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D I E I M M O B I L I E

in der familienrechtlichen Auseinandersetzung

TEIL I

Nutzungsregelungen und Eigentumsauseinandersetzung

im Zusammenhang mit Trennung und Scheidung

Helene Monika Filiz

Fachanwältin für Familienrecht

Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht

Streitschlichterin der RAK Frankfurt am Main

Präsidentin des VBMI-VERBAND DEUTSCHER ANWÄLTE FÜR Bau-, Miet- und

Immobilienrecht e.V.

2 0 1 9

Frankfurt am Main, den 05. September 2019

Rechtsanwältin Helene Monika Filiz Paul-Ehrlich-Straße 27

60596 Frankfurt am Main

Telefon: 069 – 96 86 15 60-45

Telefax: 069 – 96 86 14 60 – 99

E-Mail: [email protected]

mailto:[email protected]

S. 2/Vortrag 2019

©RAin Helene-M. Filiz/Ffm.

INHALTSVERZEICHNIS

EINFÜHRUNG .............................................................................................................................................................. 4

KAPITEL 1 .................................................................................................................................................................... 6

Nutzungsregelungen an der Ehewohnung / .................................................................................................................... 6

I. Wohnungszuweisung nach § 1361 b BGB ............................................................................................................. 6

1. Definition Ehewohnung/Ableitung/keine Legaldefinition ..................................................................................... 7

a) Keine Legaldefinition............................................................................................................................................. 7

b) Subjektives und objektives Element ...................................................................................................................... 8

c) Wohncharakter/Abgrenzung beruflich, gewerblich genutzte Räume ..................................................................... 8

d) Mehrere Ehewohnungen? ....................................................................................................................................... 9

e) Aufgabe der Ehewohnung und gesetzliche Vermutung des § 1361 b Abs. 4 BGB ............................................... 9

f) BGH XII ZS, Beschluss v. 28.09.2016 – XII ZB 487/15 (OLG München), FamRZ 2017, 23 ff. ....................... 10

g) § 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ................................................................................................................................... 12

h) Entwidmung ......................................................................................................................................................... 15

2. Trennung der Parteien / Getrenntleben ................................................................................................................ 17

3. Unbillige Härte, § 1361 b Abs. 1, Satz 1, 2 BGB................................................................................................. 19

a) Gewalt sowie Drohung mit Gewalt ...................................................................................................................... 19

b) Indirekte Aggression ............................................................................................................................................ 20

c) Gesamtabwägung ................................................................................................................................................. 21

aa) Berücksichtigung Eigentumsverhältnisse ................................................................................................... 21

bb) Berücksichtigung Trennungsdauer ......................................................................................................... 22

cc) Berücksichtigung Fehlverhalten, z.B. Alkoholmissbrauch ......................................................................... 22

dd) Berücksichtigung Kindeswohlbelange ................................................................................................... 23

4. Vorläufige Regelung ............................................................................................................................................ 25

5. Nutzungsentschädigung, § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB ............................................................................................ 26

a) Nutzungsentschädigung auch bei freiwilligem Auszug / Erfordernis des Vorliegens einer unbilligen Härte (n.F.)

bzw. einer schweren Härte (a.F.)? ................................................................................................................................ 26

b) Berücksichtigung individueller Umstände ........................................................................................................... 28

aa) Eigentumsverhältnisse .................................................................................................................................... 29

bb) Konkurrenzverhältnis § 745 Abs. 2 BGB und § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB ...................................................... 29

c) Höhe der Nutzungsentschädigung ........................................................................................................................ 30

d) Einzelfälle aus der Rechtsprechung: .................................................................................................................... 31

6. Beteiligung Dritter im Rahmen des § 1361 b BGB .............................................................................................. 33

7. Verfahrensrechtliche Fragestellungen .................................................................................................................. 33

a) Anträge zur vorläufigen Wohnungszuweisung, § 1361 b Abs. 1 BGB ................................................................ 33

b) Zusatzanträge im Zusammenhang mit § 1361 b BGB ......................................................................................... 35

S. 3/Vortrag 2019


c) Verbotene Eigenmacht: ........................................................................................................................................ 41

II. Ansprüche nach dem Gewaltschutzgesetz ...................................................................................................... 43

1. § 2 GewSchG - Anspruchsgrundlage ................................................................................................................... 43

2. Voraussetzungen des § 2 GewSchG ..................................................................................................................... 43

3. Verfahren ............................................................................................................................................................. 45

4. Anspruchskonkurrenz zwischen § 1361 b BGB und § 2 GewSchG .................................................................... 45

KAPITEL 2 .................................................................................................................................................................. 46

Nutzungsregelungen an der Ehewohnung /Endgültige Regelungen bezüglich der Wohnungsüberlassung ................. 46

I. Allgemeines ......................................................................................................................................................... 46

II. Wohnungsüberlassung nach § 1568 a Abs. 1 BGB......................................................................................... 47

III. Änderung Mietverhältnis nach § 1568 a Abs. 3 BGB ..................................................................................... 48

1. § 1568 a Abs. 3 S. 1 Ziff. 1 BGB – gemeinsame Mitteilung an den Vermieter ................................................... 48

2. § 1568 a Abs. 3 S. 1 Ziff. 2 BGB – Rechtskraft der Entscheidung ...................................................................... 50

3. Schutz- und Zusatzanordnungen .......................................................................................................................... 50

b. Kündigungsverbot ................................................................................................................................................ 51

c. Ausgleichs- und/oder Abstandszahlungen des ausziehenden Ehegatten? ............................................................ 52

4. §§ 1568 a Abs. 3 Nr. 1 und 2 BGB ...................................................................................................................... 53

5. Vermieterrechte .................................................................................................................................................... 53

a) Beteiligung Dritter ............................................................................................................................................... 53

b) § 1568 a Abs. 3 S. 2 BGB – Sonderkündigungsrecht des Vermieters .................................................................. 54

c) Sicherungsmöglichkeiten ..................................................................................................................................... 55

IV. Wohnung im Eigentum ................................................................................................................................... 55

1. Alleineigentum eines Ehegatten, § 1568 a Abs. 2 BGB ....................................................................................... 56

2. Miteigentum der Ehegatten .................................................................................................................................. 57

3. Sonderfall Dienstwohnung, § 1568 a Abs. 4 BGB ............................................................................................... 58

V. Begründung eines neuen Mietvertrages / Rechtsfolge nach § 1568 a Abs. 5 BGB ........................................ 58

1. Allgemeines ......................................................................................................................................................... 58

2. Zweck des Mietverhältnisses ............................................................................................................................... 59

3. Neuer Mietvertrag und Mietvertragshöhe ............................................................................................................ 60

a) Ortsübliche Miete ................................................................................................................................................. 60

b) Rechtsprechung .................................................................................................................................................... 60

c) Wohnwert bei der Unterhaltsbemessung .............................................................................................................. 61

d) Objektive Marktmietwert ..................................................................................................................................... 61

4. Befristung des Mietverhältnisses ......................................................................................................................... 63

5. Antrag auf Überlassung der Ehewohnung bei Miteigentum ................................................................................ 64

VI. Fristen, § 1568 a Abs. 6 BGB ......................................................................................................................... 64

VII. Verfahrensfragen ............................................................................................................................................. 65

KAPITEL 3: ................................................................................................................................................................. 68

S. 4/Vortrag 2019


Eigentumsauseinandersetzung ..................................................................................................................................... 68

1. Vertragliche Regelungen ...................................................................................................................................... 69

a) Keine Veränderung der Eigentumsverhältnisse ................................................................................................... 69

b) Anteilsübertragung auf einen Ehegatten .............................................................................................................. 71

c) Verkauf der Immobilie ......................................................................................................................................... 71

2. Steuerliche Aspekte .............................................................................................................................................. 71

a) § 23 Abs. 1 S. 1 EStG .......................................................................................................................................... 71

b) Befreiung von der Grunderwerbsteuer, § 3 Nr. 5 GrunderwerbsteuerG .............................................................. 72

c) „Familienheimschaukelmodell“, § 13 Abs. 1 Nr. 4 a ErbStG .............................................................................. 73

3. Gerichtliche Auseinandersetzung/Zuständigkeit Familiengericht ........................................................................ 73

4. Voraussetzungen und Durchführung der Teilungsversteigerung ......................................................................... 75

5. Vorüberlegungen und Erwägungen im Zusammenhang mit der Einleitung einer Teilungsversteigerung ........... 76

EINFÜHRUNG

An die juristische Tätigkeit im Zusammenhang mit Beratung und Vertretung in Trennungs- sowie

Scheidungsangelegenheiten werden hohe Anforderungen gestellt.

Zum einen sind diese persönlicher Natur. Dem Anwalt muss es gelingen, seinen Mandanten emotional zu begleiten,

ihn sozusagen in einer als existenzbedrohend erscheinenden Situation emotional mit Verständnis zu begegnen. Zum

anderen muss eine vollumfänglich sachlich und fachlich korrekte Beratung getätigt werden.

Der Immobilie kommt in diesem Zusammenhang eine zentrale Bedeutung zu. Sie hat zumeist existentielle Relevanz

für alle Familienbeteiligten, also nicht nur für die Ehegatten, die sich auseinandersetzen müssen. Die Immobilie ist

nicht nur Wohnraum, sondern vielmehr Lebensmittelpunkt der Familie. Sie ist das Zentrum der sozialen Beziehungen

und Bindungen, wie z.B. Schule/Vereine, Arbeitsstelle, Freunde, Bekannte, Nachbarn.

Weiterhin dient die Immobilie der Vermögensbildung. Meist stellt die Immobilie das wertvollste Objekt in dem

Portfolio verschiedener Vermögenswerte. Zweck einer Immobilie ist – in jüngster Zeit, da man zusätzlich privat für

das Alter vorzusorgen hat – zudem die Altersabsicherung.

Der Traum vom Eigenheim ist zudem mit emotionalen Wunschvorstellungen verbunden. Um diesen Traum zu

realisieren, werden finanzielle Entbehrungen über einen langen Zeitraum hinweg (Erwerb/Tilgungsphase) in Kauf

genommen. Oft wird bis zur Grenze der wirtschaftlichen Belastbarkeit hin ein Darlehen aufgenommen und bedient

S. 5/Vortrag 2019


bzw. zu bedienen versucht. Es wird dabei häufig nicht realisiert, dass es sich um langfristige Bindungen und Verträge

handeln kann, die unter Umständen die Lebensdauer der gemeinsamen Partnerschaft überdauern können.

Für den Fall des Scheiterns einer Beziehung folgt aus der zentralen Bedeutung der Immobilie im sozioökonomischen

Umfeld, dass die wirtschaftlichen Folgen und Probleme, die sich aus diesem Umstand ergeben, mit viel Sorgfalt und

Umsicht, zu beurteilen sein werden. Stets sind mehrere Szenarien durchzudenken, die sich jeweils ergebenden

rechtlichen Konsequenzen zu ermitteln und Vor- und Nachteile sorgfältig gegeneinander abzuwägen.

Hierbei sind die Interessen etwaiger minderjähriger Kinder, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Ehegatten

sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse einerseits, sowie der Eigentumsverhältnisse an der Immobilie

andererseits zu eruieren und angemessen zu werten sein.

Dies ist – in groben Stichpunkten – der Hintergrund, vor dem sich der Anwalt mit höchst diffizilen rechtlichen

Problemgestaltungen im Zusammenhang mit dem Schicksal von Immobilien, auseinanderzusetzen hat.

Der heutige Vortrag soll einen Überblick über die Fragestellungen, die sich zwangsläufig aus der zentralen Bedeutung

einer Immobilie im Zusammenhang mit einer Trennung oder Scheidung ergeben, gewähren. Derselbe ist so gegliedert,

dass die vorläufigen Regelungen und anschließend die endgültigen Regelungsmöglichkeiten bezüglich der

Wohnraumnutzung einer separaten Betrachtung zugeführt werden.

Alsdann möchte ich auf die weiteren Fragen der Eigentumsauseinandersetzung sowie anschließend auf die Frage

des Ausgleiches gemeinsamer Schulden eingehen. Anschließend müsste das Schicksal von Zuwendungen und deren

Rückabwicklung näher betrachtet werden. In diesem Zusammenhang werden auch die Zuwendungen vor

Eheschließung erörtert werden.

Ein weiterer spannender Aspekt ist die Vermögensauseinandersetzung mit Schwiegereltern. In diesem

Zusammenhang wird die frühere und die neuere BGH-Rechtsprechung betrachtet werden. Letztlich werden noch die

Gestaltungsmöglichkeiten und anwaltliche Haftungsfragen erörtert.

Insoweit möchte ich darstellen, dass man als Anwalt auch im Familienrecht durchaus Geld verdienen kann.

Grundsätzlich liegt der rechnerische Durchschnittsumsatz bei knapp unter € 200.000,00 p.a.1. Deutlich

unterdurchschnittlich sind die Umsätze von Rechtsanwälten mit dem Tätigkeitsschwerpunkt Familienrecht (63 %)2.

Dies folgt daraus, dass im Bereich der Vermögensauseinandersetzung in der Regel entsprechendes Vermögen da ist,

welches auseinandergesetzt werden muss.

1 Soldan Institut, AnwaltsBlatt 3/2017, S. 283 2 Soldan Institut, AnwaltsBlatt 3/2017, S. 283

S. 6/Vortrag 2019


KAPITEL 1

Nutzungsregelungen an der Ehewohnung /

Vorläufige Regelungen bezüglich der Überlassung der Ehewohnung

I. Wohnungszuweisung nach § 1361 b BGB

Ausgangssituation:

Streit im Hinblick auf die weitere Nutzung der Ehe- bzw. Familienwohnung

Ausgangssituation ist zunächst, dass sich die Ehegatten in einer Trennungsphase3 befinden. Sie wollen im

Regelfall nicht mehr eine gemeinsame Wohnung bewohnen. Daher wir es zunächst im ersten Schritt meist

darum gehen, eine vorläufige Regelung hinsichtlich der Nutzung herbeizuführen.

Sofern Streit zwischen den Ehegatten über die weitere Nutzung der Wohnung besteht und die

außergerichtlichen Vermittlungsbemühungen, eventuell auch durch Einschaltung Dritter (Stichwort

Mediation) endgültig gescheitert sind, bedarf es einer gerichtlichen Entscheidungsfindung. Ein Ehegatte kann

gem.

§ 1361 b I BGB4 die Überlassung der Ehewohnung oder einen Teil zur Benutzung verlangen, soweit dies

notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden.

3 Grundsätzlich ist bei den vermögensrechtlichen Wirkungen einer Ehe stets zu unterscheiden, ob es

sich um eine intakte Ehe handelt, ob sich die Parteien in der Trennungsphase befinden, in der die

allgemeinen Regelungen grundsätzlich fortbestehen oder ob es sich um endgültige Regelungen im

Rahmen einer im Zusammenhang mit der Scheidung beabsichtigten wirtschaftlichen Entflechtung

handelt. Im Rahmen der Ehe sowie der Trennung gelten Fürsorge- und Schutzpflichten, wie

beispielsweise das allgemeine Schädigungsverbot und die Beistandspflichten. Selbstverständlich hat

die Ausübung und die Geltendmachung von Rechten stets „ehefreundlich“ zu erfolgen. So ist

beispielsweise die Zustimmung zur gemeinschaftlichen steuerlichen Veranlagung, sofern dies

rechtlich zulässig ist, nach wie vor geschuldet. Vgl. hierzu Wolf in Bergschneider,

Familienvermögensrecht, Rn. 2.74

4 § 1361b Ehewohnung bei Getrenntleben

(1) Leben die Ehegatten voneinander getrennt oder will einer von ihnen getrennt leben, so kann ein Ehegatte

verlangen, dass ihm der andere die Ehewohnung oder einen Teil zur alleinigen Benutzung überlässt,

soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine

unbillige Härte zu vermeiden. Eine unbillige Härte kann auch dann gegeben sein, wenn das Wohl von

im Haushalt lebenden Kindern beeinträchtigt ist. Steht einem Ehegatten allein oder gemeinsam mit

einem Dritten das Eigentum, das Erbbaurecht oder der Nießbrauch an dem Grundstück zu, auf dem sich

die Ehewohnung befindet, so ist dies besonders zu berücksichtigen; Entsprechendes gilt für das

Wohnungseigentum, das Dauerwohnrecht und das dingliche Wohnrecht.

(2) Hat der Ehegatte, gegen den sich der Antrag richtet, den anderen Ehegatten widerrechtlich und vorsätzlich

am Körper, der Gesundheit oder der Freiheit verletzt oder mit einer solchen Verletzung oder der Verletzung

S. 7/Vortrag 2019


§ 1361 b BGB regelt die vorläufige Überlassung der Ehewohnung zur vorläufigen Nutzung. § 1361 b BGB

verwendet den Begriff der Ehewohnung, ohne denselben jedoch zu definieren. Es stellt sich daher die Frage,

was eine Ehewohnung ist.

1. Definition Ehewohnung/Ableitung/keine Legaldefinition

a) Keine Legaldefinition

Es besteht keine Legaldefinition bezüglich des Rechtsbegriffs „Ehewohnung“. In einigen Normen wird

dieser Begriff jedoch verwendet und mithin als bekannt vorausgesetzt. Es handelt sich hierbei z.B. um

nachstehende Normen: §§ 1361b, 1567 Abs. 1 S. 2 BGB (eheliche Wohnung), §§ 57 Nr. 5, 96, 111 Nr. 5,

137 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 200, 202 S. 1, 203 Abs. 3, 204, 205, 209 Abs. 2, 269 Abs. 1 FamFG5 sowie § 48

FamGKG.

Der Begriff der Ehewohnung ist durch die Rechtsprechung zu § 1 HausratsVO a.F.6 konkretisiert

worden. Der Begriff der ehelichen Wohnung des § 1 HausratsVO a.F. ist mit dem nunmehrigen bei den

§§ 1568 a, 1361 b BGB identisch. Der Begriff wird weit ausgelegt. Unter einer Ehewohnung werden

alle gemeinschaftlichen Räumlichkeiten, in denen beide Ehegatten wohnen, gewohnt haben oder

bestimmungsgemäß wohnen sollten, verstanden7.

des Lebens widerrechtlich gedroht, ist in der Regel die gesamte Wohnung zur alleinigen Benutzung zu

überlassen. Der Anspruch auf Wohnungsüberlassung ist nur dann ausgeschlossen, wenn keine weiteren

Verletzungen und widerrechtlichen Drohungen zu besorgen sind, es sei denn, dass dem verletzten Ehegatten

das weitere Zusammenleben mit dem anderen wegen der Schwere der Tat nicht zuzumuten ist.

(3) Wurde einem Ehegatten die Ehewohnung ganz oder zum Teil überlassen, so hat der andere alles zu

unterlassen, was geeignet ist, die Ausübung dieses Nutzungsrechts zu erschweren oder zu vereiteln. Er kann

von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung verlangen, soweit dies der

Billigkeit entspricht.

(4) Ist nach der Trennung der Ehegatten im Sinne des § 1567 Abs. 1 ein Ehegatte aus der Ehewohnung

ausgezogen und hat er binnen sechs Monaten nach seinem Auszug eine ernstliche Rückkehrabsicht dem

anderen Ehegatten gegenüber nicht bekundet, so wird unwiderleglich vermutet, dass er dem in der

Ehewohnung verbliebenen Ehegatten das alleinige Nutzungsrecht überlassen hat.

5 §§ 1 ff. HausratsVO a.F., §§ 620 Nr. 7, 621 Nr. 7, 630 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a.F. 6 Mit der Neuordnung der familiengerichtlichen Verfahrens (FamFG) wurde die Hausratsverordnung weitgehend

aufgehoben. Danach wurden die formell-rechtlichen Vorschriften mit Wirkung vom 1. September 2009 in §§ 200 ff.

FamFG inkorporiert. Aufgehoben wurden §§ 1, 7, 11, 13–17, 18a, 20, 23 Hausratsverordnung (Artikel 62 des FGG-

Reformgesetzes). Mit der Reform des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts (Art. 2 G; BGBl. I 2009, S.

1696, 1698) wurden zeitgleich die verbliebenen Vorschriften zum 1. September 2009 aufgehoben. Die inhaltlichen

Regelungen wurden in den §§ 1568a und 1568b BGB übernommen. 7 Vgl. BGH, FamRZ 1990, 987 (988); Münch, Chr., Rn. 431; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 6

https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetz_über_das_Verfahren_in_Familiensachen_und_in_den_Angelegenheiten_der_freiwilligen_Gerichtsbarkeit

S. 8/Vortrag 2019


b) Subjektives und objektives Element

Damit eine Ehewohnung im Sinne des Gesetzes angenommen werden kann, müssen ein subjektives und

ein objektives Element zusammenkommen.

Aus der Formulierung „bestimmungsgemäß“ folgt das subjektive Element. Die Begründung einer

Ehewohnung setzt daher den gemeinsamen Willen beider Ehegatten voraus, eine häusliche

Gemeinschaft verwirklichen zu wollen.

In objektiver Hinsicht muss die Indienststellung der Wohnung für eheliche Zwecke dazukommen.

Daher muss eine nach außen hin dokumentierte Nutzungsbeziehung der Ehegatten zur Wohnung

dazu kommen. Das subjektive wie das objektive Element des Rechtsbegriffs Ehewohnung haben ihre

Grundlage in dem sich aus § 1353 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB8 ergebenden Recht und der Pflicht zur

ehelichen Lebensgemeinschaft. Diese beinhalten das Recht und die Pflicht zum Zusammenleben in

häuslicher Gemeinschaft, weil Ehe, anders als die Lebenspartnerschaft nach § 2 S. 1 LPartG, nicht nur

zur gemeinsamen Lebensgestaltung verpflichtet, sondern durch die häusliche Gemeinschaft der

Ehegatten geprägt ist.

c) Wohncharakter/Abgrenzung beruflich, gewerblich genutzte Räume

Im Allgemeinen ist durch extensive Auslegung zu ermitteln, ob eine Ehewohnung vorliegt.

Ehewohnung sind alle Räume, welche die Ehegatten zum Wohnen benutzen oder gemeinsam

bewohnt waren oder die dafür nach den Umständen bestimmt waren9. Da der private der Charakter

der Ehewohnung als Lebensmittelpunkt der Familie im Vordergrund steht, gehören beruflich oder

gewerblich genutzte Räumlichkeiten nicht zur Ehewohnung. Dies soll selbst dann gelten, wenn sich

dieselbe innerhalb der Ehewohnung befinden. Daher kann sich eine richterliche Anordnung gerichtet

auf Wohnungsüberlassung nicht auf derartige beruflich oder gewerbliche genutzte Räume beziehen10.

Dies gilt selbst dann, wenn sich diese Räume im gleichen Haus neben der Ehewohnung befinden, z.B.

8 § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB lautet: Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet;

sie tragen füreinander Verantwortung. 9alandt/Brudermüller, § 1361 b BGB, Rn. 6. Dies kann unter Umständen auch eine Gartenlaube sein (BGH

FamRZ 1990, 987 (988); OLG Naumburg FamRZ 2005, 1629; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 2009, 1225). 10 Palandt/Brudermüller, BGB, § 1361b, Rn. 6, Münch, Rn. 431, BGH FamRZ 1990, 987, 988

S. 9/Vortrag 2019


bei einem Homeoffice eines Anwaltes o.ä.11. Zur Wohnung gehören auch die Nebenräume, insbesondere

Keller, Sport- und Fitnessräume, Garage, Garten, Speicher o.ä.12.

d) Mehrere Ehewohnungen?

Fraglich ist, ob es auch mehrere Ehewohnungen geben kann. Einige Stimmen in der Literatur wollen

dies – angesichts der veränderten Lebens- und Wohnverhältnisse - befürworten. Dieselben möchten

auch Ferien- und Wochenendwohnungen unter den Begriff der Ehewohnung subsumieren, wenn jeweils

ein Schwerpunkt familiären Zusammenlebens in derselben vorliegt13.

Das Gesetz selbst unterscheidet allerdings nicht nach der Qualität der Wohnung und mithin auch nicht

über den Umfang der Nutzung als Ehewohnung14. Mithin kann ausnahmsweise auch ein

Wohnwagen/Wohnmobil (i.d.R. Haushaltsgegenstand, vgl. § 1361 a BGB) als Ehewohnung anzusehen

sein, wenn die Ehegatten, wie es beispielsweise bei Schaustellern der Fall sein kann, in demselben

zusammenleben. Sofern einmal eine Widmung als Ehewohnung erfolgt ist, verbleibt es hierbei für

längere Zeit15.

e) Aufgabe der Ehewohnung und gesetzliche Vermutung des § 1361 b Abs. 4 BGB

Es stellt sich die Frage, ob bereits durch Auszug eines Ehegatten aus der Wohnung, weil es zu familiären

Spannungen gekommen ist, der Charakter der Ehewohnung aufgehoben wird.

Da es entscheidungserheblich auf die Widmung als Ehewohnung ankommt, kann dies nicht genügen.

Auch die tatsächliche alleinige Benutzung durch einen Ehegatten und selbst eine vorläufige

Wohnungszuweisung nach Maßgabe des § 1361 b BGB vermögen für sich alleine genommen nicht den

Charakter als Ehewohnung allein aufzuheben.

11 Palandt/Brudermüller, § 1361 b BGB, Rn. 6 12 Palandt/Brudermüller, § 1361 b BGB, Rn. 6 m.w.N. OLG Jena FamRZ 2004, 877; str., ob dies auch gelten

soll, wenn diese separat von der Wohnung sind. 13 Brudermüller, FamRZ 2003, 1705; Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung, Kap. 4, Rn. 119;

Münch, Rn. 432 m.w.N. 14 Palandt/Brudermüller, § 1361 b BGB, Rn. 6 m.w.N. u.a. auf KG FamRZ 1974, 189;

OLG Ffm. FamRZ 1982, 398 u.a. 15 OLG München, FamRZ 1986, 1019, nach 13 Jahren;

Münch, Rn. 433

OLG Karlsruhe, FamRZ 1999, 1087, auch wenn ein Ehepartner auszieht

S. 10/Vortrag 2019


Selbst bei Hinzutreten weiterer äußerer Umstände, wie z.B. die Nutzung der Wohnung zum Zwecke

des Umgangs mit den gemeinsamen Kindern am Wochenende oder in den Ferien, kann es bei der

Widmung als Ehewohnung16 verbleiben.

Grundsätzlich – so hat es der BGH in einem am 28.09.2016 begründeten Beschluss (Az.: XII ZB

487/15) festgestellt, behält die Ehewohnung während der gesamten Trennungszeit den Charakter als

Ehewohnung. Während der Trennungszeit ist der auf § 985 BGB gestützte Antrag eines Ehegatten gegen

den anderen auf Herausgabe der Wohnung unzulässig17.

f) BGH XII ZS, Beschluss v. 28.09.2016 – XII ZB 487/15 (OLG München), FamRZ 2017, 23 ff.

Leitsätze:

1. Während der Trennungszeit ist der auf § 985 BGB gestützte Antrag eines Ehegatten gegen den anderen

auf Herausgabe der Ehewohnung unzulässig (im Anschluss an BGHZ 67, 217 = FamRZ 1976, 691 =

NJW 1977, 43, und BGHZ 71, 216 = FamRZ 1978, 496).

2. Die Ehewohnung behält diese Eigenschaft während der gesamten Trennungszeit.

3. Der Eigentümer-Ehegatte, der dem anderen Ehegatten die Ehewohnung im Sinne des § 1361 b IV

BGB überlassen hat, kann bei wesentlicher Veränderung der zugrundeliegenden Umstände eine

Änderung der Überlassungsregelung gemäß § 1361 b I BGB im Ehewohnungszuweisungsverfahren

verfolgen.

4. Das unzulässige Herausgabeverlangen nach § 985 BGB kann nicht in einen Antrag auf Zuweisung der

Ehewohnung im Ehewohnungsverfahren umgedeutet werden.

Fallgestaltung

Eheleute waren seit 1991 miteinander verheiratet. Der Ehemann erwarb im Jahr 1999 die Immobilie zu

alleinigem Eigentum. Es wurde in der Folgezeit als Familienheim durch die Eheleute und deren drei Kinder

genutzt. Der Ehemann verließ das Familienheim nach der Trennung im Jahre 2006. Er zog zunächst in der

der Ehefrau gehörendes und später in ein von ihm selbst 2004 erworbene Immobilie, die ursprünglich als

neues Familienheim vorgesehen war. Die Bemühungen des Ehemannes, den Kaufpreis dieses Hauses durch

den Erlös aus dem Verkauf des vormaligen, noch von der Ehefrau bewohnten Familienheims, abzulösen,

blieben erfolglos. Auch der von ihm gestellte Antrag, ihm das ehemalige Familienheim zur alleinigen Nutzung

zuzuweisen, war nicht erfolgreich. Letztlich verkauft er das im Jahr 2004 erworbene Haus. Er wohnt mit

16 OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 1930 f.: LS: „Ein Ehegatte hat Anspruch auf Mitbenutzung des gemeinsamen

Hauses während des Getrenntlebens, wenn dem anderen Ehegatten kein Alleinnutzungsanspruch zur Vermeidung einer

unbilligen Härte zusteht. Eine Ehewohnung im Sinne von § 1361 b BGB ist begrifflich schon dann gegeben, wenn die

Räumlichkeiten von beiden Eheleuten mit einer gewissen Regelmäßigkeit zeitweise genutzt werden.“ 17 BGH XII ZB 487/15 im Anschluss an BGHZ 67, 217 = NJW 1977, 43 und BGHZ 71, 216 = FamRZ 1978, 496

S. 11/Vortrag 2019


seiner neuen Lebensgefährtin und drei minderjährigen in einem anderen Haus zur Miete. Die Mietdauer des

befristeten Mietvertrages ist bereits abgelaufen. Der Ehemann begehrt nunmehr aus Eigentum die

Herausgabe des noch von der Ehefrau bewohnten Anwesens an ihn. Er will dort mit seiner neuen Familie

einziehen.

Das Familiengericht hatte diesen Antrag zurückgewiesen. Hiergegen legte der Ehemann Beschwerde bei

dem OLG eingelegt. Die Ehefrau wurde durch Beschluss vom 16.09.2015 verpflichtet, das Anwesen bis

spätestens zum 31. März 2016 an ihr herauszugeben. Hiergegen ist die Rechtsbeschwerde der Ehefrau

gerichtet. Der BGH hat mit der Entscheidung die Rechtsbeschwerde als begründet angesehen.

Im Einzelnen:

(1) Vorinstanz OLG München (XII. ZS, Beschluss vom 28.9.2016 – XII ZB 487/15 (OLG München)

Die Vorinstanz, das OLG hat den Antrag auf Herausgabe nach § 985 BGB als zulässig angesehen, im

Wesentlichen mit der Begründung, dass § 1361 b BGB als lex specialis dann nicht in Betracht käme, wenn

die Voraussetzungen eines familienrechtlichen Überlassungsanspruches für keinen der Ehegatten erfüllt

seien. Die Wohnungsüberlassung sei in diesem Fall deswegen nicht möglich, weil der Charakter als

Ehewohnung aufgehoben worden sei. Das Anwesen habe den Charakter als Ehewohnung nicht schon

dadurch verloren, dass der Ehemann im Jahre 2006 aus der Ehewohnung gewichen sei. Dies sei den aktuellen

Erfordernissen der Trennungssituation geschuldet gewesen. Die Aufgabe des Charakters als Ehewohnung sei

allerdings dadurch erfolgt, dass der Ehemann Ende 2007 in das bereits 2004 erworbene Haus eingezogen sei

und die Absicht verfolgt habe, das ehemalige Familienheim zu veräußern. Hierdurch habe er – nach außen

dokumentiert (?) – zum Ausdruck gebracht, dass er keine Rückkehrabsicht in das frühere Haus mehr gehabt

habe, sodass eine Zuweisung als Ehewohnung auf der Grundlage des § 1361 b BGB für keinen der Ehegatten

mehr in Frage käme.

Das OLG ist der Auffassung, dass der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB auch begründet sei. Das OLG

prüft, ob die Ehefrau diesem Herausgabeanspruch gegenüber einem Recht zum Besitz nach Maßgabe des §

986 BGB entgegensetzen kann.

• Vereinbarung

• Ungewöhnlich lange Trennungszeit

• Zusammenschau besonderer Umstände verbieten eine Berufung auf § 1361 b BGB

• Kein Recht zum Besitz aus dem Schutz des räumlich-gegenständlichen Lebensbereichs der Ehe

• Durch Auszug des Ehemannes habe die Wohnung den Charakter als Ehewohnung verloren

• Verfassungskonforme Auslegung des Art. 6 GG

S. 12/Vortrag 2019


(2) BGH (XII. ZS, Beschluss vom 28.9.2016 – XII ZB 487/15)

BGH urteilt anderweitig und ist der Auffassung, dass die Ausführungen des OLG einer rechtlichen

Nachprüfung nicht standhalten. Er verweist auf seine Entscheidung zu der früheren Hausratsverordnung,

wonach während des Scheidungsverfahrens eine auf § 985 BGB gestützte Klage eines Ehegatten gegen

den anderen Ehegatten auf Herausgabe der Ehewohnung unzulässig ist. Hieran habe sich durch das

Inkrafttreten des FamFG nichts geändert. Sinn und Zweck der früheren Regelung war es, Streitigkeiten

der genannten Art während des Scheidungsverfahrens und bereits vorher im Falle des Getrenntlebens der

Ehegatten bei dem Ehegericht zu konzentrieren (vgl. BGHZ 67, 217, 219 = FamRZ 1976, 691 = NJW 1977,

43).

g) § 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG

Unter dem heutigen Verfahrensrecht ergibt sich bereits aus § 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG eine Konzentration

aller aus der Ehe herrührenden Ansprüche auf das Familiengericht. Allerdings werden Verfahren auf

Herausgabe nach § 985 BGB als Familienstreitsachen im Sinne des § 112 Nr. 3 FamFG behandelt. Für

dieselben geltend die allgemeinen Vorschriften der ZPO und deren Vorschriften über das Verfahren vor den

Landgerichten entsprechend (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Demgegenüber sind Ehewohnungssachen

Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 111 Nr. 5 FamFG), für die der Amtsermittlungsgrundsatz

gilt. Darüber hinaus ist in solchen Verfahren das Jugendamt auf seinen Antrag hin zu beteiligen, wenn Kinder

im Haushalt der Ehegattenleben (§ 204 Abs. 2 FamFG).

Unabhängig hiervon soll das Gericht das Jugendamt gem. § 204 Abs. 1 Satz 1 FamFG anhören, damit die

Interessen der im Haushalt lebenden Kinder zur Geltung gebracht werden können.

Sofern es zulässig wäre, die Herausgabe einer Ehewohnung, etwa unter Zugrundelegung eigentumsrechtlicher

Ansprüche nach § 985 BGB – als Familienstreitsache zu betreiben, ginge dieser besondere Schutz verloren,

den das Gesetz für Ehewohnung sowohl in materiell-rechtlicher Hinsicht nach § 1361 b BGB, als auch in

verfahrensrechtlicher Hinsicht nach §§ 200 ff. FamFG gewährleistet.

Die Regelungen über die Ehewohnung entspringen dem Schutz des räumlich gegenständlichen Bereichs der

Ehe (vgl. BGHZ 71, 216, 223 = FamRZ 1978, 496, 497).

Daraus folgt, dass diese Regelungen unter den getrenntlebenden Ehegatten sowohl materiell-rechtlich als auch

verfahrensrechtlich eine Sperrwirkung gegenüber Herausgabeansprüchen aus anderem Rechtsgrund entfalten.

S. 13/Vortrag 2019


§ 1361 b BGB erfasst die Fälle von Eigentum, Erbbaurecht, Nießbrauch, Wohnungseigentum,

Dauerwohnrecht und dinglichem Wohnrecht, und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob die beiden

Ehegatten gemeinsam oder nur von einem von ihnen allein oder gemeinsam mit einem Dritten zustehen

(Senatsbeschluss, BGHZ 199,322 = FamRZ 2014, 460 Rz. 11).

Deswegen unterfällt auch das im Eigentum des Ehemannes stehende Familienheim in den

Anwendungsbereich dieser Norm.

Der BGH stellt ausdrücklich fest, dass die Qualifizierung als Ehewohnung nicht davon abhänge, dass noch

beide Ehegatten in der Wohnung leben. Daher behält die Ehewohnung ihren Charakter als solche während

der gesamten Trennungszeit (vgl. Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 2. Aufl., § 200 Rz. 15).

Weiterhin führt der BGH aus, dass die Konzentration der Besitzregelung unter Ehegatten auf das Verfahren

nach § 1361 b BGB und dem hiermit verbundenen Ausschluss der Möglichkeit eines Herausgabeverlangens

nach § 985 BGB halten sich, im Hinblick auf den grundrechtlich gewährleisteten Eigentumsschutz, innerhalb

der zulässigen Inhalts- und Schrankenbestimmungen (Art. 1 Satz 2 GG).

Ein Anspruch des Ehemannes nach § 1361 b Abs. 1 BGB war in diesem Fall auch nicht dadurch

ausgeschlossen, dass aufgrund der Vermutungswirkung des § 1361 b Abs. 4 BGB davon auszugehen ist, dass

die in der Ehewohnung verbliebene Ehefrau das alleinige Nutzungsrecht überlassen hat.

In dem entschiedenen Fall griff die gesetzliche Vermutungswirkung zwar ein. Die Vermutungswirkung des §

1361 b Abs. 4 BGB erschöpft sich indessen in der Rechtstatsache, dass ein Überlassungsverhältnis begründet

worden ist, auf das die Rechtsfolgen des § 1361 b Abs. 3 BGB einstweilen gestützt werden könnte. Folge der

Vermutungswirkung ist jedoch weder, dass die Ehewohnung ihren Charakter als solche verliert (a.A. Münch-

Komm/Weber-Monecke, § 1361 b Rz. 252; Staudinger/Voppel, 2012, § 1361 b Rz. 12), noch liegt in der

gesetzlichen Vermutung für die Entstehung des Überlassungsverhältnisses bereits eine Festlegung über deren

Endgültigkeit.

Das auf der Grundlage des § 1361 b Abs. 4 BGB begründete Überlassungsverhältnis ist zwar nicht frei

kündbar und dauert somit regelmäßig bis zum Ende der Trennungszeit an. Allerdings kann bei wesentlicher

Veränderung der zugrundeliegenden Umstände eine Abänderung der Überlassungsregelung nach § 1361 b

Abs. 1 BGB erfolgen. (a.A. Götz/Brudermüller, Die gemeinsame Wohnung, Rz. 189;

Johannsen/Henrich/Götz, Familienrecht, 6. Aufl., § 1361 b Rz. 52).

S. 14/Vortrag 2019


Der BGH ist der Meinung, dass dem auch nicht entgegenstehe, dass § 1361 b Abs. 4 BGB von einer

unwiderleglichen Vermutung der Überlassung spreche. Dem Begriff der Unwiderleglichkeit misst der BGH

nur beweisrechtliche Bedeutung zu. Demnach bewirkt dieser Begriff der Unwiderleglich, dass der

Gegenbeweis für die Annahme, dass durch den Auszug des anderen Ehegatten ein Überlassungsverhältnis

begründet worden ist, nicht geführt werden kann (vgl. § 292 S. 1 ZPO).

Demgegenüber besage der Begriff der Unwiderleglichkeit über die spätere Abänderbarkeit des durch den

Auszug und anschließendes Stillhalten begründete Überlassungsverhältnis nichts.

Eine wesentliche Änderung der zugrundeliegenden Verhältnisse kann vorliegen, wenn die anfangs noch

im Haushalt lebenden Kinder, zu deren Wohl der weichende Ehegatte die Überlassung zunächst

hingenommen hat, inzwischen volljährig geworden und aus dem Haushalt ausgezogen sind. Diese

geänderten Tatsachen könnten eine Abänderungsmöglichkeit nach § 48 Abs. 1 FamFG eröffnen, wäre der

Ehemann in einem vorangegangenen Verfahren nach § 1361 b Abs. 1 BGB verpflichtet worden. Besteht die

Ausgangssituation jedoch in einem nach § 1361 b Abs. 4 BGB begründeten Überlassungsverhältnis, eröffnet

sich anstelle des Abänderungsverfahrens nach § 48 Abs. 1 FamFG auf der Grundlage der geänderten

Verhältnisse die Möglichkeit einer Erstentscheidung im Ehewohnungsverfahren. In diesem Verfahren können

sich nunmehr auch die Eigentümerinteressen des Ehemannes (hier: 10-jährige Trennungszeit) durchsetzen,

die gemäß § 1361 b Abs. 1 Satz 3 BGB schon während der Trennungszeit besonders zu berücksichtigen sind.

Einer Umdeutung nach § 140 BGB hat der BGH eine Absage erteilt, da das Ehewohnungsverfahren sowohl

einen anderen Prüfungsgegenstand als auch anderen Verfahrensgrundsätzen folgt, insbesondere dem

Amtsermittlungsgrundsatz.

ANNMERKUNG Vors. Richter am OLG a.D. Fritz Finke, Gütersloh

Vorrang „ Lex Specialis“

Der Senat bejaht auch für die aktuelle Gesetzesfassung den Vorrang des § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB gegenüber

einem aus § 745 Abs. 2 BGB hergeleiteten Nutzungsentgeltanspruch gegen den die Ehewohnung allein

nutzenden Ehegatten (BGH, FamRZ 2014, 460) und sorgt damit für die erforderliche Klarstellung gegenüber

seiner vorher nicht immer eindeutigen Rechtsprechung.

Ausschluss des Anspruchs auf Herausgabe der Ehewohnung nach § 985 BGB während der gesamten

Trennungszeit

S. 15/Vortrag 2019


Die nunmehrige Entscheidung bestätigt den Vorrang des § 1361 b BGB auch im Verhältnis zu dem Anspruch

des Alleineigentümer-Ehegatten auf Herausgabe der Ehewohnung nach § 985 BGB.

Anpassung der bestehenden Nutzungsregelung an die geänderten Umstände ist ein einem

Abänderungsverfahren nach § 48 Abs. 1 FamFG möglich, wenn die Wohnungsüberlassung zur alleinigen

Nutzung auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht, oder mit einer erstmaligen gerichtlichen Entscheidung

auf Antrag nach § 1361 b BGB, wenn die bislang praktizierte Alleinnutzung der Ehewohnung dem hierüber

erzielten Einvernehmen der Eheleute entsprach.

Der Senat legt dar, dass die nicht widerlegbare Vermutungsregelung nicht dazu führt, dass der ausgezogene

Ehegatte daran gehindert ist, die Änderung der Alleinnutzungsberechtigung des anderen Ehegatten aufgrund

nachträglich veränderter Umstände zu verlangen. Die Zulassung der Geltendmachung eines auf das Eigentum

gestützten Anspruchs nach § 985 BGB während der Trennungszeit würde die Möglichkeit der Anpassung der

Nutzungsregelung in den vorgenannten Fällen ausschließen und damit dem durch § 1361 b BGB verfolgten

Zweck des Schutzes der Ehewohnung zuwiderlaufen. Der Senat führt auch aus, dass die Einschränkung des

Eigentumsrechts des einen Ehegatten durch das familienrechtliche Nutzungsrecht des anderen Ehegatten für

die gesamte Dauer der Trennungszeit im Rahmen der Sozialbindung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 S. 2

GG liegt. Dies gilt selbst für den entschiedenen Fall, in dem eine besonders lange Nutzungsdauer vorliegt.

Fazit:

Notwendige Klarheit in Ehewohnungssachen bei Schnittpunkten zum Zivilrecht

h) Entwidmung

Um die erfolgte Widmung zur bestimmungsmäßigen Nutzung als Ehewohnung aufzuheben, muss es zu einer

endgültigen Aufgabe der Ehewohnung kommen. Dies liegt einerseits dann vor, wenn sich die Ehegatten über

die Weiterbenutzung der Wohnung durch einen Ehegatten einig sind oder sie sich über den Verkauf der

Immobilie endgültig geeinigt haben. Insbesondere dann, wenn die Ehegatten sich über die alleinige Nutzung

durch einen der Ehegatten in Zukunft einig sind. Dann wurde der Charakter als gemeinsame Ehewohnung

aufgegeben18.

Das OLG Hamm vertritt hingegen die Auffassung, es fehle an einer endgültigen gemeinschaftlichen

Vereinbarung, sofern sich die Ehegatten hinsichtlich der Nutzungsvergütung nicht einig sind19. Meines

18 Palandt/Brudermüller, § 1361 b BGB, Rn. 6 m.w.N. 19 OLG Hamm, FamRZ, 2008, 1639 (1640): „Hierzu gehöre nicht nur die Einigung, wer die Wohnung unter Ausschluss

des anderen nutzen wird, sondern auch eine Regelung, ob und ggf. in welcher Höhe eine Nutzungsentschädigung

gezahlt werden soll.“

S. 16/Vortrag 2019


Erachtens ergibt sich dies bereits aus dem Umstand, dass keine rechtswirksame Einigung über die „essentialia

negotii“ eines Vertrages erfolgt ist.

Eine Aufhebung des Charakters als Ehewohnung kann auch durch Kündigung eines Mietvertrages erfolgen20.

Stets kommt es auf die Widmung als Ehewohnung bzw. auf die Aufhebung dieser Widmung21 (einseitig oder

gemeinschaftlich) an.

Sofern der ausziehende Ehegatte Mieter gewesen war, der die Wohnung gekündigt hat, ist ein Rückgriff auf

§ 1361 b BGB aus diesem Grunde verwehrt. Denn durch die Kündigung ist das Vertragsverhältnis beendet

worden. Es kommt mithin keine Wohnungszuweisung nach § 1361 b BGB in Betracht, weil es sich nicht mehr

um eine Ehewohnung im Sinne dieser Vorschrift handelt22.

Eine Wohnungszuweisung erfolgt nur zur Nutzung der Wohnung, nicht um andere wirtschaftliche Ziele,

z.B. Vermietung oder Verkauf, zu verfolgen23.

Aus § 1361 b Abs. 4 BGB24 ergibt die unwiderlegliche gesetzliche Vermutung, dass die Überlassung der

Ehewohnung auf den verbleibenden Ehegatten erfolgt ist, wenn der ausgezogene Ehegatte nicht binnen sechs

Monaten seine Absicht bekundet, wieder in die Wohnung zurückzukehren.

Es handelt sich um eine unwiderlegliche Vermutung. Das bedeutet, dass der in der Wohnung verbliebene

Ehegatte das alleinige Nutzungsrecht an der Wohnung zusteht, wenn der Rückkehrwille des ausziehenden

Ehegatten nicht fristgemäß erklärt worden ist. Diese gesetzliche Vermutung bezieht sich allerdings nur auf

den Zeitraum der Trennung. Mithin kann nach rechtswirksamer Scheidung eine anderweitige Regelung, durch

Antrag auf Überlassung der Wohnung auf den anderen Ehegatten beantragt werden25.

Anregung:

Sofern der Mandant aus der Wohnung auszieht, muss er den Rückkehrwillen äußern und den Zugang

dieser Erklärung innerhalb der 6-Monats-Frist des § 1361b BGB, im Fall einer gerichtlichen

Auseinandersetzung beweisen, sofern er noch eine Wohnungsüberlassung an sich beabsichtigt.

20 Zur Wirksamkeit einer Kündigung vgl. Schneider FamRZ 2006, 10; durch den ausgezogenen Ehegatten

OLG Oldenburg, FamRZ 1993, 1342; 21 OLG München FamRZ 2007, 836 22 OLG Köln, FamRB 205, 223 23 OLG Frankfurt am Main, FamRZ 2004, 875 – auch für den Fall, dass der Antragsteller ein

Nießbrauchsrecht an der Immobilie hat und Strafhaft des anderen Ehegatten angeordnet worden war 24 § 1361 b Abs. 4 BGB lautet: Ist nach der Trennung der Ehegatten im Sinne des § 1567 Abs. 1 ein Ehegatte aus

der Ehewohnung ausgezogen und hat er binnen sechs Monaten nach seinem Auszug eine ernstliche

Rückkehrabsicht dem anderen Ehegatten gegenüber nicht bekundet, so wird unwiderleglich vermutet, dass er dem

in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten das alleinige Nutzungsrecht überlassen hat. 25 Palandt/Brudermüller, BGB, § 1361b BGB, Rn. 25; Münch, Rn. 435

S. 17/Vortrag 2019


2. Trennung der Parteien / Getrenntleben

Weitere Voraussetzung einer vorläufigen Wohnungsüberlassung ist das Getrenntleben der Eheleute im

Sinne des Gesetzes. Im Zusammenhang mit § 1361 b BGB wird auf denselben Trennungsbegriff wie auch

bei § 1567 BGB26 verwendet Bezug genommen.

Häusliche oder eheliche Lebensgemeinschaft

§ 1567 Abs. 1 BGB27 bestimmt, dass ein Getrenntleben der Ehegatten vorliegt, wenn zwischen denselben

keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen will, weil er die

eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt.

In diesem Zusammenhang ist streitig, ob es genügt, dass zunächst nur die häusliche Gemeinschaft abgelehnt

wird28 oder die gänzliche Ablehnung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch einen Ehegatten erforderlich

ist29. Die Ablehnung der häuslichen Gemeinschaft wird zeitlich in der Regel bereits im Zusammenhang mit

der beginnenden Trennungssituation, in der eventuell noch nicht eine gänzliche Ablehnung der ehelichen

Lebensgemeinschaft erfolgt ist, erfolgen. Bei Ablehnung nur der häuslichen Gemeinschaft kommt eventuell

eine Nutzungsregelung nach § 2 GewSchG30 in Betracht. Ansprüche nach dem Gewaltschutzgesetz werden

nachstehend im Zusammenhang gesondert betrachtet werden.

26 § 1567 BGB Getrenntleben

(1) Die Ehegatten leben getrennt, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie

erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt. Die häusliche

Gemeinschaft besteht auch dann nicht mehr, wenn die Ehegatten innerhalb der ehelichen

Wohnung getrennt leben.

(2) Ein Zusammenleben über kürzere Zeit, das der Versöhnung der Ehegatten dienen soll, unterbricht oder hemmt die

in § 1566 bestimmten Fristen nicht.

28 Bamberger/Roth/Neumann, BGB, § 1361b Rn. 4 29 Palandt/Brudermüller, BGB, § 1361 b Rn. 7 30 § 2 GewaltSchG

Überlassung einer gemeinsam genutzten Wohnung

Abs. 1: Hat die verletzte Person zum Zeitpunkt einer Tat nach § 1 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 3,

mit dem Täter einen auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt geführt, so kann sie von diesem verlangen, ihr

die gemeinsam genutzte Wohnung zur alleinigen Benutzung zu überlassen.

https://dejure.org/gesetze/BGB/1566.html

S. 18/Vortrag 2019


Da Scheidungsvoraussetzung der Ablauf eines Trennungsjahres voraussetzt, erscheint es sachdienlich, dass

erst bei einer Ablehnung der ehelichen Lebensgemeinschaft in Gänze eine entsprechende Trennung

angenommen wird und hierauf eine Wohnungszuweisung gestützt wird. Dies erscheint schon deswegen

sachgerecht, um willkürlichem Verhalten entgegenzuwirken.

Allerdings soll die konkrete Absicht, sich scheiden zu lassen, keine Tatbestandsvoraussetzung des § 1361 b

BGB31, sein. Einen interessanten Fall hatte das OLG Bamberg32 zu entscheiden. Das

Wohnungszuweisungsverfahren wurde von der Ehefrau nach § 1361 b BGB betrieben. Innerhalb desselben

trägt sie vor, dass sie nicht beabsichtige, sich scheiden zu lassen. Sie wolle nur von ihrem Ehegatten getrennt

leben. Um getrennt leben zu können, benötige sie wiederum die Ehewohnung. Das OLG Bamberg hatte den

Antrag abgelehnt. Bei einer fehlenden Scheidungsabsicht beabsichtigte der Ehegatte, der das

Wohnungszuweisungsverfahren nach § 1361 b BGB betreibe, „eine Dauerlösung bei formellem

Fortbestand der Ehe“33. Die vorläufige Zuweisung der Ehewohnung sei sozusagen ein „Vorspann zur

Scheidung“, so dass eine dauerhafte Regelung über § 1361 b BGB nicht zu erreichen sei.

Diese Ansicht ist in der Rechtsprechung34 und Literatur35 abgelehnt worden. Die von dem OLG Bamberg

vorgenommene Auslegung – so die Kritik - entspräche weder Wortlaut, noch Sinn und Zweck des § 1361 b

BGB. Tatbestandlich setze § 1361 b BGB nur eine Trennung (vollzogen oder beabsichtigt) der Eheleute

voraus. Darüber hinaus wollte der Gesetzgeber mit der Einführung des § 1361 b BGB36 insoweit eine

Erleichterung und keine weiteren zusätzlichen Festlegungen bzw. weitere Tatbestandsvoraussetzungen

festsetzen bzw. herbeiführen. Die Zuweisung der Ehewohnung sollte nicht mehr von der Einleitung eines

Scheidungsverfahrens abhängen37.

Dies fand ich zunächst zwar wenig überzeugend, dürfte jedoch mit der allgemeinen Handlungsfreiheit und

der Freiheit, sich seine Lebensverhältnisse im Rahmen der Gesetze selbst zu gestalten, vereinbar sein. Die

Entscheidungsfindung, ob eine Scheidung durchgeführt wird, ist höchstpersönlicher Natur und muss von den

Beteiligten stets selbst getroffen werden. Erst recht muss dies gelten, wenn man bedenkt, dass es sich im

Rahmen des § 1361 b BGB stets nur um eine vorläufige Wohnungsüberlassung handeln kann.

Demnach kann auch allein die Trennungsabsicht zur Begründung einer Trennung im Sinne dieser Norm

ausreichend sein, wenn diese Absicht von demjenigen Partner geäußert wird, der die Wohnungsüberlassung

31 OLG Naumburg, FamRZ 2003, 1748; a.A. OLG Bamberg, FamRZ 1992, 1299 32 OLG Bamberg, FamRZ 1992, 1299 33 OLG Bamberg, FamRZ 1992, 1299 34 OLG Naumburg, FamRZ 2003, 1748 35 Haußleiter//Schulz, Kap. 4, Rn. 30 m. ausführlichen Nachweisen in Fn. 44 36 1986 37 Haußleiter//Schulz, Kap. 4, Rn. 30

S. 19/Vortrag 2019


an sich begehrt38. Daher muss die Scheidungsabsicht auch im Rahmen eines Antrages nach § 1361 b BGB

weder behauptet, also im Sinne eines schlüssigen Vortrages dargelegt, werden, noch tatsächlich vorhanden

sein.

3. Unbillige Härte, § 1361 b Abs. 1, Satz 1, 2 BGB

Weitere Tatbestandsvoraussetzung ist das Vorliegen de unbilligen Härte39. Auch diesbezüglich liegt keine

Legaldefinition vor. Der Begriff der unbilligen Härte ist daher einzelfallbezogen zu bestimmen bzw.

auszufüllen. Der Gesetzgeber40 hat bewusst – auch in der geänderten Fassung – im Hinblick auf die

Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte keinen Beispielskatalog an Härtefällen definiert. Ausdrücklich

erwähnt und damit hervorgehoben sind jedoch diejenigen Tatbestände, die eine unbillige Härte begründen

können. Dies ist einerseits die Anwendung von Gewalt (§ 1361 b Abs. 2 BGB) und die Beeinträchtigung des

Kindeswohls (§ 1361 b Abs. 1 BGB).

a) Gewalt sowie Drohung mit Gewalt

Härtefälle im Sinne des § 1361 b BGB sind vor allem durch Gewalt indiziert. Bereits die bisherige

Rechtsprechung hatte eine „schwere Härte“ v.a. bei schweren körperlichen Misshandlungen eines

Familienmitgliedes angenommen41. Nach der Neuregelung gilt dies erst recht, da durch die terminologische

Änderung eine Herabsetzung der Eingriffsschwelle bezweckt gewesen war42. Derenthalben kann nunmehr

jegliche Form der Gewaltausübung die Tatbestandsvoraussetzungen § 1361 b BGB erfüllen. Daher kommt

auch grob unbeherrschtes und unberechenbares oder rücksichtsloses Verhalten in Betracht. Auch

Sachbeschädigung kann genügen.

Gewalt wird häufig unter Alkohol- oder Drogeneinfluss ausgeübt und manifestiert sich in konkreten

Ausfallerscheinungen oder sonstigen Störungen der ehelichen Lebensgemeinschaft, beispielsweise durch

aggressives Verhalten, Tätlichkeiten, Beleidigungen, Zerstörungen, Randalieren und Lärmen (insbesondere

zur Nachtzeit).

38 Götz/Brudermüller, Die gemeinsame Wohnung, Rn. 163 39 1361 b BGB erforderte in der bis zum 01.01.2002 geltenden Fassung das Vorliegen einer schweren Härte. Insoweit

ist es zu einer Herabmilderung der Eingriffsschwelle gekommen. 40 BT-Drucks. 14/5429 S. 21 41 Palandt/Brudermüller, § 1361 b BGB, Rn. 10 m.w.N. 42 Palandt/Brudermüller, § 1361 b BGB, Rnrn. 8 und 10 jeweils m.w.N.

S. 20/Vortrag 2019


Hinsichtlich des Vorliegens einer Drohung mit Gewalt ist nunmehr – nach der Neufassung der gesetzlichen

Regelungen – nicht entscheidungserheblich, ob diese objektiv ernst zu nehmen ist. Um die

Tatbestandsvoraussetzungen zu erfüllen genügt, der Umstand, dass der Ehegatte mit der Drohung mit

Gewalttaten subjektiv derart belastet ist, dass demselben die Fortführung der häuslichen Lebensgemeinschaft

nicht mehr zu gemutet werden kann43.

Auch Verwahrlosungen (z.B. mangelnde Hygiene) sowie Suizidversuche und/oder deren ständige

Ankündigungen bedingen einen Härtefall im Sinne des § 1361 b BGB. Sofern eine Gewaltanwendung oder

Gewaltandrohung vorhergegangen ist, ist stets eine unbillige Härte im Sinne des § 1361 b BGB zu prüfen44.

b) Indirekte Aggression

Die Gewalt kann sich auch durch indirekte Aggression gegen eine Person äußern45. Das OLG Köln46 nimmt

auch bei indirekten Aggressionen gegen eine Person, einen Fall der körperlichen Gewalt an. Es soll hierbei

darauf ankommen, ob sich der andere Ehegatte subjektiv so belastet fühlt, dass ihm die Fortsetzung der

häuslichen Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden kann. Nicht entscheidungserheblich soll die objektive

Ernsthaftigkeit der Bedrohung sein. Insoweit kann ein Fall der körperlichen Gewalt auch bei psychischen

Aggressionen, wie beispielsweise durch Erniedrigungen, Anschreien, Mundtotmachen, Psychoterror oder bei

häuslichem Vandalismus47 angenommen werden. Demgegenüber sollen „situationsübliche“ Drohungen“48

nicht ausreichend sein.

Es ist nicht mehr erforderlich, dass – wie unter der alten Fassung des § 1361 b BGB – schlechthin untragbare

Zustände der Störung des Familienlebens vorliegen, die es bedingen, dass eine richterliche Entscheidung über

die Wohnungsüberlassung dringend erforderlich ist49.

43 Haußleiter/Schulz, Kap. 4., Rn. 16; OLG Köln FamRZ 2006, 126 (127). Demgegenüber hat das OLG Karlsruhe

FamRZ 1991, 1440 (1441) dies noch für nachstehende Äußerungen abgelehnt: „Bevor ich ausziehe, kannst du

schon mal die Särge bestellen Sollte die Polizei erscheinen, besorge ich mir eine Pistole und knalle alles

nieder!“ 44 OLG Stuttgart, FamRZ 2004, 876 45 OLG Hamm FamRZ 1997, 301: Terrorisierung einer Familie aufgrund psychischer Erkrankung 46 OLG Köln, OLGR 2005, 440 47 Götz/Brudermüller, Die gemeinsame Wohnung, Rn. 185 48 OLG Köln, FamFR 2010, 524 49 OLG Brandenburg, FamRZ 1996, 743, 744

S. 21/Vortrag 2019


Diese hohe Schwelle muss seit der Neufassung nicht mehr erreicht werden. Demgegenüber genügen lediglich

Unbequemlichkeiten oder Belästigungen nicht, um eine richterliche Wohnungsüberlassung begründen zu

können.

c) Gesamtabwägung

Durch die Neufassung des § 1361 b BGB ist die richterliche Eingriffsschwelle auf das Niveau des § 1568 a

BGB n.F. herabgesenkt worden. Es entspricht gesicherter Rechtsprechung und der einhelligen Meinung in

der Literatur, dass eine Gesamtabwägung aller Umstände der Beteiligten zu erfolgen hat50.

In die anzustrengende Gesamtabwägung sind sämtliche Belange beider Ehegatten einzubeziehen. Es ist zu

eruieren, welcher der beiden Ehegatten auf die Wohnung angewiesen ist, wer leichter eine Wohnung finden

kann. Weiterhin sind Alter und Gesundheitszustand der Eheleute zu berücksichtigen. Des Weiteren sind

aber auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse51 von Belang. Auch kann etwa der Umstand, dass

einer der beiden Ehegatten bereits vor Eheschließung die Wohnung bewohnt oder aber erhebliche

Ausbauleistungen erbracht hat, berücksichtigt werden.

Der Antragsteller muss die Umstände, aus denen sich das Vorliegen einer unbilligen Härte ergeben sollen

substantiiert darlegen. In diesem Zusammenhang ist unbedingt auf vollumfängliches, schlüssiges

Vorbringen zu achten, weil das Gericht Sachvortrag, den es nicht kennt, selbstverständlich nicht seiner

Entscheidungsfindung zugrunde legen kann.

aa) Berücksichtigung Eigentumsverhältnisse

Die Eigentumsverhältnisse an der Immobilie sind im Rahmen der Gesamtabwägung, besonders zu

berücksichtigen. Dies folgt aus § 1361 b Abs. 1 S. 3 BGB, der wie folgt lautet:

Steht einem Ehegatten allein oder gemeinsam mit einem Dritten das Eigentum, das

Erbbaurecht oder der Nießbrauch an dem Grundstück zu, auf dem sich die Ehewohnung

befindet, so ist dies besonders zu berücksichtigen; Entsprechendes gilt für das

Wohnungseigentum, das Dauerwohnrecht und das dingliche Wohnrecht.

Aus dieser gesetzlichen Regelung folgt, dass bei Vorliegen alleinigen Eigentums eines Ehegatten, die

Überlassung der Ehewohnung an den anderen Ehegatten nur ausnahmsweise in Betracht kommen kann.

Selbst wenn dies ausnahmsweise in Betracht kommen sollte, kommt nur eine befristete Überlassung in

50 Münchener Handbuch FamR/Müller, § 16 Rn. 39, Münch, Rn. 440 m.w.N. 51 Götz/Brudermüller, Die gemeinsame Wohnung, Rn. 179

S. 22/Vortrag 2019


Betracht52. Für die Annahme einer unbilligen Härte werden höhere Anforderungen zu stellen sein, als in den

Fällen einer anderweitigen Eigentumsverteilung (etwa bei hälftigem Miteigentumsanteil). Wohlverstandene

Kindeswohlinteressen haben aber – selbstverständlich – Vorrang vor den dinglichen

Eigentumsverhältnissen53.

bb) Berücksichtigung Trennungsdauer

Auch die Trennungsdauer soll einen Einfluss auf die Wohnungsüberlassung haben. Je länger dieselbe ist,

umso geringer werden die Voraussetzungen an die Wohnungsüberlassung an denjenigen Partner, der in der

Wohnung verblieben ist, sein54.

cc) Berücksichtigung Fehlverhalten, z.B. Alkoholmissbrauch

Die praktisch häufigsten und gleichzeitig wichtigsten Gründe für die Wohnungsüberlassung an einen

Ehegatten sind die Fälle der unbilligen Härte infolge Alkoholmissbrauchs. Dies wird immer dann der Fall

sein, wenn der Alkoholmissbrauch zu konkreten Ausfallerscheinungen geführt hat oder in sonstiger Art und

Weise die eheliche Lebensgemeinschaft beeinträchtigt55.

Als alkoholbedingte Störungen des ehelichen Zusammenlebens kommen folgende Gestaltungen in Betracht:

• Aggressives Verhalten (Tätlichkeiten, Beleidigungen, Zerstörungen Randalieren, Lärmen zur

Unzeit);

• Häuslicher Diebstahl von Geld und Wertsachen

• Nachhaltige Vernachlässigung/Verwahrlosung (mangelnde Körperhygiene, Verschmutzung,

Unsauberkeit)

• Selbstzerstörungstendenzen (Suizidversuch oder ständige Ankündigung derselben)

Dem Anspruch auf Wohnungsüberlassung nach § 1361 b BGB bei vorheriger Gewaltanwendung kann nur

dann nicht bestehen, wenn eine Wiederholung der Gewaltanwendung ausgeschlossen ist. Die Beweislast

52 Münch, Rn 442; Schwab/Motzer, Scheidungsrecht, VIII Rn. 77 53 Münch, Rn. 442; Götz/Brudermüller, Die gemeinsame Wohnung, Rn. 180 54 Münch, Rn. 442; Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung, Kap. 4, Rn. 20 55 Münch, Rn. 444; Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung, Kap. 4, Rn. 20

S. 23/Vortrag 2019


für diese hohe Hürde, des Ausschlusses der Wiederholungsgefahr, liegt bei demjenigen der Gewalt angewandt

hatte.

Anregung:

Sofern man für seinen Mandanten einen Antrag auf Wohnungsüberlassung nach Maßgabe des § 1361 b

BGB stellt und denselben auf vorherige Gewaltanwendung stützt, sollte man bereits im Antrag selbst die

tatsächlichen Indizien darlegen, aus denen sich die Wiederholungsgefahr ergibt.

Grundsätzlich muss der Antragsteller die behaupteten Vorfälle nach Zeit und Ort konkret darlegen und

auch die Folgen detailliert vortragen und nachweisen56. Sofern Verletzungen bedingt worden sind, hat

auch die Vorlage von ärztlichen Attesten zu erfolgen.

dd) Berücksichtigung Kindeswohlbelange

Die neu eingeführte Vorschrift des § 1361 b Abs. 1 S. 2 BGB stellt klar, dass das Kindeswohl der im Haushalt

lebenden Kinder vorrangig zu berücksichtigen ist. Dies war auch unter der Anwendung der früheren Fassung

selbstverständlich, insbesondere, wenn hiermit gesundheitliche Beeinträchtigungen o.ä. ergeben haben. Die

Bedürfnisse der im Haushalt lebenden Kinder, auch der Stiefkinder, an einer ruhigen und möglichst

entspannten Familiensituation haben – auch gegenüber der Eigentümerstellung – Vorrang.

Gewaltanwendungen zwischen Erwachsenen führen in der Regel auch zu seelischen Schäden bei den Kindern,

die diese Gewalt der Eltern miterleben. Auch andauernde Spannungen und Streitereien der Eltern können zu

erheblichen Belastungen der Kinder führen und die Wohnungszuweisung rechtfertigen.

Entscheidungserheblich ist mithin, ob ein erträgliches Miteinander im häuslichen Bereich noch möglich ist

oder ob die häusliche Atmosphäre nachhaltig und voraussichtlich irreversibel gestört ist.

Das Interesse der Kinder an einem Verbleib in einer ihnen vertrauten Umgebung wird in aller Regel dazu

führen, dass der Ehegatte, der besser für sie sorgen kann, in der Wohnung verbleibt57. Mithin kann eine

Ehewohnung allein aus Gründen des Kindeswohls, demjenigen Ehegatten zugewiesen werden, der die

gemeinsamen Kinder betreut58. Es bedarf daher in diesem Zusammenhang keines Nachweises einer

Gewaltanwendung.

56 OLG Brandenburg FamRZ 1996, 743; OLG Köln FamRZ 1994, 632 57 Haußleiter/Schulz, 4, Rn. 19 58 Bzgl. Lebenspartnerschafts vgl. § 14 LPartG und § 11 GewSchG

S. 24/Vortrag 2019


Auf ein Verschulden eines der Ehegatten kommt es nicht an. Dies entspricht dem Prinzip eines

verschuldensunabhängigen Ehe- und Scheidungsfolgenrechts. Gleichwohl kann in den Fällen, in denen das

Kindeswohl nicht zu beachten ist, ein Verschulden unter dem Gesichtspunkt grober Unbilligkeit

berücksichtigt werden. Dies wird dann der Fall sein, wenn ein exzessives Fehlverhalten eines Ehegatten

außergewöhnlich schwer ins Gewicht fällt. Mithin können Gründe des Kindeswohls dazu führen, dass die

Wohnung im Zweifel an denjenigen Ehegatten zur vorläufigen Nutzung überlassen wird, der für die Kinder

sorgt. Kindeswohlgründe können mithin auch gegenüber dem Alleineigentümer59 eingewandt werden

und letztlich zu einer vorläufigen Nutzungszuweisung an den anderen Ehegatten führen. Dies gilt

selbstverständlich nur, soweit und solange derselbe die gemeinsamen Kinder betreut.

Mit der Bestimmung desjenigen, der die tatsächliche Betreuung oder die alleinige Sorge für die Kinder

übernimmt, wird gleichzeitig auch die Entscheidung über die Wohnung getroffen. Dies führt im Ergebnis

dazu, dass der erbitterte Kampf um die Kinder, nicht nur im Zusammenhang mit der Betreuung wegen des

Kindergeldes und/oder Kinderunterhaltes, sondern auch im Hinblick auf die hiermit verbundene

Wohnungszuweisung verstärkt wird.

Interessant und anschaulich ist in diesem Zusammenhang die Entscheidung des OLG Köln60, welches der

Auffassung ist, dass keine unbillige Härte vorliegt, wenn die Ehefrau mit drei schulpflichtigen Kindern aus

einer 180 m² großen Wohnung in eine nur 106 m² große Wohnung umziehen muss, die lediglich in etwa 500

m räumlicher Entfernung belegen ist. „Die Einschränkungen, die mit einer deutlichen Verringerung der

Wohnfläche von 180 m² für 5 Personen auf 106 m² für einen Erwachsenen mit 3 Kindern verbunden sind,

stellen sich aus objektiver Sicht nur als die Reduzierung einer recht komfortablen – um nicht zu sagen

luxuriösen – Wohnsituation zu einer noch auf alle Fälle annehmbaren und eher noch überdurchschnittlichen,

gleichfalls aber zumutbaren dar61.“

Rechenbeispiel zur Erläuterung:

180 m² : 5 = 36 m² pro Person bei intakter Ehe (2 Elternteile und 3 Kinder)

106 m² :4 = 26,5 m² pro Person (betreuender Elternteil und 3 Kinder)

59 OLG Stuttgart, FamRZ 2004, 876; OLG Brandenburg, ZFE 2011, 70 60 OLG Köln FamRZ 2011, 372 f. 61 OLG Köln FamRZ 2011, 372 (373)

S. 25/Vortrag 2019


4. Vorläufige Regelung

Bereits mehrfach wurde vorstehend im Zusammenhang dargelegt, dass es sich bei der Wohnungszuweisung

zur Nutzung lediglich um eine vorläufige Regelung handelt.

Der Anspruch nach Maßgabe des § 1361 b BGB ist auf die vorläufige Überlassung der Wohnung gerichtet.

Dies kann die Wohnung in Gänze oder aber – in geeigneten Fällen – auch von Teilen derselben erfolgen.

Meist erfolgt die Wohnungsüberlassung in Gänze. Eine teilweise Überlassung der Ehewohnung wird nur dann

in Betracht kommen, wenn dies die tatsächlichen Verhältnisse zulassen. Es müssten mithin separate Bäder,

Toiletten, Koch- und Waschgelegenheiten vorhanden sein62. Als Alternativkriterium wurde in der Literatur

diskutiert, dass die Größenverhältnisse der Wohnung derart großzügig sein müssen, dass mit einem

Zusammentreffen der zerstrittenen Eheleute nicht gerechnet werden muss63. Andere wollen auf die

Rechtsprechung vor der Gesetzesänderung zurückgreifen und betrachten die Alleinzuweisung lediglich als

„ultima ratio“ gegenüber der Zuweisung von Teilen einer Ehewohnung.

Nach meinem Dafürhalten sollte – den gesetzlichen Vorgaben entsprechend – eine Gesamtabwägung

sämtlicher Einzelumstände erfolgen. Wegen der Individualität der Lebensverhältnisse kann eine pauschale

Zusammenfassung, was auf jeden Fall richtig oder gerecht werden kann, nicht erfolgen.

Auf alle Fälle erfolgt die Zuweisung der Wohnung zur Nutzung im Sinne des § 1361 b BGB nur vorläufig.

Diese Zuweisung betrifft nur das Innenverhältnis der Ehegatten und hat keinerlei Gestaltungswirkung im

Außenverhältnis. Das bedeutet, dass keine Änderung der Eigentumsverhältnisse erfolgt. Desgleichen wird

auch ein Mietverhältnis nicht umgestaltet. Eine Umgestaltung eines Mietverhältnisses erfolgt selbst bei

Einverständnis der Ehegatten – selbstverständlich - nicht.

Bei einvernehmlicher Regelung benötigt man keine vorläufige gerichtliche Nutzungszuweisung nach § 1361

b BGB. Ein Vertrag zu Lasten Dritter kann auch durch einvernehmlichen Wunsch der Beteiligten nicht

begründet werden.

Weiterhin ist zu beachten, dass es sich um eine vorläufige Nutzungszuweisung handelt. Das bedeutet, dass

keine wirtschaftliche Verwertung zu erfolgen hat. Derartige Kriterien bleiben – zeitweise -, also im Rahmen

des § 1361 b BGB, der stets nur eine vorübergehende Regelung bezweckt, außer Betracht.

Aus diesem Grunde wird eine Zuweisung – auch an den alleinigen Eigentümer – nach § 1361 b BGB

abzulehnen sein, wenn dieser die Wohnung nicht selbst nutzen, sondern vermieten oder verkaufen, also

wirtschaftlich verwerten, will64. Obwohl § 1361 b BGB tatsächlich nur eine vorläufige Regelung trifft, so

62 OLG Frankfurt am Main, FamRZ 1996, 289 (290); Brudermüller, FamRZ 1999, 129 (134) 63 Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung, Kap. 4, Rn. 35 64 OLG Frankfurt am Main, FamRZ 2004, 875 – selbst für den Extremfall, dass sich der andere Ehegatte in

S. 26/Vortrag 2019


wird doch in vielen Fällen in faktischer Hinsicht eine Vorwegnahme der Hauptsache erfolgen. Derjenige, bei

dem die Kinder sind, der bekommt auch die Ehewohnung zugewiesen. Hierdurch erfolgt sozusagen eine

Verfestigung der Wohn- und damit verbunden der Betreuungsverhältnisse.

5. Nutzungsentschädigung, § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB

Die Wohnungszuweisung zur vorläufigen Nutzung erfolgt nicht kostenlos. Die Nutzungsvergütung

bezweckt eine Entschädigung für den Verlust der bis zur rechtskräftigen Scheidung aus dem Wesen der Ehe

folgenden Besitzrechtes an der Ehewohnung65.

§ 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB sieht vor, dass der weichende Ehegatte von dem die Wohnung nutzenden Ehegatten

eine Nutzungsvergütung verlangen kann, soweit dies der Billigkeit entspricht66.

a) Nutzungsentschädigung auch bei freiwilligem Auszug / Erfordernis des Vorliegens einer unbilligen Härte

(n.F.) bzw. einer schweren Härte (a.F.)?

Grundsätzlich stellt sich die Frage, ob eine Nutzungsentschädigung auch bei einem „freiwilligen“ Auszug

eines Ehegatten aus der Ehewohnung von dem in der Wohnung verbliebenen Ehegatten begehrt werden kann.

Die Frage, ob § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB auch auf diejenigen Fälle angewandt werden kann, in denen ein

Ehegatte freiwillig aus seiner im Alleineigentum stehenden bisherigen Ehewohnung auszieht, obwohl die

Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB („schwere Härte“) nicht vorliegen, wurde im Zusammenhang mit

der älteren Fassung unterschiedlich beantwortet67.

Hinsichtlich der Nutzungsvergütung nach § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB vertritt die überwiegende Meinung

nunmehr die Ansicht, dass diese auch bei einem freiwilligen Auszug des weichenden Ehegatten, gefordert

werden kann68. Für den Vergütungsanspruch kam es in der älteren Fassung darauf an, dass die

Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB („schwere Härte“), erfüllt sind. Insoweit wird auf die

Strafhaft befindet; OLG Karlsruhe FamRZ 1999 1087. 65 Palandt/Brudermüller, § 1361 b Rn. 19 66 Das OLG Naumburg, FamRZ 2003, 1748 gewährt als Minus auch die Freistellung des nicht mehr nutzenden

Ehegatten von den Mietzinsansprüchen des Vermieters – wohl aber nur im Innenverhältnis 67 BGH FamRZ 2006, 930 ff., m.w.N. 68 Münch, Rn. 452; OLG Brandenburg, NJW-RR 2008, 957; OLG München, FamRZ 1999, 440;

Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung, Kap. 4, Rn. 45; Palandt/Brudermüller, BGB, § 1361 b BGB

Rn. 20; a.A. Wever, Vermögensauseinandersetzung, Rn. 92 b; ders. FF 2005, 23 (25); differenzierend Erbarth,

FamRZ 2005, 1713; detailliert zu dieser Frage BGH, FamRZ 2006, 930 ff.

S. 27/Vortrag 2019


Entscheidung des BGH XII. ZS, Urteil v. 15.02.2006 – XII ZR 202/03 (OLG Düsseldorf), FamRZ 2006, 930

f. Bezug genommen.

Der BGH hat in diesem Urteil (im Rahmen eines Regressanspruches gegen einen Anwalt (!)) festgestellt, dass

der aus der bisherigen Ehewohnung weichende Ehegatten eine Nutzungsvergütung in analoger Anwendung

des § 1361 b II BGB (a.F.) auch dann zahlen muss, wenn die Wohnungsüberlassung an den verbleibenden

Ehegatten freiwillig erfolgt und nicht durch eine ihm andernfalls drohende schwere Härte gerechtfertigt ist69.

Die Entscheidung ist auch für die Neufassung von Bedeutung. Denn der BGH hat die „Notwendigkeit einer

ausdehnenden Handhabung“ auch für § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB unterstrichen70.

Der Gesetzgeber habe dadurch, dass er die „Umformulierung“ nicht näher erläutert habe, zu erkennen

gegeben, dass er keine inhaltliche Änderung gegenüber dem bis dahin geltenden Recht vornehmen wollte.

Das bedeutet wiederum, dass sich der Vergütungsanspruch – nun erst recht – losgelöst von den

Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB aus Gründen der Billigkeit ergeben kann. Die methodische

Fragestellung, ob der Vergütungsanspruch weiterhin nur in analoger Anwendung oder in extensiver

Auslegung (BGH: „ausdehnende Handhabung“) oder nunmehr unmittelbar aus § 1361 b III S. 2 BGB (so

OLG Dresden, NJW 2005, 3151) hergeleitet werden kann, ist für die forensische Praxis von untergeordneter

Bedeutung.

Allerdings besteht der Anspruch auf Nutzungsentschädigung erst ab dem Zeitpunkt eines deutlichen

Zahlungsverlangens71. Insoweit erfolgt – wie im Unterhaltsrecht – ein gewisser Schutz für zeitlich

zurückliegende Zeiträume, in denen – für den Fall eines Streites – eine nachträgliche Addition von

angeblichen Forderungen erfolgt.

Für die Aktivierung eines Vergütungsanspruches nach Maßgabe des § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB ist nach

ganz überwiegender Meinung eine eindeutige Zahlungsaufforderung erforderlich, aber auch ausreichend72.

Im Gegensatz zu der gemeinschaftsrechtlichen Norm des § 745 Abs. 2 BGB und den hierauf gestützten

Anspruch auf Nutzungsvergütung, bedarf es in diesem Zusammenhang kein Verlangen im Hinblick auf eine

Neuregelung der Verwaltung und Benutzung. So dass es auch nicht auf die Alternative „Zahlung oder

Auszug“ ankommt. Insoweit hat das AG Westerstede73 richtiger Weise betont, dass im ersten Trennungsjahr

die Alternative „Zahlung oder Auszug“ nicht passe, da in dieser Trennungsphase noch keine endgültigen

Fakten geschaffen werden sollen.

69 BGH XII. ZS, Urteil v. 15.02.2006 – XII ZR 202/03 (OLG Düsseldorf), FamRZ 2006, 930 ff. 70 BGH FamRZ 2006, 930 ff. m. Anm. Brudermüller 71 Münch, Rn. 453 m.w.N in Fn. 771 72 Wever, FamRZ 2016, 1627 (1628) 73 AG Westerstede FamRZ 2016, 1085

S. 28/Vortrag 2019


Darüber hinaus wird dem nutzenden Ehegatten nach Zugang der Zahlungsaufforderung eine angemessene

Überlegungsfrist eingeräumt. Diese Frist soll dazu dienen, zu überlegen, ob derjenige der die Wohnung nutzt

in Zukunft diese Entschädigung zahlen will74 oder er sich um eine alternative Wohnung bemühen will75.

Der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsvergütung kann durch ein Angebot auf Wiedereinräumung

des Mitbesitzes abgewendet werden, sofern die Rückkehr für den aus der Wohnung ausgezogenen Ehegatten

nicht unzumutbar76 ist.

Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung kommt sowohl bei dinglicher Berechtigung an der Wohnung,

also bei Allein- oder Miteigentum, als auch bei einer schuldrechtlichen Berechtigung, z.B. aus Mietvertrag

in Betracht kommen77.

b) Berücksichtigung individueller Umstände

Zu prüfen ist zunächst, ob in einem anderen Zusammenhang bereits eine finanzielle Berücksichtigung des

wirtschaftlichen Vorteils erfolgt ist. Sofern dies bereits in einer unterhaltsrechtlichen Vereinbarung

getätigt worden ist, ist dieselbe vorrangig78. Das bedeutet, dass die Festsetzung einer Nutzungsvergütung

dann ausscheidet, wenn unterhaltsrechtlich die Nutzung der Wohnung bereits als fiktives Einkommen

berücksichtigt worden war. Es muss aber ein tatsächlicher unterhaltsrechtlicher Ausgleich herbeigeführt

worden sein. Das bedeutet, dass es nicht genügt, wenn das Gericht lediglich derartige Aspekte in dessen

Überlegungen einbezogen hat79. Es muss faktisch auch die unterhaltsrechtliche Zahlung bzw. der

unterhaltsrechtliche Ausgleich tatsächlich erfolgen. Eine zusätzliche Nutzungsvergütung über die in der

unterhaltsrechtlichen Berechnung berücksichtigten Regelung über den Nutzungswert der Ehewohnung

kommt demgegenüber aber regelmäßig nicht in Betracht80.

Der Wohnwert wird aber auf jeden Fall nicht doppelt zugerechnet bzw. berücksichtigt. Sofern der Wohnwert

bereits im Rahmen der Unterhaltsbemessung berücksichtigt worden ist und auch eine tatsächliche Zahlung

erfolgt, wird man keine isolierte Geltendmachung einer Nutzungsentschädigung tätigen können.

74 Münch, Rn. 453 m.w.N insb. in Fn. 894 auf Rspr. zum Gesamtschuldnerausgleich; Palandt/Brudermüller,

§ 1361 b BGB Rn. 23 75 Mü FamRZ 07, 1655: 4 Monate, A.A. Wever FamRZ 2008, 1485 (1486) 76 KG FamRZ 01, 368 77 Palandt/Brudermüller, § 136a b BGB, Rn. 20; a.A. München FamRZ 2008, 695 78 Münch, Rn. 454; Palandt/Brudermüller, § 1361 b BGB, Rn. 20 79 OLG Karlsruhe, OLGR 2008, 875 80 BGH FamRZ 1986, 536; 97, 484; OLG Köln FamRZ 2005, 639

S. 29/Vortrag 2019


Eine Ausnahme von dem Erfordernis der Geltendmachung der Nutzungsvergütung gilt für den Fall des

Gesamtschuldnerausgleiches. Der Ausgleichsanspruch ist bezüglich der fiktiven Nutzungsentschädigung

reduziert81.

Die Festsetzung der Nutzungsentschädigung muss zudem der Billigkeit entsprechen.

Individuelle Umstände, die für die Festsetzung einer Nutzungsvergütung von Bedeutung sein könnten sind

einerseits die Eigentumsverhältnisse und Vermögensverhältnisse sowie andererseits die Belange

gemeinsamer Kinder.

aa) Eigentumsverhältnisse

Auf die Höhe der Nutzungsvergütung haben die Eigentumsverhältnisse entscheidungserheblichen Einfluss.

Sofern der ausziehende Ehegatte Alleineigentümer oder zusammen mit einem Dritten (z.B. den

Schwiegereltern) Eigentümer der Immobilie/Ehewohnung ist, wird es in aller Regel der Billigkeit

entsprechen, demselben eine Nutzungsvergütung zu gewähren.

Entscheidungserheblich sind die (1) persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die

Belastungen durch die (2) Versorgung gemeinsamer Kinder. Eine Nutzungsentschädigung ist jedenfalls

dann unbillig, wenn der in der Wohnung mit den Kindern verbliebene Ehegatte leistungsunfähig ist, weil der

andere Ehegatte keine Unterhaltszahlungen leistet82.

bb) Konkurrenzverhältnis § 745 Abs. 2 BGB und § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB

Wenn die Ehegatten Miteigentümer sind, besteht grundsätzlich ein Konkurrenzverhältnis zwischen § 745

Abs. 2 BGB (Verwaltung und Benutzung durch Beschluss83) und § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB

(Nutzungsentschädigung). Nach mittlerweile herrschender Auffassung ist § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB

81KG; FamRZ 2008, 2034 82 Köln FamRZ 1997, 943; AG Saarbrücken FamRZ 2003, 530

83 § 745 Verwaltung und Benutzung durch Beschluss

(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende

ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.

(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.

S. 30/Vortrag 2019


sog. „lex specialis“ zu § 745 Abs. 2 BGB. Dies war bislang für den Fall der Geltendmachung einer

Nutzungsentschädigung überwiegend bejaht worden. Nach Einführung des sog. „großen

Familiengerichtes“ in den §§ 111, 266 FamFG, dürfte diese Streitfrage mittlerweile obsolet sein, da nunmehr

alle aus der Ehe herrührenden Ansprüche als sonstige Familiensachen zu betrachten sind84 und

Zuständigkeitsfragen durch die Neuregelung in den Hintergrund gedrängt worden sind. Die

Zuständigkeitsfragen sind nunmehr nicht mehr relevant.

Wenn dem in der Wohnung verbliebenen Ehegatten die alleinige Nutzung gegen seinen Willen aufgedrängt

worden ist und dessen tatsächlichen Wohnbedarf überschreitet, wird es in aller Regel der Billigkeit

entsprechen, die Vergütung herabzusetzen. Es handelt sich insoweit um eine aufgedrängte Bereicherung.

Der Zahlungsanspruch kann sogar gänzlich entfallen, wenn der in der Wohnung verbliebene Ehegatte nicht

leistungsfähig ist85. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung soll aber auch zu berücksichtigen sein, ob die

Wohnungsüberlassung allein durch das unerträgliche Verhalten des anderen veranlasst ist86. Das bedeutet im

Ergebnis, dass eine sichere Prozessprognose nur schwer abgegeben werden kann, weil auch die Gewichtung

der einzelnen Billigkeitsaspekte dem entscheidenden Richter überlassen ist. Es werden im Ergebnis sämtliche

wechselweisen Argumente mit gewichtet.

c) Höhe der Nutzungsentschädigung

Im Rahmen der Festlegung einer Nutzungsentschädigung der Höhe nach ist zum einen hinsichtlich des

einschlägigen Zeitraumes und zum anderen hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse zu differenzieren.

• Zeitraum bis zum Ablauf des Trennungsjahres:

Alleineigentum: Ortsübliche Miete

Miteigentum: anteilige ortsübliche Miete, je nach Eigentumsverhältnissen, also i.d.R. 50 : 50

84 Münch, Rn. 460 m.w.N. in Fn. 783;

Dies hatte bis zum Inkrafttreten des FamFG ’es zum 01.09.2009 Auswirkungen bezüglich der gerichtlichen

Zuständigkeit. Bei § 745 II BGB ergab sich die Zuständigkeit des Zivilgerichtes, bei § 1361 b III 2 BGB ergab

sich die Zuständigkeit des Familiengerichtes.

85 BGH FamRZ 1986, 436 (437); Hamm FamRZ 1996, 1476 86 Köln FamRZ 1993, 562

S. 31/Vortrag 2019


Im Rahmen der Festsetzung der Höhe der Nutzungsvergütung ist berücksichtigen, wer die Hauslasten, die

Finanzierungskosten und die verbrauchsunabhängigen Kosten trägt. Sofern der in der Wohnung

verbliebene Ehegatte die Hauslasten sowie die die üblicherweise nicht87 auf Mieter umlegbare sowie die

umgelegten verbrauchsunabhängigen Nebenkosten trägt, wird die Nutzungsvergütung entsprechend zu

kürzen sein. Hinsichtlich der verbrauchsabhängigen Kosten, wie z.B. Strom, Wasser, Heizung, gilt

selbstverständlich, dass dieselben von demjenigen zu übernehmen sind, der die Wohnung nutzt und diese

Kosten ursächlich ausgelöst hat.

Darüber hinaus kann sich eine Änderung der Abzugsposten im Verhältnis zu den tatsächlich entrichteten

Beträgen unter Billigkeitsaspekten aus den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten,

unter Berücksichtigung der bisherigen Lebensführung, dem tatsächlichen Wohnbedarf und den dafür

verfügbaren Mitteln ergeben88.

Im ersten Trennungsjahr wird regelmäßig nur der gekürzte Nutzungswert in Höhe der ersparten Miete für

eine angemessene Ersatzwohnung angesetzt89.

• Nach Ablauf des Trennungsjahres vor rechtskräftiger Scheidung, spätestens ab dem Zeitpunkt der

Rechtshängigkeit der Scheidung ist die objektive Marktmiete anzusetzen90.

d) Einzelfälle aus der Rechtsprechung:

• Ausnahmsweise kann dem ausziehenden Ehegatten, der nicht Eigentümer oder Miteigentümer

ist, ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung zustehen. Dies soll beispielsweise dann der

Billigkeit entsprechen, wenn derselbe durch Umbauten und/oder Investitionen erhebliche

Beiträge zum Wert des Wohneigentums getätigt hat91. Dem wird man - im Hinblick auf die

Erhöhung des Wertes des Eigentums – zuzustimmen haben.

87 Nicht umlegbare Kosten sind beispielhaft: Instandhaltung, Wartung, Nebenkosten für leerstehende Wohnungen,

diverse Versicherungen, z.B. Rechtsschutz- und Mietausfallversicherung 88 Palandt/Brudermüller, § 1361 b BGB Rn. 22 m.w.N. 89 Dies ist mit der Berücksichtigung des Wohnwertes mit der Differenzierung subjektiver und objektiver Wohnwert

bei der Unterhaltsbemessung vergleichbar. So auch Haußleiter/Schulz, Rn. 67 m.w.N. in Fn. 108 90 Haußleiter/Schulz, Rn. 68, OLB Bremen FamRB 2005, 162, Wever FamRZ 2008, 1485 (1486) 91 OLG München, FamRB 2008, 66; Leitsatz der Entscheidung erscheint missverständlich, weil derselbe so

formuliert ist, dass dem Nichteigentümer grundsätzlich eine Nutzungsentschädigung gewährt wird.

S. 32/Vortrag 2019


• Einige Beispiele zum Zeitpunkt, ab welchem eine Nutzungsentschädigung begehrt werden kann,

sei nachstehend dargelegt.

• Das OLG Köln verneint einen Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich gegen den

ausgezogenen Partner im Hinblick auf anteilige Zahlung des Mietzinses, zumindest ab

Rechtskraft der Scheidung92, wohl aber nicht für den in diesem Zusammenhang in Rede

stehenden Zeitpunkt der Trennung bis zur Rechtskraft der Scheidung.

• Das OLG Mönchengladbach stellt auf die nächste Kündigungsmöglichkeit ab

Trennung ab93.

• Sofern man dem in der Wohnung verbliebenen Ehegatten im Hinblick auf die

Geltendmachung einer Nutzungsentschädigung eine Überlegungsfrist zubilligt und sich

derselbe gleichfalls zum Auszug entschließt, so soll nach Ansicht des OLG Brandenburg

ein gesamtschuldnerischer Ausgleich für den Zeitraum der Überlegungsfrist

entfallen94. Das bedeutet, dass erst mit Ablauf der Überlegungsfrist eine

Nutzungsentschädigung geltend gemacht werden kann.

• Ein anderer Senat des OLG Brandenburg hat allerdings für die Fallkonstellation, dass

der ausgezogene Ehegatte die Miete und Nebenkosten getragen hat und nunmehr von

demjenigen Ehegatten, der weiterhin die Ehewohnung bewohnt im Wege des

Gesamtschuldnerausgleichs die Hälfte der Kosten verlangt, einen derartigen Anspruch

abgelehnt95.

• Ein Anspruch auf Vergütung der Nutzung des im Miteigentum der Eheleute stehenden

Familienheims während des Getrenntlebens kann auch bei Alleinnutzung einer

gemeinsamen Ferienimmobilie in Betracht kommen. Voraussetzung ist, dass die

Immobilie als Ehewohnung zu qualifizieren ist. Das OLG Celle96 hat eine Ehewohnung

auch bei einer Alleinnutzung einer gemeinsamen Ferienimmobilie auf einer Insel

angenommen. Die von der Ehefrau nach der Trennung verlangte Nutzungsvergütung hat

das Gericht allerdings versagt. Zwar habe sie, wenn auch erst eine gewisse Zeit nach der

Trennung, ihrem Mann gegenüber das unverzichtbare eindeutige Zahlungsverlangen

gestellt. Allerdings könne das für einen Anspruch nach § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB

gleichfalls erforderliche Überlassen der Immobilie an den Ehemann zur alleinigen

Nutzung nicht festgestellt werden. Das OLG Celle führt aus, dass ein Ehegatte die

Ehewohnung dem anderen regelmäßig dadurch überlasse, dass er unter Mitnahme seiner

persönlichen Sachen aus der gemeinsamen Ehewohnung ausziehe. Hieran habe es in dem

vorliegenden Fall gefehlt, da in diesem Fall noch ihre Kleidung in der gemeinsamen

Immobilie verblieben war.

92 OLG Köln, FamRZ 2003, 1664 f., LS: Nach endgültigem Scheitern der Ehe ist der ausziehende Ehegatte nicht

mehr am Innenausgleich betr. der Mietkosten der ehelichen Wohnung zu beteiligen. 93 LG Mönchengladbach, FamRZ 2003, 1839, LS: Sind die Eheleute Mitmieter und zieht ein Ehegatte aus der

Mietwohnung zum Zwecke der Trennung aus, so besteht die gesamtschuldnerische Mietzahlungspflicht bis zur

frühestmöglichen Beendigung des Mietvertrags gleichwohl fort. Ohne abweichende Vereinbarung gilt auch eine

zwischen den Eheleuten bestehende Ausgleichspflicht fort. 94 OLG Brandenburg, FamRZ 2007, 1172 95 OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 156 96 OLG Celle FamRZ 2015, 1193 = FamRB 2015, 204 (Neumann), Wever in FamRZ 2016, 1627 (1628)

S. 33/Vortrag 2019


6. Beteiligung Dritter im Rahmen des § 1361 b BGB

Es stellt sich die Frage, inwieweit – bei Vorliegen eines Mietverhältnisses – der Vermieter an dem

Wohnungszuweisungsverfahren nach § 1361 b BGB zu beteiligen ist. Im Gegensatz zu § 1568 a BGB,

der die endgültige Regelung der Wohnungsnutzung für den Zeitraum nach Rechtskraft der Scheidung

normiert, worauf nachstehend im Zusammenhang eingegangen werden wird, ist der Vermieter nicht zu

beteiligen (§ 204 Abs. 1 FamFG)97. Dies folgt aus dem Umstand, dass in dem vorläufigen

Wohnungszuweisungsverfahren nur das Innenverhältnis der Parteien, also der Ehegatten, geregelt wird.

Der richterlichen Entscheidung kommt keine Außenwirkung zu. Mithin bedarf es auch keiner

Beteiligung des Vermieters.

Sofern minderjährige Kinder im Haushalt der Ehepartner leben, hat eine Beteiligung und Anhörung des

Jugendamtes – allerdings nur auf Antrag desselben – zu erfolgen (§§ 204 Abs. 2 und 205 FamFG).

7. Verfahrensrechtliche Fragestellungen

a) Anträge zur vorläufigen Wohnungszuweisung, § 1361 b Abs. 1 BGB

Sofern es antragsgemäß zu einer vorläufigen Wohnungszuweisung nach § 1361 b Abs. 1BGB

kommt, ist Rechtsfolge einer derartigen rechtskräftigen Verurteilung die Räumungsverpflichtung

des Ehegatten, der die Wohnung nicht mehr weiter nutzen darf. Derselbe muss die Wohnung

räumen und an den anderen Ehegatten herausgeben.

Allerdings stellt die Zuweisung zur alleinigen Nutzung keinen vollstreckbaren Räumungstitel dar98.

Derenthalben ist in einem Verfahren nach § 1361 b BGB stets die Pflicht zur Räumung mit zu

973 § 204 FamFG

(1) In Ehewohnungssachen nach § 200 Abs. 1 Nr. 2 sind auch der Vermieter der Wohnung, der

Grundstückseigentümer, der Dritte (§ 1568a Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) und Personen, mit denen

die Ehegatten oder einer von ihnen hinsichtlich der Wohnung in Rechtsgemeinschaft stehen, zu beteiligen. (2) Das Jugendamt ist in Ehewohnungssachen auf seinen Antrag zu beteiligen, wenn Kinder im Haushalt der

Ehegatten leben.

98 Zöller/Stöber, § 885 ZPO Rn. 2 m.w.N.

https://dejure.org/gesetze/FamFG/200.html

https://dejure.org/gesetze/BGB/1568a.html

S. 34/Vortrag 2019


beantragen. Zwar sollte das Familiengericht nach Maßgabe des § 209 Abs. 1 FamFG99 dies von

Amts wegen anordnen. Dabei kann eine angemessene Frist zur Räumung eingeräumt werden.

Anwaltlicherseits ist allerdings unbedingt darauf zu achten, dass der Ausdruck „Räumung“ in dem

Tenor der Entscheidung auftaucht, damit eine unproblematische Zwangsvollstreckung erfolgen

kann. Die Zwangsvollstreckung selbst erfolgt durch den Gerichtsvollzieher nach § 885 ZPO100.

Hingegen könnten gerichtliche Anordnung, wonach der Schuldner „ausziehen“ oder die „Wohnung

verlassen“ muss nach § 888 ZPO101 vollstreckt werden. Das bedeutet, dass die Vollstreckung durch

Androhung und Verhängung von Zwangsgeld erfolgt. Da im Zeitraum der Trennung der Ehegatte

berechtigter Mitbesitzer der Ehewohnung ist, ist auch in den Fällen in denen der andere Ehegatte

alleiniger Mieter oder Eigentümer der Wohnung ist, stets die gerichtliche Feststellung einer

Räumungsverpflichtung notwendig102.

Definitionsmäßig bedeutet Räumung, dass die gesamte Wohnungseinrichtung entfernt werden

muss103. Der Zwangsvollstreckungsauftrag kann nicht dahingehend gestellt werden, dass sich nur

die Person „entfernt“ und nicht das gesamte Inventar entfernt wird. Daher sollte bereits im Tenor

der Entscheidung nur die Räumungsverpflichtung der Person angeordnet werden.

99 § 209 Abs. 1 und 2 FamFG lauten:

Abs. 1

Das Gericht soll mit der Endentscheidung die Anordnungen treffen, die zu ihrer Durchführung erforderlich

sind.

Abs. 2

Die Endentscheidung in Ehewohnungs- und Haushaltssachen wird mit Rechtskraft wirksam. Das Gericht

soll in Ehewohnungssachen nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 die sofortige Wirksamkeit anordnen. 100 § 885 Abs. 1 S. 1 ZPO lautet:

Hat der Schuldner eine unbewegliche Sache oder ein eingetragenes Schiff oder Schiffsbauwerk

herauszugeben, zu überlassen oder zu räumen, so hat der Gerichtsvollzieher den Schuldner aus dem Besitz

zu setzen und den Gläubiger in den Besitz einzuweisen. 101 § 888 Abs. 1 und 2 ZPO lauten:

Abs. 1

Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, so ist, wenn sie ausschließlich von dem

Willen des Schuldners abhängt, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass

der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben

werden kann, durch Zwangshaft oder durch Zwangshaft anzuhalten sei. Das einzelne Zwangsgeld darf den

Betrag von 25 000 Euro nicht übersteigen. Für die Zwangshaft gelten die Vorschriften des Zweiten Abschnitts

über die Haft entsprechend.

Abs. 2

Eine Androhung der Zwangsmittel findet nicht statt. 102 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 39 m.w.N. 103 Dies wird praktischer Weise durch den Gläubiger, der in der Wohnung verbleiben will, nicht gewollt sein.

S. 35/Vortrag 2019


Formulierungsvorschlag:

Die Räumungsverpflichtung bezieht sich nur auf die Person des Antragsgegners.

Haushaltsgegenstände und andere Sachen dürfen aus der Wohnung nicht weggeschafft werden104.

Hiervon sind die höchstpersönlichen Sachen und Gegenstände des Antragsgegners –

selbstverständlich – ausgenommen.

Formulierungsvorschlag Antrag – im Einzelfall ist vor Antragstellung eine PRÜFUNG und/oder

ANPASSUNG, je nach der tatsächlichen Interessenlage des Mandanten erforderlich!

I. Dem/r Antragsteller/in wird die in der ____Str. Nr. ___, __EG/OG., ___ Ort, belegene

Wohnung vorläufig zur alleinigen Nutzung überlassen.

II. Der Antragsgegner ist verpflichtet, sich sofort (alternativ: innerhalb von zwei Wochen o.ä.)

nach Rechtskraft der Entscheidung aus der Wohnung, unter Mitnahme seiner persönlichen

Sachen, zu entfernen und an die Antragstellerin herauszugeben.

III. §§ 885 Abs. 2 bis 4 ZPO sind bei der Räumung nicht anzuwenden.

IV. Die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses wird nach Maßgabe der § 209 Abs. 2 S. 2

FamFG angeordnet.

Ein faktisches Problem, wenngleich im juristischen Diskurs nicht nachhaltig diskutiert, ist der

Umstand, dass derjenige der sich aus der Wohnung entfernt seine persönlichen Sachen nicht

mitnimmt. Ggf. außergerichtliches Aufforderungsschreiben mit Fristsetzung im Hinblick auf

Androhung der Entsorgung und Ersatzvornahme.

Mit Rechtskraft wird der Beschluss nach Maßgabe des § 209 Abs. 1 FamFG rechtswirksam. Aus

§ 209 Abs. 2 sowie § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG folgt, dass das Familiengericht die sofortige

Wirksamkeit einer Wohnungszuweisung nach § 1361 b BGB anordnen soll. Sofern die

Wohnungszuweisung aufgrund vorheriger Gewalttaten erfolgt, kann das Gericht die Einleitung der

Zwangsvollstreckung bereits vor der Zustellung an den Antragsgegner anordnen (§ 209 Abs. 3

FamFG).

Die Wohnungszuweisung kann im Wege der einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 49

FamFG, welches von dem Hauptsacheverfahren unabhängig ist, verfolgt werden.

b) Zusatzanträge im Zusammenhang mit § 1361 b BGB

o Räumungsverpflichtung – Anordnung einer Räumungsfrist ist nach § 48 Abs. 1 FamFG

möglich. Eine Verlängerung der Räumungsfrist kann nur bei wesentlichen Änderungen der

104 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 40

S. 36/Vortrag 2019


Sach- oder Rechtslage erfolgen. Es hat eine umfängliche Interessenabwägung zu erfolgen.

Bei der Bemessung der Räumungsfrist sind die örtlichen Wohnungsverhältnisse, Alter und

Gesundheit des zur Räumung verpflichteten Ehegatten, die Interessen des verbleibenden

Ehegatten und der Kinder zu berücksichtigen. Nach Ablauf der Räumungsfrist besteht die

Berechtigung zum Auswechseln des Schlosses der Wohnungseingangstür.

o Schutz- und Durchführungsanordnungen

Das Familiengericht kann weiterhin Betretungs-, Näherungs- und Belästigungsverbote

erlassen. Darüber hinaus kann dem Antragsgegner aufgegeben werden, die

Wohnungsschlüssel herauszugeben und die Mitnahme seiner persönlichen Gegenstände

(nicht Haushaltsgegenstände!). Derartige Schutzmaßnahmen sind in dem Verfahren nach § 1

GewSchG geltend zu machen. Auf die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der § 1361 b

BGB / § 2 GewSchG wird nachstehend im Zusammenhang eingegangen werden.

o Kündigungsverbot

Sofern der aus der Wohnung verwiesene Ehegatte alleiniger Mieter derselben ist, könnte

derselbe auf die Idee kommen, das Mietverhältnis zu kündigen, gleichwohl die Wohnung dem

anderen Ehegatten zur Nutzung zugewiesen worden ist. Zwar hat nach § 1361 b

Abs. 3 S. 1 BGB der aus der Wohnung verwiesene Ehegatte alles zu unterlassen, was geeignet

wäre, die Ausübung des Nutzungsrechtes zu vereiteln oder zu erschweren. Dennoch ist

empfehlenswert den Schutzantrag, ein Verbot der Kündigung sowie ein Verbot der

sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses (z.B. durch Aufhebungsvereinbarung mit dem

Vermieter) beinhaltend, zu stellen. Dies wäre sozusagen als sicherster Rechtsweg

anzuempfehlen sein, sozusagen vorsorglich für den Fall, dass sich der ausziehende Ehegatte

sich nicht rechtskonform verhält.

Sofern sich der weichende Ehegatte, der Alleinmieter ist, über die gerichtliche Verfügung

hinwegsetzt, so verstößt er gegen dasselbe (§§ 135, 136 BGB105). Das bedeutet, dass zwar die

105 § 135 BGB lautet: Gesetzliches Veräußerungsverbot

S. 37/Vortrag 2019


Kündigung im Verhältnis zum Ehegatten relativ unwirksam ist. Allerdings ist diese

Kündigung im Verhältnis gegenüber dem Vermieter rechtlich wirksam. Um mietrechtliche

Komplikationen zu vermeiden, ist es daher ratsam, den Vermieter, der im

Wohnungszuweisungsverfahren nach § 1361 b BGB nicht beteiligt wird, sofort von dem

Kündigungsverbot des alleinigen Mieters, der nunmehr der Wohnung verwiesen worden ist,

zu unterrichten.

Zum Teil wird in der Literatur die Forderung ausgesprochen, bei einem Verstoß gegen eine

gerichtliche Anordnung, ein Kündigungsverbot beinhaltend, die absolute Unwirksamkeit

der Kündigung, die entgegen eines diesbezüglichen Verbotes ausgesprochen worden ist,

anzuordnen106. Dies wird wegen der vorgenannten Praktikabilitätsprobleme, z.B. im Falle

einer zwischenzeitlich erfolgten „gutgläubigen“ Neuvermietung durch den Vermieter,

abzulehnen sein. Darüber hinaus muss anwaltlicherseits der sicherste Rechtsweg gewählt

worden, so dass im Ergebnis der Rechtsprechung zu folgen ist.

Sofern der aus der Wohnung verwiesene alleinige Mieter die Miete nicht zahlt, könnte der

Vermieter allerdings das Mietverhältnis nach §§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 549 Abs. 1 BGB

einer Kündigung zuführen. Sofern derjenige, dem die Wohnung zugewiesen worden ist, die

Kosten nicht aufzubringen vermag, müsste rechtzeitig Sozialhilfe beantragt werden, um eine

drohende Obdachlosigkeit zu vermeiden.

(1) Verstößt die Verfügung über einen Gegenstand gegen ein gesetzliches Veräußerungsverbot, das nur

den Schutz bestimmter Personen bezweckt, so ist sie nur diesen Personen gegenüber unwirksam. Der

rechtsgeschäftlichen Verfügung steht eine Verfügung gleich, die im Wege der Zwangsvollstreckung

oder der Arrestvollziehung erfolgt.

(2) Die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden

entsprechende Anwendung.

§ 136 BGB lautet: Behördliches Veräußerungsverbot

Ein Veräußerungsverbot, das von einem Gericht oder von einer anderen Behörde innerhalb ihrer Zuständigkeit

erlassen wird, steht einem gesetzlichen Veräußerungsverbot der in § 135 BGB bezeichneten Art gleich.

106 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 48 m.w.N.


S. 38/Vortrag 2019


o Veräußerungsverbot

Wenn die Wohnung im Alleineigentum desjenigen steht, dem nicht die Nutzung zugewiesen

worden ist, stellt sich die Frage, ob er diese verkaufen kann.

Zum Teil wird die Ansicht vertreten, aus § 1361 b Abs. 3 S. 1 BGB, ergäbe sich ein

Veräußerungsverbot107. Diese Ansicht wird mit den Vorstellungen des Gesetzgebers

begründet, wonach das Familiengericht eine rechtliche Grundlage haben soll, die

Veräußerung zu untersagen.

Demgegenüber tragen andere vor, dass es sich bei den Wohnungszuweisungsverfahren (§§

1361 b Abs. 3 S. 1 und 1568 a BGB) nur um Nutzungszuweisungen handelt. Für einen

Eingriff in die Eigentumsverhältnisse fehlt es an einer materiell-rechtlichen Grundlage108.

Dieser Meinung ist zu folgen. Die Eingriffskompetenz kann nicht aus der allgemein

gehaltenen Formulierung § 1361 b Abs. 3 S. 1 BGB, wonach alles zu unterlassen ist, was

geeignet ist, die Ausübung des Nutzungsrechtes zu erschweren oder zu vereiteln, abgeleitet

werden.

Zum einen geht es diesem Wortlaut folgend auch stets nur um das Nutzungsrecht an der

Wohnung. Zum anderen kann aus dieser Formulierung keine Ermächtigungsgrundlage für

eine eigentumsrechtliche Einschränkung der Verfügungsfreiheit gefolgert werden. Mithin

kann festgestellt werden, dass gegen den Alleineigentümer ein Veräußerungsverbot,

basierend auf § 1361 b Abs. 3 S. 1 BGB nicht erlassen werden kann.

Um die Partei, der die Wohnung zur Nutzung zugewiesen worden ist, zu schützen, kann das

Familiengericht ein Mietverhältnis zwischen den Eheleuten begründen. Sofern der

107 Schuhmacher FamRZ 2002, 645, 652, 656; Grziwotz NJW 2002, 872 (873) 108 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 51 m.w. ausführl. N. in Fn 74; Palandt/Brudermüller, § 1361 b Rn. 17 Grundsätzlich

bedarf ein Eingriff in Eigentumsverhältnisse einer Ermächtigungsgrundlage nach Art. 14 GG.

S. 39/Vortrag 2019


Alleineigentümer die Wohnung verkauft, kann sich der andere Ehegatte gegenüber dem

Erwerber auf Kündigungsschutz gem. den mietrechtlichen Vorschriften (§§ 573, 566 BGB)

berufen. Eine Begründung des Mietverhältnisses kann zur schnellen Sicherung auch im Wege

der einstweiligen Anordnung nach Maßgabe des § 49 FamFG erfolgen.

Sofern die Ehewohnung den wesentlichen Teil des Vermögens der Ehegatten darstellt, kann

der andere Ehegatte im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 49 Abs. 1, Abs. 2 S. 2

FamFG ein Veräußerungsverbot erwirken. Eine Eintragung desselben in das Grundbuch ist

möglich.

o Verbot der Teilungsversteigerung

Für den Fall, dass Miteigentum der Ehegatten besteht und einem Ehegatten die Wohnung

zur Nutzung zugewiesen worden ist, stellt sich die Frage, ob der andere Miteigentümer

eine Teilungsversteigerung betreiben darf. Es handelt sich um eine ähnliche

Fragestellung, wie vorstehend unter der Problematik des Veräußerungsverbotes dargelegt.

Die beantragte Teilungsversteigerung ist wie eine Veräußerung des Grundstückes

anzusehen. Derenthalben stellt ein Verbot einer Teilungsversteigerung, gleichermaßen

einen Eingriff in die Eigentumsverhältnisse dar, wie vorstehend im Zusammenhang mit

dem Veräußerungsverbot dargelegt. Es fehlt – wie auch bei dem Veräußerungsverbot – an

einer gesetzlichen Eingriffsgrundlage in das Eigentum.

Auch in diesem Zusammenhang wird als Lösung die Begründung eines Mietverhältnisses

zwischen den Ehegatten diskutiert, um den Interessenkonflikt zwischen den beteiligten

Parteien einer sachgerechten Lösung zuzuführen.

Durch die Anordnung eines Mietverhältnisses wird die Teilungsversteigerung zwar nicht

unzulässig. Der Ersteher tritt aber in die Rechte und Pflichten des bestehenden

S. 40/Vortrag 2019


Mietverhältnisses ein (§ 57 ZVG, § 566 BGB). Ein Sonderkündigungsrecht steht dem

Ersteher nicht zu (§§ 183, 57 a ZVG).

o Förmlicher Antrag auf Schutz- und Zusatzanordnungen

1. Dem Antragsgegner wird verboten, die Ehewohnung nach der Räumung ohne

Erlaubnis der Antragstellerin nochmals zu betreten. Nach Aufforderung hat er die

Wohnung der Antragstellerin sofort wieder zu überlassen.

2. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, der Antragstellerin sämtliche

Wohnungsschlüssel auszuhändigen.

3. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, beim Auszug seine persönlichen Sachen

mitzunehmen; Hausratsgegenstände darf er aus der Wohnung nicht entfernen.

4. Der Antragsgegner wird verpflichtet, der Antragstellerin sofortigen Zutritt zur

Ehewohnung zu gewähren.

5. Dem Antragsgegner wird verboten, die Antragstellerin zu belästigen, zu bedrohen

oder zu misshandeln.

6. Dem Antragsgegner wird verboten, sich in einem Umkreis von 150 m der Wohnung

der Antragstellerin aufzuhalten.

7. Dem Antragsgegner wird verboten, zur Antragstellerin Verbindung durch

Telefonieren oder durch andere Fernkommunikationsmittel (z.B. Handy, SMS, E-Mail

o.ä.) aufzunehmen.

8. Dem Antragsgegner wird verboten, das Mietverhältnis an der Ehewohnung ______

zu kündigen oder in sonstiger Weise zu beenden.

o Zwangsvollstreckung

Die Zwangsvollstreckung erfolgt bei den Verbotsanordnungen nach § 890 ZPO i.V.m. § 95

Abs. 1 FamFG.

Die Zwangsvollstreckung unvertretbarer Handlungen wird nach § 888 Abs. 1 ZPO i.V.m.

§ 95 Abs. 1 FamFG zu veranlassen sein.

Gebotsanordnungen (z.B. Wiedereinweisung in den Mitbesitz) werden nach Maßgabe des §

885 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 95 Abs. 1 FamFG vollstreckt.

S. 41/Vortrag 2019


c) Verbotene Eigenmacht:

„Der von der Wohnung ausgeschlossene Ehegatte“/Möglichkeiten der Wiedereinräumung des

Mitbesitzes

• Trennung in der Ehewohnung

Beispielsfall:

Ein Ehepaar lebt in der Wohnung im Sinne des Gesetzes getrennt von Tisch und Bett. Nach

mehrfachen Auseinandersetzungen lässt die Ehefrau ihren Ehemann nicht mehr in die Wohnung

herein, nachdem er von einem Spaziergang zurückkehrt. Der Ehemann begehrt die

Wiedereinräumung des Besitzes. Anspruchsgrundlagen?

Durch das eigenmächtige Aussperren des Ehegatten, wurde seitens der Ehefrau der Tatbestand der

verbotenen Eigenmacht gem. § 858 BGB realisiert.

Der Ehemann begehrt die Wiedereinräumung des Mitbesitzes. Es stellt sich die Frage, auf Basis

welcher Anspruchsgrundlage er dies erreichen kann.

o Eine Mindermeinung will einen Anspruch aus § 861 BGB wegen Besitzentziehung

annehmen109.

o Die wohl überwiegende Gegenmeinung will sämtliche Streitigkeiten im Zusammenhang

mit der Wohnungsnutzung im Zeitraum der Trennung nach § 1361 b BGB behandeln.

Ansprüche nach § 861 BGB seien daher grundsätzlich ausgeschlossen110.

109 AG Darmstadt FamRZ 1994, 109; Hambitzer FamRZ 1989, 236 (238) 110 MK/Weber-Moneke, § 1361 b Rn. 2, Haußleiter/Schulze, Rn. M. w. Rspr.-Nachweisen in Fn. 113

S. 42/Vortrag 2019


o Eine vermittelnde Meinung111 spricht sich für eine analoge Anwendung des § 1361 b

BGB, unter Einbeziehung possessorischer Ansprüche, aus. Im Ergebnis sind die beiden

letztgenannten Ansichten gleich, so dass – für die anwaltliche Praxis – eine

Entscheidungsfindung zwischen den letztgenannten Ansichten erübrigt.

Antrag:

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dem Antragsteller sofort Mitbesitz an der

Ehewohnung in ____ wieder einzuräumen und Zutritt zur Ehewohnung zu gewähren.

Zuständigkeit Familiengericht, Verfahren nach § 1361 b BGB richtet sich nach den flexibleren

Regelungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 200 ff. FamFG).

• Fallabwandlung: Keine Trennung und kein Trennungswunsch des ausgesperrten Ehegatten

Fallgestaltung wie vor, allerdings das Ehepaar lebt nicht in der Ehewohnung getrennt. Die Ehefrau

sperrt den Ehemann aus. Derselbe will sofort wieder in die Wohnung. Er will sich nicht von der

Ehefrau trennen. Die Ehefrau wiederum erklärt, sie habe den Ehemann aussperren müssen, um von

ihm getrennt zu leben.

Anspruchsgrundlagen?

Die Ehefrau hat den Ehemann durch verbotene Eigenmacht gem. § 858 BGB den Mitbesitz an der

Ehewohnung entzogen. Der Ehemann begehrt Wiedereinräumung des Mitbesitzes an der

Ehewohnung. Dieser Anspruch ergibt sich direkt aus § 861 BGB. § 1361 b BGB als Sonderregelung

kommt nur bei einer Trennung der Ehegatten zum Zuge, greift mithin für den Fall, dass sich ein

Ehegatte nicht trennen will, nicht ein. Unbeachtlich ist das Vorbringen der Ehefrau, sie wolle

getrennt leben und habe deswegen den Ehegatten ausgesperrt. Die Zuständigkeit richtet sich nur

nach der Begründung des geltend gemachten Anspruches.

111 Palandt/Brudermüller, § 1361 b Rn. 18; OLG Karlsruhe FamRZ 2001, 760 (761); Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn.

71

S. 43/Vortrag 2019


Die Ehefrau kann nunmehr bei dem Familiengericht einen eigenen Antrag auf Zuweisung der

Ehewohnung nach Maßgabe des § 1361 b BGB stellen. Es wären dann zwei Verfahren anhängig.

Aus Gründen der Prozessökonomie wird die Ansicht geäußert, dass eine Verbindung beider

Verfahren erfolgen soll. Die Durchführung der Verfahren solle sich an den Regeln der freiwilligen

Gerichtsbarkeit orientieren.

Zuständigkeit Familiengericht, Verfahren nach § 861 BGB als sonstige Familienstreitsache

richtet sich nach §§ 113 Nr. 3, 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG. Es gelten überwiegend die ZPO-

Vorschriften (§ 113 Abs. 1 FamFG). Die Beteiligten müssen sich durch einen Anwalt vertreten

lassen (§ 114 Abs. 1 FamFG).

II. Ansprüche nach dem Gewaltschutzgesetz

1. § 2 GewSchG - Anspruchsgrundlage

Ein Wohnungsüberlassungsanspruch kann sich weiterhin aus § 2 GewSchG, der eine materiell-rechtliche

Anspruchsgrundlage für die Wohnungsüberlassung enthält, ergeben.

Der Anwendungsbereich des § 2 GewSchG ist in personeller Hinsicht weiter gefasst, als in dem

vorbesprochenen § 1361 b BGB. Es werden alle Personen, die dauerhaft in häuslicher Gemeinschaft leben,

vom personellen Anwendungsbereich des § 2 GewSchG erfasst. § 1361 b BGB erfasst hingegen Ehegatten.

Insoweit überschneiden sich die Anwendungsbereiche dieser beiden Normen.

§ 2 GewSchG spricht dem Opfer einen Nutzungsanspruch gegenüber dem Täter zu, wohingegen ein

bestehendes Mietverhältnis durch diese Wohnungszuweisung – selbstverständlich – nicht umgestaltet wird.

2. Voraussetzungen des § 2 GewSchG

Die Voraussetzungen nach § 2 GewSchG stellen sich wie folgt dar:

S. 44/Vortrag 2019


• Auf Dauer angelegter gemeinsamer Haushalt

Im Gegensatz zu einer reinen Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft ist Voraussetzung in diesem Sinne,

das Tragen einer Verantwortung für anfallende finanzielle, rechtliche und tatsächliche

Angelegenheiten. Die Definition entspricht im Wesentlichen den Kriterien zu einer „eheähnlichen

Gemeinschaft“112. Ehegatten unterfallen selbstverständlich dieser Norm. Weiterhin ist Voraussetzung

eine Tat im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 GewSchG. Das bedeutet, dass eine vollendete, vorsätzliche und

widerrechtliche Köper-, Gesundheits- oder Freiheitsverletzung vorliegen muss. Da unter den Begriff

der Körper- oder Gesundheitsverletzung auch die psychische Gewalt unterfällt, ist es denkbar, dass

medizinisch feststellbare psychische Gesundheitsschäden ausreichend sind. Dies kann beispielsweise

bei Vorliegen von Schlafstörungen der Fall sein.

Sofern eine Drohung mit einer Tat im Sinne des § 2 Abs. 6 GewSchG erfolgt ist, ist weiterhin

erforderlich, dass die Wohnungszuweisung zur Vermeidung einer unbilligen Härte für das Opfer

erforderlich ist. Da auch eine konkludente Drohung durch schlüssiges Verhalten vorliegen kann, kann

bereits durch den Versuch einer Gewalttat die Voraussetzungen im Sinne dieser Vorschrift erfolgt sein.

• Keine Wohnungszuweisung, sofern eine Wiederholungsgefahr nicht besteht

Eine Wohnungszuweisung nach § 2 GewSchG kommt nicht in Betracht, sofern eine

Wiederholungsgefahr auszuschließen ist. Der Täter muss darlegen, dass weitere Verletzungen nicht zu

besorgen sind, wobei die Rechtsprechung – wegen des präventiven Charakters des

Gewaltschutzgesetzes – an die Erfüllung dieser Voraussetzungen hohe Anforderungen stellt113.

• 3-Monats-Frist

Gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 GewSchG muss der Antrag auf Wohnungsüberlassung innerhalb von drei

Monaten nach der Tatbegehung schriftlich von dem Täter verlangt werden.

Ausreichend ist ein entsprechender Antrag bei Gericht und dessen Zustellung114.

112 Münch, Rn. 468 m.w.N. 113 OLG Brandenburg, NZM 2006, 77; allgemein BayObLG, NJW-RR 1987, 463 114 Münch, Rn. 473 m.w.N.

S. 45/Vortrag 2019


• Ausschluss der Wohnungszuweisung bei schwerwiegenden Täterbelangen

Obwohl der Opferschutz im Vordergrund steht, können besonders schwerwiegende Täterbelange

dem Anspruch auf Wohnungsüberlassung entgegenstehen. An das Vorliegen derartiger Belange

werden sehr strenge Anforderungen gestellt, sind aber grundsätzlich denkbar. Der Täter muss das

Vorliegen derartiger Belange darlegen und beweisen.

3. Verfahren

Eine beschleunigte Durchführung der Verfahren ist gemäß § 216 FamFG (Hauptsacheentscheidung) und §

214 FamFG (einstweilige Anordnung) möglich. Dies erfolgt durch die Erklärung der sofortigen Wirksamkeit

in Kombination mit einer Vollstreckungsanordnung, die noch vor Zustellung an den Gegner möglich ist.

4. Anspruchskonkurrenz zwischen § 1361 b BGB und § 2 GewSchG

Da sich die Anwendungsbereiche der vorstehend genannten Normen überschneiden, stellt sich die Frage der

Anspruchskonkurrenz. Einerseits wird die Ansicht vertreten, § 1361 b BGB sei die speziellere Vorschrift und

daher vorrangig. Diese Norm beträfe speziell den Zeitraum der Trennung115. Daraus wird weiterhin zum Teil

die Schlussfolgerung gezogen, § 2 GewSchG solle nur dann eingreifen, wenn keine Trennungssituation

vorläge116. Berücksichtigt man den Zweck des Gewaltschutzgesetzes, dass eine schnelle Zuweisung der

Wohnung an den Nichtstörer beabsichtigt, so kann der Anwendungsbereich dieser Norm nicht ernsthaft von

langwierigen und diffizilen Ermittlungen zum Vorliegen der Trennungsvoraussetzungen abhängig gemacht

werden117. Insoweit besteht Anspruchskonkurrenz. Das bedeutet also, dass für das tatsächliche Begehren auf

Wohnungszuweisung mehrere selbständige Anspruchsgrundlagen eingreifen, wobei im Falle der Erfüllung

des Begehrens sämtliche Anspruchsgrundlagen erlöschen. Die Ansprüche sind vollständig identisch und

überschneiden sich lediglich zum Teil.

115 Palandt/Brudermüller, BGB, § 2 GewSchG, Rn. 2 116 In diesem Sinne 15. Deutsche Familiengerichtstag FamRZ 2003, 1906 (1907); Brudermüller, FamRZ 2003, 1705

(1707) 117 Münch, Rn. 475, Haußleiter/Schulz, Kap. 10 Rn. 45

S. 46/Vortrag 2019


§ 1361 b BGB kann zeitlich weiter gefasst werden, als derjenige nach § 2 GewSchG. Wie bereits vorstehend

ausgeführt, kann die Wohnungszuweisung bis zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung dauern.

Nach § 2 GewSchG ist die Wohnungszuweisung zu befristen. Manche wollen allerdings aus den

tatsächlichen Wirkungen des § 2 GewSchG sogar eine „deeskalierende Wirkung“ oder eine „eheerhaltende

Funktion“118.

KAPITEL 2

Nutzungsregelungen an der Ehewohnung /Endgültige Regelungen bezüglich der Wohnungsüberlassung

I. Allgemeines

Bislang sind die vorläufigen Regelungen zur Wohnungszuweisung einer näheren Betrachtung unterzogen

worden. Während der Trennung gelangt § 1361 b BGB zur Anwendung. Mit Wirkung ab Rechtskraft

der Scheidung erfolgt eine endgültige Nutzungsregelung nach Maßgabe des § 1568 a BGB119.

Die bisherigen Regelungen der HausratsVO a.F. (Verordnung über die Regelung von Ehewohnung und

Hausrat) sind nunmehr durch ein System an Anspruchsgrundlagen ersetzt worden, die in das BGB

integriert worden sind.

Die bislang von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze, die eine Entscheidung nach

billigem Ermessen beinhalteten, sollten jedoch nicht in Gänze aufgegeben werden. Diese Grundsätze

finden daher weiterhin Berücksichtigung. Das wird insbesondere auch daraus ersichtlich, dass § 1568 a

BGB einen Anspruch auf Wohnungsüberlassung neben den dort explizit benannten Gründen auch dann

vorsieht, wenn die Überlassung der Wohnung „aus anderen Gründen“ der Billigkeit entspricht.

Insoweit werden die bisher entwickelten Rechtsgrundsätze (Billiges Ermessen, unter Berücksichtigung

aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere aber des Kindeswohls und der Erfordernisse des

Gemeinschaftslebens) auch im Rahmen des § 1568 a BGB zur Anwendung gelangen120.

118 Erman/Gamillschegg, BGB, § 1361 b BGB, Rn. 19 119 § 1568 a BGB lautet: Ein Ehegatte kann verlangen, dass ihm der andere Ehegatte anlässlich der Scheidung die

Ehewohnung überlässt, wenn er auf deren Nutzung unter Berücksichtigung des Wohls der im Haushalt lebenden

Kinder und der Lebensverhältnisse der Ehegatten in stärkerem Maße angewiesen ist als der andere Ehegatte oder

die Überlassung aus anderen Gründen der Billigkeit entspricht. 120 Münch, Rn. 496

S. 47/Vortrag 2019


Folgende Grundsätze sind durch die bisherige Rechtsprechung herausgearbeitet worden:

• Erfordernis des Gemeinschaftslebens, also das Vorliegen der sozialen Beziehungen der

Ehegatten, also die Nähe zu Betreuungsperson oder zur Arbeitsstelle; ein Ehegatte hat bereits

vor Eingehung der Ehe die Wohnung bewohnt.

• Weiterhin sind auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten zu berücksichtigen.

Der wirtschaftlich stärkere Ehegatte kann sich leichter um einen Ersatzwohnraum bemühen,

als es bei dem Schwächeren der Fall ist. Auch die persönlichen Voraussetzungen (Alter,

Gesundheitszustand o.ä.) sind in die Billigkeitserwägungen einzubeziehen. Die persönlichen

Belange familienfremder Dritter, etwa des neuen Lebensgefährten, bleiben unberücksichtigt.

II. Wohnungsüberlassung nach § 1568 a Abs. 1 BGB

Aus dem Wortlaut des § 1568 a Abs. 1 BGB ergeben sich die Anspruchsvoraussetzungen.

Demnach ergibt sich ein Anspruch auf Wohnungsüberlassung, sofern einer der Ehegatten auf die

Nutzung der Wohnung in stärkerem Maße angewiesen ist. Hierbei sind die vorgenannten Kriterien zu

berücksichtigen. Insbesondere handelt es sich hierbei um das Kindeswohl einerseits sowie die

Lebensverhältnisse der Ehegatten andererseits.

Die tatrichterlichen Feststellungen, Abwägungen wird der Familienrichter zu tätigen haben.

1. Zu den Kindeswohlbelangen gehören u.a., die Vermeidung zusätzlicher Belastungen, die Sicherstellung

einer möglichst ungestörten Entwicklung des Kindes, Erhalt des sozialen und persönlichen Umfeldes,

Beibehalten des bisherigen Lebensmittelpunktes. Hierbei sind auch die Belange nicht gemeinschaftlicher

oder volljähriger Kinder, die sich noch in Ausbildung befinden, zu beachten121.

2. Sofern die Kindeswohlbelange für die Entscheidungsfindung nicht maßgeblich sind, wird es, dem

Wortlaut des § 1568 a Abs. 1 BGB auf die Lebensverhältnisse der Ehegatten ankommen. Auch hierbei

ist eine Gesamtwürdigung aller einzelfallbestimmenden Umstände vorzunehmen.

• Alter und Gesundheitszustand der Eheleute122;

• Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Ehegatten123;

121 Palandt/Brudermüller, § 1568 a Rn. 5; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 77 122 Palandt/Brudermüller, § 1568 a Rn. 5; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 78 123 Palandt/Brudermüller, § 1568 a Rn. 5; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 78

S. 48/Vortrag 2019


• Angewiesenheit auf die Ehewohnung/Schwierigkeitsgrad bezüglich der

Ersatzwohnraumbeschaffung;

• Dauer des Bewohnens der Ehewohnung durch einen Ehegatten, z.B. ein Ehegatte hat die

Wohnung bereits vor der Eheschließung bewohnt

• Eigenleistungen (Aufbau- und Ausbauleistungen);

• Aufnahme naher Angehöriger in die Wohnung124

Demgegenüber können Gründe, die zum Scheitern der Ehe geführt haben, nur ausnahmsweise eine

Berücksichtigung finden. Es soll sich hierbei nur um extreme Ausnahmefälle handeln. Das bedeutet, dass

ein besonders schwerwiegendes, eindeutiges Fehlverhalten eines Ehegatten vorliegen muss. Hierbei sind

alle Einzelfallumstände in die Gesamtabwägung einzubeziehen125. Hierbei sollen sogar künftige

Ereignisse, soweit deren Eintritt sicher ist, mit in die Abwägung eingezogen werden126. Dies halte ich

persönlich für problematisch. Einerseits handelt es sich um eine dauerhafte Wohnungszuweisung,

andererseits sollen hierbei aber spekulative Erwägungen greifen.

III. Änderung Mietverhältnis nach § 1568 a Abs. 3 BGB

Nach der Neuregelung des § 1568 a Abs. 3 BGB kann auf Mieterseite das Mietverhältnis auf zwei

unterschiedlichen Arten durch Änderung der Mietvertragspartei umgestaltet werden. Entweder es erfolgte eine

gemeinsame Mitteilung an den Vermieter oder es muss die Rechtskraft der Endentscheidung muss vorliegen.

1. § 1568 a Abs. 3 S. 1 Ziff. 1 BGB – gemeinsame Mitteilung an den Vermieter

Gesetzlich ist keine besondere Form vorgeschrieben. Allerdings muss im Streitfalle der Zugang der

beiderseitigen Erklärung nachgewiesen werden. Die Erklärungen der Ehegatten können separat an den

Vermieter erfolgen.

Sofern diese Erklärungen bereits vor Rechtskraft der Entscheidung gegenüber dem Vermieter getätigt

werden, so wird die Änderung des Mietvertragsverhältnisses dennoch erst mit dem Zeitpunkt der

rechtskräftigen Scheidung wirksam. Dies folgt daraus, dass § 1568 a BGB stets nur die Zeit ab Rechtskraft

erfasst. Die vorläufigen Regelungen des § 1361 b BGB betreffen nur den Trennungszeitraum. Aus § 1361 b

BGB ist ein gerichtlicher Eingriff in das Mietvertragsverhältnis nicht möglich.

124 Palandt/Brudermüller, § 1568 a Rn. 5; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 78 125 Palandt/Brudermüller, § 1568 a Rn. 5; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 78 126 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 78 m.w.N. in Fn. 128

S. 49/Vortrag 2019


Selbst wenn der Vermieter einer Mietvertragsänderung auf Wunsch beider Ehegatten, die beiderseits Mieter

sind, nicht zustimmt, kann hingegen eine Änderung des Mietverhältnisses durch eine Mitteilung der

Ehegatten nach Maßgabe des § 1568 a Abs. 3 S. 1 Ziff. 1 BGB127.

Es kann zu einer Fallkonstellation kommen, wonach derjenige, der die Wohnung weiterhin nutzt, sich

weigert, die gemeinsame Erklärung gegenüber dem Vermieter abzugeben. Der ausgezogene Ehegatte wird

ein primäres Interesse an dem Ausscheiden des Mietvertrages haben. Nur wenn dies erfolgt, wird ein

Erlöschen der Haftung aus dem Mietverhältnis bedingt. Der Mietvertrag kann durch den weichenden

Ehegatten einerseits nicht alleine gekündigt werden. Andererseits hat der weichende Ehegatte auch keinen

Anspruch auf Zustimmung des anderen Ehegatten zur Kündigung des Mietverhältnisses128. Eine

Mitwirkungspflicht aus der ehemaligen Lebensgemeinschaft nach Maßgabe des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB129

kann über den Wortlaut hinaus nicht begründet werden. Diese Norm gilt für die eheliche Lebensgemeinschaft

und findet mithin nachehelich, also nach Rechtskraft der Scheidung, keine Anwendung.

Der BGH130 hat in einem Fall, in dem es allerdings um Lebensgefährten ging, die Auffassung vertreten, es

handele sich um ein widersprüchliches Vorgehen des Mieters, welches gegen Treu und Glauben verstößt,

wenn derselbe einerseits keine gemeinsame Kündigung mit dem weichenden Partner erklärt, andererseits aber

die Wohnung weiterhin alleine nutzt und auch die Zustimmung zur Entlassung des weichenden Partners aus

dem Mietverhältnis verweigert. Es liegt mithin ein sog. Fall des „venire contra factum proprium“, also ein

Verstoß gegen Treu und Glauben vor.

Sofern keine schutzwürdigen Interessen des in der Wohnung verbleibenden Mieters vorhanden sind, muss

sich der treuwidrig verhaltende Mieter so behandeln lassen, als habe er seine Zustimmung zur Entlassung des

Mitmieters und zur Fortsetzung mit ihm alleine erteilt131.

127 § 1568 a Abs. 3 BGB lautet: (3) Der Ehegatte, dem die Wohnung überlassen wird, tritt

1. zum Zeitpunkt des Zugangs der Mitteilung der Ehegatten über die Überlassung an den Vermieter

oder 2. mit Rechtskraft der Endentscheidung im Wohnungszuweisungsverfahren

an Stelle des zur Überlassung verpflichteten Ehegatten in ein von diesem eingegangenes Mietverhältnis ein oder setzt ein von beiden eingegangenes Mietverhältnis allein fort. § 563 Absatz 4 gilt entsprechend.

128 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 87 129 Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft – Wortlaut § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB „Die Ehegatten sind einander

zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen füreinander Verantwortung.“ 130 BGH NJW 2005, 1715 (1716) 131 Unter Zugrundelegung des § 5 Abs. 1 HausrVO konnte der weichende Ehegatte beim Familiengericht beantragen,

dass das Mietverhältnis lediglich mit demjenigen Ehegatten, der in der Ehewohnung verbleibt, fortgesetzt wird.

Dann erfolgte eine gerichtliche Umgestaltung des Mietverhältnisses durch Entlassung des weichenden Ehegatten

S. 50/Vortrag 2019


Einerseits bleibt die Neufassung hinter § 5 Abs. 1 HausrVO a.F. zurück, weil keine Umgestaltung des

Mietverhältnisses dergestalt, dass dasselbe alleine mit dem verbliebenen Ehegatten fortgesetzt wird, erfolgen

kann. Andererseits geht § 1568 a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB darüber hinaus, da für eine Änderung des

Mietverhältnisses die gemeinsame Mitteilung der Eheleute an den Vermieter genügt.

Dem weichenden Ehegatten steht ein Anspruch auf Mitwirkung an einer Mitteilung nach § 1568 a Abs. 3

Nr. 3 BGB zu. Unter dem Aspekt der nachehelichen Solidarität wird die Verpflichtung zur Mitwirkung

abgeleitet. Dies erfolgt mit der Begründung, dass der verbleibende Ehegatte keinen Schaden dadurch erleidet,

dass er der Änderung des Mietverhältnisses zustimmt132. Es erfolgt lediglich eine Änderung, keine

Beendigung des Mietverhältnisses. Es besteht ein Sonderkündigungsrecht des Vermieters in Analogie zu §

563 Abs. 4 BGB. Voraussetzung des Sonderkündigungsrechtes ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes in

der Person des neuen Alleinmieters oder in den mit zusammenhängenden Umständen.

2. § 1568 a Abs. 3 S. 1 Ziff. 2 BGB – Rechtskraft der Entscheidung

Eine Mietvertragsänderung tritt gem. § 1568 a Abs. 3 S. 1 Ziffer 2 BGB mit Rechtskraft der

Endentscheidung im Wohnungszuweisungsverfahren automatisch ein. Es bedarf mithin hierzu keines

weiteren Antrages oder einer weiteren richterlichen Entscheidung133. Es wird empfohlen, dass das

Familiengericht eine diesbezügliche deklaratorische Feststellung im Tenor des Beschlusses aufnimmt.

Hierauf sollten die beteiligten Anwälte jedenfalls hinwirken.

3. Schutz- und Zusatzanordnungen

a. Allgemeine Anordnungen

Wie auch bei der vorläufigen Regelung der Wohnungszuweisung im Rahmen der Trennung nach

Maßgabe des eingangs ausführlich dargestellten § 1361 b BGB, soll auch im Rahmen des § 1568 a BGB

das Familiengericht diejenigen Anordnungen treffen, die im Hinblick auf deren Durchführung

erforderlich sind (§ 209 Abs. 1 FamFG)134.

aus demselben. Nunmehr kann nur noch Zuweisung der Ehewohnung nach Maßgabe des § 1568 a Abs. 1 BGB an

sich erfolgen. 132 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 89; Götz/Brudermüller FamRZ 2009, 1261 (1263) 133 Palandt/Brudermüller, § 1568 a, Rn. 13 134 § 209 Abs. 1 FamFG lautet:

Das Gericht soll mit der Endentscheidung die Anordnungen treffen, die zu ihrer

Durchführung erforderlich sind.

S. 51/Vortrag 2019


Daher können etwa eine Verpflichtung zur Räumung der Wohnung, die Einräumung einer

angemessenen Räumungsfrist, die Mitnahme persönlicher Sachen, das Verbot des Betretens, die

Herausgabe sämtlicher Schlüssel gerichtlicherseits angeordnet werden. Insoweit wird auf § 1361 b

BGB und die dortigen Ausführungen in diesem Skript verwiesen.

b. Kündigungsverbot

Fall:

Die Ehefrau beantragt die Scheidung. Sie beantragt zusätzlich, die Fortsetzung des Mietverhältnisses

über die Ehewohnung mit dem Vermieter (§ 1568 a Abs. 1, Abs. 3 Ziff. 2 BGB).

Die Ehefrau befürchtet, dass der Ehemann, der alleiniger Mieter ist, vor einer gerichtlichen Entscheidung

das Mietverhältnis einer Kündigung zuführt.

Wie stellt sich die Rechtslage dar?

Möglicherweise könnte eine zusätzliche Schutzanordnung, ein Kündigungsverbot beinhaltend,

zugunsten der Ehefrau in Betracht kommen.

Ein Kündigungsverbot kann auch bei einer endgültigen Wohnungszuweisung nach Maßgabe des § 1568

a Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 BGB als Schutzanordnung gemäß § 209 FamFG erforderlich sein, wenn die Gefahr

besteht, dass der alleinige Mieter die Wohnung bis zur Rechtskraft der Scheidung einer Kündigung

zuführt.

Grundsätzlich besteht auch die Möglichkeit des Gerichts, gemäß § 1568 a Abs. 5 S. 1 BGB

rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Beendigung des früheren Mietvertrages ein neues Mietverhältnis

zu begründen. Allerdings ist in einem solchen Verfahren die Begründung eines neuen Mietverhältnisses

dann nicht mehr zulässig, wenn der Vermieter im Vertrauen auf die Kündigung, sozusagen gutgläubig,

die Wohnung bereits an einen Dritten vermietet hat.

Wegen der Eilbedürftigkeit sollte in derartigen Fällen das Kündigungsverbot im Wege einer

einstweiligen Anordnung nach Maßgabe des § 49 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 FamFG beantragt werden.

Das Verbot, das Mietverhältnis einer Kündigung zuzuführen, führt – wie bereits vorstehend im

Zusammenhang mit den vorläufigen Regelungen dargelegt – zu einer relativen Unwirksamkeit nach

den §§ 135, 136 BGB. Sofern der verpflichtete Ehegatte gegen dieses Verbot verstößt, ist die Kündigung

relativ unwirksam. Das bedeutet, dass auch in diesem Zusammenhang dem Vermieter der Antrag auf

S. 52/Vortrag 2019


Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Kenntnis gebracht werden sollte, um zu vermeiden, dass

eine gutgläubige Weitervermietung der Wohnung erfolgt. Ein Verbot, die im Alleineigentum eines

Ehegatten stehende Ehewohnung zu veräußern, kann das Familiengericht nicht anordnen135.

c. Ausgleichs- und/oder Abstandszahlungen des ausziehenden Ehegatten?

Fraglich ist, ob das Familiengericht Ausgleichs- oder Abstandszahlungen136 zugunsten desjenigen

Ehegatten, der aus der Wohnung auszieht, anordnen kann.

Eine gesetzliche Anspruchsgrundlage besteht nicht. Zum Teil wird die analoge Anwendung des § 1568

b Abs. 3 BGB, der sich allerdings auf Hausratsgegenstände bezieht,137 befürwortet. Diese Norm sieht

eine Ausgleichszahlung bei endgültiger Verteilung der Haushaltsgegenstände vor.

Eine Analogie setzt bekanntlich das Vorliegen einer unbewussten Gesetzeslücke voraus. Der

Gesetzgeber hat zum 01.01.2009 die HausratsVO aufgehoben, und alsdann allerdings nur für die

Hausratsverteilung, nicht für die Wohnungszuweisung, eine Ausgleichszahlung normiert. Es ist daher

nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber, den bestehenden Meinungsstreit übersehen hat, sondern

vielmehr, dass eine bewusste Auslassung erfolgte und eine Ausgleichszahlung für den Fall der

endgültigen Wohnungszuweisung bewusst nicht erfolgen sollte.

135 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 96 m.w.N. 136 Für denjenigen, der aus der Wohnung weicht, könnten vielfältige Arten von Aufwendungen entstehen. Es können

Makler-, Umzugs-, Kautionskosten entstehen. Denkbar ist auch, dass der weichende Ehegatte die Kaution der

früheren Ehewohnung geleistet hat oder er erhebliche Geldmittel und Eigenleistungen für Erwerb, Bau, Ausbau

eines Familienheimes eingesetzt hat.

137 § 1568b Haushaltsgegenstände (1) Jeder Ehegatte kann verlangen, dass ihm der andere Ehegatte anlässlich der Scheidung die im gemeinsamen

Eigentum stehenden Haushaltsgegenstände überlässt und übereignet, wenn er auf deren Nutzung unter

Berücksichtigung des Wohls der im Haushalt lebenden Kinder und der Lebensverhältnisse der Ehegatten in

stärkerem Maße angewiesen ist als der andere Ehegatte oder dies aus anderen Gründen der Billigkeit entspricht.

(2) Haushaltsgegenstände, die während der Ehe für den gemeinsamen Haushalt angeschafft wurden, gelten für die

Verteilung als gemeinsames Eigentum der Ehegatten, es sei denn, das Alleineigentum eines Ehegatten steht

fest.

(3) Der Ehegatte, der sein Eigentum nach Absatz 1 überträgt, kann eine angemessene Ausgleichszahlung

verlangen.

S. 53/Vortrag 2019


Mithin besteht weder für den Fall der vorläufigen, noch für denjenigen der endgültigen

Wohnungszuweisung eine gesetzliche Anspruchsgrundlage, aus der die Festsetzung einer

Ausgleichs- oder Abstandszahlung ableitbar ist138.

Umzugskosten könnten aber einerseits im Rahmen der unterhaltsrechtlichen Berechnungen als

Sonderbedarf nach § 1613 Abs. 2 BGB geltend gemacht werden. Investitionen in die Wohnung könnten

als sog. ehebedingte Zuwendungen im Rahmen der wirtschaftlichen Entflechtung der Parteien

berücksichtigt werden. Auch bleiben – selbstverständlich – die allgemeinen Regelungen des BGB, also

z.B. Gesamtschuldnerausgleich, ungerechtfertigte Bereicherung o.ä. anwendbar, so dass es keiner

familienrechtlichen Normen bedarf.

4. §§ 1568 a Abs. 3 Nr. 1 und 2 BGB

In beiden Konstellationen des § 1568 a Abs. 3 BGB, die vorstehend eingehend dargelegt und besprochen

wurden, wird das bisherige Mietverhältnis weitergeführt. Lediglich der Vertragspartner wird auf

Mieterseite geändert. Derjenige, der als berechtigter Ehegatte laut Vereinbarung oder kraft gerichtlicher

Entscheidung sein soll, wird alleiniger Mietvertragspartner. Im Übrigen bleiben die mietvertraglichen

Regelungen – selbstverständlich – unverändert. Das bedeutet in praktischer Hinsicht, dass auch eine

eventuell geleistete Kaution erst mit Beendigung des Mietverhältnisses zurückzuzahlen ist. Allerdings

kann der weichende Ehegatte die Zahlung des ihm zustehenden Anteils an der Kaution von dem anderen

Partner verlangen139. Ein vorzeitiger, teilweiser Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Vermieter

besteht nicht.

5. Vermieterrechte

a) Beteiligung Dritter

Aus § 1568 a BGB folgt, dass der Vermieter an dem Verfahren über das endgültige

Wohnungszuweisungsverfahren zu beteiligen ist (§ 204 Abs. 1 FamFG140). Die Beteiligung des

138 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 97 unter ausdrücklicher Aufgabe der noch in der Vorauflage vertretenen

gegenteiligen Meinung. 139 Götz/Brudermüller, NJW 2010, 5 (8); Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 100 140§ 204 FamFG lautet:

In Ehewohnungssachen nach § 200 Abs. 1 Nr. 2 sind auch der Vermieter der Wohnung, der

Grundstückseigentümer, der Dritte (§ 1568a Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) und Personen, mit denen die

Ehegatten oder einer von ihnen hinsichtlich der Wohnung in Rechtsgemeinschaft stehen, zu beteiligen.



S. 54/Vortrag 2019


Vermieters stellt sich derart dar, dass denselben Abschriften der Anträge, der Schriftsätze, der

verfahrensleitenden Entscheidungen sowie der Termin zur mündlichen Verhandlung bekanntzugeben

sind. Dem Vermieter steht ein Anspruch auf rechtliches Gehör zu. Mit den Beteiligten ist im Regelfall

mündlich zu verhandeln, wobei im Scheidungsverfahren nur in der Folgesache Wohnungszuweisung (§

139 Abs. 2 FamFG). Insoweit ist im Verfahrensablauf unbedingt auf den öffentlichen Teil der

mündlichen Verhandlung und die Beteiligten an diesem öffentlichen Teil und dem nichtöffentlichen Teil

zu unterscheiden.

Soweit der Vermieter in seinen Rechten beeinträchtigt ist steht demselben ein selbständiges

Beschwerderecht nach § 59 Abs. 1 FamFG141 zu.

Dies ist das Gegengewicht dazu, dass die Überlassung der Ehewohnung an einen Ehepartner nicht von

der vermieterseitigen Zustimmung abhängig ist (vgl. Wortlaut § 1568 a, Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 BGB).

b) § 1568 a Abs. 3 S. 2 BGB – Sonderkündigungsrecht des Vermieters

Dem Vermieter steht für den Fall der Wohnungszuweisung und somit das Aufdrängen einer anderen

Mietvertragspartei gegen seinen Willen ein Kündigungsrecht nach § 563 Abs. 4 BGB142 zu. Der

Gesetzgeber war der Ansicht, dass – angesichts der besonderen Bedeutung der Wohnung als

Lebensmittelpunkt der Beteiligten – eine vergleichbare Interessenlage wie nach dem Tod des Mieters,

141 § 59 Abs. 1 FamFG

Die Beschwerde steht demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist.

142 § 563 BGB

(1) Der Ehegatte oder Lebenspartner, der mit dem Mieter einen gemeinsamen Haushalt führt, tritt mit dem Tod des Mieters in das Mietverhältnis ein. (2) Leben in dem gemeinsamen Haushalt Kinder des Mieters, treten diese mit dem Tod des Mieters in das Mietverhältnis ein, wenn nicht der Ehegatte oder Lebenspartner eintritt. Andere Familienangehörige, die mit dem Mieter einen gemeinsamen Haushalt führen, treten mit dem Tod des Mieters in das Mietverhältnis ein, wenn nicht der Ehegatte oder der Lebenspartner eintritt. Dasselbe gilt für Personen, die mit dem Mieter einen auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt führen. (3) Erklären eingetretene Personen im Sinne des Absatzes 1 oder 2 innerhalb eines Monats, nachdem sie vom Tod des Mieters Kenntnis erlangt haben, dem Vermieter, dass sie das Mietverhältnis nicht fortsetzen wollen, gilt der Eintritt als nicht erfolgt. Für geschäftsunfähige oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen gilt § 210 entsprechend. Sind mehrere Personen in das Mietverhältnis eingetreten, so kann jeder die Erklärung für sich abgeben. (4) Der Vermieter kann das Mietverhältnis innerhalb eines Monats, nachdem er von dem endgültigen Eintritt in das Mietverhältnis Kenntnis erlangt hat, außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen, wenn in der Person des Eingetretenen ein wichtiger Grund vorliegt. (5) Eine abweichende Vereinbarung zum Nachteil des Mieters oder solcher Personen, die nach Absatz 1 oder 2 eintrittsberechtigt sind, ist unwirksam.

S. 55/Vortrag 2019


der in § 563 BGB geregelt ist, gegeben ist. Dementsprechend kann der Vermieter das Mietverhältnis

innerhalb eines Monates außerordentlich kündigen, wenn in der Person des Mieters ein wichtiger

Grund vorliegt.

Es muss dem Vermieter unzumutbar sein, das Mietverhältnis mit dem anderen Mieter fortzusetzen. Dies

ist dann der Fall, wenn der in das Mietverhältnis eingetretene Ehegatte wirtschaftlich nicht in der Lage

ist, die Miete zu bezahlen143. Zur Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit werden auch

öffentliche Leistungen, wie z.B. Wohngeld, Sozialhilfe, und auch eventuelle Unterhaltsansprüche

gegenüber dem anderen Partner, mit zu erwägen sein. Demgegenüber kann der Mieter der vermieterseits

ausgesprochenen Kündigung widersprechen und die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen. Im

Streitfall wird das Amtsgericht über die Wirksamkeit der Kündigung im Rahmen eines

Räumungsprozesses zu befinden haben.

c) Sicherungsmöglichkeiten

Nach der aktuellen Gesetzeslage gibt es keine Möglichkeit der gerichtlichen Schutzanordnungen

zugunsten des Vermieters. Dies steht im Gegensatz zu der bisherigen Rechtslage nach § 5 Abs. 1 S. 2

HausrVO a.F.144.

Aufgrund der eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers soll im Rahmen dieses Skriptes nicht auf die

alte Rechtslage intensiv eingegangen werden, da dies für die tägliche Rechtsanwendung von allenfalls

untergeordneter Bedeutung sein kann145.

IV. Wohnung im Eigentum

Sofern die Ehewohnung im Eigentum der Ehegatten steht, wird nach den jeweiligen Eigentumsverhältnissen

differenziert. Dies folgt aus § 1568 a Abs. 1 BGB selbst.

143 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 103 144 Nach § 5 Abs. 1.S.1 HausrVO a.F. konnte das Gericht zugunsten des Ehegatten, der nicht Mieter ist, anordnen,

dass der Vermieter nunmehr mit diesem Ehegatten das mietvertragliche Verhältnis fortsetzen muss. Der andere

Ehegatte schied als Mieter aus. Allerdings musste das Familiengericht die Bedingungen für den Mietvertrag

festsetzen. 145 Haußleiter/Schulz, Kap. 4 Rnrn. 104 und 105 mit ausführlicher Stellungnahme und weiteren Verweisen

S. 56/Vortrag 2019


1. Alleineigentum eines Ehegatten, § 1568 a Abs. 2 BGB

Sofern die Ehewohnung im alleinigen Eigentum des weichenden Ehegatten steht, kann der andere Ehegatte

nur dann die Wohnungszuweisung an sich mit Erfolg begehren, sofern dies erforderlich ist, um eine unbillige

Härte zu vermeiden. Aus dem Wortlaut des § 1568 a Abs. 2 BGB selbst folgt, dass an die Voraussetzungen

ein strenger Maßstab anzusetzen ist. Dies ist, angesichts der dinglichen Berechtigung und des

verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsrechts, selbstverständlich. Das bedeutet wiederum, dass die

Wohnungszuweisung dringend notwendig sein muss, um eine anderenfalls eintretende unerträgliche

Belastung für den anderen Ehegatten abzuwenden. Es muss eine außergewöhnliche Beeinträchtigung zu

befürchten sein146. Dies wurde in der Rechtsprechung beispielsweise dann angenommen, wenn ein Ehegatte

für sich und die von ihm betreuten Kinder keine Wohnung finden kann oder, wenn er aus schützenswerten

Gründen (beruflich oder familiär) auf die Wohnung dringend angewiesen ist. Auch für den Fall, dass eine

Kinderbetreuung infolge des Umzuges nicht sichergestellt werden kann, wurde eine unbillige Härte

angenommen147. Nicht ausreichend sind lediglich Unbequemlichkeiten oder umzugsbedingte schlechtere

Wohnverhältnisse.

Im Rahmen der Billigkeitsprüfung sind auch die Eigentümerinteressen an der Veräußerung der Immobilie,

sofern noch eine Darlehenslast besteht, zu berücksichtigen148. Dieser Aspekt ist bei der vorläufigen

Wohnungsüberlassung nach § 1361 b BGB nicht erheblich. Es kann – selbstverständlich - nur die

Überlassung zur alleinigen Nutzung begehrt werden. Die Zuweisung ist zeitlich zu befristen. Die Frist ist auf

146 Palandt/Brudermüller, § 1568 a BGB, Rn. 8 147 Palandt/Brudermüller, § 1568 a BGB, Rn. 8 m.w.N.; 148 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 108

S. 57/Vortrag 2019


eine Zeit zu begrenzen, in der der nutzungsberechtigte Ehegatte eine andere Wohnung finden kann. Dies sind

Einzelfallkriterien, die aufgrund der tatsächlichen Marktbedingungen vor Ort festzulegen sind.

Auf entsprechenden Antrag kann das Familiengericht, gleichzeitig mit der Wohnungszuweisung an einen

Partner ein Mietverhältnis zwischen den Eheleuten begründen. Im Sinne einer sachgerechten

Interessenwahrnehmung wird es den anwaltlichen Obliegenheiten entsprechen, durch entsprechende

Antragstellung hierauf hinzuwirken.

PRAXISTIPP:

Antragstellung bzgl. Begründung eines Mietverhältnisses zwischen den (Ex-)-Ehegatten!

2. Miteigentum der Ehegatten

§ 1568 a BGB enthält keine ausdrückliche Regelung für den Fall, dass die Wohnung im Miteigentum beider

Eheleute steht. § 1568 a Abs. 2 BGB bezieht sich nur auf den Fall, dass ein Ehegatte alleiniger Eigentümer

bzw. dinglich Berechtigter im Sinne dieser Norm ist. Derenthalben ist auf die allgemeine Regelung des § 1568

a Abs. 1 BGB149 zurückzugreifen150. Demnach wird die Wohnung an denjenigen zur Nutzung zu überlassen

sein, der sie dringlicher benötigt. Insoweit wird auf die vorstehend bereits getätigten Ausführungen

verwiesen.

149 § 1568 a BGB

1) Ein Ehegatte kann verlangen, dass ihm der andere Ehegatte anlässlich der Scheidung die Ehewohnung überlässt, wenn er auf deren Nutzung unter Berücksichtigung des Wohls der im Haushalt lebenden Kinder und der Lebensverhältnisse der Ehegatten in stärkerem Maße angewiesen ist als der andere Ehegatte oder die Überlassung aus anderen Gründen der Billigkeit entspricht.

(2) Ist einer der Ehegatten allein oder gemeinsam mit einem Dritten Eigentümer des Grundstücks, auf dem sich die Ehewohnung befindet, oder steht einem Ehegatten allein oder gemeinsam mit einem Dritten ein Nießbrauch, das Erbbaurecht oder ein dingliches Wohnrecht an dem Grundstück zu, so kann der andere Ehegatte die Überlassung nur verlangen, wenn dies notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Entsprechendes gilt für das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht.

150 Palandt/Brudermüller, § 1568 a Rn. 9; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 109

S. 58/Vortrag 2019


Eine Regelung der Eigentumsverhältnisse erfolgt – selbstverständlich (!) - nicht durch das Familiengericht.

Gegebenenfalls wird – sofern eine einvernehmliche Einigung nicht möglich ist – eine Auseinandersetzung

der Gemeinschaft im Rahmen eines Teilungsversteigerungsverfahrens zu erfolgen haben. Hierauf wird

nachstehend im Zusammenhang Bezug genommen werden.

3. Sonderfall Dienstwohnung, § 1568 a Abs. 4 BGB

Für den Sonderfall des Vorliegens eines Mietverhältnisses mit dem Arbeitgeber, also bei einer

Dienstwohnung, soll im Regelfall derjenige, der in dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis mit dem Vermieter

steht, vorrangig in der Wohnung verbleiben. Sofern der Vermieter/Arbeitgeber der Begründung eines

Mietverhältnisses mit dem anderen Partner nicht zustimmt, muss derselbe Gründe darlegen, aus denen die

Erforderlichkeit der Wohnungszuweisung ersichtlich wird. Dies wird – dem Gesetzeswortlaut

entsprechend – nur bei der Vermeidung einer schweren Härte der Fall sein. Solch ein Fall der schweren

Härte wird nur ausnahmsweise dann angenommen, wenn beispielsweise ein behindertengerechter Umbau

der Wohnung erfolgt ist und der nicht dienstverpflichtete Ehegatte behindert ist oder aber bei Vorliegen einer

psychisch schwerwiegenden Erkrankung151.

V. Begründung eines neuen Mietvertrages / Rechtsfolge nach § 1568 a Abs. 5 BGB

1. Allgemeines

Sofern kein Mietverhältnis besteht, kann ein solches nach § 1568 a Abs. 5 BGB begründet werden.

Die Fallgestaltung, dass kein Mietverhältnis besteht, kann auftreten, wenn die Wohnung im alleinigen

oder anteiligen Eigentum der Ehegatten steht oder wenn nahe Angehörige Eigentümer sind. Denkbar

ist auch die Fallgestaltung, dass der Mietvertrag von dem alleinigen Mieter, also dem anderen Ehegatten,

rechtswirksam gekündigt worden ist.

Das Familiengericht ist befugt, ein Mietverhältnis zu begründen. Allerdings ist die Begründung eines

Mietverhältnisses nicht mehr zulässig, sobald der Vermieter im Vertrauen an die Rechtswirksamkeit

der Kündigung die Wohnung zwischenzeitlich an einen anderen Mieter vermietet hat.

151 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 110 m.w.N.

S. 59/Vortrag 2019


Sofern der Vermieter seinerseits rechtswirksam die Kündigung des Mietverhältnisses erklärt hat,

kommt eine Neubegründung des Mietverhältnisses durch gerichtliche Weisung nicht in Betracht. Dies

deswegen, da dem Vermieter ein Kündigungsgrund gegeben sein muss, um rechtswirksam zu

kündigen. Im Rahmen der Interessenabwägung wird in diesem Fall das Interesse des Vermieters, an

Rechtssicherheit und Rechtsklarheit höher zu bewerten sein, als dasjenige des Ehegatten an einem neuen

Mietverhältnis.

In prozessualer Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass dasselbe auch in einem selbständigen Verfahren

durch einstweilige Anordnung nach Maßgabe des § 49 FamFG152 begründet werden kann153.

2. Zweck des Mietverhältnisses

Mit der Begründung eines neuen Mietverhältnisses auf Antrag eines der beiden Ehegatten wird der

Schutz desjenigen, dem die Wohnung zugewiesen wird, bezweckt. Für den Fall des Verkaufes der

Wohnung durch den alleinigen Eigentümer, bleibt der Mietvertrag bestehen. Der Erwerber tritt nach

§ 566 Abs. 1 BGB in das bestehende Mietverhältnis ein.

Der Mieter kann sich auf den Kündigungsschutz des § 566 Abs. 1 BGB berufen.

Sofern beide Ehegatten Miteigentümer der Immobilie sind, erfolgt die Begründung eines unbefristeten

Mietverhältnisses.

152 § 49 FamFG Einstweilige Anordnung

(1) Das Gericht kann durch einstweilige Anordnung eine vorläufige Maßnahme treffen, soweit dies nach den für

das Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschriften gerechtfertigt ist und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges

Tätigwerden besteht. (2) Die Maßnahme kann einen bestehenden Zustand sichern oder vorläufig regeln. Einem Beteiligten kann eine

Handlung geboten oder verboten, insbesondere die Verfügung über einen Gegenstand untersagt werden. Das

Gericht kann mit der einstweiligen Anordnung auch die zu ihrer Durchführung erforderlichen Anordnungen treffen.

153 Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 115

S. 60/Vortrag 2019


Im Falle der Versteigerung tritt der neue Eigentümer mit allen Rechten und Pflichten in das bestehende

Mietverhältnis ein (vgl. §§ 57 ZVG154, 566 BGB). Das Sonderkündigungsrecht des Erstehers nach

Maßgabe des § 57 a ZVG155 besteht im Falle einer Teilungsversteigerung nicht.

3. Neuer Mietvertrag und Mietvertragshöhe

a) Ortsübliche Miete

Gem. § 1568 a Abs. 5 S. 1 BGB wird der Familienrichter die Miete festzusetzen haben. Das Mietverhältnis

wird zu den ortsüblichen Bedingungen geschlossen. Dies kann in Anlehnung an die bisherigen

mietvertraglichen Regelungen erfolgen. Gegebenenfalls wird die ortsübliche Vergleichsmiete zu ermitteln

und dem Mietverhältnis zugrunde zu legen sein. Es ist also grundsätzlich der am Immobilienmarkt

erzielbare Mietzins zugrunde zu legen, unter Umständen wird aber nur eine angemessene

Nutzungsentschädigung für eine gewisse Übergangszeit, zuzusprechen. Letzteres kann beispielsweise dann

der Fall sein, wenn das Objekt veräußert werden soll.

b) Rechtsprechung

In der Rspr. (OLG Celle NJW 2000, 1425) hat einem Miteigentümer die Differenz zur objektiven Marktmiete

in einem Einzelfall zugesprochen. In diesem Fall war bei der Unterhaltsbemessung ein angemessener

Mietzins berücksichtigt gewesen. Allerdings wurde ab dem Zeitpunkt von 2 Jahren nach der Trennung in

einem isolierten Verfahren – wie vorstehend dargelegt – die Differenz zur objektiven Marktmiete

zugesprochen.

154 § 57 ZVG

Ist das Grundstück einem Mieter oder Pächter überlassen, so finden die Vorschriften der §§ 566,566a, 566b Abs.

1, §§ 566c und 566d des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach Maßgabe der §§ 57aund 57b entsprechende Anwendung.

155 § 57 a ZVG

Der Ersteher ist berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die

Kündigung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist.



https://dejure.org/gesetze/BGB/566b.html

https://dejure.org/gesetze/BGB/566c.html

https://dejure.org/gesetze/BGB/566d.html

https://dejure.org/gesetze/ZVG/57a.html

https://dejure.org/gesetze/ZVG/57b.html

S. 61/Vortrag 2019


Diese Rspr. ist insoweit kritisiert worden, also insoweit eine Korrektur der bereits erfolgten

Unterhaltsfestlegungen ermöglicht wird156. Zum Teil ist in der Rspr. im Rahmen der Billigkeitsabwägung

für die Dauer der Trennungszeit eine Korrektur vorgenommen worden157.

c) Wohnwert bei der Unterhaltsbemessung

Grundsätzlich gilt, dass jede Nutzung des Vermögens in unterhaltsrechtlicher Sicht als Einkommen zu

berücksichtigen ist. Hiervon wird für den Fall der freiwilligen Zuwendungen Dritter eine Ausnahme gemacht.

Beispielsfall ist, dass die Eltern ihrem Kind kostenlos Wohnraum zur Verfügung stellen. Dies stellt eine

freiwillige Leistung Dritter dar, weil dieselbe ohne Verpflichtung hierzu erfolgt. Interessant ist in diesem

Zusammenhang, dass die Wohnungsgewährung durch einen Lebensgefährten wiederum nicht als eine

freiwillige Zuwendung Dritter angesehen wird (BGH FamRZ 1995, 343).

d) Objektive Marktmietwert

Im Rahmen der unterhaltsrechtlichen Bemessung des Einkommens ist bei der Nutzung der Immobilie der

objektive Marktwert anzusetzen158. Die Kaltmiete bestimmt sich nach den in der mietrechtlichen Literatur

und Rspr. herausgearbeiteten maßgeblichen Aspekte. Grundsätzlich ist daher auf ein Vergleichsobjekt

abzustellen, wie bei der Geltendmachung von Mieterhöhungen. Der aktuelle Mietspiegel des entsprechenden

Ortes ist zur Bestimmung des Mietwertes heranzuziehen. Die mietwertbildenden Faktoren sind genauestens

zu bestimmen, so dass sämtliche Wertfaktoren, wie etwa Wohnungsgröße, -ausstattung, -beschaffenheit,

Lage, Verkehrsanbindung etc. zu berücksichtigen sind. Die Einschaltung eines Sachverständigen kann dazu

dienen, sämtliche Missverständnisse auszuräumen, wenngleich dies mit nicht unerheblichen Kosten

verbunden ist. Der objektive Marktwert kann zumindest in den Fällen, in denen kein Streit zwischen den

156 kritisch insoweit Huber FamRZ 2000, 129 (131)

157 Dies erfolgte beispielsweise dahingehend, dass das OLG Frankfurt am Main durch Beschluss vom

09.05.2012, Az. 4 UF 14/12 fiktive Unterhaltsansprüche auf Trennungsunterhalt (auf die bekanntlich nicht

verzichtet werden kann) im Rahmen der Festsetzung von Nutzungsentschädigungsansprüchen

mitberücksichtigt hat. In diesem konkreten Einzelfall war die Antragstellerin Miteigentümerin der Immobilie,

die Einliegerwohnung war den Schwiegereltern überlassen, die nur eine Pauschale für verbrauchsabhängige

Kosten zahlten. Darüber hinaus war im Rahmen der Billigkeitsabwägung mitberücksichtigt worden, dass die

Antragstellerin neben dem Barunterhalt für das minderjährige Kind überwiegend auch dessen Betreuung

übernommen hat.

158

S. 62/Vortrag 2019


Parteien hinsichtlich Differenzen im geringwertigen pekuniären Bereich besteht, auch durch Heranziehung

aktueller Inserate aus der Tagespresse oder dem Internet (Immoscout 24, Immonet o.ä.) ermittelt werden.

Für eine gewisse Übergangszeit wird auf einen angemessenen Wohnwert abzustellen sein. Maßstab für die

Frage, wie der Mietwert anzusetzen sein wird, wird das Kriterium sein, ob die Obliegenheit zur ertragreichen

Nutzung bzw. Verwertung der Immobilie erfüllt ist, sein. Während des Getrenntlebens besteht keine

Obliegenheit, das Vermögen umzuschichten und best möglich zu verwerten. Nachehelich werden hieran aber

andere Kriterien zu knüpfen sein.

Zins- und Tilgungslasten sind grundsätzlich, sofern dieselben die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt

haben, zu berücksichtigen.

Der BGH159 erkennt Tilgungen unter dem Aspekt einer angemessenen Altersvorsorge bis zu 4 % des

Bruttoeinkommens als in unterhaltsrechtlicher Hinsicht berücksichtigungsfähig an.

Allerdings können auch die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie des Umstandes, ob die

Interessen minderjähriger Kinder betroffen sind, die in der Wohnung verbleiben sollen, berücksichtigt

werden.

In den Fällen, in denen Miteigentum an der Immobilie besteht, wird der anteilige Mietwert zugrunde zu

legen sein.

Zins- und Tilgungsleistungen sowie verbrauchsunabhängige Kosten werden zur Hälfte abgezogen, sofern

dieselben von dem Wohnungsnutzer alleine bezahlt werden.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass der Wohnwert nicht doppelt zugerechnet bzw. berücksichtigt

werden kann. Sofern derselbe bereits bei der Unterhaltsbemessung berücksichtigt worden war und auch eine

tatsächliche Zahlung erfolgt, wird man keine isolierte Geltendmachung des Mietzinses im Rahmen des

Mietverhältnisses und der Festsetzung der Miete tätigen kann.

Dem Wohnungsnutzer steht ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zu160. Insoweit ist es zu bevorzugen,

die Festsetzung des Mietzinses bereits im Verfahren nach § 1568 a BGB zu beantragen, um – bei einer

159 BGH FamRZ 2005, 1817, 1822, FamRZ 2007, 879; FamRZ 2008, 963

160 So Johannsen/Henrich/Götz § 1568 a BGB

S. 63/Vortrag 2019


Minderung oder einem gänzlichen Wegfall des Unterhaltsanspruches – nicht ein neues Gerichtsverfahren

einleiten zu müssen.

Für den Zeitraum nach Rechtskraft der Scheidung kann – nach den Regeln des Gemeinschaftsrechtes – eine

Neuregelung er Verwaltung und Nutzung der Immobilie im Rahmen des § 745 Abs. 2 BGB verlangt werden.

Vorteil des § 745 Abs. 2 BGB ist, dass der zahlende Miteigentümer – ohne vorherige Ankündigung – einen

Zahlungsantrag gegenüber dem anderen Miteigentümer stellen kann. In der Entscheidung über den

Zahlungsantrag wird eine gestaltende Entscheidung nach § 745 Abs. 2 BGB impliziert.

In diesen Fällen kann derjenige, der die Wohnung nicht genutzt hat, entgegen des Grundsatzes, dass keine

rückwirkende Geltendmachung einer Nutzungsentschädigung möglich ist, einen Anspruch auf

Nutzungsentschädigung im Rahmen einer Einwendung tätigen161.

4. Befristung des Mietverhältnisses

Das Mietverhältnis ist zu befristen. Im Rahmen der Festsetzung der Befristungsdauer sind die Interessen

beider Ehegatten an dem dauerhaften Verbleib in der Wohnung einerseits und dasjenige des

Eigentümerehegatten, an der wirtschaftlichen Verwertung seines Eigentums nicht gehindert zu werden,

gegeneinander abzuwägen. Daher ist das Mietverhältnis in der Art zu befristen, dass es dem

nutzungsberechtigten Ehegatten zumutbar ist, eine angemessene Wohnung zu finden.

Parallel hierzu besteht die Möglichkeit nach Maßgabe des § 549 Abs. 2 Nr. 2 BGB162 ein Mietverhältnis nur

zum vorübergehenden Gebrauch zu begründen. Die Mieterschutzvorschriften gelten in diesem

Zusammenhang nicht.

161 FamRZ 1984, 795 (797); OLG Celle NJW-RR 1990, 265 (266); OLG Koblenz FamRZ 2015, 142 162 § 549 Abs. 2 Nr. 2 BGB Auf Wohnraummietverhältnisse anwendbare Vorschriften

(2) Die Vorschriften über die Miethöhe bei Mietbeginn in Gebieten mit angespannten Wohnungsmärkten (§§ 556d

bis 556g), über die Mieterhöhung (§§ 557 bis 561) und über den Mieterschutz bei Beendigung des

Mietverhältnisses sowie bei der Begründung von Wohnungseigentum (§ 568 Abs. 2, §§ 573, 573a, 573d Abs. 1,

§§ 574 bis 575, 575a Abs. 1 und §§ 577, 577a) gelten nicht für Mietverhältnisse über

…

2. Wohnraum, der Teil der vom Vermieter selbst bewohnten Wohnung ist und den der Vermieter überwiegend

mit Einrichtungsgegenständen auszustatten hat, sofern der Wohnraum dem Mieter nicht zum dauernden

Gebrauch mit seiner Familie oder mit Personen überlassen ist, mit denen er einen auf Dauer angelegten

gemeinsamen Haushalt führt,

S. 64/Vortrag 2019


In Ballungsgebieten ist es zunehmend schwierig geworden, bezahlbaren Wohnraum, insbesondere für

Familien, zu finden. Dies müsste im Einzelfall selbstverständlich durch den erkennenden Richter in

angemessener Art und Weise berücksichtigt werden.

5. Antrag auf Überlassung der Ehewohnung bei Miteigentum

Formulierungsvorschlag:

I. Zwischen Frau/Herrn (Vermieter) und Frau (Ehefrau/Mieterin) wird über die bisherige

Ehewohnung in ___ ab Rechtskraft der Scheidung ein Mietverhältnis begründet.

II. Die Höhe des monatlichen Mietzinses wird auf € ____ festgesetzt. Im Übrigen gelten die gesetzlichen

Vorschriften des Mietrechts (§§ 535 – 580 a BGB).

III. Herr (Ehemann) ist verpflichtet, die bisherige Ehewohnung ab Rechtskraft der Scheidung sofort

(alternativ: innerhalb von x-Wochen) zu räumen und Frau (Mieterin) zur alleinigen Nutzung zu

überlassen.

IV. § 885 Abs. 2 – 4 ZPO sind im Rahmen der Räumung nicht anzuwenden.

VI. Fristen, § 1568 a Abs. 6 BGB

Der Anspruch auf Eintritt in ein Mietverhältnis oder Begründung eines solchen erlischt gem. § 1568 a

Abs. 6 BGB163 1 Jahr nach Rechtskraft der Endentscheidung in dem Scheidungsverfahren.

Bei dieser Norm handelt es sich um eine Schutzvorschrift zugunsten des Vermieters164. Der Vermieter

soll Klarheit haben, wer sein Vertragspartner ist. Im Hinblick auf Rechtssicherheit und -klarheit macht

es Sinn, dass Ansprüche im Zusammenhang mit der Ehewohnung zeitnah, spätestens aber mit Rechtskraft

der Scheidung abschließend geklärt und auch durchgesetzt werden.

163 § 1568 a Abs. 6 BGB Ehewohnung

….

(6) In den Fällen der Absätze 3 und 5 erlischt der Anspruch auf Eintritt in ein Mietverhältnis oder auf seine

Begründung ein Jahr nach Rechtskraft der Endentscheidung in der Scheidungssache, wenn er nicht vorher

rechtshängig gemacht worden ist.

164 Palandt/Brudermüller, § 1568 a BGB, Rn. 24 m.w.N.

S. 65/Vortrag 2019


VII. Verfahrensfragen

In Ehewohnungssachen richtet sich das Verfahren nach den §§ 200 – 209 FamFG165. Die sachliche

Zuständigkeit des Familiengerichts ergibt sich aus den §§ 23 a Abs. 1 Nr. 1, 23 b Abs. 1 GVG, § 111 Nr.

5 FamFG). Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 201 FamFG.

1. Das Ehewohnungszuweisungsverfahren wird auf Antrag eines Ehegatten eingeleitet (§ 203

FamFG).

2. Um eine frühzeitige Beteiligung des Jugendamtes zu gewährleisten, soll bereits mit der

Antragstellung angegeben werden, ob minderjährige Kinder in dem Haushalt leben (§ 203 Abs. 3

FamFG).

3. Schutz- und Zusatzanordnungen sollen durch das Familiengericht nach Maßgabe des § 209 Abs.

1 FamFG stets von Amts wegen getroffen werden, wenn diese zur Durchführung erforderlich sind.

Obwohl dies mithin von Amts wegen stets dann gerichtlicherseits erfolgen soll, wenn dem konkreten

Sachverhalt entsprechende Anhaltspunkte hierfür zu entnehmen sind, empfiehlt es sich aus

anwaltlicher Sicht immer, die entsprechenden Anträge zu stellen.

Das Wohnungszuweisungsverfahren nach § 1361 a BGB für die Zeit des Getrenntlebens ist als

isoliertes Verfahren zu führen. Sobald ein Scheidungsverfahren anhängig wird, ändert dies an der

Selbständigkeit dieses Verfahrens nichts. Demgegenüber ist das endgültige

Wohnungszuweisungsverfahren nach § 1568 a BGB in der Regel Folgesache im

Scheidungsverbund (§ 137 Abs. 2 S. 3 FamFG). Denkbar ist aber auch deren Einleitung nach

rechtskräftiger Scheidung als selbständiges Verfahren.

4. Gemäß § 114 Abs. 1 FamFG ist eine anwaltliche Vertretung nur dann erforderlich, wenn der Antrag

im Scheidungsverbund gestellt wird.

5. In Ehewohnungsangelegenheiten gilt gem. § 26 FamFG166 der Amtsermittlungsgrundsatz. Die

anspruchsbegründenden Tatsachen sind aber dennoch vollumfänglich vorzutragen. Es gibt zwar

165 §§ 200 – 209 FamFG - Überschriften

§ 200 Ehewohnungssachen; Haushaltssachen § 201 Örtliche Zuständigkeit § 202 Abgabe an das Gericht der Ehesache § 203 Antrag § 204 Beteiligte § 205 Anhörung des Jugendamts in Ehewohnungssachen § 206 Besondere Vorschriften in Haushaltssachen § 207 Erörterungstermin § 208 Tod eines Ehegatten § 209 Durchführung der Entscheidung, Wirksamkeit

166 § 26 FamFG Ermittlung von Amts wegen Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen

Ermittlungen durchzuführen.










S. 66/Vortrag 2019


keine formelle Beweispflicht. Allerdings gilt eine materielle Darlegungs- und Feststellungslast.

Sofern das Ergebnis der Ermittlungen nicht ausreichend ist, um eine Überzeugung des

Familiengerichts herbeizuführen, so wird die Entscheidung zu Lasten der Partei zu berücksichtigen

sein, die hieraus eine für sich günstige Rechtsfolge ableiten will.

6. Eine Endentscheidung in Ehewohnungszuweisungsverfahren wird mit der Rechtskraft derselben

wirksam (§ 209 Abs. 2 S. 1 FamFG). Im Scheidungsverbund geführte Folgeangelegenheiten werden

erst mit Rechtskraft der Scheidung wirksam (§ 148 FamFG167). In dem vorläufigen

Wohnungszuweisungsverfahren soll das Gericht die sofortige Wirksamkeit nach § 209 Abs. 2 S. 2

FamFG anordnen. Es kann auch die sofortige Wirksamkeit vor Zustellung an den Antragsgegner

gerichtlicherseits angefordert werden. Die Wirksamkeit tritt in dem Zeitpunkt ein, in dem die

Entscheidung der Geschäftsstelle des Gerichts zur Bekanntmachung übergeben wird. Der

Zeitpunkt ist auf der Entscheidung nach § 209 Abs. 3 FamFG168) zu vermerken. Dementsprechend

entspricht die Vollstreckung in einem vorläufigen Wohnungszuweisungsverfahren demjenigen in

Gewaltschutzsachen (§ 216 Abs. 2 FamFG)169.

7. Gemäß § 48 Abs. 1 FamFG werden die rechtskräftigen Endentscheidung nur dann aufgehoben

oder geändert, wenn eine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist. Sofern

sich im Nachhinein die Unbilligkeit der richterlichen Entscheidung ergeben sollte, soll dieselbe in

Analogie zu § 48 FamFG gleichfalls abänderbar sein. Dasselbe soll nunmehr auch für die

167 § 148 FamFG Wirksamwerden von Entscheidungen in Folgesachen

Vor Rechtskraft des Scheidungsausspruchs werden die Entscheidungen in Folgesachen nicht wirksam.

168 § 209 Durchführung der Entscheidung, Wirksamkeit (1) Das Gericht soll mit der Endentscheidung die Anordnungen treffen, die zu ihrer Durchführung erforderlich

sind.

(2) Die Endentscheidung in Ehewohnungs- und Haushaltssachen wird mit Rechtskraft wirksam. Das Gericht soll

in Ehewohnungssachen nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 die sofortige Wirksamkeit anordnen (3) Mit der Anordnung der sofortigen Wirksamkeit kann das Gericht auch die Zulässigkeit der

Vollstreckung vor der Zustellung an den Antragsgegner anordnen. In diesem Fall tritt die Wirksamkeit

in dem Zeitpunkt ein, in dem die Entscheidung der Geschäftsstelle des Gerichts zur Bekanntmachung

übergeben wird. Dieser Zeitpunkt ist auf der Entscheidung zu vermerken.

169 § 216 Wirksamkeit; Vollstreckung vor Zustellung

(1) Die Endentscheidung in Gewaltschutzsachen wird mit Rechtskraft wirksam. Das Gericht soll die sofortige

Wirksamkeit anordnen.

(2) Mit der Anordnung der sofortigen Wirksamkeit kann das Gericht auch die Zulässigkeit der Vollstreckung vor der

Zustellung an den Antragsgegner anordnen. In diesem Fall tritt die Wirksamkeit in dem Zeitpunkt ein, in dem die

Entscheidung der Geschäftsstelle des Gerichts zur Bekanntmachung übergeben wird; dieser Zeitpunkt ist auf der

Entscheidung zu vermerken.


S. 67/Vortrag 2019


Abänderung von Vergleichen (gerichtlich und außergerichtlich) sowie für Schutz- und

Zusatzanordnungen gelten.

8. Die Beteiligten ergeben sich aus § 204 FamFG170.

9. Sämtliche Anträge, die im Hauptsacheverfahren gestellt werden können, können auch selbständig

im einstweiligen Anordnungsverfahren verfolgt werden. Voraussetzung ist ein dringendes

Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden (§§ 49 Abs. 1 und 2 FamFG). In der Regel benötigt man

im einstweiligen Anordnungsverfahren keine Vollstreckungsklausel. Nur wenn die Vollstreckung

gegenüber jemanden erfolgt, der nicht Beteiligter ist, bedarf es einer solcher Klausel (§ 53 Abs. 2

FamFG).

10. Endentscheidungen im Wohnungszuweisungsverfahren können mit der Beschwerde nach § 58 Abs.

1 FamFG angefochten werden. Demgegenüber sind einstweilige Anordnungen in der Regel nicht

anfechtbar. Ausnahmsweise ergibt sich die Statthaftigkeit der Beschwerde nach § 57 S. 2 Nr. 5

FamFG in Wohnungszuweisungsverfahren. Die Frist beträgt bei Hauptsacheentscheidungen 1

Monat, in einstweiligen Anordnungssachen 2 Wochen (§ 63 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 FamFG).

11. Verfahrenswerte:

§ 48 Abs. 1 FamGKG

Vorläufige Wohnungszuweisung § 1361 b BGB: € 3.000,00

Endgültige Wohnungszuweisung § 1568 a BGB: € 4.000,00

Sofern diese Werte im Einzelfall unbillig sind, kann das Familiengericht einen höheren oder

niedrigen Wert gem. § 48 Abs. 3 FamGKG ansetzen.

In einstweiligen Anordnungsverfahren erfolgt eine Reduzierung, wegen des vorläufigen Charakters,

der in der Regel auf 50 % des Hauptsachewertes angesetzt wird, angenommen.

Aktuelle Rechtsprechung

BGH, Urteil vom 11. Juli 2018, Az. XII ZR 108/17

Nutzt ein Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit Duldung des anderen das im hälftigen

Miteigentum beider stehende Haus nach der Trennung weiterhin und trägt wie bisher die Lasten, ohne zu

erkennen zu geben, einen hälftigen Ausgleich geltend machen zu wollen, und ohne dass der andere Partner ihm

ein Nutzungsentgelt abverlangt, so ist sein Ausgleichsanspruch in Höhe des hälftigen Nutzungswerts des

170 § 204 Beteiligte

(1) In Ehewohnungssachen nach § 200 Abs. 1 Nr. 2 sind auch der Vermieter der Wohnung, der

Grundstückseigentümer, der Dritte (§ 1568a Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) und Personen, mit denen

die Ehegatten oder einer von ihnen hinsichtlich der Wohnung in Rechtsgemeinschaft stehen, zu beteiligen. (2) Das Jugendamt ist in Ehewohnungssachen auf seinen Antrag zu beteiligen, wenn Kinder im Haushalt der

Ehegatten leben.



S. 68/Vortrag 2019


Anwesens beschränkt (Fortführung von Senatsurteil vom 13. Januar 1993 – XII ZR 212/90 – FamRZ 1993, 676

und Senatsbeschluss vom 20. Mai 2015 – XII ZB 314/14 – FamRZ 2015, 1272).

https://www.dnoti.de/entscheidungen/index.html/45089327-52cc-4b50-a421-b1a19cb141f1/ccd51c5b-6e8c-

4431-b3f0-0b1e34d26691?mode=detail

KAPITEL 3:

Eigentumsauseinandersetzung

Bislang waren die Nutzungsregelungen im Zusammenhang mit der Ehewohnung einer eingehenden Betrachtung

unterzogen worden. Die Eigentumsverhältnisse waren für die weitere Nutzung der Wohnung zwar auch zu

berücksichtigen, aber nicht allein entscheidungserheblich.

Für die beteiligten Ehegatten ist nach dem Scheitern ihrer Ehe, von vorrangiger Bedeutung, eine wirtschaftliche

Entflechtung der Vermögensverhältnisse zu erreichen. Grundsätzlich ist das Vermögen der Ehegatten getrennt. Dies

ist jedenfalls in den Güterständen der Gütertrennung und der Zugewinngemeinschaft der Fall. Auf den Güterstand der

Gütergemeinschaft171 soll im Rahmen dieses Vortrages, angesichts der geringfügig erscheinenden Praxisrelevanz nicht

eingegangen werden.

171 Begründung

Der Güterstand der Gütergemeinschaft wird durch notariell beurkundeten Ehevertrag vereinbart.

Die verschiedenen Vermögensmassen

Eigentümlich für die Gütergemeinschaft ist, dass das Vermögen der Eheleute in bis zu fünf voneinander getrennte

Vermögensmassen zerfällt. Das Gesamtgut ist das Vermögen, das den Eheleuten gemeinsam zur gesamten Hand

zusteht. Darüber hinaus hat jeder Ehegatte noch Vorbehaltsgut und Sondergut.

Durch die Gütergemeinschaft wird das Vermögen der Eheleute grundsätzlich vollständig gemeinschaftliches

Vermögen beider Ehepartner (Gesamtgut). Damit werden auch für die ausschließlich zum persönlichen Gebrauch eines

Ehegatten bestimmten Sachen, wie Haushaltsgegenstände, Schmuck und Arbeitsgeräte, Gesamtgut. Gesamtgut wird

sowohl das Vermögen, welches die Verlobten vor Eheschließung hatten, als auch das Vermögen, welches die

Ehegatten während der Ehe erwirtschaften. Auch dasjenige, was die Ehegatten durch ihre Arbeit oder durch den

selbstständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäftes erlangen, fällt somit dem Gesamtgut an.

Vorbehaltsgut sind diejenigen Gegenstände aus dem Vermögen eines Ehegatten, die durch Ehevertrag für

Vorbehaltsgut erklärt sind. Vorbehaltsgut ist auch, was einem Ehegatten von Todes wegen oder unter Lebenden von

einem Dritten unentgeltlich zugewendet wird, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung, der Dritte bei der

Zuwendung bestimmt hat, dass der Erwerb Vorbehaltsgut sein solle. Was ein Ehegatte als Ersatz für die Zerstörung,

Beschädigung oder Entziehung eines zum Vorbehaltsgut gehörenden Gegenstandes (→Surrogat), auf Grund eines zu

seinem Vorbehaltsgut gehörenden Rechts (v.a. Sach- und Rechtsfrüchte) oder durch Rechtsgeschäft erwirbt, das sich

auf das Vorbehaltsgut bezieht, fällt auch seinem Vorbehaltsgut an.

Zum Sondergut zählen die Gegenstände eines Ehegatten, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können

(höchstpersönliche Rechte, z. B. ihm zustehende beschränkte persönliche Dienstbarkeiten).

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https://de.wikipedia.org/wiki/Notar

https://de.wikipedia.org/wiki/Beurkundung

https://de.wikipedia.org/wiki/Ehevertrag

https://de.wikipedia.org/wiki/Gesamthandsgemeinschaft

https://de.wikipedia.org/wiki/Surrogat

https://de.wikipedia.org/wiki/Höchstpersönliches_Recht

https://de.wikipedia.org/wiki/Beschränkte_persönliche_Dienstbarkeit

S. 69/Vortrag 2019


Eheleute erwerben Immobilieneigentum meist zu hälftigem Miteigentum. Da die Immobilie im Regelfall die größte

Vermögensposition ist, wird durch die Abwicklung und Auseinandersetzung der Immobilie – häufig auch - das

Ergebnis des Zugewinnausgleiches vorweggenommen. Dementsprechend ist mit der gebotenen Sorgfalt zumindest

eine überschlägige Zugewinnausgleichsberechnung anzustrengen, um die Zugewinnausgleichsrichtung bestimmen zu

können.

Sofern man als beratender Anwalt es im Zusammenhang mit der außergerichtlichen Beratung und Abwicklung schafft,

eine einvernehmliche Regelung zu erreichen, wird zumeist auch der Scheidungskonflikt insgesamt minimiert. Die

Chance auf einen erfolgreichen, für die Parteien zufriedenstellenden Abschluss ist damit erhöht.

Meiner Erfahrung nach hat man entweder hochstreitige, langwierige Verfahren, die sich selbst bei hohen

Gegenstandswerten bei Verfahrensdauern von mehreren Jahren für Anwälte nicht wirtschaftlich sind, oder man hat

Verfahren, in denen man – meist auch in einem langwierigen – meist außergerichtlichem - Verhandlungsprozess,

versucht die gegebenen Interessenkonflikte eines nach dem anderen abzuarbeiten. Diese Chance sollte nach

diesseitigem Dafürhalten in keinem Stadium der Trennungs- und Scheidungsauseinandersetzung aus den Augen

gelassen werden. Häufig lohnt – auch nach langwierigen, höchst streitigen gerichtlichen Auseinandersetzungen – es

sich, nach Jahren, wenn die Parteien bereits des Prozessierens angesichts der Kosten und zeitlichen Mühen müde sind,

ein Versuch einer einvernehmlichen Einigung.

1. Vertragliche Regelungen

Im Rahmen der außergerichtlichen, vertraglichen Lösungsmöglichkeiten, bestehen prinzipiell drei Alternativen.

Entweder bleibt es bei den bisherigen Eigentumsverhältnissen ohne jegliche Änderung, oder aber es erfolgt eine

Änderung durch Übernahme des Anteils des anderen Ehegatten. Letzte Alternative ist die Veräußerung der

Immobilie durch freihändigen Verkauf oder durch Teilungsversteigerung.

a) Keine Veränderung der Eigentumsverhältnisse

Denkbar ist zunächst, dass sich die Eigentumsverhältnisse nicht verändern. Es hat eine Regelung der

künftigen Nutzung, des Nutzungsentgeltes, der Lastentragung, am Besten in Wechselwirkung mit dem

zu regelnden Unterhaltsanspruch, zu erfolgen.

S. 70/Vortrag 2019


Im Rahmen einer derartigen Vereinbarung ist unbedingt darauf zu achten, dass auch zumindest zeitweise –

der Auseinandersetzungsanspruch nach § 749 Abs. 2 BGB172 ausgeschlossen wird. Anderenfalls bestünde in

rechtlicher Hinsicht die jederzeitige Möglichkeit, ein Antrag auf Teilungsversteigerung zu stellen.

Nach § 749 Abs. 3 BGB173 gibt es gesetzliche und rechtsgeschäftliche Beschränkungen des Aufhebungs- und

Teilungsrechtes. Gesetzliche Beschränkungen ergeben sich beispielsweise aus Generalklauseln, z.B. aus

§ 1353174 BGB oder aus § 242 BGB. Das Verlangen auf Aufhebung kann eine unzulässige Rechtsausübung

darstellen, wenn die Aufhebung für einen Miteigentümer eine besondere Härte bedeutet. Dann kann unter

Umständen ein Anspruch des Aufhebungswilligen auf Ausscheiden gegen Abfindung vorliegen.

Da grundsätzlich eine Aufhebung der Gemeinschaft auch zur „Unzeit“ erfolgen kann, weil eine § 723 Abs. 2

BGB175 entsprechende Vorschrift fehlt, ist in besonderem Maße auf die Möglichkeit der Vereinbarung einer

rechtsgeschäftlichen Beschränkung, zum Beispiel hinsichtlich des Zeitpunktes oder einer Frist, hinzuwirken.

172 § 749 Abs. 2 BGB lautet: Aufhebungsanspruch

(2) Wird das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausgeschlossen,

so kann die Aufhebung gleichwohl verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Unter der gleichen

Voraussetzung kann, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt wird, die Aufhebung ohne Einhaltung der Frist

verlangt werden.

1733) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht, die Aufhebung zu verlangen, diesen Vorschriften zuwider

ausgeschlossen oder beschränkt wird, ist nichtig

174 § 1353 Eheliche Lebensgemeinschaft

(1) Die Ehe wird auf Lebenszeit geschlossen. Die Ehegatten sind einander zur ehelichen

Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen füreinander Verantwortung.

(2) Ein Ehegatte ist nicht verpflichtet, dem Verlangen des anderen Ehegatten nach Herstellung

der Gemeinschaft Folge zu leisten, wenn sich das Verlangen als Missbrauch seines Rechts

darstellt oder wenn die Ehe gescheitert ist.

175 § 723 Kündigung durch Gesellschafter

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die

unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat

er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

S. 71/Vortrag 2019


b) Anteilsübertragung auf einen Ehegatten

Möglich ist auch, dass der ausziehende Ehegatte seinen Anteil auf den in der Immobilie verbliebenen

Ehegatten überträgt. Dieser Lösungsansatz bietet sich in den Fällen an, in denen der im Haus verbliebenen

Partner, ein Zugewinnausgleichsanspruch gegen den ausziehenden Ehegatten zusteht.

Man muss also im Rahmen der zu tätigenden Erwägungen – wie bereits einleitend dargelegt - stets auch den

Zugewinnausgleich im Auge behalten und sozusagen das Ergebnis der Zugewinnausgleichsberechnung

vorwegnehmen. Zumindest sollte man sich aber über die Zugewinnausgleichsrichtung, die sich meist nach

einer gewissen Einarbeitung abzeichnet, zu bestimmen versuchen.

Dieser Ansatz hat den Vorzug, dass kein größerer Kapitalbetrag aufgewandt werden muss, da der

Zugewinnausgleichsberechtigte diesen Betrag von dem vereinbarten Übertragungswert in Abzug bringen

kann. Es müssten insoweit in Höhe des Zugewinnausgleichsanspruches keine zusätzlichen Darlehen

aufgenommen werden.

c) Verkauf der Immobilie

Eine weitere Möglichkeit im Hinblick auf die Auseinandersetzung der gemeinschaftlichen Immobilie liegt

darin, dass beide Ehepartner aus der Immobilie ausziehen, dieselbe freihändig verkaufen und sich den Erlös,

nach Abzug der Kosten und Verbindlichkeiten, den jeweiligen Anteilsverhältnissen entsprechend, teilen.

Je höher die Restschuld ist und je beengter die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien sind, umso eher

wird dieser Lösungsansatz zu bevorzugen sein.

Auch in diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob die Spekulationsfrist des § 23 Abs. 1 S. 1 EStG abgelaufen

ist und wie hoch sich die hieraus eventuell ergebende zusätzliche Steuerlast ist.

2. Steuerliche Aspekte

a) § 23 Abs. 1 S. 1 EStG

Im Zusammenhang mit Immobilienübertragungen sind die steuerlichen Konsequenzen im Einzelfall einer

genaueren Betrachtung unterziehen, da die Erfüllung einer Zugewinnausgleichsforderung ein privates

S. 72/Vortrag 2019


Veräußerungsgeschäft im Sinne von § 23 Abs. 1 S. 1 EStG176 darstellen kann. Insoweit sollte man die 10-

Jahres-Frist dieser Norm in diesem Zusammenhang vorab gedanklich in Erwägung ziehen. Diesseits wird

stets die Hinzuziehung eines Steuerberaters empfohlen, nicht zuletzt wegen der speziellen Fachkenntnisse

und Erfahrungen sowie auch im anwaltlichen Eigeninteresse, um die weit ausufernde anwaltliche Haftung zu

minimieren.

b) Befreiung von der Grunderwerbsteuer, § 3 Nr. 5 GrunderwerbsteuerG

Gemäß § 3 Nr. 5 GrunderwerbsteuerG sind Grundstücksübertragungen im Zusammenhang mit Trennung und

Scheidung von der Grunderwerbsteuer befreit. Unerheblich ist für die Befreiung von der Grunderwerbsteuer,

ob sich das Grundstück zuvor im hälftigen Miteigentum oder Alleineigentum der Ehegatten befunden hat.

Eine zeitliche Beschränkung ist gesetzlich zwar nicht ausdrücklich bestimmt. Allerdings kann ein langer

Zeitraum zwischen Scheidung und Grundstückübertragung darauf hindeuten, dass eine scheidungsbedingte

Vermögensauseinandersetzung nicht mehr vorliegt177.

Im Rahmen einer Bruchteilsgemeinschaft wird man für den Fall der Begründung eines Ankaufsrechtes für

einen Ehegatten noch von einer scheidungsbedingten Vermögensauseinandersetzung auszugehen haben.

Allerdings ist zu beachten, dass eine grunderwerbsteuerliche Privilegierung dann nicht erfolgt, wenn eine

Übertragung auf Dritte vorgenommen wird. Derenthalben ist auch ein Grundstückserwerb vom

Gesamtrechtsnachfolger eines Ehegatten nicht nach § 3 Nr. 5 GrEStG privilegiert. Dies gilt selbst dann, wenn

die Grundstücksübertragung im Zusammenhang mit der Vermögensauseinandersetzung nach der Scheidung

erfolgt.

176 Einkommensteuergesetz (EStG)

§ 23 Private Veräußerungsgeschäfte

(1) 1Private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nummer 2) sind

1.

Veräußerungsgeschäfte bei Grundstücken und Rechten, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über

Grundstücke unterliegen (z. B. Erbbaurecht, Mineralgewinnungsrecht), bei denen der Zeitraum zwischen

Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zehn Jahre beträgt. 2Gebäude und Außenanlagen sind

einzubeziehen, soweit sie innerhalb dieses Zeitraums errichtet, ausgebaut oder erweitert werden; dies gilt

entsprechend für Gebäudeteile, die selbständige unbewegliche Wirtschaftsgüter sind, sowie für

Eigentumswohnungen und im Teileigentum stehende Räume. 3Ausgenommen sind Wirtschaftsgüter, die im

Zeitraum zwischen Anschaffung oder Fertigstellung und Veräußerung ausschließlich zu eigenen

Wohnzwecken oder im Jahr der Veräußerung und in den beiden vorangegangenen Jahren zu eigenen

Wohnzwecken genutzt wurden;

177 Sack in Boruttau, Grunderwerbsteuergesetz, 16. Aufl., § 3 Rz. 385; Pahlke/Franz, § 3 Rz. 225

S. 73/Vortrag 2019


Zusammenfassung:

Grundstücksübertragungen im Zusammenhang mit Trennung und Scheidung sind steuerlich begünstigt, z.B.

Grunderwerbsteuer. Allerdings sind Eheleute in derartigen Situationen grundsätzlich gut beraten, einem der

Ehegatten die endgültige Zuordnung zuzuweisen.

c) „Familienheimschaukelmodell“, § 13 Abs. 1 Nr. 4 a ErbStG

Zuwendungen unter Ehegatten verbleiben gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 4 a ErbStG erbschafts- und

schenkungsteuerfrei, wenn die Wohnung/Immobilie zu eigenen Wohnzwecken genutzt wird.

Insoweit wird in der steuerlichen Literatur zum Zwecke der Vermögensübertragung das sog.

„Familienheimschaukelmodell“ empfohlen. Dies funktioniert in der Art und Weise, dass eine mehrfache

Übertragung des Familienheimes zum Zwecke des Geldtransfers von einem zum anderen Ehegatten erfolgt.

Im ersten Schritt wird das Familienheim nach § 13 Abs. 1 Nr. 4 a ErbStG an den anderen Ehegatten verkauft,

z.B. 50-%-iger Grundstücksanteil wird von A (Ehegatte der beispielsweise „Durchgriffshaftung“ als GmbH-

Geschäftsführer befürchtet) an B (Empfängerehegatte). Der Empfängerehegatte verkauft dieses Familienheim

an den früheren Ehegatten-Eigentümer, also B-A. Diese Übertragrungen sind grunderwerb- und

schenkungsteuerfrei. Insoweit erhält der Ehegatte B das vollständige Entgelt. Diesem Ehegatten wiederum

wird dann im zweiten Schritt das Familienheim aufgrund einer weiteren Übertragung, wiederum

grunderwerb- und schenkungsteuerfrei, übertragen, beispielsweise geschenkt. Letztlich soll mithin mit dieser

Konstruktion erreicht werden, dass sowohl das Grundstück, als auch das Geld auf den nichthaftenden

Ehegatten (hier: B) übertragen wird.

Diese Konstruktion dient der Verlagerung von Vermögenswerten von dem haftungsgefährdeten Ehegatten

auf den anderen Ehegatten, z.B. bei einem voll haftenden, nicht ausreichend versicherten, Freiberufler oder

bei einem GmbH-Geschäftsführer, der einen Durchgriff auf sein Privatvermögen befürchtet.

3. Gerichtliche Auseinandersetzung/Zuständigkeit Familiengericht

Scheitern die außergerichtlichen Bemühungen, eine vertragliche Lösung herbeizuführen, kommt letztlich nur

der Rechtsweg in Betracht.

S. 74/Vortrag 2019


Durch das FGG-Reformgesetz wurde das sog. „große178“ Familiengericht normiert, so dass die

unterschiedlichen Zuständigkeiten der Zivil- und Familiengerichte in familienrechtlichen Streitigkeiten,

aufgehoben worden sind.

Insbesondere die Zuständigkeitserweiterung durch die in § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG genannten „sonstige

Familiensachen“ (§§ 11 Nr. 10, 266 FamFG) hat eine Zuständigkeitserweiterung der Familiengerichte

bedingt. Zu den sonstigen Familiensachen zählen Ansprüche zwischen Eheleute, wie Auflösung von

Miteigentum, Gesamtschuldnerausgleich, Rückgewähr unbenannter Zuwendungen, Ausgleich bei

Ehegatteninnengesellschaften und Steueraufteilung sowie die Ansprüche von und gegen Schwiegereltern

(§ 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG). Hierdurch ist eine enorme Zuständigkeitserweiterung bei dem Familiengericht

erfolgt. Derartige Ansprüche waren unter der ursprünglichen Regelung den Zivilgerichten zugeordnet. Mithin

unterliegt nunmehr die gesamte Vermögensauseinandersetzung zwischen verheirateten und geschiedene

Eheleuten sowie deren Eltern der ausschließlichen Zuständigkeit der Familiengerichte (§§ 23 a Abs. 1 Nr.

1, 23 b Abs. 1 GVG).

Da es sich bei den sonstigen Familiensachen um Familienstreitsachen im Sinne des § 112 Nr. 3 FamFG sind,

ist für dieselben eine anwaltliche Vertretung vor dem Familiengericht vorgeschrieben (§ 114 Abs. 1 FamFG).

Für den Fall, dass sich die Eheleute nicht hinsichtlich der Eigentumsauseinandersetzung einigen können,

kommt letztlich nur die Teilungsversteigerung in Betracht.

178 Durch die Einführung des sog. „großen Familiengerichts“ durch das FamFG ist es zu einer enormen

Erweiterung der familiengerichtlichen Zuständigkeiten gekommen. Bereits lange war die Erweiterung

der sachlichen Zuständigkeit des Familiengerichts gefordert worden. Durch die Einführung des

umfassend zuständigen großen Familiengerichtes ist die fachspezifische Rechtsprechung vereinfacht

worden. Gleichzeitig wurden zuständigkeitsbedingte Abgrenzungsprobleme gelöst. Die Gefahr sich

widersprechender Entscheidungen, die durch die teilweise unterschiedliche Rechtsprechung der

Zivilgerichte andererseits und der Familiengerichte andererseits, bedingt waren, wurde minimiert.

Sachlich zusammenhängende Fragen und Verfahren für denselben Personenkreis ist nunmehr nur ein

Gericht zuständig. Die Gefahr unterschiedlicher Wertungen ist bei einem erkennenden Richter weitaus

geringer, als wenn mehrere Richter – zumal auch Ermessens- und/oder Billigkeitsentscheidungen – zu

treffen haben. Der erkennende Richter kennt den gesamten Lebenssachverhalt der beteiligten und

Personen, die Konflikte, die im Einzelfall schwelen und kann hierdurch eine Gesamtlösung herbeiführen.

Auch für die befassten Anwälte ist ein Vorteil gegeben, da die Verfahren vor einem großen

Familiengericht effizienter ablaufen und im individuellen Einzelfall eine Gesamtlösung aller

Rechtsfragen möglich ist.

S. 75/Vortrag 2019


4. Voraussetzungen und Durchführung der Teilungsversteigerung

a) Nach Gemeinschaftsrecht kann jeder Miteigentümer jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft nach § 749

Abs. 1 BGB179 verlangen. Allerdings ist bei Ehegatten § 1365 BGB zu beachten, wonach kein Ehegatte über

das Vermögen im Ganzen verfügen darf. Demnach kann ein Ehegatte sich nur mit der Einwilligung des

anderen dazu verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. In der Rechtsprechung ist

mittlerweile geklärt, was Vermögen im Ganzen bedeutet. Wenn der Immobilienwert ca. 85 – 90 % des

gesamten Vermögens darstellt, handelt es sich um das gesamte Vermögen. Hierbei wird nach kleinen und

mittleren Vermögen einerseits und großen Vermögen andererseits differenziert. Je größer das Vermögen ist,

um so werthaltiger müsste die Immobilie sein, um das Gesamtvermögen anzunehmen180. Für die Annahme

der Gesamtheit des Vermögens ist es unerheblich, ob es sich ein einzelnes oder um mehrere Objekte handelt.

b) Ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung kann unproblematisch ein Antrag auf

Teilungsversteigerung gestellt werden. § 1365 Abs. 1 BGB greift nicht mehr ein. Der Schutzzweck des §

1365 Abs. 1 BGB, der die Existenzgrundlage der Familie sicherstellen soll, besteht nicht mehr, nach

rechtskräftiger Scheidung derselben. Für den Fall, dass das Zugewinnausgleichsverfahren abgetrennt worden

ist, die Scheidung aber bereits rechtskräftig ist, wird zum Teil eine analoge Anwendung des § 1365 Abs. 1

BGB bejaht181. Dagegen wird allerdings eingewandt, dass es zum einen an einer systemwidrigen

Regelungslücke, als Voraussetzung einer Analogie, fehle. Auch praktische Gründe, sofern eine

Wiederverheiratung bereits erfolgt ist, sprechen dagegen. Aus Gründen der Rechtssicherheit und

Transparenz sollte daher § 1365 Abs. 1 BGB tatsächlich nur dann Anwendung finden, wenn die Ehe

tatsächlich besteht, also nicht rechtskräftig geschieden ist. Dem wird zu folgen sein, mit der Folge, dass der

Antrag auf Teilungsversteigerung für den Fall der Trennung bis zum Zeitpunkt der Rechtskraft der

Scheidung keinen Erfolg haben wird, wenn es sich annährend um den einzigen werthaltigen Gegenstand

handelt und der andere Ehegatte seine Einwilligung zur Veräußerung nicht erteilt.

Sofern der Ehegatte die Einwilligung nach § 1365 Abs. 1 BGB verweigert, kann diese Einwilligung allerdings

in einem besonderen Verfahren nach § 1365 Abs. 2 BGB ersetzt werden182. Die Ersetzung durch das

Familiengericht wird nur dann erfolgen, wenn das Geschäft den Grundsätzen der ordnungsgemäßen

Verwaltung entspricht und zusätzlich Verhinderung des Zustimmungsberechtigten oder die

Zustimmungsverweigerung „ohne ausreichenden Grund“. In der Praxis ist die Gefährdung des Anspruchs

auf Zugewinnausgleich die bedeutendste Fallkonstellation.

179 § 749 Abs. 1 BGB

Jeder Teilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. 180 Palandt/Brudermüller, § 1365 Rn. 6; BGH FamRZ 1980, 754; 91, 769; 12, 116 181 Palandt/Brudermüller, § 1365, Rn. 11 m.w.N. 182 Palandt/Brudermüller, § 1365 Rn. 20 f.

S. 76/Vortrag 2019


5. Vorüberlegungen und Erwägungen im Zusammenhang mit der Einleitung einer Teilungsversteigerung

Besonders sorgfältig ist – bereits vor Antragstellung - zu ermitteln, ob Vormerkungen, Rückfallklauseln

o.ä. ersichtlich sind. In diesem Zusammenhang sind die Verträge und die Grundbucheintragungen

genauestens zu prüfen. Bei einer Rückfallklausel183 sichert sich der Schenker (meist Eltern) für den Fall der

Veräußerung, Belastung oder Zwangsvollstreckung das Grundstück. Die Teilungsversteigerung gehört

zur Zwangsvollstreckung, so dass der Rückfallberechtigte auf sein Recht verzichten müsste, soll das

Teilungsversteigerungsverfahren erfolgreich sein.

Nachstehende Prüfungsschritte sollten daher im Zusammenhang mit den Überlegungen, ob ein

Teilungsversteigerungsverfahren einzuleiten ist, unternommen werden:

a) Der aktuelle Stand der Belastungen ist zu ermitteln. Gegebenenfalls ist auf entsprechende Löschungen

hinzuwirken, um komplizierte Abrechnungsprobleme im Zusammenhang mit der Erlösverteilung zu

vermeiden.

b) Weiterhin ist - zumindest überschlägig – der aktuelle Verkehrswert der Immobilie zu ermitteln. Sofern die

tatsächlich bestehenden Belastungen höher sind als der Verkehrswert, erscheint die Teilungsversteigerung

nicht das probate Mittel, da sich kaum ein Bieter bereitfinden wird, der höhere Schulden übernimmt, als

diejenigen, die dem tatsächlichen Wert der Liegenschaft entsprechen.

c) Die Teilungsversteigerung wird mittels eines Antrages (§ 15 ZVG) eingeleitet. Der antragstellende Ehegatte

ist der Gläubiger, der andere Ehegatte, der Schuldner im Rahmen des Teilungsversteigerungsverfahrens.

Obwohl es sich bei der Teilungsversteigerung um eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung handelt,

bedarf es keines vollstreckbaren Titels. Der Antrag hat sich auf die gesamte Immobilie zu beziehen.

Unzulässig ist der Antrag auf Versteigerung eines Miteigentumsanteils.

Für die Antragstellung ist ausreichend, dass die Parteien im Grundbuch eingetragen sind bzw. Erbe

(Rechtsnachfolger) des eingetragenen Eigentümers sind (§ 17 Abs. 1, 181 Abs. 2 S. 1 ZVG).

Vor rechtskräftiger Scheidung muss auch die Zustimmung des anderen Ehegatten zur Veräußerung

nachgewiesen werden, wenn sein Anteil am Familienwohnheim nahezu sein gesamtes Vermögen darstellt.

183 Im Rahmen von Rückfallklauseln behält sich der Übergeber das Recht vor, wenn der Übernehmer das Objekt ohne

Zustimmung des Übergebers veräußert oder belastet oder Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den

Übernehmer eingeleitet worden sind.

S. 77/Vortrag 2019


Weiterhin müssen im Antrag die Namen und Anschriften der Miteigentümer, die genaue

Grundstücksbezeichnung enthalten sein, wobei die Beifügung eines Grundbuchauszuges aus

Vereinfachungsgründen sinnvoll sein kann184.

Antrag

Es wird beantragt, das dem Antragsteller und der Antragsgegnerin in Miteigentum zu je ½ gehörende

Flurstück Nr. _____ der Gemarkung _____, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts ____________

Band _____ Blatt ____ zum Zwecke der Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft zu versteigern.

d) Zuständig für das Teilungsversteigerungsverfahren ist das Vollstreckungsgericht bei dem Amtsgericht, in

dessen Bezirk das Grundstück belegen ist.

Nach Eingang des Antrages ergeht in der Regel ein Anordnungsbeschluss185. Dieser Beschluss gilt als

Beschlagnahme des Grundstückes nach § 20 Abs. 1 ZVG, wirkt sich allerdings nicht aus, weil es an einem

betreibenden Gläubiger fehlt. Das Vollstreckungsgericht beachtet Einwendungen gegen den

Versteigerungsantrag nur dann, wenn sich dieselben aus dem Grundbuch ergeben (§ 28 ZVG). Daher

können der Aufhebungsausschluss gemäß § 749 Abs. 2 BGB, Verfügungsbeschränkungen nach § 1365 Abs.

1 BGB, Verstöße gegen das Rücksichtnahmegebot nach § 1353 BGB nur im Rahmen einer

Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO geltend gemacht werden. Einträge hierzu sind aus dem Grundbuch

nicht zu entnehmen und müssen daher in einem separaten Verfahren geltend gemacht werden.

Trickreich, wenngleich legal, kann das Vorgehen eines Ehegatten sein, den anderen den Einwand nach § 1365

BGB (Verfügung über das Vermögen im Ganzen) insoweit abzuschneiden, als er einfach die Darlehensraten

nicht mehr an die finanzierende Bank zahlt. Die darlehensgebende Bank wird alsdann von sich aus die

Zwangsversteigerung betreiben. In dieser Fallkonstellation wirkt sich die Verfügungsbeschränkung des §

1365 Abs. 1 BGB nicht aus.

e) Dem anderen Ehegatten ist stets der Beitritt zum Versteigerungsverfahren anzuempfehlen. Nur in diesem

Fall kann er selbst Anträge in dem Versteigerungsverfahren stellen und aktiv eingreifen. Ein besonderes

Augenmerk ist in diesem Zusammenhang auf die Einhaltung der Fristen nach §§ 43 Abs. 2, 44 Abs. 2 ZVG

zu richten. Aus dieser Norm folgt, dass der Beschluss zur Beitrittszulassung muss dem Antragsteller vier

Wochen vor dem Versteigerungstermin zugestellt werden.

184 Haußleiter/Schulz, Kap. 5, Rn. 37 185 Stöber, § 180 ZVG Anm. 5.8

S. 78/Vortrag 2019


f) § 793 ZPO normiert die sofortige Beschwerde als Rechtsmittel gegen die Ablehnung des

Teilungsversteigerungsantrags.

Sofern die Teilungsversteigerung auf Anordnung ohne vorherige Anhörung des Gegners erlassen worden ist,

ist die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO der korrekte Rechtsbehelf. Gegen die Entscheidung in

diesem Verfahren ist wiederum die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO gegeben.

Praktische Relevanz kommt diesen Rechtsmitteln nur in geringerem Umfang zu, da materiell-rechtliche

Einwendungen nur im Rahmen einer Drittwiderspruchsklage zu berücksichtigen sind.

Der Antragsteller kann jederzeit, form- und fristlos, die Einstellung des Verfahrens nach § 30 Abs. 1 ZVG

beantragen. Dies ist 2-fach möglich. Die dritte Bewilligung der Einstellung gilt als Rücknahme des Antrages.

Insofern wird ersichtlich, dass dem Beitritt des Antragsgegners eine wesentliche Bedeutung zukommt, weil

derselbe bei rechtzeitigem Beitritt der Einstellung des Verfahrens zustimmen muss.

Dem Antragsgegner stehen die Rechtsmittel des § 180 Abs. 2 bis 4 ZVG186 zu. Diesen Vorschriften zufolge

kann das Verfahren für einen Zeitraum bis zu 5 Jahren hinausgezögert werden. Es handelt sich um einen

fristgebundenen Einstellungsantrag, der innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung der Belehrung über die

Einstellungsmöglichkeit (§ 30 b Abs. 1 S. 1 ZVG) zu stellen ist. Diese Belehrung wird in der Regel zeitgleich

mit dem Anordnungsbeschluss erteilt (§ 30 b Abs. 1 S. 3 ZVG). Für den Fall der Versäumung dieser Frist

scheidet die einstweilige Einstellung aus.

Die Einstellungsgründe ergeben sich aus § 180 Abs. 2 und 3 ZVG:

• § 180 Abs. 2 ZVG - bei Abwägung der widerstreitenden Interessen

186 § 180 Abs. 2 bis 4 ZVG lauten:

(2) Die einstweilige Einstellung des Verfahrens ist auf Antrag eines Miteigentümers auf die Dauer von längstens sechs Monaten anzuordnen, wenn dies bei Abwägung der widerstreitenden Interessen der mehreren Miteigentümer angemessen erscheint. Die einmalige Wiederholung der Einstellung ist zulässig. § 30b gilt entsprechend. (3) Betreibt ein Miteigentümer die Zwangsversteigerung zur Aufhebung einer Gemeinschaft, der außer ihm nur sein Ehegatte, sein früherer Ehegatte, sein Lebenspartner oder sein früherer Lebenspartner angehört, so ist auf Antrag dieses Ehegatten, früheren Ehegatten, dieses Lebenspartners oder früheren Lebenspartners die einstweilige Einstellung des Verfahrens anzuordnen, wenn dies zur Abwendung einer ernsthaften Gefährdung des Wohls eines gemeinschaftlichen Kindes erforderlich ist. Die mehrfache Wiederholung der Einstellung ist zulässig. § 30b gilt entsprechend. Das Gericht hebt seinen Beschluss auf Antrag auf oder ändert ihn, wenn dies mit Rücksicht auf eine Änderung der Sachlage geboten ist. (4) Durch Anordnungen nach Absatz 2, 3 darf das Verfahren nicht auf mehr als fünf Jahre insgesamt einstweilen eingestellt werden.

S. 79/Vortrag 2019


Die einstweilige Einstellung des Versteigerungsverfahrens mit einer Maximaldauer von 6 Monaten

kann ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn der wirtschaftlich Stärkere, unter

Ausnutzung vorübergehender Umstände, die Versteigerung zur Unzeit durchsetzt, um den

wirtschaftlich Schwächeren auf ungünstige Konditionen bzgl. der Grundstückswerte aus dem

Grundstück zu drängen187. Es besteht lediglich eine einmalige Wiederholungsmöglichkeit.

• § 180 Abs. 3 ZVG – Kindesinteressen

Eine weitere Einstellungsmöglichkeit ergibt sich aus § 180 Abs. 3 ZVG, der die Interessen der

gemeinsamen Kinder schützt. Demnach kann eine Einstellung – sofern rechtzeitig beantragt –

erfolgen, sofern dies zur Abwendung einer ernsthaften Gefährdung des Wohls eines

gemeinschaftlichen Kindes erforderlich ist.

Über den Wortlaut dieser Norm hinausgehend, dürfen keine weiteren Miteigentümer vorhanden sein,

deren rechtliche Interessen gegebenenfalls betroffen sein könnten.

Es müssen besondere Umstände188 vorliegen, die im Einzelfall eine begründete, gegenwärtige

Besorgnis der Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls eines Kindes nahe

legen189. Die Anforderungen hierzu sind hoch angesetzt, so dass allgemeine, unwesentliche

Beeinträchtigungen, die mit jeder Trennung verbunden sind, nicht ausreichend sind.

Angesichts des Umstandes, dass für Kinder persönliche Bindungen (Eltern, Geschwister, Großeltern

o.ä.) ohnehin wichtiger sind, als eine bestimmte Wohnumgebung, ist es zutreffend, eine

zurückhaltende Auslegung anzunehmen.

Einer einstweiligen Einstellung hat beispielweise das LG Berlin190 in einem Fall zugestimmt, in dem

einem behinderten Kind die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, sich langsam auf seinen

Wohnortwechsel vorzubereiten.

187 Haußleiter/Schulz, Kap. 5, Rn. 45; BGH FamRZ 2007, 1010 188 Wortlaut des § 180 Abs. 3 ZVG – „ernsthafte Gefährdung des Wohls eines gemeinschaftlichen Kindes“ 189 BGH FamRZ 2007, 1010, Stöber, § 180 ZVG Anm. 13.4 190 LG Berlin, FamRZ 1987, 1066

S. 80/Vortrag 2019


• § 765 a ZPO – einstweilige Einstellung bei besonderer Härte191

Weiterhin kommt die einstweilige Einstellung nach § 765 a ZPO dann in Betracht, wenn die

Verfahrensfortsetzung zu einem untragbaren Ergebnis führen würde192. Diese Norm wird auch im

Rahmen des Teilungsverfahrens angewandt.

Im Gegensatz zu § 180 Abs. 3 ZVG in dessen Anwendungsbereich nur gemeinsame Kinder, also

nicht Pflegekinder, fallen, kann nach dieser Norm sich auch ein Pflegekind, bei Vorliegen der

weiteren Tatbestandsvoraussetzungen, auf den Schutz dieser Norm berufen.

Eine einstweilige Einstellung nach § 765 a ZPO kann bei Selbstmordgefahr bestehen. Stets wird

die Einstellung jedoch zu befristen und mit sachdienlichen Auflagen (z.B. Einleitung von

Maßnahmen zur Verbesserung der seelischen Gesundheit) zu versehen sein. Der Antrag nach § 765

a ZPO ist nicht fristgebunden. Daher ist für den Fall der Versäumung der 2-wöchigen Notfrist (§

180 Abs. 2 – 4 ZVG) stets nochmals zu prüfen sein, ob dennoch – noch – eine Einstellung des

Verfahrens nach § 765 a ZPO in Betracht kommen kann.

• § 771 ZPO – Drittwiderspruchsklage

Die Drittwiderspruchsklage kommt auch Bereich der Teilungsversteigerung zur Anwendung, wie

dies der BGH193 bereits in einer früheren Entscheidung festgestellt hat. Ansonsten würden

berechtigte materiell-rechtliche Ansprüche, die sich nicht aus dem Grundbuch ergeben, im Rahmen

des Teilungsversteigerungsverfahrens nicht berücksichtigt werden können.

Hierbei handelt es sich in der Regel um

191 § 765 a ZPO lautet:

Abs. 1

Auf Antrag des Schuldners kann das Vollstreckungsgericht eine Maßnahme der

Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise aufheben, untersagen oder einstweilen einstellen,

wenn die Maßnahme unter voller Würdigung des Schutzbedürfnisses des Gläubigers wegen

ganz besonderer Umstände eine Härte bedeutet, die mit den guten Sitten nicht

vereinbar ist. Es ist befugt, die in § 732 Abs. 2 bezeichneten Anordnungen zu erlassen.

Betrifft die Maßnahme ein Tier, so hat das Vollstreckungsgericht bei der von ihm

vorzunehmenden Abwägung die Verantwortung des Menschen für das Tier zu

berücksichtigen. 192 BGH FamRZ 2007, 1010 193 BGH FamRZ 1972, 363

https://dejure.org/gesetze/ZPO/732.html

S. 81/Vortrag 2019


• die Verfügungsbeschränkungen des § 1365 BGB (Verfügung über das Vermögen im

Ganzen);

• Verstöße gegen das Rücksichtnahmegebot § 1353 BGB (Eheliche Lebensgemeinschaft);

• unzulässige Rechtsausübung, § 242 BGB (Leistung nach Treu und Glauben);

• Aufhebungsbeschluss, § 749 Abs. 2 BGB (Aufhebungsanspruch).

D I E I M M O B I L I E in der familienrechtlichen ...Vortrag… · verlangen, dass ihm der andere...

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