungsbe-standteile sind allerdings unpfändbar ; hierzu gehören nach §850aNr.3ZPOauchErschwerniszulagen,soweitdiesedenRahmendesÜblichen nicht übersteigen.Das BAGhat nunentschieden,dassSonntags-,Feiertags-undNachtarbeitszula-genErschwerniszulagenimSinnedesGesetzesdarstellenunddamit nicht der Pfändung unterfallen. Zur Beurteilung der„Üblichkeit“kann§3bEStGherangezogenwerden.Geklagthatte eineArbeitnehmerin, derenArbeitgeber sämtliche ihrzustehendentarifvertraglichenZuschlägefürSonntags-,Feier-tags-,Nacht-,Wechselschicht-,Samstags-undVorfestarbeitalspfändbar erachtet und nicht an dieArbeitnehmerin selbst, sondern an einen Treuhänder ausgezahlt hatte .

baG: Gesetzgeberische Wertung entscheidend

InseinerEntscheidungführtedasBAGaus,dassdieZuschlägefürSonntags-,Feiertags-undNachtarbeitErschwerniszulagenimSinnevon§850aNr.3ZPOdarstellenunddeshalbtrotzPfändungderArbeitsvergütungandieArbeitnehmerinauszu-zahlen gewesenwären.DerGesetzgeber seheNachtarbeit,wieausder in§6Abs.5ArbZGvorgesehenenAusgleichs-pflichtdeutlichwerde,alsbesonderserschwerendan.Sonn-undgesetzlicheFeiertagestündenschonkraftVerfassungunterbesonderemSchutz,zudemordne§9Abs.1ArbZGandiesenTagen ein besonderes Beschäftigungsverbot an.Damit gehederGesetzgeberauchhiervoneinerErschwernisaus,wennandiesenTagendochgearbeitetwerde.FürSchicht-,Samstags-oder Vorfestarbeit sei eine entsprechende gesetzgeberische Wertungjedochnichtersichtlich.ZudemdienedieSonderre-gelungdes §850aZPOzwarprimärdemSchuldnerschutz,bedürfe jedochimHinblickaufdieGläubigerinteresseneinersachlichenBegrenzung.

¬ arm, aber glücklich: Zulagen für sonn-, feier-tags- und nachtarbeit sind nicht pfändbar

Praxistipp

DiePfändungvonArbeitsvergütungerfolgtinderPraxisregel-mäßigdurchZustellungeinesPfändungs-undÜberweisungs-beschlusses („PfÜB“)andenArbeitgeber.MitZustellungdesPfÜBistderArbeitgebernichtmehrberechtigt,pfändbareVer-gütung an den Arbeitnehmer auszuzahlen. Dabei hat derArbeitgeber die Pfändungsfreigrenzen gemäß § 850c ZPOebensozuberücksichtigenwiediegänzlicheUnpfändbarkeitvonVergütungsbestandteilen imSinnedes§850aZPO.DieBerechnungdespfändbarenArbeitseinkommenserfolgtnachdenin§850eZPOvorgegebenenSchritten.Unstimmigkeiten,diesichdabeizwischenSchuldner(Arbeitnehmer),GläubigeroderDrittschuldner(Arbeitgeber)ergeben,könnenmiteinemsog.klarstellendenBeschlussdesVollstreckungsgerichtsbesei-tigtwerden.BeiAnsprüchendesArbeitnehmersaufZahlungvonZuschlägenistnachderdargestelltenRechtsprechungzuunterscheiden,zuwelchemZweckdiesegewährtundobsieeinebesondere„Erschwernis“ausgleichensollen.JedenfallsinBezug auf Sonntags-, Feier tags-,Nacht-, Schicht-, Samstags-undVorfestarbeithatdasBAGnunmehreineAntwortgege-ben. Mit Spannung dürfen aber die Entscheidungsgründedahingehend abgewar tet werden, warum insbesondereZuschläge fürSchichtarbeit (dienachbisherigerBAG-Recht-sprechung eine erhebliche Einwirkung auf den Lebensrhyth-mus desArbeitnehmers darstellt, vgl. BAG v. 24.03.2010 - 10AZR58/09)nichtzumAusgleicheinerErschwernisdienensollen .

– Nicolas Wessels –

Weiterführende Links:

• Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts Nr. 34/17

• BAG v. 24.03.2010 - 10 AZR 58/09

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EschE schümann commichau | compact spEzial | ausgabE i i · 2017 15

sTREiKREcHT

DasLAGBerlin-BrandenburghatkürzlichdasHausrechtdesOnline-Versandhändlers Amazon erheblich eingeschränkt.Amazon kann sich nicht auf sein Hausrecht berufen, umArbeitskämpfeaufseinemBetriebsgeländezuverhindern.DasUnternehmenmussStreikpostenauf seinemFirmengeländevorerst dulden .

AusdenMedienistbekannt,dassdieVereinteDienstleistungs-gewerkschaft(ver.di)bereitsseitvierJahrenversucht,beiAma-zondieGeltungderTarifverträgefürdenEinzelhandeldurch-zusetzen.RegelmäßigruftdieGewerkschaftdieMitarbeiterindenLogistikzentrenzurArbeitsniederlegungauf.Dabeiwer-denStreikpostenerrichtet,umdiearbeitswilligenMitarbeitervon dem Streikaufruf zu überzeugen.Gegen einen solchenStreikposten,deraufdembetriebseigenenParkplatzvordemzentralen Haupteingang des Logistikzentrums errichtet wor-denwar,wandtesichAmazonmiteinerUnterlassungsklage.

Keine unzumutbare beeinträchtigung des Hausrechts

NachAuffassungdesLAGBerlin-BrandenburgmussAmazonesjedochhinnehmen,dassseinausdemBesitzrechtabgeleite-tesHausrechtvondergrundrechtlichgeschütztenBetätigungs-freiheitderGewerkschaft(vgl.Art.9Abs.3Grundgesetz)ein-geschränktwird.UmanderearbeitswilligeArbeitnehmervondemStreikaufrufzuüberzeugen, seidieGewerkschaftange-sichtsderörtlichenVerhältnissedaraufangewiesen,denStreik-postenaufdemFirmengeländezuerrichten.EinevonAmazonvorgeschlageneundalsebensogeeignetangeseheneBushalte-stelle,diederzeitnichtangefahrenwirdundsichaußerhalbdesFirmengeländesbefindet,würde–nachAuffassungdesLAGBerlin-Brandenburg–keinegleichermaßeneffektiveKommu-nikationmitdenarbeitswilligenMitarbeiternermöglichen.DasArbeitsgericht Berlin hatte zuvorAmazon Recht gegeben.Auch das LAG Rheinland-Pfalz hatte zuvor zugunsten vonAmazonentschieden.EswurdedieRevisionzugelassen.

Was streikposten dürfen und was nicht

DieEntscheidungdesLAGBerlin-Brandenburgistvertretbar.Es handelt sich aber um einen Einzelfall, der auf denwohlbesonderen örtlichen Begebenheiten beruht.GrundsätzlichgibtesnachherrschenderAuffassungkeinRechtaufStreikam

Arbeitsplatz.Es istdemArbeitgebergrundsätzlichauchnichtzumutbar,denArbeitnehmerneigeneBetriebsmittel fürdenArbeitskampfzurVerfügungzustellen(siehezumStreikaufrufim Intranet Entscheidung des BAG v. 15.10.2013, Az. 1 ABR 31/12). Streiks und sonstigeMaßnahmen desArbeits-kampfes sind stets am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu mes-sen.EinStreikpostendarfnichtübergütlichesZuredenunddenAppellandieSolidaritätmitdenStreikendenhinausgehen.Unzulässig ist es insbesondere, den Zu- undAbgang vonWarenundKundenzuverhindernundarbeitswilligeArbeit-nehmeramBetretendesBetriebszubehindern.DieGewerk-schaft,diezumArbeitskampfaufruft,mussdasVerhaltenderstreikendenArbeitnehmerbeobachtenundggf. auf sieüberdenStreikleitereinwirken,damitdieGrenzendesStreikaufrufsnichtüberschrittenwerden.

– Stefan Gatz –

Weiterführende Links:

• Pressemitteilung Nr. 08/17 des LAG Berlin-Brandenburg vom 30.03.2017

• Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 31.08.2016, Az. 4 Sa 512/15

• Pressemitteilung Nr. 62/13 des Bundesarbeitsgerichts vom 15.10.2016 zum Streikaufruf im Intranet

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RA Stefan GatzFachanwalt für Arbeitsrecht+49 (0)40 36805-136s.gatz@esche.de

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¬ laG berlin-brandenburg erlaubt streikposten auf dem betriebsgelände

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EschE schümann commichau | compact spEzial | ausgabE i i · 201716

Im Gespräch

¬ Was fasziniert sie am anwaltsberuf?KeinTagistwiederandere!AbgesehenvonlangfristigenMan-dantenbeziehungenunterliegtnahezujederAspektderTätig-keit dem stetigen Wandel: Immer neue Fallkonstellationen aus derPraxis treffenauf immerneuerechtlicheRahmenbedin-gungen.Hinzukommt,dassmangeradealsAnwaltnichtnurtheoretische Rechtsfragen beantwortet, sondern mit demMandantenpraktischeLösungenentwickelt,diedessenindivi-duelleZielebestmöglichverwirklichen.Langeweileoderermü-dendeRoutinekönnen sonichtentstehen.Dies gilt fürdasArbeitsrecht,aberzurzeitinganzbesonderemMaßefürmein„zweitesStandbein“,dasDatenschutzrecht.

¬ Die gleichzeitige spezialisierung auf arbeits-rechtundDatenschutzrechtfindetmannichthäufig.Wiekamesdazu?DasArbeitsrechtwar–juristischgesehen–klarmeine„ersteLiebe“.DerDatenschutzkreuzte jedoch immerwiedermei-nenWeg.AußerdemhabenbeideRechtsgebieteeinegroße„Schnittmenge“. Im Beschäftigtendatenschutz finden sichnahezu alle großen Datenschutzthemen wieder .

¬ Was meinen sie, welche Eigenschaften schätzen ihre Kollegen an ihnen?EskönntendieBeharrlichkeitsowiedieFreudeamkreativenGedankenaustausch sein .

¬ interview mit Dr. frank bongers

steckbrief

¬ und was schätzen sie an ihren Kollegen? Inunserem11-köpfigenEsche-Arbeitsrechtsteamkommtalleszusammen,woraufesfürdieFreudeandergemeinsa-menArbeitankommt:Kompetenz,TeamgeistundeinsehrgutesBetriebsklima.ZusammensindwirmehralsdieSummevon11Anwälten.

¬ Was ist ihnen privat wichtig? MeineFamilie.MeineFrauundunserebeidenKinderverdie-nen jede freieMinute.Dableibt z.B.wenigZeitGitarrezuspielen. Deshalb spiele ich – auch nach 32 Jahren – leiderimmernochnichtsogut,wiederbelgischeJazzgitarristPhilipCatherine.

¬ Wen würden sie gern einmal kennenlernen?Paul Auster. Er ist der einzige Autor, von dem ich keine Neuerscheinung versäume .

¬ Worin liegt ihres Erachtens aktuell die größte Herausforderung im Datenschutzrecht?Die Umsetzung der ab dem 25.08.2018 anzuwendendenDatenschutz-Grundverordnung . Diese ist geprägt von unbe-stimmtenRechtsbegriffenundideellenLeitlinien.Diesichdar-aus fürdiePraxisergebendenKonsequenzenwurdenhäufignichtdurchdacht.DieunklareRechtslageführtinKombinationmitdenextremansteigendenBußgeldernzuhohenRisiken.Die große Herausforderung besteht darin, rechtssichereLösungenzufinden,diepraktischmitvertretbaremAufwandundvertretbarenRisikenumsetzbarsind.

Name Dr.FrankBongers,Rechtsanwalt, FachanwaltfürArbeitsrecht

Position Associate

Rechtsanwalt seit 1998

Bei ESCHE seit 2002

Hobby Jazz-Gitarre

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EschE schümann commichau | compact spEzial | ausgabE i i · 2017 17

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VERÖffEnTlicHunGEn

¬ Nicolas Wessels KeineVerfahrensgebührbeiTeilklagerücknahmevorstreitigerVerhandlung und anschließen-dem Prozessvergleich eArbRArbeitsrecht Aktuell2017,S.449

¬ Stefan Gatz Entgelttransparenzgesetz – AnwendungsfragenundLösungsansätze ewww.Personal-Portal.Beck.de,2017

¬ Dr. Erwin Salamon Der Wirtschaftsausschuss bei einem Gemeinschaftsbetrieb im Unternehmen eNZANeueZeitschriftfürArbeitsrecht2017,S.891-895

¬ Dr. Christian Hoppe KeineAltersdiskriminierungbeiangemessener Limitierungsklau-selineinerVersorgungsordnung,UrteilsanmerkungzuUrteildesLAGBerlin-Brandenburg,v.08.11.2016,11Sa736/16 e ArbRArbeitsrechtAktuell2017, S.344

¬ Dr. Erwin Salamon / Nicolas Wessels VariableVergütungaufgrundeinseitiger Leistungsbestimmung inderPraxis eBBBetriebs-Berater2017, S.885-889

¬ Jan-Marcus Rossa / Dr. Frank Bongers NeuerDatenschutzimBetrieb ePersonalmagazin04/2017, S.70-72

¬ Workshop: betriebsratswahlFreitag,22.September2017,10:00-14:00Uhr

¬ Workshop: Professioneller umgang mit arbeitsunfähigkeit

Freitag,17.November2017,10:00-14:00Uhr

¬ Workshop: Disziplinarmaßnahmen des arbeitgebers

Donnerstag,30.November2017,10:00-14:00Uhr

¬ Workshop: Vom bundesdatenschutzge-setz zur Datenschutz-Grundverordnung

Freitag,1.Dezember2017,10:00-14:00Uhr

DieseWorkshopsgehörenzueinerFortbildungsreihederESCUnternehmensberatungGmbH.AlleVeranstaltungenfindenstattbeiEscheSchümannCommichau,AmSandtorkai44,20457Hamburg.DerKostenbeitragbeträgtproPerson€200,-zzgl.USt.

VERansTalTunGEn

¬ forum arbeitsrechtRechtssicheres RecruitingMittwoch,20.September2017,ab17:00UhrEscheSchümannCommichau,AmSandtorkai44,20457Hamburg Mehr Infos

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¬ fortbildungsangebot für PersonalverantwortlicheKennenSieschondieindividuellenWorkshopsundInhouse-TrainingsderESCUnternehmensberatungGmbHfürUnternehmen?LassenSiesichundIhrTeamganzpersönlichbeiIhnenimUnternehmenzufolgendenThemenberaten:• ArbeitsrechtfürFührungskräfte • BegleitungdesArbeitgebersbeiBetriebsratswahlen • FremdpersonaleinsatznachneuemRechtab01.04.2017–Risikenerkennenund Gestaltungsspielräume nutzen • UndvieleweitereThemennachAbsprache–FragenSieunseinfach! Mehr Infos

¬ EscHE steuerberatung und Wirtschaftsprüfung erhält auch dieses Jahr wieder das Prädikat „bester berater 2017“

AuchindiesemJahrwurdenwirvonderTageszeitung„DieWelt“als„DeutschlandsbesterBerater2017“ inderKategorieSteuerberatungundWirtschaftsprüfungausgezeichnet.Wirfreuenunssehr,dasswirauch indiesemJahrüberzeugenkonnten. Mehr Infos

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¬ betreiber von suchmaschinen müssen suchergebnisse bereinigen

GooglehaftetalsStörerinfürSuchergebnisse,wenndieseaufrechtswidrigeVeröffentlichungenvonBildnissenverweisen(LGFrankfurta.M.,Urt.v.19.02.2017,Az.2-03S16/16).DiePrivilegierungdes§8TMG istnichtaufdieBetreibervonSuchmaschinenanwendbar. Mehr Infos

¬ Verschärfte anforderungen des neuen Geldwäschegesetzes

ElektronischesTransparenzregisterforderterhöhtePublizitäts- pflichten–MeldepflichtfürwirtschaftlichBerechtigtebis zum 1 . Oktober 2017 . Mehr Infos

¬ Doch keine Ersatzerbschaftsteuer für nichtrechtsfähige stiftungenMitUrteilvom25.01.2017hatderBundesfinanzhofentschieden,dass–entgegenderAuffassungdesFinanzgerichtsKöln–indergegebenenKonstellationeinenichtrechtsfähigeFamilienstiftungnichtderErsatzerbschaftsteuer gem.§1Abs.1Nr.4ErbStGunterliegt. Mehr Infos

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¬ Vernetzung und Digitalisierung auf Eu-Ebene

Die Vernetzung und Digitalisierung von gesellschaftsrechtlichenAktivi-tätenaufEU-Ebeneschreitetimmerweitervoran.WährendeinProjektbereitsverwirklichtwurde,prüftdieEU-KommissionderzeitdieUmsetz-barkeit einer weiteren Initiative hin zu einem digitalenBinnenmarkt.

Dr. Erwin Salamon Tel +49 (0)40 36805-360

Dr. Christian Hoppe Tel +49 (0)40 36805-285

Arietta von StechowTel +49 (0)40 36805-136

Dr. Hermann Heinrich Haas Tel +49 (0)40 36805-285

Merle LackschewitzTel +49 (0)40 36805-345

Jan-Marcus Rossa Tel +49 (0)40 36805-345

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Stefan Gatz Tel +49 (0)40 36805-136

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HERAUSGEBER ESCHE SCHüMANN CoMMiCHAU Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft mbB Am Sandtorkai 44 | 20457 Hamburg Tel +49 (0)40 36805-0 Fax +49 (0)40 36805-333 www.esche.de

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REDAKTION Dr. Erwin Salamon, Merle Lackschewitz, Yasmin Zeyn

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