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Crowdfunding - Aufsichtsrechtliche Pflichten nach Erlass des Kleinanlegerschutzgesetzes

Verena Müller-Schmale (BaFin, Referat Q 31)

Dr. Jean-Pierre Bußalb (BaFin, Referat PRO 3)

I. Prospektpflicht für Vermögensanlagen

§ 6 i.V.m. § 1 Abs. 2 VermAnlG normiert eine Prospektpflicht für Vermögensanlagen

Veröffentlichung erst nach Billigung des Prospekts durch die BaFin gem. § 8 Abs. 1 VermAnlG zulässig

Prospekt muss, um gem. § 8 Abs. 1 Satz 2 VermAnlG billigungsfähig

zu sein,

• vollständig sein, d.h. alle Mindestangaben enthalten;

• kohärent und verständlich sein.

Öffentliches Angebot erst nach Veröffentlichung des Prospekts zulässig

Crowdfunding in Deutschland / Köln 10.09.2015 2

Allgemeines

Prospektpflichtig ist der Anbieter

I. Prospektpflicht für Vermögensanlagen

Öffentliches Angebot im Inland von nicht in Wertpapieren verbrieften

• Unternehmensanteilen (Nr. 1),

• Anteilen an Treuhandvermögen (Nr. 2),

• Partiarischen Darlehen (Nr. 3),

• Nachrangdarlehen (Nr. 4),

• Genussrechten (Nr. 5),

• Namensschuldverschreibungen (Nr. 6),

• Sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung

gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen

vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln (Nr. 7).

Es darf kein Einlagengeschäft nach KWG und kein Investmentvermögen nach

KAGB vorliegen.

Crowdfunding in Deutschland / Köln 10.09.2015

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Vermögensanlagen gem. § 1 Abs. 2 VermAnlG

II. Befreiungen für Schwarmfinanzierungen

Zielsetzung des § 2a VermAnlG:

• Finanzierung von kleineren und mittleren Unternehmen

• über Internet-Dienstleistungsplattformen

• Bestimmte Anforderungen des VermAnlG gelten nicht

• Anbieter unterliegen z.B. keiner Prospektpflicht

• Erleichterungen in der Rechnungslegung, es sei denn

Pflichten bestehen nach HGB

• Widerrufsrecht des Anlegers nach Maßgabe des § 2d

VermAnlG


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Zielsetzung des § 2a VermAnlG


Anwendungsbereich des § 2a VermAnlG ausschließlich:

• Partiarische Darlehen (Nr. 3),

• Nachrangdarlehen (Nr. 4)

• Sonstige wirtschaftlich vergleichbare Anlagen, wie z.B.

Direktinvestments (Nr. 7)

Verkaufspreis ≤ 2,5 Mio Euro

• sämtlicher von dem Anbieter angebotenen

Vermögensanlagen

• desselben Emittenten


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Voraussetzungen des § 2a VermAnlG im Einzelnen


Besagte Vermögensanlagen müssen vertrieben werden:

• im Wege der Anlageberatung oder Anlagevermittlung

• über eine Internet-Dienstleistungsplattform,

• die durch Gesetz (§ 31 Abs. 5, 5a WpHG) oder Verordnung (§ 16 Abs. 2

FinVermV) verpflichtet ist zu prüfen,

• ob die Anlage für den Anleger angemessen ist (nur bei Anlageberatung)

• ob der Gesamtbetrag der Vermögensanlagen desselben Emittenten, die

von einem Anleger erworben werden können, bestimmte Beträge nicht

übersteigt.

BaFin überwacht Einhaltung der Pflichten nach § 31 Abs. 5, 5a WpHG

Industrie- und Handelskammern oder Gewerbeaufsichtsämter überwachen

die Einhaltung der Pflichten nach (§ 16 Abs. 2 FinVermV)


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Der Gesamtbetrag der Vermögensanlagen desselben Emittenten darf folgende Beträge pro Anleger nicht überschreiten:

• 1.000,- Euro,

• 10.000,- Euro, sofern der jeweilige Anleger nach einer von ihm

zu erteilenden Selbstauskunft über ein frei verfügbares

Vermögen in Form von Bankguthaben und Finanzinstrumenten

von mind. 100.000,- Euro verfügt, oder

• Den zweifachen Betrag des durchschnittlichen monatlichen

Nettoeinkommens des jeweiligen Anlegers nach einer von ihm

zu erteilenden Selbstauskunft, höchstens jedoch 10.000,- Euro.

• Kapitalgesellschaften sind hiervon ausgenommen.


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Folgende Vorschriften sind nicht anwendbar, wenn die Voraussetzungen des § 2a VermAnlG erfüllt sind:

• § 5a VermAnlG (Mindestlaufzeit und Kündigungsfrist)

• Bestimmungen betr. Prospektpflicht und Folgepflichten

hieraus (z.B. §§ 6 bis 11a VermAnlG sowie weitere)

Besonderheiten bei der Rechnungslegung:

• Jahresabschluss muss aufgestellt, aber nicht geprüft werden;

Lagebericht entfällt (vgl. § 2a Abs. 2 VermAnlG)

• Rechnungslegungspflichten nach HGB bleiben unberührt


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Rechtsfolgen des § 2a VermAnlG im Einzelnen


Folgende Vorschriften sind anwendbar (Beispiele):

• Verbot von Nachschusspflichten, die eine Nachschusspflicht vorsehen (§ 5b VermAnlG)

• Erstellung eines Vermögensanlagen-Informationsblattes (§ 13 VermAnlG)

• Hinweispflichten im VIB (§ 13 Abs. 3a VermAnlG)

• Hinterlegung des VIB bei der BaFin (§ 14 Abs. 1 S. 1 VermAnlG)

• Bestätigung der Hinterlegung des VIB durch die BaFin (§ 14 Abs. 2 VermAnlG)

• Kenntnisnahme des Warnhinweises im VIB (vgl. § 13 Abs. 6 VermAnlG) ist vom Anleger schriftl. oder elektr. zu bestätigen (vgl. § 15 Abs. 3 bis 5 VermAnlG sowie Rechtsverordnung)


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Rechtsfolgen des § 2a VermAnlG im Einzelnen


Grundsatz: Die BaFin prüft das VIB nicht inhaltlich!

Folgende formale Anforderungen beim VIB werden von der BaFin gesichtet (vgl. bestimmte formale Kriterien des § 13 VermAnlG):

• Identifizierbarkeit des VIB als VIB

• Nicht mehr als drei DIN A 4 - Seiten

• Verschuldungsgrad auf Grundlage des letzten aufgestellten

Jahresabschlusses, falls vorhanden

• Laufzeit und Kündigungsfrist der Vermögensanlage

• Angaben über die Identität des Anbieters

• Hinweis, dass VIB nicht der Prüfung der BaFin unterliegt


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Spezialproblem Anforderungen an das VIB (1)


Folgende formale Anforderungen beim VIB sind zu beachten und werden von der BaFin überprüft (vgl. § 13 VermAnlG):

• Hinweis auf den letzten offengelegten Jahresabschluss und

darauf, wo und wie dieser erhältlich ist

• Hinweis: „Für die Vermögensanlage wurde kein von der

Bundesanstalt gebilligter Verkaufsprospekt erstellt. Weiter-

gehende Informationen erhält der Anleger unmittelbar vom

Anbieter oder Emittenten der Vermögensanlage.“

• VIB muss einem bestimmten Emittenten und einer bestimmten

Vermögensanlage zugeordnet werden können

• Keine Verwendung des Begriffs „Fonds“ oder eines Begriffs, der

diesen Begriff enthält


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• Kein Hinweis auf die Befugnisse der BaFin nach dem

VermAnlG

• Datum der letzten Aktualisierung des VIB sowie Zahl der seit

der erstmaligen Erstellung des VIB vorgenommen

Aktualisierung

• Drucktechnisch hervorgehobener Hinweis auf der ersten Seite

des VIB: „Der Erwerb dieser Vermögensanlage ist mit

erheblichen Risiken verbunden und kann zum vollständigen

Verlust des eingesetzten Vermögens führen.“


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• Freiheit von weiteren offensichtlichen Mängeln (z.B. Verstoß

gegen das Verbot der Nachschusspflicht; Anhaltspunkte für

AIF oder Einlagengeschäft; Nichteinhalten der Voraus-

setzungen des § 2a VermAnlG)

• Unterschriftsfeld zur Bestätigung der Kenntnisnahme des

Warnhinweises vor Vertragsschluss: Ort und Datum,

Unterschrift des Anlegers mit Vor- und Familiennahme, es sei

denn elektronische Bestätigung


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Keine Kombination des § 2a VermAnlG mit Befreiungstat-beständen des § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG

• Vermögensanlagen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG noch im

öffentlichen Angebot: § 2a VermAnlG nicht anwendbar

• Vermögensanlagen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG noch

nicht getilgt: § 2a VermAnlG nicht anwendbar

• Zeitliche Reihenfolge ist hierbei irrelevant

• Sinn und Zweck: Verhinderung der Umgehung der gem. § 2a

Abs. 3 VermAnlG festgelegten Einzelbeteiligungsgrenzen


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Verhältnis des § 2a VermAnlG zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG

III. Anbieter, Emittent und Plattform

Definition des Anbieters:

• Anbieter ist derjenige, der für das öffentliche Angebot

verantwortlich ist, den Anlegern nach außen erkennbar als

Anbieter auftritt (BT-Drs. 17/6051, S. 53)

• Die Person des Anbieters ist auf der Internet-

Dienstleistungsplattform deutlich zum Ausdruck zu bringen

• Übernimmt die Dienstleistungsplattform die Erstellung des

VIB, wird sie dadurch nicht automatisch zum Anbieter.

• Anbieter, Emittent und Dienstleistungsplattform müssen im

Hinblick auf die Anbietereigenschaft im Innenverhältnis ihre

Beziehungen, Aufgaben- und Funktionsverteilung klar regeln


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Wer ist Anbieter auf einer Internet-Dienstleistungsplattform?

IV. Ahndung von Verstößen

Aufsichtsrechtl. Folgen bei Nichteinhaltung des § 2a VermAnlG:

• Anbieter der betroffenen Vermögensanlage ist prospektpflichtig gem. § 6 VermAnlG

• Ggf. Auskunfts- und Vorlageersuchen zur Klärung des Sachverhalts gegenüber Anbieter oder Emittent (§ 19 Abs. 1 VermAnlG)

• BaFin untersagt gem. § 18 VermAnlG das öff. Angebot, wenn kein Prospekt hinterlegt wurde (wenn das öff. Angebot nicht freiwillig eingestellt wird)

• Bekanntgabe der Maßnahme nach § 26b VermAnlG möglich

• Ggf. Ahndung des Verstoßes gegen die Prospektpflicht als Ordnungswidrigkeit gem. § 29 Abs. 1 Nr. 1 VermAnlG

• Ggf. Ahndung von Verstößen gem. WpHG oder GewO


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Konsequenzen bei Nichteinhaltung des § 2a VermAnlG

V. Aufsichtsrechtliche Pflichten

Die Erlaubnispflichtigkeit von Crowdfunding-Plattformen hängt von der konkreten Ausgestaltung des Geschäftsmodells ab und kann nur auf Basis einer umfangreichen Prüfung der Vertragsvereinbarungen im Einzelfall beurteilt werden.

Im Einzelnen wird zwischen vier Modellen unterschieden:

dem spendenbasierten Crowdfunding,

dem gegenleistungsbasierten Crowdfunding,

dem kreditbasierten Crowdfunding (sog. Crowdlending)

und dem Crowdinvesting.

Aufsichtsrechtlich liegt das besondere Augenmerk auf den beiden zuletzt genannten Modellen dem Crowdlending und dem Crowdinvesting.


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1. Grundlagen


Je nach vertraglicher Ausgestaltung können

bankaufsichtsrechtliche Erlaubnispflichten sowohl für die

Nutzer als auch für die Betreiber der Plattform bestehen.

Auf Seiten der Beteiligten ist daher nach dem

Kapitalgeber, den kapitalsuchenden Unternehmen bzw.

kapitalsuchenden Personen und dem Plattformbetreiber

zu unterscheiden.

In rechtlicher Hinsicht kommen v.a. aufsichtsrechtliche

Erlaubnispflichten nach dem KWG und ZAG in Betracht.


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1. Grundlagen


Eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 KWG ist notwendig, wenn im Inland Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden sollen und wenn dies gewerbsmäßig oder in einem Umfang geschehen soll, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

Die Erlaubnispflicht nach § 8 Absatz 1 Satz 1 ZAG trifft Betreiber, die im Inland Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut erbringen wollen – wieder vorausgesetzt, dass dies gewerbsmäßig oder in einem Umfang erfolgen soll, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

Geschäfte werden dann gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber einen Gewinn erzielen will. Indiz für die Gewinnerzielungsabsicht ist insbesondere die Entgeltlichkeit.

Ob der Umfang der Geschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, richtet sich nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung. Für die Erlaubnispflicht ist es jedoch unerheblich, ob der Betrieb tatsächlich so geführt wird.


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1. Grundlagen


Kapitalgeber

Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG)

Factoring (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG)

Kapitalsuchende Unternehmen/ Personen

Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG)

Plattformbetreiber

Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG)

Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG)

evtl. Einbezogenheit in die unerlaubten Geschäfte der Nutzer (vgl. § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG),

Daneben können sich durch das Kleinanlegerschutzgesetz weitere Erlaubnispflichten für den Plattformbetreiber ergeben.


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2. Erlaubnispflichten nach dem KWG


Derzeit vermeiden Plattformbetreiber regelmäßig die nachfolgenden Erlaubnispflichten, indem sie Instrumente einsetzen, die nicht als Finanzinstrumente iSd § 1 Abs. 11 KWG angesehen wurden.

Dies wird sich jedoch durch das Kleinanlegerschutzgesetz, aufgrund der Erweiterung des Katalogs der Vermögensanlagen gemäß § 1 Abs. 2 VermAnlG und der damit einhergehenden Erweiterung des Begriffs der Finanzinstrumente ändern:

Partiarische Darlehen (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 VermAnlG),

Nachrangdarlehen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG),

Sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln (§ 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG) (wie bspw. grundsätzlich die von den Kreditinstituten durch Forderungskaufverträge angebotene Teilbeträge der Kreditforderungen, vgl. BT-Drs. 18/3394, S. 39).


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Demnach können die nachfolgenden Erlaubnispflichten für

Betreiber einer Crowdfunding-Plattform bestehen:


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Sofern es sich bei den über die Plattform angebotenen Unternehmensbeteiligungen um Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG handelt.

Anlagevermittlung (§ 1 Abs.1a Satz 2 Nr. 1 KWG)

Abschlussvermittlung(§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG)

Platzierungsgeschäft (§ 1 Abs. 1a Satz Nr. 1c KWG)

Emissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KWG)

Betrieb eines multilateralen Handelssystems (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG)


Auch wenn der Plattformbetreiber einen der genannten

Erlaubnistatbestände erfüllt, gelten nach § 2 KWG unter

bestimmten Bedingungen Ausnahmen von der

Erlaubnispflicht:

§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 lit. e KWG,

§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 19 KWG.

Die derzeit angebotenen Beteiligungen unterliegen daher

zumeist keiner KWG-Erlaubnispflicht. Allerdings besteht

eine Erlaubnispflicht ggf. nach der GewO.


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3. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht


Erlaubnispflichten des Betreibers einer Crowdfunding-

Plattform nach dem ZAG kommen in Betracht, wenn ein

Zahlungsdienst (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 – 6 ZAG) erbracht wird.

Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG):

wenn der Betreiber der Crowdfunding-Plattform Gelder von

Anlegern entgegennimmt und diese an die Anbieter der

Unternehmensbeteiligung weiterleitet.


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4. Erlaubnispflichten nach dem ZAG

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Fragen?

Kontakt:

Verena Müller-Schmale

T: 0228/4108-1595 E: [email protected]

Dr. Jean-Pierre Bußalb

T: 0228/4108-3318 E: [email protected]


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mailto:[email protected]






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