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Sonderdarstellung

Kauf und Verkauf von Apotheken – Muster für die Vertragsgestaltung

■ Wenn sich die/der Apothekeninhaber/in und die/der Kaufi nteressent/in über den Verkauf eines bestehenden Apothekenbetriebs einig geworden sind, muss ein Kaufvertrag entworfen werden.

In dieser Situation können Musterverträge als Orientierungs- und Formulierungshilfe heran-gezogen werden. Diese sind jedoch auf den Regelfall zugeschnitten und können besondere betriebliche Gegebenheiten und Umstände des Einzelfalls nicht berücksichtigen. Das Ziel einer solchen Darstellung kann es folglich nicht sein, einen abschließenden, für jeden Apothekenkauf und -verkauf passenden Mustervertrag anzubieten.

Gleichwohl sollen hier die typischerweise bei einem solchen Eigentumswechsel auftretenden Fragestellungen skizziert werden, die Sie im Vorfeld thematisieren sollten. Von der sorgfältigen Klärung der individuellen wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse hängt ab, unter welchen Bedingungen die Apotheke auf den Käufer zu übertragen ist, welche wechselseitigen Sicherungen für Käufer und Verkäufer vertraglich vorzusehen sind und worauf sonst noch zu achten ist.

Soweit Einzelaspekte erklärungsbedürftig erscheinen, sind dem Vertragstext entsprechende Erläuterungen beigefügt. Die in der Praxis häufi g vorkommenden Varianten werden in dem vorliegenden einheitlichen Vertragstext verdeutlicht. Anschließend können Sie sich die auf Sie zutreffende Alternative heraussuchen und Unzutreffendes streichen.

Nach Studium des Vertragsvorschlags und der Erläuterungen sind Sie bereits hinreichend vorinformiert und auch sensibilisiert für die Vielzahl von Regelungsnotwendigkeiten, die auf Sie zukommen. Wegen der Kompliziertheit der Materie sollten Sie aber auf eine eingehende Beratung durch einen Steuerberater, einen Rechtsanwalt oder einen Notar grundsätzlich nicht verzichten. Mit dem in Aussicht genommenen Vertrag stehen bedeutsame Entscheidungen an, deren Auswirkungen vorab ausreichend überlegt sein wollen. ■

Dr. Bettina Mecking, Rechtsanwältin, Justiziarin der Apothekerkammer Nordrhein, 40213 Düsseldorf, E-Mail: b.mecking@aknr.de

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K A U F V E R T R A G

über die ................................................... -Apotheke in ....................................................................... (Name der Apotheke) (Postleitzahl, Ort, Straße, Haus-Nr.)

Zwischen

Apotheker/in ........................................................................................................................................(Vorname, Name, Anschrift der Verkäuferin/des Verkäufers)

im Folgenden „Verkäufer“ genannt

und

Apotheker/in ......................................................................................................................................(Vorname, Name, Anschrift der Käuferin/des Käufers)

im Folgenden „Käufer“ genannt

wird nachfolgender Kaufvertrag geschlossen. Die Wirksamkeit dieses Vertrags ist abhängig von der Erteilung der apothekenrechtlichen Betriebserlaubnis an den Käufer und davon, ■ dass zwischen dem Käufer und der/dem Hauseigentümer/in ein neuer Mietvertrag zu den nach-

stehend bezeichneten wesentlichen Bedingungen abgeschlossen wird:– vorgesehene Mietzeit einschließlich eventueller Optionsmöglichkeiten,– vorgesehener Mietzins.

Alternativ:

■ dass die Zustimmung zur Übernahme des bestehenden Mietvertrags erteilt wird.

Der Verkäufer wird den Käufer im Rahmen seiner Möglichkeiten dabei unterstützen – (Erläuterung 1).

Eine äußere Form für den Kaufvertrag ist nicht vorgeschrieben, er ist also formlos möglich. Insbesondere bedarf der Kaufvertrag keiner notariellen Beurkundung, es sei denn, dass mit dem Kaufvertrag über einen Apothekenbetrieb ein Grundstücksgeschäft verbunden wäre. Das ist typischerweise der Fall, wenn die Apothekenimmobilie mit erwor-ben oder ein diesbezügliches Ankaufsrecht vereinbart werden soll. Folglich können sich Verkäufer und Käufer grund-sätzlich auch mündlich über den Kauf einigen.

Zu beachten ist jedoch Folgendes: Für die Erteilung der Betriebserlaubnis ist nach § 2 Absatz 1 Nr. 5 Apothekengesetz (ApoG) ggf. der abgeschlossene Kaufvertrag vorzulegen. Zwar ist auch in dieser Vorschrift nicht ausdrücklich die Schriftform normiert, jedoch zwingt die behördliche Vorlagepfl icht die Vertragsparteien faktisch zur schriftlichen Niederlegung des Vertragsinhalts. Wird eine Leibrente vereinbart, muss der Vertrag auf jeden Fall schriftlich abgefasst werden, andernfalls ist er nicht gültig.

Der Kaufvertrag über eine Apotheke bedarf selbst keiner behördlichen Genehmigung. Anders als beim Kauf eines sonstigen Gewerbebetriebs muss hier aber der Käufer die Voraussetzungen für die Ausübung der freiberufl ichen Tätigkeit selbst erfüllen. Der Erwerber muss daher in jedem Fall eine eigene Betriebserlaubnis besitzen, die notwen-digerweise zur Voraussetzung für die Wirksamkeit des Kaufvertrags erhoben werden muss.

Es empfi ehlt sich, zusätzlich auch den sicheren Abschluss eines angemessenen Mietvertrags vorauszusetzen und die Wirksamkeit des Kaufvertrags von dem Eintritt dieser Bedingung abhängig zu machen. Der Abschluss eines Miet-

Erläuterung 1

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§ 1 Gegenstand des Vertrags

Der Verkäufer verkauft mit Wirkung ab ............... seine im Handelsregister des Amtsgerichts ............... unter HRA ............... eingetragene ...................................................................................... -Apotheke (Name der Apotheke)

in ..........................................................................................................................................................(Anschrift der Apotheke)

an den Käufer.

Alternativ, sofern ein Filialverbund verkauft wird:

Gegenstand dieses Kaufvertrags sind die als Hauptapotheke fungierende ....................... -Apotheke sowie deren Filialen, das heißt die ....................... -Apotheke und die ....................... -Apotheke, als Gesamtheit.

Damit sind im Einzelnen erfasst:

1. der Firmenwert des Apothekenbetriebs mit der gesamten darin am Tag der Besichtigung vorhan-denen Geschäftseinrichtung in den in der Aufstellung in beigefügter Anlage A – die Bestandteil dieses Vertrags ist – gelisteten Räumen mit Ausnahme der privaten Bürogegenstände des Ver käufers, einschließlich der Geräte und Prüfmittel gemäß den Vorgaben der Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) in einem betriebsfertigen Zustand (vgl. Aufstellung in beigefügter Anlage B, die Be-standteil dieses Vertrags ist),

vertrags zu angemessenen Konditionen hat im Zusammenspiel mit dem Apothekenkauf eine erhebliche wirtschaft-liche Bedeutung, die es rechtfertigt, diese Kopplung auch in der rechtlichen Ausgestaltung des Kaufvertrags an vorrangiger Stelle zu vereinbaren. Je nach Mietvertragslage muss sich der Käufer entweder bemühen, in die Rechte und Pfl ichten des Veräußerers als Vormieter einzutreten oder einen eigenen Mietvertrag abzuschließen.

Wenn sich die Vertragsverhandlungen aufgrund der komplexen Regelungsmaterie längere Zeit hinziehen, kann bei den potenziellen späteren Vertragsparteien das Bedürfnis aufkommen, den nachhaltigen Willen an einem Vertrags-abschluss zu dokumentieren, gleichzeitig den Verhandlungsstand zusammenzufassen und schriftlich festzuhalten sowie die weitere Vorgehensweise abzustimmen.

Auch wenn die Verhandelnden ernsthaft in Vertragsverhandlungen stehen und eine Zusammenarbeit konkret an-streben, überlegen sie, ob es sinnvoll sein könnte, einen Vorvertrag abzuschließen, der auch eine Vertraulichkeits-regelung enthalten soll und für den Fall, dass wider Erwarten doch kein Vertrag zustande kommen sollte, eine Regelung bezüglich des Ausgleichs von getätigten Vorleistungen trifft oder dies im Wege einer entsprechenden Klarstellung defi nitiv ausschließt.

Damit soll das wirtschaftliche Risiko vergeblicher Aufwendung kalkulierbar und minimiert werden. Vor Abschluss eines Vorvertrags sollte juristischer Rat eingeholt werden. Gerade weil eine abschließende vertragliche Bindung in den meisten Fällen nicht gewollt ist, sollte dies von fachkundiger Seite geprüft werden, um ungewollte Erklärungen zu vermeiden. Die Bezeichnung und Überschrift „Vorvertrag“ schützt nicht davor, mit diesem Vertrag bereits den eigentlich erst noch abzuschließenden Hauptvertrag doch vorwegzunehmen, wenn die Absichtserklärung bereits die wesentlichen vertraglichen Regelungen mit entsprechendem Rechtsbindungswillen enthält. Hier ist somit Vorsicht geboten.

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2. die sonstigen zur Apotheke gehörenden Vermögenswerte, wie etwa Herstellungsvorschriften über die in der überlassenen Apotheke bisher hergestellten Fertigarzneimittel mit den entsprechenden Schutzrechten (Patente) oder Markenrechte etwa am Firmennamen, soweit sie dem Verkäufer ge-hören oder sonstige den Apothekenbetrieb betreffende Zertifi kate (vgl. Aufstellung in beigefügter Anlage C, die Bestandteil dieses Vertrags ist),

3. der gesamte Warenbestand gemäß der nach den Vorgaben in § 4 des Vertrags durchzuführenden Bestandsaufnahme.

Der Verkäufer versichert, dass das verkaufte Inventar und das Warenlager sein uneingeschränktes rechtliches und wirtschaftliches Eigentum sind. Diese sind somit frei von Belastungen sowie anderer Ansprüche zugunsten Dritter mit Ausnahme von im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb eingegangenen Eigentumsvorbehalten und Sicherungsübereignungen.

Der Firmenwagen sowie der Kassenbestand und Bankguthaben gehören (nicht) zum Kaufgegenstand – (Erläuterung 2).

Der Gegenstand des Kaufvertrags muss eindeutig benannt werden. Beim Apotheken-Kaufvertrag geht es um den Apothekenbetrieb als Unternehmen im Ganzen. Hierbei kann es sich selbstverständlich auch um einen Filialverbund handeln, der im Ganzen veräußert wird.

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass auch ein OHG-Bestandteil Gegenstand der Veräußerung unter Apothe-kern sein kann. Ein solcher Kaufvertrag hat zumeist wegen der gesellschaftsrechtlichen Aspekte eine besondere Gestaltung.

Wesentliche Bestandteile des hier konzipierten Kaufvertrags sind der Firmenwert einerseits und die Einrichtung sowie der Warenbestand andererseits. Der Verkäufer gewährleistet dem Käufer in Form einer selbstständigen Zusicherung, dass keine Rechte Dritter an der Apotheke bestehen, die im Einzelfall den Geschäftsbetrieb des Unternehmens nach-haltig gefährden können und dass er das Recht hat, über die gemäß diesem Vertrag verkauften Vermögensgegen-stände frei zu verfügen.

Hinsichtlich der in den Anlagen beigefügten Verzeichnisse bestehen sicherlich je nach Umfang und Gestalt des zu veräußernden Apothekenbetriebs unterschiedliche Bedürfnisse betreffend einer gesonderten Einzelaufstellung. Wenn kein Verzeichnis als Anlage beigefügt wird, gilt die gesamte Einrichtung als miterworben.

Ein weiteres wesentliches Element des Apothekenkaufs ist die Veräußerung der Apotheker-Stammkundenbeziehung, die durch ein Kundenkartensystem verkörpert wird und einen erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellt. In den Apotheken werden vermehrt Daten zum Zweck der pharmazeutischen Betreuung gespeichert.

Probleme können sich beispielsweise ergeben, wenn der Nachfolger Kunden mit einem bestimmten Krankheitsbild wegen einer Informationsveranstaltung anschreibt, die gar nicht wissen, dass ein Inhaberwechsel stattgefunden hat und sich wegen eines solchen Anschreibens ohne vorherige eigene Nachfrage beschweren.

Zu beachten ist daher Folgendes: Wegen des Gebots der apothekerlichen Schweigepfl icht und des Selbstbestim-mungsrechts der Kunden über die sie betreffenden Daten und Informationen ist der schlichte Verkauf der Patienten-kartei ausgeschlossen, sie ist vielmehr Teil der Veräußerung der Apotheke im Ganzen. Der Verkäufer stellt dem Übernehmer am Übernahmestichtag die Kundenkartei vollständig zur Verfügung. Das führt dazu, dass eine Patien-tenkartei zwar übergeben werden kann, dass der Käufer aber Zugriff auf die einzelnen EDV-Daten erst dann haben kann, wenn der jeweilige Kunde sich hiermit einverstanden erklärt hat.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat für eine Arztpraxis entschieden, dass eine Praxisveräußerung einschließlich der Übertragung der Patientenkartei ohne die eindeutige und unmissverständliche Einwilligung der Patientinnen und

Erläuterung 2

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§ 2 Kaufpreis

1. Der vereinbarte Kaufpreis für den eingerichteten Apothekenbetrieb (ohne Warenlager) beträgt .............. €. Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegt, die nach § 1 Absatz 1a Satz 1 Umsatzsteuergesetz nicht umsatzsteuerbar ist. Von diesem Betrag entfallen .............. € auf die Geschäftsausstattung und .............. € auf den Firmenwert.

2. Der Kaufpreis wird am ..........… (Datum der Übergabe) fällig und ist auf das Konto des Verkäufers Bank .................................................................BLZ ...................................................................Konto-Nr. ..........................................................Kontoinhaber ...................................................zu überweisen.

Alternativ:

2. Der Käufer zahlt an den Verkäufer …...... Raten (Ratenanzahl) zu je .......... € (Ratenhöhe), die erst-malig am ..........… (Datum) fällig sind, und zwar auf das KontoBank .................................................................BLZ ...................................................................Konto-Nr. ..........................................................Kontoinhaber ....................................................

Patienten in die Weitergabe der sie betreffenden Akten wegen des Verstoßes gegen § 203 Strafgesetzbuch (StGB) in Verbindung mit § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) grundsätzlich unwirksam ist. Nach Feststellung des BGH verletzt eine derartige Veräußerung das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Patienten sowie die ärztliche Schweige-pfl icht.

Die Vertrauensbeziehung der Kunden mit dem Verkäufer lässt sich nicht ohne weiteres auf einen Apothekennach-folger übertragen. Deshalb muss ein Apotheken-Kaufvertrag auch den Schutz der Kundengeheimnisse gewährleisten. Bloße vorherige oder begleitende Hinweise auf den Übergang der Apotheke (z. B. mittels Schild an der Eingangstür), in der Tagespresse oder auf mündlichem Weg an die Patienten genügen nicht, um den Zugriff des Nachfolgers auf die bestehenden Kundendaten zu rechtfertigen.

Der BGH gab aber bisher auch keine klare „Handlungsanweisung“ für eine Übergabe der sensiblen Kundendaten und formulierte keine genauen Anforderungen an die Einwilligung der Kundinnen und Kunden. Aus Praktikabilitätsgrün-den wurde für die Übergabe elektronisch geführter Patientendaten vorgegeben, dass der alte Bestand zu sperren und der Zugriff hierauf z. B. mittels Passwort zu sichern sei. Für einen erstmaligen Zugriff auf einen Kundendatensatz durch den Nachfolger ist die Zustimmung der Kundin bzw. des Kunden erforderlich. Liegt diese vor, so darf insoweit der Datensatz vom Nachfolger frei geschaltet und weitergenutzt werden.

Aus Sicht der Kunden wie auch aller sonstigen Beteiligten der klarste und am ehesten Rechtssicherheit gebende Weg zur Übergabe ist die schrittweise und behutsame Einführung des Übernehmers mit entsprechender Vorstellung durch den Veräußerer. Vielfach dürfte sich ein Apothekenübergang nicht von einem Tag auf den anderen vollziehen, so dass ein derartiges Vorgehen zumindest für die aktuellen Kundinnen und Kunden auch möglich sein wird. Diese kön-nen dann aktuell bei ihrem Besuch in der Apotheke befragt und um ihr Einverständnis gebeten werden, wenn die Person des Übernehmers feststeht. Bei größeren Apotheken ist dieser Weg sehr aufwendig, aber es ist bei genauem Hin sehen der einzig juristisch saubere Weg.

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Alternativ, ohne Festlegung eines konkreten Kaufpreises:

2. Der Käufer bezahlt anstelle eines Kaufpreises zu Lebzeiten des Verkäufers monatlich einen Teil-betrag von .............. € auf das Konto des Verkäufers Bank .................................................................BLZ ...................................................................Konto-Nr. ..........................................................Kontoinhaber ...................................................

3. Für jeden Fall einer verspäteten Zahlung nach dem vereinbarten Stichtag werden Verzugszinsen in Höhe von ….. % p. a. vereinbart. Der Verzug tritt ein, ohne dass es einer weiteren Fristsetzung oder Mahnung bedarf.

Alternativ:

3. Kommt der Käufer in Zahlungsverzug, ist der Verkäufer berechtigt, Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank p. a. zu fordern. Falls ein höherer Verzugsschaden nachweisbar entstanden ist, ist er berechtigt, diesen geltend zu machen.

4. Der Käufer unterwirft sich wegen der Kaufpreisforderung zuzüglich der Verzugszinsen ab dem Fälligkeitstag der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde.

5. Erst mit vollständiger Zahlung des Kaufpreises geht das Eigentum an dem Kaufgegenstand auf den Käufer über (Eigentumsvorbehalt).

Alternativ:

5. Die Gutschrift des Kaufbetrags vor Übergabe der Apotheke ist Bedingung für die Übergabe. Bei Zahlung nach dem vereinbarten Stichtag verschiebt sich die Übergabe um diejenige Zeit von Tagen, die der Zahlungseingang verspätet war. Sollte der Kaufpreis nicht bis zum ........... (z. B. zwei Monate nach dem Stichtag) beim Verkäufer eingegangen sein, kann dieser vom Vertrag zurück-treten und Schadensersatz verlangen.

6. Sollte sich durch unvorhergesehene und unabwendbare Gründe (z. B. durch die Auswirkungen der Gesundheitsreform 2007), die der Käufer nicht zu vertreten hat, der Umsatz der Apotheke während der Dauer von ..… Jahren nach Abschluss des Kaufvertrags gegenüber dem Umsatz des dem Ab-schluss des Kaufvertrags vorausgehenden Geschäftsjahrs um mehr als ..... % oder der Rohgewinn (= Nettoumsatz abzüglich Wareneinsatz) der Apotheke während der Dauer von ..… Jahren nach Abschluss des Kaufvertrags gegenüber dem Rohgewinnsatz des dem Abschluss des Kaufvertrags vorausgehenden Geschäftsjahrs um mehr als ..... %-Punkte verringern, so sind sich die Vertrags-parteien darüber einig, unverzüglich in Verhandlungen über eine Kaufpreisreduzierung einzu-treten. In diesem Zusammenhang wird auch bei wiederkehrenden Zahlungen auf den Kaufpreis gegebenenfalls ein monatlicher Teilbetrag neu festgelegt – (Erläuterung 3).

Erläuterung 3

Die Einigung über den Kaufpreis ist ein essenzieller Bestandteil des Kaufvertragsabschlusses. Es kommt vor, dass der Käufer, wenn er den Antrag auf Erteilung der Betriebserlaubnis bei der Aufsichtsbehörde stellt, die tatsächliche Höhe des zu entrichtenden Kaufpreises nicht preisgeben will. Aus diesem Grund werden Vertragsunterlagen vorgelegt, bei denen der Kaufpreis entweder geschwärzt oder mit einem symbolischen Wert von 1 € beziffert wird.

Diesbezüglich sei darauf hingewiesen, dass die die Betriebserlaubnis erteilende Stelle das Recht hat, sich einen um-

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fassenden Eindruck von dem Vorliegen der apothekengesetzlichen Voraussetzungen zu machen. Bezogen auf diesen Anlass können auch die Finanzierungsunterlagen angefordert werden, um festzustellen, ob dem Antragsteller ein ausreichender fi nanzieller, rechtlicher und tatsächlicher Spielraum verbleibt, um den erworbenen Apothekenbetrieb selbstverantwortlich führen zu können. Die beschriebene Handhabung durch den Käufer verfehlt daher zumeist ihr Ziel.

■ Bewertung der ApothekeEine sorgfältige Apothekenbewertung, die zu einem möglichst realistischen Ergebnis gelangen und die individuellen Gegebenheiten des Einzelfalls ausreichend berücksichtigen soll, ist nicht einfach. Das liegt daran, dass viele instabile Faktoren mit hohem Unsicherheitspotenzial zu berücksichtigen sind, wie etwa die in immer kürzer werdenden Ab-ständen eintretenden gesetzgeberischen Eingriffe in das Gesundheitswesen, welche die wirtschaftlichen Grundlagen des Unternehmens Apotheke bestimmen. Die Bewertung ist eine Prognose der Ertragskraft der Apotheke und damit auch der Finanzierbarkeit des Erwerbs. Die Prognose setzt Kenntnis der aktuellen und mittelfristigen Änderungen im Arzneimittelvertrieb voraus. Die Bewertung ist für den Übertragungsakt von zentraler Bedeutung. Wenn Unzufrie-denheiten und Spannungen vermieden werden sollen, müssen alle Beteiligten das Gefühl haben, zu einer fairen Regelung gelangt zu sein.

■ Analyse der Beschaffenheit der Apotheke Unentbehrlich sind exakte Daten über die Zusammensetzung und die Entwicklung des Umsatzes sowie der Erträge. Dem potenziellen Käufer wird empfohlen, sich ein genaues Bild des Leistungsgeschehens des Apothekenbetriebs geben zu lassen und auf dieser Grundlage selbst bewerten zu lassen, welche Risiken oder Entwicklungsmöglichkeiten in der Apotheke liegen. Ebenso wichtig ist aber auch eine Erfassung und Analyse der Kosten, wie z. B. Personalkos-ten, Raumkosten und Sachkosten.

■ Methoden der Wertermittlung Allgemein üblich ist eine gesonderte Erfassung des Sachwerts einerseits und des Geschäftswerts andererseits, auch Firmenwert genannt. Die Ermittlung des Sachwerts ist vergleichsweise einfach. Es geht um die Wirtschaftsgüter, die in einem Anlageverzeichnis erfasst sein sollten, deren Anschaffungswerte bekannt sind und für die eine Nutzungsdauer abgeschätzt werden kann. Dabei empfi ehlt es sich, bestimmte Wirtschaftsgüter von der Werterfassung auszunehmen oder doch gesondert anzusetzen. Das gilt zum einen für solche Dinge, die nicht unbedingt für die Fortführung der Apotheke erforderlich sind, wie z. B. Kunstgegenstände. Aber auch Pkws werden oft von der Bewertung auszuneh-men sein, weil das tatsächlich vorhandene Fahrzeug, je nach dem Geschmack des Apothekeninhabers, vom Rahmen des Angemessenen positiv oder negativ abweicht und sein Ansatz deshalb zu Verzerrungen führen kann.

Unter dem Geschäfts- oder Firmenwert einer Apotheke versteht man die Elemente, die dem Erwerber die Chance geben, nach der Übernahme mit der vorhandenen Organisation und insbesondere mit dem bestehenden Kunden-stamm mit möglichst geringen Anlaufschwierigkeiten ein ähnliches wirtschaftliches Ergebnis wie der bisherige Apothekeninhaber zu erzielen. Es geht also um eine Einschätzung der zukünftigen Ertragskraft des Unternehmens. Hier sind verschiedene Berechnungsmodelle „auf dem Markt“. Da hier Erwartungen und Annahmen als Bewertungs-grundlage eine besondere Rolle spielen, ist es nicht erstaunlich, dass sich die Methoden in diesem Punkt deutlich unterscheiden.

Herkömmlicherweise hat man bei der Bewertung von Apotheken an den Umsätzen der Vergangenheit angeknüpft und davon ausgehend einen prozentualen Wert als Ausgangspunkt für die Kaufpreisermittlung gewählt. Grundlage dieser Methode sind die Umsätze der Vergangenheit. Ermittelt werden dabei meist die Umsätze für die letzten drei Jahre vor dem Übergabestichtag. Daraus wird ein durchschnittlicher Jahresumsatz gebildet. Diese Methode war am Markt beliebt, da sie besonders praktikabel war. Der Erwerber kann sich anhand der Bilanzen und der betriebswirt-schaftlichen Auswertungen ein schnelles Bild über die Kosten- und Ertragssituation der Apotheke machen. Zur Ver-feinerung sind dann signifi kante Veränderungen des Umsatzes in den vergangenen drei Jahren zu berücksichtigen, also starke Anstiege oder ein starker Abfall. Eine weitere Korrektur kann sich aus der ermittelten Entwicklungsten-denz ergeben und in der Berechnung durch entsprechende Gewichtung berücksichtigt werden. Trotzdem kann die Umsatzmethode nur funktionieren, wenn sich die Apotheke im Bereich von Durchschnittszahlen bewegt.

Meist hat sich der Verkäufer trotz schlechter Kostenstruktur einen bestimmten Prozentsatz vom Umsatz als Kaufpreis in den Kopf gesetzt. Der Käufer hingegen beharrt seinerseits im Fall einer besonders günstigen Kostenstruktur auf

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der prozentualen Berechnung anhand der Umsatzzahlen. Gleichgültig welche Bewertungsmethode letztlich gewählt wird, die Umsatz-Methode kann als sinnvolle Kontrollrechnung oder Faustformel zumindest im Hinterkopf bleiben und letztlich bei der endgültigen Kaufpreisfi ndung mit einbezogen werden. Über die anzuwendenden Prozentzahlen kann man sich anhand von jährlichen Veröffentlichungen über die Kaufpreisentwicklungen, etwa bei der Treuhand Hannover, Steuerberatungsgesellschaft, informieren.

Eine weitere Methode, die Gewinnmethode, ist ebenfalls auf die Vergangenheit bezogen. Sie stellt nicht auf den Umsatz, sondern auf den Gewinn einer Apotheke ab. Dabei ist indes häufi g der steuerrechtlich ausgewiesene Gewinn um bestimmte Kostenfaktoren wie etwa die Mitarbeit von Ehegatten, besonders hohe Kraftfahrzeugkosten, Zins-belastungen aus Verfahrensweisen und Interessen des Verkäufers, die mit seiner privaten Lebensführung verzahnt sind, zu bereinigen. Gerade bei dieser Methode sind die Entwicklungen in der Vergangenheit von großer Bedeutung. Bei der Gewichtung der zurückliegenden Jahresgewinne spielt der zeitliche Abstand eine Rolle. So wird z. B. der Ge-winn des Vorjahres am höchsten und der Gewinn des am weitesten zurückliegenden Jahres am niedrigsten gewichtet. Im Ergebnis wird dann eine Prozentzahl des Jahresgewinns als Firmenwert angesetzt.

■ Ertragswertmethode Grundsätzlich anders, nämlich nicht allein auf die Vergangenheit bezogen, sondern um zuverlässige Einschätzungen für die Zukunft bemüht ist die sogenannte Ertragswertmethode. Die zukünftigen Gewinne des Unternehmens stehen hier im Vordergrund. Sie gewinnt in dem Maße an Bedeutung, in dem die jeweilige Gesundheitspolitik und ihre Aus-wirkungen auf die wirtschaftliche Situation von Apotheken zu Zweifeln daran zwingen, ob eine Entwicklung aus der Vergangenheit mehr oder weniger unverändert in die Zukunft projiziert werden kann.

Dabei behandelt das Ertragswertverfahren den betroffenen Apothekenbetrieb wie eine Kapitalanlage. Denn wer ein Unternehmen kauft, investiert eine hohe Summe Geld in der Hoffnung, dass sich diese Investition auch lohnt und das Unternehmen entsprechend hohe Gewinne abwirft. Alternativ könnte man auch überlegen, das Geld in gut ver-zinsten Wertpapieren anzulegen. Wie ein Wertpapier muss daher auch der investierte Kaufpreis genügend Zinsen in Form des zukünftig erwirtschafteten Gewinns abwerfen.

Die Kernfrage ist daher, wie hoch der Kaufpreis sein darf, damit der erwirtschaftete Gewinn eine angemessene Ver-zinsung darstellt. Entscheidend ist also die zukünftige Ertragskraft (in der Regel für die folgenden fünf Jahre) einer Unternehmung, damit der Nachfolger aus den Erträgen nicht nur die im Unternehmen erforderlichen Investitionen, sondern auch seine Zins- und Tilgungszahlungen (Kapitaldienst) aus dem Kauf der Apotheke fi nanzieren kann.

Erforderlich sind detaillierte Erfassungen und Analysen, mit denen versucht wird, das gesamte wirtschaftliche Apothe kengeschehen zu erfassen, zu erklären und nach seiner Tauglichkeit für eine Fortschreibung in die Zukunft zu gewichten. Dabei sind die gesamten individuellen Umstände des Apothekenbetriebs zu berücksichtigen und zu quantifi zieren. Solche Faktoren sind ganz allgemein die Relation von Umsatz und Kosten, aber auch das Verhältnis der Höhe langfristiger Fixkosten wie der Personal- und Raumaufwendungen zu anderen Kosten, die kurzfristig be-einfl usst werden können. In diesem Zusammenhang spielt der Mietvertrag für die Apothekeräume eine besonders wichtige Rolle.

Informationen und Hilfestellung bei der individuellen Bewertung bieten erfahrene Steuerberater und Wirtschafts-prüfer. Es ist dringend anzuraten, die Bewertung sorgfältig ausführen zu lassen und sich nicht mit „Daumenpeilun-gen“ zu begnügen.

Nachdem die Höhe des Kaufpreises feststeht, muss dieser im Kaufvertragstext in Sachvermögen und immateriellen Firmenwert aufgeteilt werden. Es wird empfohlen, diese Kaufpreiselemente zu trennen. Da bei einem Verkauf immer stille Reserven aufgedeckt werden, ist deren korrekte Feststellung vorzunehmen. Die steuerrechtlichen Probleme der Berechnung eines Veräußerungsgewinns und der künftigen Abschreibungen werden durch die Aufteilung des Kauf-preises erleichtert. Für spätere mögliche Auseinandersetzungen ist eine Detaillierung des Kaufpreises dienlich.

Danach müssen sich die Parteien über die Art der Kaufpreiszahlung einig werden. Die Erbringung des Kaufpreises kann variabel erfolgen. Der Kaufpreis kann entweder mittels Einmalzahlung oder durch wiederkehrende Leistungen in Form von Rente, Ratenzahlung oder dauernde Last bezahlt werden. Wenn der Verkäufer mit der Übertragung der Apotheke seinen Ruhestand fi nanzieren möchten, sollte genau geprüft werden, welche Art der Bezahlung zu diesem

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Zweck am günstigsten ist. Wichtige Fragen sind in diesem Zusammenhang, wie sich die jeweilige Art der Bezahlung steuerrechtlich und auf die Liquidität, Rentabilität und den Fortbestand des Unternehmens auswirkt.

Beim Verkauf gegen Einmalzahlung erhält der Verkäufer den Kaufpreis sofort und auf einmal. Vom weiteren wirtschaft-lichen Erfolg des Unternehmens ist er damit unabhängig. Den erhaltenen Betrag kann er dann z. B. gut verzinst anlegen.

Beim Verkauf auf Rentenbasis, auch als Leibrente bekannt, ist der Kaufpreis nicht ein bestimmter fester Geldbetrag, vielmehr bekommt der Verkäufer auf Lebenszeit monatliche Zahlungen, die entweder gleich bleibend oder in aller Regel indexiert sind. Hier kann weiter vereinbart werden, dass beim Tod des Verkäufers eine Restsumme an dessen Erben ausgezahlt werden muss.

Der abgebende Apotheker hat bei Vereinbarung eines Verkaufs gegen Rente das steuerrechtliche Wahlrecht, den kapi-talisierten Wert sofort zu versteuern oder die Rentenzahlungen als nachträgliche Betriebseinnahmen zu deklarieren.

Selbstverständlich besteht auch die Möglichkeit, beide Verfahren zu kombinieren. Die Unwägbarkeit für den Käufer besteht darin, dass er nie genau weiß, wie hoch der Kaufpreis insgesamt ausfällt, da unklar ist, wie lange der Verkäu-fer leben wird. Wichtig ist hier vor allem, die statistische weitere Lebenserwartung des Verkäufers zu ermitteln, also die durchschnittliche Lebenserwartung auf ihn anzuwenden. Dabei helfen Banken und Versicherungen mit Tabellen, den sogenannten „Sterbetafeln“. Diese Beziehung auf die voraussichtliche weitere Lebenserwartung ist auch von zentraler steuerrechtlicher Bedeutung, weil sie die Grundlage für die Berechnung eines eventuell steuerpfl ichtigen Veräußerungsgewinns abgibt, jedenfalls aber die Basis für die Bestimmung eines Zinsanteils, der in den wiederkeh-renden Rentenbeträgen steckt und der auf jeden Fall zu versteuern ist. Zu beachten ist auch das neue Alterseinkünf-tegesetz, welches zur teilweisen Versteuerung bezüglich des Ertragsanteils der Rente führt.

Wichtig zu wissen ist noch, dass die Zahlung einer lebenslangen umsatz- oder gewinnabhängigen Rente nach einem Urteil des BGH vom 6. Juni 1997 (Aktenzeichen V ZR 322/95) nur dann zulässig ist, wenn die Verpfl ichtung zur Renten-zahlung die in § 9 Apothekengesetz (ApoG) bestimmten Grenzen einhält.

Die Richter begründen dies wie folgt: Vom Grundsatz her sind nach § 8 Satz 2 ApoG solche Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für Vermögenswerte, die dem Erlaubnisinhaber überlassen werden, am Umsatz oder Gewinn der Apotheke ausgerichtet sind, unzulässig. Diese Vorschrift fi ndet nur dann keine Anwendung, wenn die vereinbarte Rentenleistung gemäß §§ 8 Satz 3, 9 Absatz 1 Nr. 3, Absatz 2 ApoG privilegiert ist. Gemäß § 8 Satz 3 ApoG gelten Pachtverträge über Apotheken nach § 9 ApoG, bei denen der Pachtzins vom Umsatz oder Gewinn abhängt, nicht als Vereinbarungen im Sinne des § 8 Satz 2 ApoG. Zu den nach § 9 Absatz 1 ApoG privilegierten Fällen gehören mit be-stimmten Altersgrenzen die Verpachtung durch die erbberechtigten Kinder oder den überlebenden erbberechtigten Ehegatten.

Der Wortlaut des § 8 Satz 3 ApoG erfasst die vorliegende Fallgestaltung allerdings nicht, denn es geht nicht um eine Verpachtung, sondern um eine Veräußerung auf Rentenbasis. Dies hätte zur Folge, dass eine solche Vereinbarung über eine umsatz- oder gewinnabhängige Rente unzulässig ist. Jedoch wird nach Meinung der höchsten Zivilrichter (BGH) ein solcher Fall, d. h. der Verkauf einer Apotheke gegen eine umsatzabhängige Rente, die an den abgebenden Apotheker selbst oder seine verpachtungsberechtigten Hinterbliebenen gezahlt wird, erst recht vom Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung erfasst. Der Betrieb einer Apotheke auf der Grundlage eines Kaufs auf Rentenbasis entspre-che dem Leitbild des Apothekers in seiner Apotheke sogar eher als ihr Betrieb auf der Grundlage eines Pachtvertrags. Nur „Außenstehenden“ sollte nach der gesetzlichen Regelung die Teilhabe am Gewinn und Umsatz einer Apotheke verboten werden. Um diese handelt es sich bei einem aus dem Berufsleben ausgeschiedenen Apotheker und seine Hinterbliebenen nicht.

Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass für die Rentenzahlungen an nicht zugleich auch verpachtungsberechtige Ver-käufer, also im außerfamiliären Bereich, eine fi xe, jedenfalls nicht vom Umsatz oder Gewinn abhängige Summe ver-einbart werden muss.

Wenn ein Verkauf gegen Ratenzahlung vereinbart wird, dient das dazu, dem Nachfolger die Kaufpreisfi nanzierung zu erleichtern. Der Kaufpreis wird vertraglich vereinbart und festgelegt, wie viele monatliche oder jährliche Raten in welcher Höhe fällig werden.

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Schließlich kommt noch ein Verkauf gegen dauernde Lasten in Betracht. Hier geht es um eine besondere Art der Ratenzahlung. Die Zahlungen erfolgen zwar regelmäßig über mindestens zehn Jahre, müssen aber nicht immer gleich hoch ausfallen.

Bei einem Verkauf gegen wiederkehrende Leistungen (Renten, Raten) besteht für den Verkäufer regelmäßig das Risiko der Zahlungsfähigkeit des Käufers, die z. B. bei Insolvenz entfallen kann. Auch muss er einige Jahre warten, bis die Apotheke abbezahlt ist. Darum ist in solchen Konstellationen anzuraten, die Forderungen abzusichern (z. B. über Grundstücke und Gebäude, einen Eigentumsvorbehalt oder eine Bankbürgschaft über einen Teil der künftigen Zahlungen, wobei eine solche Bürgschaft den Käufer freilich Avalprovision kostet und damit seine Finanzierungskos-ten erhöht.

Aber auch der Verkauf gegen Einmalzahlung sollte ausreichend abgesichert sein. Hier ist in anderen Geschäftsberei-chen die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts üblich. Folglich könnte vorgesehen werden, dass das Eigentum an der Apotheke und dem Warenlager erst mit der vollständigen Erfüllung aller Zahlungsverpfl ichtungen aus dem Kauf-vertrag auf den Käufer übergeht. Es muss an dieser Stelle erwähnt werden, dass diese übliche Praxis für den Apothe-kenbereich regelmäßig jedenfalls dann beanstandet wurde, wenn sich der Eigentumsvorbehalt auf das Inventar bezog. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass dem Käufer der Apotheke in diesem Fall nicht die zum unab-hängigen Betreiben der Apotheke erforderliche freie Verfügungsgewalt eingeräumt ist. Inzwischen wird diese Auf-fassung aber kritisch diskutiert.

Soweit ersichtlich, ist man überwiegend unter folgenden Gesichtspunkten von der bisherigen Betrachtung abgegan-gen: Der Käufer hat beim Verkauf einer Sache unter Eigentumsvorbehalt grundsätzlich ein Recht zum Besitz, das er einem Herausgabeanspruch des Verkäufers entgegenhalten kann. Daraus folgt, dass der Verkäufer trotz formaler Eigentümerstellung nicht berechtigt ist, eigenmächtig in den Betriebsablauf der abgegebenen Apotheke einzugrei-fen. Beim Eigentumsvorbehalt hat es der Käufer jedoch in der Hand, durch ordnungsgemäße Zahlung zu dem ver-einbarten Zahlungstermin vollständiges Eigentum an der Apotheke zu erwerben. Das heißt, der Verkäufer kann den Eigentumserwerb nicht mehr einseitig verhindern. Vor diesem Hintergrund wird die oft in Kaufverträgen zu fi ndende Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts derzeit nicht mehr zu beanstanden sein, es sei denn, sonstige Umstände gebieten im Einzelfall einen Anlass zu kritischer Betrachtung.

Anstelle der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts kann der erwünschte Sicherungseffekt auch auf andere Weise erreicht werden, nämlich, indem man die Gutschrift des Kaufbetrags vor Übergabe der Apotheke zur Bedingung für die Übergabe macht. Durch diese Verschiebung der Übergabe verzögert sich der Eigentumsübergang um die Zeit von Tagen, die der Zahlungseingang verspätet ist.

Bei der Frage, welche wechselseitigen Sicherungen für Käufer und Verkäufer vertraglich vorzusehen sind, bietet sich ein starkes und unmittelbares Sicherungsmittel an: Gemäß § 794 Absatz 1 Nr. 5 Zivilprozessordnung (ZPO) setzt die sofortige Zwangsvollstreckung aus einer Urkunde, in der sich der Schuldner verpfl ichtet hat, voraus, dass sie von einem deutschen Gericht oder einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorge-schriebenen Form aufgenommen ist. In der bloßen Schriftform stellt der Vertrag damit keinen Titel dar, aus dem die sofortige Zwangsvollstreckung stattfi ndet.

Zum Schluss soll noch die Problematik umsatz- bzw. ertragsorientierter Anpassungsklauseln hinsichtlich des Kauf-preises wegen der unsicheren Lage im Gesundheitswesen erörtert werden. Solche Anpassungsklauseln fi nden sich zur Minderung des Risikos des Käufers etwa im Hinblick auf das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz und dessen un-bestimmte Auswirkungen vermehrt in Kaufverträgen. Vor dem Hintergrund des § 8 Satz 2 ApoG, der umsatz- und gewinnorientierte Vergütungen für den überlassenen Apothekenbetrieb verbietet, könnten Zweifel an der Zulässig-keit einer derartigen Vereinbarung aufkommen.

Betrachtet man aber den Regelungszweck der genannten Vorschrift, nämlich Fremdeinfl uss auf Apotheken fern-zuhalten, so können von dem Verbot nur solche Absprachen erfasst sein, bei denen dem vertraglichen Gegenüber tatsächlich die Möglichkeit eingeräumt wird, sich durch eine Umsatz- oder Gewinnsteigerung wirtschaftlich zu ver-bessern. In der hier vorgeschlagenen Formulierung ist deshalb gar nicht vorgesehen, dass der Verkäufer positiv an der Umsatzentwicklung teilnehmen kann.

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§ 3 Gewährleistung

1. Der Verkäufer muss die Apotheke in einem revisionsfähigen Zustand übergeben. Insbesondere muss das nach den gesetzlichen Bestimmungen vorgeschriebene Inventar vollständig vorhanden und betriebsfähig sein. Die Gegenstände werden in ihrem gegenwärtigen Zustand übergeben. Nicht von dem Verkäufer zu vertretende Verschlechterungen oder sonstige Veränderungen begründen keine Rechte des Käufers.

2. Am .................... wird ein Übergabeprotokoll erstellt, in dem die Vertragsparteien die Ordnungs-mäßigkeit des Inventars feststellen. Sind Mängel an Gegenständen vorhanden, die sich auf die Revisionsfähigkeit der Apotheke auswirken, übernimmt der Verkäufer deren Beseitigung auf seine Kosten. Mängel, die nicht im Übernahmeprotokoll festgehalten sind, können später nicht mehr gerügt werden, es sei denn, sie wurden vom Verkäufer arglistig verschwiegen.

Alternativ:

2. Die Vertragsparteien werden bei der Apothekenaufsicht eine anlassbezogene Besichtigung be-antragen, die nach Möglichkeit zeitnah am Übergabestichtag liegen soll. Sollten sich bei der Apothekenbegehung Mängel im Sinne der einschlägigen gesetzlichen Vorgaben, insbesondere der Apothekenbetriebsordnung herausstellen, müssen diese auf Kosten des Verkäufers beseitigt werden. Darüber hinausgehende Mängel können danach nicht mehr gerügt werden, es sei denn, sie wurden vom Verkäufer arglistig verschwiegen.

3. Der Verkäufer versichert, den Käufer wahrheitsgemäß über solche geschäftlichen Umstände unter-richtet zu haben, die den Firmenwert des Apothekenbetriebs gegenwärtig oder zukünftig beein-fl ussen. Dies betrifft insbesondere bestehende Vereinbarungen über Heim- und Praxisbedarfs-belieferungen.

Auch versichert der Verkäufer, keine Nebenumsätze getätigt zu haben, die nicht zum originären Umsatz einer Apotheke gehören, wie etwa sogenannte Streckengeschäfte in Form von Einkäufen beim Hersteller für den Großhandel.

Der Verkäufer gewährleistet, dass er bis zum Übergabezeitpunkt keine wesentlichen Veränderun-gen in dem Unternehmen oder sonstige Handlungen vornehmen wird, die dessen Vermögenslage nachteilig beeinfl ussen könnten.

4. Der Verkäufer garantiert ferner, dass er bei Abschluss des Kaufvertrags an keinem Rechtsstreit beteiligt ist, ihm derzeit keine Umstände bekannt sind, die Dritte zur Aufnahme eines Rechtsstreits oder zur Streitverkündung ihm gegenüber veranlassen könnten und dass er ohne vorherige Zu-stimmung des Käufers bis zum Übergangsstichtag sich an einem Rechtsstreit nicht aktiv beteiligen wird.

Eine Anpassung des Kaufpreises soll ausschließlich im Fall der negativen Entwicklung stattfi nden. In diesem Fall ist es für den Veräußerer in keiner Weise interessant, auf den Geschäftsbetrieb Einfl uss zunehmen, da er an einer Um-satz- und Ertragssteigerung nicht fi nanziell partizipieren kann. Grundsätzlich verstößt die vorgeschlagene Preisan-passungsklausel folglich nicht gegen die apothekengesetzlichen Vorgaben. Jedoch darf die Höhe des vereinbarten Kaufpreises keine Anhaltspunkte dafür bieten, dass er von den Vertragsparteien künstlich besonders hoch angesetzt wurde, um über eine anschließende, damit verknüpfte Kaufpreisanpassungsklausel letztendlich den Regelungszweck des § 8 Satz 2 ApoG zu umgehen.

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Gerichtliche oder behördliche Verfahren wegen Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften und Anordnungen und wegen des Verdachts begangener Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten sind bei Abschluss dieses Kaufvertrags nicht anhängig.

Über die in diesem Vertrag erklärten Zusicherungen und Gewährleistungen hinaus übernimmt der Verkäufer keine Haftung, insbesondere nicht hinsichtlich der bisherigen Vermögens-, Umsatz- und Ertragslage des Unternehmens sowie für deren Fortbestand über den Übergangsstichtag hinaus.

Der Käufer bestätigt ausdrücklich, dass ihm keine vom Inhalt der vorgelegten Unterlagen abwei-chenden Zusicherungen gemacht worden sind.

5. Dem Käufer ist der zuvor beschriebene Zustand der Apotheke bekannt. In diesem Zustand über-nimmt er die Apotheke. Vor diesem Hintergrund wird eine Sachmängelhaftung, soweit dies gesetz-lich zulässig ist, ausgeschlossen. Die Haftungsbeschränkungen gelten nicht für Ansprüche, die sich aus einer arglistigen Täuschung oder einer vorsätzlichen Vertragsverletzung des Verkäufers ergeben – (Erläuterung 4).

Erläuterung 4

Zwischen der Unterzeichnung des Kaufvertrags und der tatsächlichen Übergabe vergehen oft einige Monate. Bei einer Apotheken-Übernahme steht nicht zwingend eine Abnahmerevision auf dem Programm. In der Praxis gibt es unterschiedliche Einschätzungen der Aufsichtsbehörden darüber, ob § 6 ApoG den am Apothekenkauf Beteiligten ein verbrieftes Recht gibt, eine Revision aus diesem Anlass durchzusetzen.

Nach dieser Vorschrift darf eine Apotheke erst eröffnet werden, nachdem die zuständige Behörde bescheinigt hat, dass die Apotheke den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Grundsätzlich dürfte davon auszugehen sein, dass eine Besichtigung erforderlich ist, um die Apotheke zum Betrieb freigeben zu können (vgl. Schiedermair/Pieck, Kommentar zum Apothekengesetz, § 6 Rdnr. 3). Im Gegensatz zu einer Kontroll-Besichtigung fi ndet die Abnahme-Besichtigung nur im Zusammenhang mit dem Antrag auf Erteilung der Betriebserlaubnis statt.

Der Verkäufer hat zwar eine revisionsfähige Apotheke zu übergeben, später festgestellte Mängel gehen grundsätz-lich zu Lasten des Käufers. Daher besteht ein gesteigertes Bedürfnis, die Einhaltung aller gesetzlichen Forderungen in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang zum Übernahme-Stichtag zu überprüfen.

Eine zentrale Frage der Vertragsgestaltung ist die Regelung der Gewährleistung des Verkäufers. Hier stehen natur-gemäß die Interessen von Verkäufer und Käufer in diametralem Gegensatz. Die Gewährleistung führt auch manchmal zu einem Kräftemessen der Vertragsparteien und zum Gradmesser des gegenseitigen Vertrauens. In der Regel besteht das Interesse des Verkäufers darin, seine Gewährleistungspfl ichten weitgehend auszuschließen, während es im Inter-esse des Käufers liegt, möglichst viele Eigenschaften als zugesichert festschreiben zu lassen.

Die gesetzlichen Regelungen des BGB sind auch nach der umfassenden Reform zum 1. Januar 2002 nicht auf die komplexen Probleme der Gewährleistung beim Unternehmenskauf zugeschnitten. Die Haftung des Verkäufers für Sach- und Rechtsmängel am Kaufgegenstand „Unternehmen“ muss vertraglich einwandfrei geregelt werden. Wichtig ist deshalb, dass sich der Erwerber vorab intensiv über den Zustand des Unternehmens informiert hat. Generell haftet der Verkäufer für Mängelfreiheit und für die zugesicherten Eigenschaften.

Bloße Angaben über die Bilanz, den Umsatz und den Ertrag sowie die Angabe von Verbindlichkeiten sind im Regelfall nicht als zugesicherte Eigenschaften zu werten, außer wenn sie im Vertrag ausdrücklich als zugesichert gekennzeich-net werden.

Weitgehende Beschränkungen der Gewährleistung gegen „Mängel“ sind üblich, um ungewollte Rechtsfolgen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels auszuschließen. So wäre aus der Sicht der Beteiligten sicherlich eine Rück-abwicklung des Kaufvertrags bei Vorliegen eines Mangels misslich, sodass das Recht des Käufers, dies zu fordern, die sogenannte Wandelung in den überwiegenden Fällen ausgeschlossen wird. Die Gewährleistungsrechte des Käufers

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können recht weitgehend beschränkt werden. Jedoch bleibt es bei der Schadensersatzpfl icht des Verkäufers bei pfl ichtwidrigem Verhalten im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen und der späteren Abwicklung des Kaufs.

Neben der Frage nach den Rechten, die dem Käufer beim Auftreten von Mängeln bzw. beim Fehlen zugesicherter Eigenschaften zustehen, stellt sich die Frage, wann die daraus resultierenden Ansprüche des Verkäufers bzw. des Käufers undurchsetzbar werden, also Verjährung eintritt. Die Verjährungsfrist beträgt grundsätzlich zwei Jahre (§ 438 Absatz 1 Nr. 3 BGB). Sie beginnt beim Unternehmenskauf typischerweise mit dem Übergangsstichtag als zen-traler zeitlicher Schnittpunkt, zu dem die mit dem Unternehmen verbundenen Chancen und Risiken vom Verkäufer auf den Käufer übergehen. Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, verjähren die Gewährleistungs-ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§§ 438 Absatz 3 Satz 1, 195 BGB). Der Beginn dieser Frist richtet sich nach § 199 Absatz 1 BGB. Danach beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und Kenntnis von dem Anspruch vorliegt.

§ 4 Warenlager

1. Der Käufer übernimmt vom Verkäufer das Warenlager. Der Wert des Warenlagers wird am ...............nach Geschäftsschluss durch eine Fachfi rma festgestellt. Die Vertragsteile haben sich diesbezüg-lich auf die Firma ............... verständigt. Die Kosten für die Erstellung der Inventur tragen Käufer und Verkäufer je zur Hälfte. Der Verkäufer und der Käufer erhalten jeweils eine Ausfertigung des erstellten Inventur-Verzeichnisses.

2. Bei der Bewertung der Waren werden die von der Fachfi rma vorgeschlagenen Zuweisungen der Waren zu den Gruppen „normalverkäufl ich“, „schwerverkäufl ich“ und „unverkäufl ich“ sowie die üblichen pauschalen Preisnachlässe für bestimmte Warengruppen akzeptiert. Waren mit einem Verfallsdatum bis zum ............... gelten als unverkäufl ich und bleiben unbewertet. Diese Regel gilt nicht für solche Arzneimittel, wie Impfstoffe und Seren, die stets über keine längere Laufzeit ver-fügen; diese sind vom Käufer zu vergüten. Die Übernahme von unverkäufl ichen und veralteten Vorräten kann der Käufer innerhalb von vier Wochen nach Vorliegen des Inventur-Ergebnisses ab-lehnen.

3. Die zum Ansatz kommenden Waren werden mit dem am Übergabetag maßgeblichen Listen-einkaufswert angesetzt. Als Waren nach dieser Regelung gelten nur die für den Verkauf an den Verbraucher bestimmten Artikel sowie die Grundstoffe für die Arzneimittelherstellung. Insbeson-dere Verpackungs- und Büromaterial sind bereits mit dem Kaufpreis für die Apotheke bezahlt. Auf den so festgestellten Betrag wird als Abgeltung für Skonti, Rabatte u. a. ein Nachlass von ….. % gewährt.

4. Der Kaufpreis des Warenlagers ist bei Übergang der Apotheke vom Käufer auf das Konto des Verkäufers Bank .................................................................BLZ ...................................................................Konto-Nr. ..........................................................Kontoinhaber ...................................................zu überweisen.

Falls zu diesem Zeitpunkt das Inventurergebnis noch nicht vorliegt, ist eine Anzahlung in Höhe von ............... € zu leisten und der Restbetrag innerhalb von vierzehn Tagen nach Eingang des Inven-turergebnisses zu entrichten. Bei Stundung des Kaufpreises ist dieser mit 5 % p. a. über dem aktuellen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank zu verzinsen und mit ............... € monatlich zu tilgen.

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Alternativ:

Kommt der Käufer in Zahlungsverzug, ist der Verkäufer berechtigt, Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank p. a. zu fordern. Falls ein höherer Verzugsschaden nachweisbar entstanden ist, ist der Verkäufer berechtigt, diesen geltend zu machen.

5. Der Verkäufer versichert, dass an dem Warenlager keinerlei Rechte Dritter bestehen.

Alternativ:

5. Den Vertragsparteien ist bekannt, dass an dem Warenlager folgende Rechte Dritter bestehen: Eigentumsvorbehalt an den Waren, Nr. ..... , zugunsten der Firma .......................... Insoweit ver-pfl ichtet sich der Verkäufer, das uneingeschränkte Eigentum an den Waren gemäß der mit dem Warengläubiger getroffenen Vereinbarung in der Weise zu übertragen, dass der Käufer den Gläubiger in Höhe der derzeitigen Forderung unter Anrechnung auf den Gesamtpreis des Warenlagers unmittelbar befriedigt. Weiter wird vereinbart, dass der Käufer zur Abdeckung der Verpfl ichtung des Verkäufers unter Anrechnung auf den Kaufpreis Zahlungen gemäß dem als Anlage beigefügten Zahlungsplan zu den dort festgelegten Terminen leistet – (Erläuterung 5).

Erläuterung 5

Der Bestand sowie der Kaufpreis des Warenlagers werden in der Praxis durch eine Fachfi rma festgestellt, deren Bewertung von beiden Vertragsteilen anerkannt wird. Bei dieser Bewertung ergeben sich Warengruppen, welche die Fachfi rma als „normalverkäufl ich“, „schwerverkäufl ich“ oder auch „unverkäufl ich“ klassifi zieren wird.

Die preisliche Einordnung steht grundsätzlich der freien Vereinbarung der Parteien offen. Die Praxis kennt dabei u. a. folgendes Grobschema, wonach bei Waren, deren Verfallsdatum bei einem halben Jahr liegt, ein Abschlag vor-zunehmen ist und Waren gänzlich unbewertet bleiben, deren Verfallsdatum bereits innerhalb des nächsten Halbjahrs liegt.

Der Käufer kann bei hohem Warenbestand zudem auf eine Teilzahlungsvereinbarung hinwirken, wenn die entspre-chende Liquidität ansonsten nicht oder nur zu ungünstigen Kreditbedingungen möglich ist. Dann aber muss er sich das Recht ausbedingen, auch bereits vor Fälligkeit der Abschlusszahlung für das Warenlager über dieses im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs der Apotheke verfügen zu können.

Hat der Verkäufer Teile des Warenlagers sicherungsübereignet oder stehen sie aus anderen Gründen nicht zu seiner freien Verfügung, muss er diese Gründe dem Käufer mitteilen. Üblich ist in solchen Fällen, dass der Käufer Teile des Kaufpreises an den Gläubiger des Ver käufers leistet.

In dem Vertragsmuster ist vorgesehen, dass auf das festgestellte Inventurergebnis als Abgeltung für Skonti und Rabatte ein prozentualer Nachlass gewährt wird. Ziel dieser Regelung ist es, dass das Warenlager preislich nur so angesetzt wird, wie es tatsächlich einmal eingekauft worden ist. Bekanntlich haben sich mit Inkrafttreten des Arznei-mittelversorgungs-Wirtschaftlichkeitsgesetzes (AVWG) am 1. Mai 2006 Einschränkungen bei den Einkaufsrabatten ergeben.

Keinen Zweifel lässt der Gesetzeswortlaut daran, dass Naturalrabatte bei apothekenpfl ichtigen Arzneimitteln gene-rell verboten sind. Dieses Verbot gilt auf allen Handelsstufen und auch für OTC- und Tierarzneimittel. Bezüglich der Grenzen für die Barrabatte ist als Grundregel davon auszugehen, dass Barrabatte unzulässig sind, soweit sie gemäß § 7 Heilmittelwerbegesetz „entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten“.

Bis zum AVWG war es üblich, pauschal 5 % Nachlass zu gewähren. Angesichts der nun erfolgten Abschmelzung der Rabattmöglichkeiten stellt sich die Situation vielschichtiger dar. Im Non-RX-Bereich können jedenfalls über Koopera-

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tionsmodelle noch Einkaufvorteile generiert werden. Eine aktualisierte und allgemeingültige Empfehlung für den verringerten Abschlag lässt sich derzeit noch nicht geben, 3 % bis 4 % sind im Gespräch. Letztlich hängt die Fest-legung aber von der Situation im Einzelfall ab.

§ 5 Umsatzsteuer-Regelung

1. Da es sich um eine Geschäftsveräußerung im Ganzen handelt, gehen die Parteien davon aus, dass der gesamte Vorgang nach den Vorschriften des Umsatzsteuergesetzes nicht steuerbar und damit nicht umsatzsteuerpfl ichtig ist. Sollte sich aus Sicht der Finanzverwaltung einer andere steuerrecht-liche Beurteilung ergeben, besteht Einigkeit darüber, dass sich die in diesem Vertrag vorgesehe-nen Netto-Kaufbeträge um den gültigen Mehrwertsteuersatz, derzeit ….. %, erhöhen. Der Käufer verpfl ichtet sich, die nachberechnete Umsatzsteuer unverzüglich nach entsprechender korrekter Rechnungsstellung mit Umsatzsteuerausweis durch den Verkäufer zu zahlen, der den Umsatz-steuerbetrag abführen wird. Zum Zweck der Erfüllung der Zahlungsverpfl ichtung kann der Käufer eine Abtretung hinsichtlich seines Anspruches aus dem Vorsteuerabzug zugunsten des Verkäufers erklären.

2. Sofern die Apotheke einen wesentlichen Anteil des Gesamtvermögens des Verkäufers darstellt, wird im Hinblick auf die Regelung in § 1365 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) an dieser Stelle vorsorglich vereinbart, dass die Ehefrau des Verkäufers dem Vertrag beitritt, um eine güterrecht-lich ggf. erforderliche Zustimmung sicherzustellen – (Erläuterung 6).

Erläuterung 6

Die Umsatzsteuer-Klausel dient dem Schutz der Steuerfreiheit des Käufers, indem festgelegt wird, dass ggf. zusätzlich zum Kaufpreis die Umsatzsteuer zu bezahlen ist. Der Käufer steht sich durch diese Handhabe nicht schlechter, da er vorsteuerabzugsberechtigt ist und die Zahlung daher gleichsam ein durchlaufender Posten für ihn ist.

Im Zusammenhang mit dem Thema der Geschäftsveräußerung im Ganzen spielt zur Absicherung der Kaufvertrags-abwicklung die Zustimmung des jeweiligen Ehegatten eine wichtige Rolle. Wenn die Apotheke das gesamte Vermö-gen des Verkäufers oder den ganz wesentlichen Teil seines Vermögens darstellt und der Verkäufer und sein Ehegatte im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, bedarf die Veräußerung der Apotheke nach § 1365 Absatz 1 und § 1366 BGB der Zustimmung des Ehegatten. Dieser Punkt sollte nicht vergessen werden.

§ 6 Firma, Haftung, Forderungen, Verbindlichkeiten

1. Der Käufer ist berechtigt, die bisherige Firma der Apotheke zu führen. Die Apotheke ist im Handels-register des Amtsgerichts .............................. unter .............................. eingetragen. Der Ver-käufer wird seine Inhaberschaft der Apotheke rechtzeitig zum Übergabestichtag mittels notariell beglaubigter Erklärung abmelden, sofern der Käufer sämtliche Pfl ichten aus diesem Vertrag erfüllt hat. Die ansonsten notwendigen handelsregisterlichen Erklärungen werden die Parteien separat/gemeinsam abgeben.

2. Forderungen und Verbindlichkeiten gehen nicht auf den Käufer über. Der Ausschluss des Übergangs von Forderungen und Verbindlichkeiten ist gemäß § 25 Handelsgesetzbuch unverzüglich zum Handelsregister anzumelden und bekannt zu machen, mit Ausnahme der Ausgleichforderungen im Innenverhältnis der Parteien. Die entstehenden Kosten tragen die Parteien je zur Hälfte.

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3. Die Parteien vereinbaren, dass der Verkäufer in dem Fall, dass wider Erwarten der Käufer über § 25 Handelsgesetzbuch in Anspruch genommen wird, dem Käufer im Innenverhältnis zum Ausgleich verpfl ichtet ist.

4. Der Käufer übernimmt jedoch geschäftsbesorgend den Einzug der Außenstände, die vor dem Über-gabestichtag entstanden sind. Die Überleitung dieser noch dem Verkäufer zustehenden Forderun-gen erfolgt mittels unverzüglicher Überweisung/mittels monatlicher Abrechnung – (Erläuterung 7).

Erläuterung 7

Zeitnah zur Übernahme hat auch die Eintragung in das Handelsregister mit notariell beglaubigter Unterschrift zu erfolgen. Dies geschieht beim zuständigen Handelregister, das beim Amtsgericht geführt wird, und ist für den Apothe-keninhaber als Kaufmann Pfl icht. Auf den neuen Geschäftspapieren der Apotheke muss das zuständige Amts gericht und die Nummer der Handelsregister-Eintragung angegeben werden.

Hinsichtlich der Namensgebung kann entweder die ursprüngliche Firma fortgeführt oder eine neue Bezeichnung gewählt werden. Hier sollte man sich zuvor informieren, ob die eigene Kreativität bei der Namensgebung möglicher-weise an wettbewerbs- oder markenrechtliche Grenzen stößt. Jedenfalls sollte der Wortbestandteil „Apotheke“ bei der Firmierung zur Kennzeichnung des Unternehmensgegenstands erhalten bleiben.

Das Gesetz zur Modernisierung der Gesetzlichen Krankenversicherung (GMG) eröffnet den Apothekern die Mög-lichkeit, neben ihrer Hauptapotheke bis zu drei Filialapotheken zu betreiben. Wenn es sich bei einem Filialverbund handelsrechtlich betrachtet um ein Unternehmen mit mehreren Niederlassungen handelt, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass die Filialapotheken mit demselben Namen wie die Hauptapotheke fi rmieren können – sie müssen es aber nicht.

Jedoch kommt der Namensgebung etwa für die Auffi ndbarkeit im Notdienst eine besondere Bedeutung zu. Bei einer Vereinheitlichung der Firmierung einer „Mini-Kette“ ist daher zu beachten, dass der Firma der Filialapotheke jeden-falls dann ein unterscheidungsfähiger Zusatz beigefügt werden muss, wenn sie in demselben Ort betrieben wird wie die Hauptapotheke oder eine weitere Filialapotheke. Dieser Zusatz könnte etwa lauten: „X-Apotheke, Filialapotheke der Y-Apotheke, Ort“. Ist durch den Filialapothekenzusatz die Zugehörigkeit der Filialapotheke klargestellt, ist der Apotheker bei der Wahl der Firma der Filialapotheke verhältnismäßig frei, nur Irreführungen müssen vermieden werden.

Aus haftungsrechtlichen Gründen sollte der Käufer der Apotheke die Handelsregister-Eintragung bereits unmittelbar nach Abschluss des Kaufvertrags betreiben und damit seiner handelsrechtlichen Pfl ichten (Eintragungspfl icht nach § 31 Absatz 1 Alternative 2 HGB) nachkommen. Dieser Handlungsbedarf ergibt sich bei einer Firmenfortführung. Bei der Weiterverwendung eines im Handelsregister eingetragenen Firmennamens eines Vollkaufmanns haftet der Erwerber für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers.

Diese Haftung kann aber dadurch vermieden werden, dass sich Veräußerer und Erwerber auf einen Haftungsaus-schluss einigen und diesen Haftungsausschluss in das Handelsregister eintragen lassen. Regelt § 25 Absatz 1 HGB die Frage, inwiefern der Käufer für geschäftliche Altverbindlichkeiten des Verkäufers haftet, so betrifft § 26 HGB gleich-sam die andere Seite der Medaille, nämlich das Problem, wie lange der Verkäufer für die von ihm begründeten Ver-bindlichkeiten haften soll. § 26 Absatz 1 HGB begrenzt die Haftung des Verkäufers auf solche Verbindlichkeiten, die vor Ablauf von fünf Jahren nach Eintragung des Käufers im Handelsregister fällig werden und in diesem Zeitraum auch gerichtlich gegen den Verkäufer geltend gemacht wurden.

Auch der Käufer einer Apotheke haftet im Fall der Fortführung des Namens der Apotheke den Gläubigern gegen-über für die von dem bisherigen Apothekeninhaber begründeten Verbindlichkeiten. Unabhängig davon, ob die Parteien eine solche Übernahme von Altverbindlichkeiten oder Eintritt in die bereits bestehende Vertragsbeziehun-gen vereinbart haben, kann der neue Inhaber von den Gläubigern in Anspruch genommen werden, falls er unter dem „alten“ Firmennamen im Rechtsverkehr auftritt. Ein Ausgleich zwischen dem Verkäufer und dem Käufer kann mit Wirkung auf Gegenseitigkeit formlos vereinbart werden. Soll diese Vereinbarung nach außen wirksam werden, bedarf sie gemäß § 25 HGB einer Eintragung im Handelsregister und einer entsprechenden Bekanntgabe.

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§ 7 Arbeitsverhältnisse

1. Der Käufer übernimmt ab ............... (Zeitpunkt der Übergabe der Apotheke an den Käufer) sämt-liche Mitarbeiter der verkauften Apotheke, wobei die Einwilligung der Mitarbeiter jeweils Vor-aussetzung ist. Der Übergang erfolgt nach § 613a BGB. Die zu übernehmenden Mitarbeiter sind in der diesem Vertrag als Anlage D beigefügten Aufstellung, die Bestandteil dieses Vertrags ist, auf-gelistet. Die Arbeitsverträge der zu übernehmenden Mitarbeiter wurden vom Käufer eingesehen. Der Verkäufer wird die Mitarbeiter rechtzeitig vor dem Betriebsübergang unterrichten und diese sodann auffordern, zu erklären, ob sie das Arbeitsverhältnis mit dem Käufer fortsetzen wollen. Der Verkäufer wird dem Käufer schnellstmöglich die Entscheidungen der Mitarbeiter zur Kenntnis bringen.

2. Der Käufer stellt den Verkäufer von allen Ansprüchen der Mitarbeiter, die nach dem .................. (letzter Tag vor dem Zeitpunkt der Übergabe der Apotheke an den Käufer) begründet werden, frei. Der Verkäufer stellt den Käufer von allen Ansprüchen der Mitarbeiter frei, die vor dem .................. (Zeitpunkt der Übergabe der Apotheke an den Käufer) begründet wurden. Für Verbindlichkeiten, die vor dem Übergabezeitpunkt entstanden sind, aber erst danach fällig werden, haftet der Verkäu-fer nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt der Übergabe abgelaufenen Teil des Bemessungs-zeitraums entspricht. Die Vertragsparteien stimmen darin überein, dass der Verkäufer denjenigen Mitarbeitern, die das Beschäftigungsverhältnis mit dem Käufer nicht fortzusetzen wünschen, gestat-tet, dieses mit Übernahme der Apotheke zu beenden.

3. Nach der Unterzeichnung dieses Kaufvertrags ist der Verkäufer nicht mehr berechtigt, ohne Zustimmung des Käufers statusverändernde arbeitsrechtliche Maßnahmen zu treffen. Er darf nicht selbstständig Kündigungen aussprechen, Vertragsaufhebungen oder Gehaltserhöhungen außer-halb der gehaltstarifl ichen Anpassungen vereinbaren oder die Anzahl der Arbeitsstunden ver-ändern. Von diesem Verbot ausgenommen sind außerordentliche Kündigungen aus persönlichen Gründen, bei denen dem Verkäufer eine weitere Zusammenarbeit mit der/dem betroffenen Mit arbeiter/in nicht mehr zuzumuten ist.

4. Schließlich wird der Verkäufer dem Käufer die umfassenden Unterlagen für die Lohnbuchhaltung zeitnah nach dem Übernahmestichtag überlassen. Einer diesbezüglichen Datenübertragung wird zugestimmt – (Erläuterung 8).

Erläuterung 8

Der Übernehmer der Apotheke haftet durch die Betriebsübernahme nach § 613a BGB, d. h. Arbeitsverhältnisse gehen auf den Käufer über, ebenso die Haftung für rückständigen Lohn, Urlaubsabgeltungen usw. Diese Vorschrift ist zwin-gend und kann nicht abgedungen werden. Jedoch wird empfohlen, eine interne Freistellung zugunsten des ausschei-denden Veräußerers zu vereinbaren. Dazu wird gehören, Auskunft über den Umfang des noch nicht genommenen Urlaubs einzuholen. Es bedarf der Regelung, wer Urlaubsabgeltungsansprüche und Urlaubsgelder übernimmt und in welchem Umfang die Weihnachtsgratifi kationen übernommen werden.

Das Personal muss grundsätzlich komplett übernommen werden. Eine Kündigung wegen Betriebsübergang ist nach § 613a BGB nichtig. Da hilft es auch nicht, wenn der abgebende Apothekenleiter im Einvernehmen mit dem Überneh-mer noch schnell einem Mitarbeiter kündigt. Der Käufer sollte im eigenen Interesse noch vor Abschluss des Kaufver-trags darauf drängen, schriftlich genau über die Personalien, Arbeitsverträge, Gehalts- und Abrechnungskonditionen informiert zu werden. Dies schließt eine Aufklärung über eine in Elternzeit befi ndliche Mitarbeiterin ein, die nach Ablauf ihrer Familien phase plötzlich wieder auftaucht und auf ihrem Arbeitsplatz besteht. Auch Mitarbeiter ohne schriftliche Arbeits verträge müssen erwähnt werden.

Kündigungen aus Anlass des Betriebsübergangs sind unwirksam, gleichwohl wird empfohlen, mit den Mitarbeitern eine vorherige Abstimmung zum Verbleiben in der Apotheke oder zum Ausscheiden zu treffen. Die Mitarbeiter ha-

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ben aus Anlass der Betriebsübernahme ein eigenes Kündigungsrecht. Sie sind nach § 613a Absatz 1 BGB rechtzeitig zu unterrichten.

Das Gesetz stärkt die Rechte der Arbeitnehmer und verlangt in § 613a Absatz 5 Nrn. 1 – 4 BGB die Unterrichtung über: ■ den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, ■ den Grund für den Übergang,■ die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Mitarbeiter und ■ die hinsichtlich der Mitarbeiter in Aussicht genommenen Maßnahmen.

In einer neueren Entscheidung nimmt das Bundesarbeitsgericht (BAG) Stellung zu der Frage der Ausgestaltung der Unterrichtungspfl ichten anlässlich eines Betriebsübergangs (BAG, Urteil vom 13. Juli 2006, Aktenzeichen 8 AZR 305/05, Vorinstanz: LAG München, Urteil vom 12. Mai 2005, Aktenzeichen 2 Sa 1098/04). Die Unterrichtung nach § 613a Absatz 5 BGB diene dazu, dem betroffenen Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Aus-übung seines Widerspruchsrechts zu geben. Nach Auffassung der Richter ist auch eine standardisierte Information möglich, diese müsse aber eventuelle Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses erfassen; maßgebend sei der Bezug zum Arbeitsplatz.

Neben den gesetzlichen Unterrichtungsgegenständen sei der Betriebserwerber identifi zierbar zu benennen und der Gegenstand des Betriebsübergangs anzugeben. Erteilte Informationen müssen zutreffend sein. Unter anderem muss sorgfältig über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs informiert werden.

Nach § 613a Absatz 6 BGB kann ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung widersprechen. Erfolgt keine oder eine nicht ausreichende Unterrichtung, beginnt die Widerspruchsfrist nicht. Solange diese Unterrichtung nicht stattgefunden hatte, bleibt theoretisch das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers zeitlich unbegrenzt bestehen (Ausnahmefall: Verwirkung). Diese Situation kann zu vielerlei Rechtsunsicherheiten führen, insbesondere deswegen, weil zwischenzeitlich viele Entscheidungen ergangen sind, die gerade für den Arbeitgeber große Unwägbarkeiten beinhalten, wie ausführlich tatsächlich über den Betriebsübergang unterrichtet werden muss, um sicher davon ausgehen zu können, dass die ein-monatige Widerspruchsfrist für den Arbeitnehmer in Gang gesetzt wird.

Die Folgen fehlerhafter oder unterbliebener Unterrichtung können beide an dem Betriebsübergang beteiligten Arbeitgeber treffen. Der Arbeitnehmer kann im Fall unrichtiger oder unterbliebener Unterrichtung seine Rechte wahlweise gegen den Veräußerer oder den Erwerber geltend machen. Dies betrifft z. B. mögliche Schadensersatz-ansprüche oder das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 613a Absatz 6 BGB.

Nach § 613a Absatz 6 BGB muss der Arbeitnehmer, der den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebs-erwerber verhindern will, innerhalb eines Monats dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen. Die Monatsfrist beginnt mit dem Zugang der Unterrichtung gemäß § 613a Absatz 5 BGB. Ist die Unterrichtung nicht oder in nicht hinreichender Form erfolgt, so beginnt die Monatsfrist nicht zu laufen, sodass betroffene Arbeitnehmer auch nach Ablauf der Frist dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen können. Zeitliche Grenzen für die Aus-übung des Widerspruchs sieht das Gesetz nicht vor. Es ist höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob und inwieweit eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts – wegen Rechtsmissbrauchs oder analoger Anwendung der Regelungen über die Zulassung verspäteter Kündigungsschutzklagen – anzunehmen ist.

Nach derzeitiger Rechtlage droht den beteiligten Unternehmen, dass Arbeitnehmer im Fall unzureichender Unterrich-tung noch Monate nach dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse dem Übergang widersprechen können. Dies kann zu unangenehmen und kostspieligen Folgen insbesondere beim abgebenden Unternehmen führen, das den Arbeit-nehmer nicht mehr einsetzen kann. Ihm ist dann im besten Fall betriebsbedingt unter Einhaltung der geltenden Kün-digungsfrist zu kündigen.

Es empfi ehlt sich, zur Transparenz für die Mitarbeiter dem Informationsschreiben den Wortlaut des § 613a BGB bei-zufügen. Der Umfang der Unterrichtungspfl icht wird durch die Umstände des Einzelfalls bestimmt. Das beigefügte Muster kann daher nur Orientierungshilfe sein. Zur Dokumentation sollte man den Arbeitnehmer eine Bestätigung über die Aushändigung des Unterrichtungsschreibens unterzeichnen lassen.

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Mitteilung über den geplanten Übergang der XY-Apotheke auf Apotheker B

Absender:Apotheker A (Verkäufer)

Sehr geehrte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,

wie Ihnen bereits auf der Mitarbeiterversammlung vom .................... mitgeteilt worden ist, sollen in der Zukunft einige Veränderungen vorgenommen werden, von denen auch Ihr Arbeitsverhältnis betroffen ist. Die XY-Apotheke, deren Arbeitnehmer/in Sie sind, soll auf Herrn/Frau Apotheker/in B übertragen werden. Diese Übertragung ist für Sie mit einem Betriebsübergang verbunden, über dessen Einzelheiten ich Sie im Folgenden unterrichten möchte:

Der Übergang ist geplant zum .................... Es ist also vorgesehen, dass von diesem Zeitpunkt an die Leitung durch Herrn/Frau Apotheker/in B ausgeübt wird.

Die Übertragung der XY-Apotheke erfolgt aufgrund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge. Mit diesem Schritt verabschiede ich mich in den Ruhestand und will die Geschäfte zur Steigerung der Wettbewerbsfähig-keit in jüngere Hände geben.

Mit dem durch die Übertragung hervorgerufenen Betriebsübergang gemäß § 613a BGB geht Ihr Arbeitsverhältnis in vollem Umfang auf Herrn/Frau Apotheker/in B über. Herr/Frau Apotheker/in B tritt somit als Ihr neuer Arbeitgeber in alle unverändert fortbestehenden arbeitsvertraglichen Rechte und Pfl ichten ein. Damit ist er vom Zeitpunkt des Übergangs an zur Ausübung des Direktionsrechts berechtigt und kann Ihnen die zur Konkretisierung des Arbeits-vertrags erforderlichen Anweisungen erteilen. Zugleich wird Herrn/Frau Apotheker/in B Schuldner aller Ihnen unver-ändert zustehenden Leistungen.

Insbesondere auf die Berechnung der Zeit Ihrer Betriebszugehörigkeit hat die Übertragung keinen Einfl uss. Die XY-Apotheke geht vollständig auf Herrn/Frau Apotheker/in B über und soll auch dort als selbstständige Einheit/als Filiale der von Herrn/Frau Apotheker/in B ebenfalls betriebenen Z-Apotheke fortgeführt werden. Der Betriebs-übergang hat damit keine Auswirkungen auf bestehende arbeitsvertragliche Vereinbarungen.

Sollten aus der Zeit vor dem Betriebsübergang noch offene Forderungen bestehen, stehe ich Ihnen für die Dauer von einem Jahr vom Zeitpunkt des Übergangs an weiterhin – zu Ihrer Sicherheit – als Schuldner zur Verfügung. Soweit die Ansprüche erst nach dem Übergang fällig werden, hafte ich jedoch nur anteilig für meine Zeit als Ihr Arbeitgeber.

Im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang werden keine Kündigungen vorgenommen, wobei Sie insofern auch den Schutz des § 613a Absatz 4 BGB genießen. Ich und Herr/Frau Apotheker/in B möchten Sie aber zugleich darauf aufmerksam machen, dass damit betriebs- aber auch verhaltensbezogene Kündigungen nicht grundsätzlich ausge-schlossen sind. Zum jetzigen Zeitpunkt ist jedoch auch für die Zukunft kein Personalabbau vorgesehen, wobei Ihnen von Herrn/Frau Apotheker/in B keine Arbeitsplatzgarantie eingeräumt werden kann.

Es besteht zurzeit – auch nicht im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang – keine konkrete Planung für einen personellen Umbau des Apotheke. Es wurden auch keine Maßnahmen in Aussicht genommen, die für Ihre weitere berufl iche Entwicklung von Einfl uss sein könnten.

Abschließend möchte ich Sie noch darauf hinweisen, dass Sie innerhalb eines Monats nach Zugang dieses Schreibens gegen den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf Herrn/Frau Apotheker/in B Widerspruch erheben können. Der Widerspruch hat in Schriftform zu erfolgen und kann sowohl bei mir als auch bei Herrn/Frau Apotheker/in B einge-legt werden. Der Widerspruch hat auf die Übertragung der XY-Apotheke auf Herrn/Frau Apotheker/in B und damit auf den Übergang Ihres Arbeitsplatzes keinen Einfl uss. Es ist deshalb nach einem Widerspruch eine betriebsbedingte Kündigung durch mich nicht ausgeschlossen. Der Kündigungsschutz des § 613a Absatz 4 BGB steht dem nicht ent-gegen. Da der wirtschaftliche Erfolg der XY-Apotheke auch auf Ihre Mitarbeit zurückzuführen ist, hofft Herr/Frau Apotheker/in B auf weitere gute Zusammenarbeit.

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Aktueller Wirtschaftsdienst für Apotheker

Sollten im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang weitere Fragen bestehen, wenden Sie sich bitte innerhalb des nächsten Monats an mich.

Mit freundlichen Grüßen Apotheker A

Beispiel einer Zugangsbestätigung:

Zugangsbestätigung

Hiermit bestätige ich, ….................................................. (Vorname, Name), die Information über den geplanten Betriebsübergang von Herrn/Frau Apotheker/in A auf Herrn/Frau Apotheker/in B anlässlich der Mitarbeiterversamm-lung am ................... erhalten zu haben und mit dem Unterrichtungsschreiben vom ................ umfassend über dessen Folgen informiert worden zu sein.

..................….......................(Ort), den ....................... (Datum) ....................................................... (Unterschrift)

§ 8 Bücher, Vertragsübergänge, Kundendatei

1. Dem Käufer werden bei der Übergabe der Apotheke alle aufgrund gesetzlicher Vorschriften zu füh-renden Bücher übergeben. Dies gilt insbesondere für Aufzeichnungen, die nach der Apothekenbe-triebsordnung, dem Betäubungsmittelrecht und gefahrstoffrechtlichen Bestimmungen zum Betrieb der Apotheke erforderlich sind. Sollte sich nach Betriebsbeginn durch den Käufer herausstellen, dass noch andere, im Besitz des Verkäufers befi ndliche Unterlagen für den Käufer der Apotheke notwendig sind, werden diese auf Verlangen des Käufers unverzüglich ausgehändigt. Der Verkäu-fer stellt dem Übernehmer am Übernahmestichtag die Kundenkartei vollständig zur Verfügung.

2. Dem Käufer sind im Rahmen der Vertragsverhandlungen alle ihn betreffenden für die Apotheke laufenden Verträge bekannt gemacht worden. Ab der Übergabe der Apotheke tritt der Käufer in alle laufenden Verträge sowie sonstigen Rechte und Pfl ichten ein, die sich auf den Geschäftsbetrieb der Apotheke beziehen und die in dem als Anlage E beigefügten Verzeichnis erfasst sind. Insbe son-dere ist der Verkäufer bereit, den Fernsprech-/Fax-Anschluss unter der Nr. ................ vorbehaltlich der Zustimmung der Telefongesellschaft auf den Käufer zu übertragen.

3. Nach der Unterzeichnung dieses Vertrages darf der Verkäufer ohne Zustimmung des Käufers keine neuen Dauerverträge abschließen oder schon bestehende Verträge abwandeln.

4. Die Vertragsparteien werden sich bemühen, mit den Vertragspartnern des Verkäufers eine Um-schreibung der Dauerverträge auf den Käufer zu erreichen. Der Verkäufer wird unverzüglich nach Unterzeichnung dieses Vertrages die jeweilige Drittpartei der zu übertragenden Verträge auffor-dern, der Vertragsübertragung auf den Käufer zuzustimmen. Sofern eine Zustimmung des Vertrags-partners zur Übertragung der Rechte und Pfl ichten aus einem der in Ziffer 2 genannten Verträge auf den Käufer erforderlich ist, werden die Parteien dieses Kaufvertrags sich nach besten Kräften dafür einsetzen, dass der jeweilige Dritte die Zustimmung zur Vertragsübertragung erteilt.

5. Zeitnah nach dem hiesigen Vertragsabschluss übergibt der Verkäufer dem Käufer jeweils Kopien der Versicherungs-, Miet- und Lieferverträge sowie Heimversorgungsverträge und Kooperations-vereinbarungen und steht für Erläuterungen zur Verfügung.

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Aktueller Wirtschaftsdienst für Apotheker

6. Sofern der Ausgleich von möglicherweise überbezahlten Beträgen aus diesen Verträgen durch die Vertragspartner nicht direkt an den Verkäufer erfolgt, sondern an den Käufer als Vertragsnachfol-ger bezahlt wird, verpfl ichtet sich dieser, an den Verkäufer diese Überzahlungen weiterzuleiten.

7. In den Fällen, in denen eine Vertragsumschreibung nicht erreicht werden kann, wird der Verkäufer den Käufer ab dem Übergabestichtag von allen Verpfl ichtungen aus den tatsächlich übernomme-nen Verträgen freistellen.

8. Der Verkäufer gestattet es seinem Rechenzentrum ........................................ (Bezeichnung und Apotheken-Nr.), seine Apothekendaten auf den Käufer zu übertragen. Darüber hinaus wird der Verkäufer dem Käufer die monatlichen Umsätze und Roherträge für die letzten zwölf Monate vor dem Betriebsübergang übermitteln, damit der Käufer nach der Übernahme einen internen Betriebs-vergleich vornehmen kann – (Erläuterung 9).

Erläuterung 9

Die Bestimmung zur Abgrenzung von Forderungen und Verbindlichkeiten auf den Übergabezeitpunkt der Apotheke ist interessengerecht und schafft zudem Rechtsklarheit bezüglich künftiger Geschäftsvorfälle, da der von den Parteien willkürlich gewählte Übergabezeitpunkt stets zu Überschneidungen im rechtsgeschäftlichen Handeln führt. Zudem erleichtert eine frühzeitige Einsichtnahme in Vertragsverhältnisse, welche die Apotheke betreffen, einen möglichst gleitenden und störungsfreien Weiterbetrieb durch den Käufer. Die einzelne Aufzählung der zu übernehmenden Versicherungen und betrieblichen Dauerverpfl ichtungen schützt den Käufer vor unangenehmen Überraschungen. Das notwendige Einverständnis Dritter, die vertraglichen Grundlagen nun mit dem Käufer fortzusetzen, ist sicher einfacher zu erreichen, wenn der Verkäufer dabei aktiv die notwendigen Maßnahmen mit betreibt.

Was rechtlich mit Mietverträgen, Lieferverträgen, Kreditverträgen geschieht, welche das übernommene Unterneh-men bereits unterhält, richtet sich nach der Art der Übernahme. Der Verkäufer hat ein Interesse, diese loszuwerden. Der Käufer wird zumeist bewährte Verträge bereitwillig übernehmen. Bei dem Kauf des Einzelhandelsunternehmens „Apotheke“ muss mit jedem Vertragspartner über den Eintritt des Erwerbers verhandelt werden. Schließlich scheidet hier der alte Unternehmensinhaber als Schuldner aus und wird ersetzt durch den Käufer. Wird ein zum Betrieb ge-hörender versicherter Gegenstand verkauft, geht der Versicherungsschutz automatisch über. Meist hat der Käufer bei den den Apothekenbetrieb betreffenden Versicherungen in engem zeitlichen Rahmen auch Kündigungsrechte.

Stellt sich die Unternehmensübernahme so dar, dass Gesellschaftsanteile an einer OHG übernommen werden (Kauf der Gesellschafterstellung), ändert sich nichts. Rechtsträger und Vertragspartner der Verträge ist und bleibt die OHG.

Grundsätzlich hat der Käufer das Entscheidungsrecht, ein ihm genehmes Unternehmen für die Krankenkassenabrech-nung auszuwählen. Am einfachsten ist natürlich die formlose Anzeige beim bisherigen Apothekenrechenzentrum. Hier muss das Datum der Apotheken-Übernahme und die neue betriebliche Bankverbindung mitgeteilt werden.

Vor der Apothekenübernahme sollte klargestellt werden, dass die Abrechnungen für die Vergangenheit durch den Verkäufer erfolgen. Der Käufer sollte nur ausnahmsweise auch mit der Geltendmachung und Eintreibung dieser Ansprüche beauftragt werden. Derartiges bietet sich an, wenn der Veräußerer beispielsweise ins Ausland geht oder wegzieht. Regelmäßig sollten diese Sphären aber getrennt bleiben.

Die Betäubungsmittel müssen am Tage der Übernahme körperlich aufgenommen und übergeben werden. Die Meldung hierzu erfolgt auf den üblichen Formblättern direkt an die Bundesopiumstelle.

Bei einem Wechsel des Apothekenleiters verbleibt die nach den apotheken- und betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften aufzubewahrende Dokumentation grundsätzlich in der Apotheke, sie wird also mit dem Betrieb über geben. Die BtM-Karteikarte verbleibt bei öffentlichen Apotheken beim ehemaligen Apothekenleiter. Die BtM-Bestände werden mit BtM-Abgabebeleg nach der BtM-Binnenhandelsverordnung übergeben, auf der alten Karteikarte abgebucht und auf der neu angelegten Karteikarte zugebucht.

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§ 9 Betriebsübergang

1. Die Übergabe der Apotheke von dem Verkäufer auf den Käufer hat am ..................... abends nach Abschluss der Inventurarbeiten zu erfolgen, im Übrigen jedoch nur dann, wenn der gesamte Kaufpreis pünktlich gezahlt worden ist.

2. Voraussetzung für den Betriebsübergang ist die rechtzeitige Erteilung der Betriebserlaubnis an den Käufer. Die mit deren umgehend nach der Vertragsunterzeichnung vorzunehmenden Beantragung verbundenen Kosten hat der Käufer zu tragen. Bei Nichtvorliegen der Betriebserlaubnis am vor-gesehenen Übergabetag verschiebt sich dieser um diejenige Zeit von Tagen, welche die Betriebs-erlaubnis verspätet erteilt wird. Wenn die Betriebserlaubnis ohne Verschulden des Käufers nicht spätestens bis zum ...................... vorliegt, sind Verkäufer und Käufer gleichermaßen berechtigt, kostenfrei vom Vertrag zurückzutreten.

3. Der Verkäufer wird die zuständige Aufsichtsbehörde darüber unterrichten, dass er die Apotheke am ...................... an den Käufer veräußert hat und er wird zum Übernahmetag auf die Rechte aus seiner eigenen Betriebserlaubnis verzichten.

§ 10 Wettbewerbsverbot

1. Der Verkäufer verpfl ichtet sich, innerhalb eines Zeitraums von .......... Jahren nach Übergabe der Apotheke in .............................. (Ort) keine eigene Apotheke zu eröffnen, eine Apotheke nicht zu kaufen oder zu pachten, sich nicht an einer Apotheke zu beteiligen oder in den Diensten einer solchen, insbesondere als Filialverantwortlicher, tätig zu sein und keine Räume zum Betrieb einer Apotheke zu vermieten.

Alternativ:

1. Der Verkäufer verpfl ichtet sich, innerhalb eines Zeitraums von .......... Jahren nach Übergabe der Apotheke in einem Umkreis/Luftlinie/Straßenentfernung von ..... (z. B. fünf) Kilometern um die Kauf-apotheke keine eigene Apotheke zu eröffnen, eine Apotheke nicht zu kaufen oder zu pachten, sich nicht an einer Apotheke zu beteiligen oder in den Diensten einer solchen, insbesondere als Filial-verantwortlicher, tätig zu sein und keine Räume zum Betrieb einer Apotheke zu vermieten.

2. Ausdrücklich gestattet ist dem Verkäufer dagegen, in der .............................. -Apotheke ggf. Urlaubsvertretungen zu übernehmen.

3. Für den Fall, dass der Käufer dieser Vereinbarung zuwiderhandelt, verpfl ichtet er sich für jeden Einzelfall, an den Verkäufer eine Vertragsstrafe von ......... € (z. B. 100.000 €) (in Worten .................... Euro) zu zahlen. Die Geltendmachung eines höheren Schadens wird dadurch nicht ausgeschlossen.

4. Die Parteien sind sich über die Angemessenheit dieser Vertragsstrafe einig. Der Verkäufer kann auch das Unterlassen der vertragswidrigen Handlung verlangen. Soweit der Ehepartner des Käu-fers oder dessen Abkömmlinge Apotheker sind oder den Apothekerberuf ergreifen, verpfl ichtet sich der Käufer darauf hinzuwirken, dass auch diese Personen den Wettbewerbsverzicht beachten. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung ist der Verkäufer verpfl ichtet, die vorgesehene Vertragsstrafe zu zahlen – (Erläuterung 10).

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Erläuterung 10

Der Käufer der Apotheke wäre sicherlich wenig erfreut, wenn der Verkäufer nach sechs Monaten im Nachbarhaus eine neue eigene Apotheke eröffnete. Wollen die Vertragsparteien im Hinblick auf unerwünschten Wettbewerb sichergehen, sollte immer eine Konkurrenzklausel in den Kaufvertrag aufgenommen werden. Zwar wird bei jedem Unternehmenskauf als eine stillschweigende Abrede unterstellt, dass die Parteien eine Unterlassung des Wettbewerbs seitens des Verkäufers vereinbart haben. Es empfi ehlt sich allerdings, ein derartiges Wettbewerbsverbot im Kaufver-trag schriftlich und eindeutig niederzulegen.

Um aber nicht mit dem grundgesetzlich geschützten Berufsausübungsrecht des Apothekers nach Beendigung der vertraglichen Beziehung zu kollidieren, lässt hier die Rechtsprechung hinsichtlich Zeit und Raum der Begrenzungen nur einen engen und vernünftigen Rahmen zu. Damit soll eine Knebelung des Verkäufers ausgeschlossen werden, für ihn aber trotzdem im Hinblick auf das fi nanzielle Risiko eine Vertragsverletzung unattraktiv gemacht und dem Käufer für den Fall eines Verstoßes eine gewisse fi nanzielle Entschädigung zugesprochen werden.

Solche Bestimungen sind allerdings mit Vorsicht zu behandeln, denn es besteht die Gefahr, dass eine überzogene Regelung die Konkurrenzklausel als solche unwirksam macht. In jedem Fall unzulässig ist ein vertragliches Verbot der Übernahme gelegentlicher kurzzeitiger Apothekenvertretungen im geschützten Gebiet.

Klare einheitliche Grenzen für die zeitliche Zulässigkeit eines Konkurrenzverbots lassen sich nicht allgemein festlegen. Auszugehen ist von einer Begrenzung der zeitlichen Dauer des Konkurrenzverbots auf maximal zwei bis drei Jahre. Teilweise wird bei einem Kaufvertrag auch eine Frist von fünf Jahren für zulässig gehalten. So wird beim Verkauf einer Arztpraxis offenbar auch ein fünfjähriges Verbot nach Verkauf akzeptiert.

Die örtliche Begrenzung richtet sich nach dem jeweiligen Einzugsbereich der Apotheke. In einer Großstadt wird dies in der Regel der betreffende Stadtteil sein, spezialisierte Apotheken können aber auch dort einen größeren Einzugs-bereich haben. In ländlichen Gebieten kann ein Umkreis von 20 Kilometern akzeptabel sein. Wer sicher gehen will, die vertragliche Regelung auch im Streitfall durchsetzen zu können, sollte sich eher an die unteren Grenzen halten, also z. B. Stadtteil, Stadt, fünf oder zehn Kilometer Umkreis für die Dauer von zwei Jahren.

Alles, was ohne besondere Gegebenheiten darüber hinausgeht, kann gefährlich werden. Die Sanktion der Recht-sprechung für unzulässige Gestaltungen ist es nämlich, dass überhaupt kein Wettbewerbsverbot angenommen wird. Richten sich die Bedenken allein gegen die Verbotsdauer, kann das Verbot aber mit der zulässigen Dauer – in der Regel zwei Jahre – aufrechterhalten werden. Für den Fall eines Verstoßes gegen das Konkurrenzverbot ist es zweck-mäßig, eine Vertragsstrafe zu vereinbaren.

§ 11 Vertragsstrafe, Schadensersatz

Wenn es aus einem von einer Partei verschuldeten Grund nicht zur Durchführung dieses Vertrags kommt, verpfl ichten die Parteien sich wechselseitig zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von ............... €. Die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Schadensersatzanspruchs bleibt unbenommen. Ausgenommen hiervon sind der Eintritt einer Berufsunfähigkeit oder der Tod einer der Vertragsparteien; hier wird gegenseitig auf die Geltendmachung eines Schadensersatzes verzichtet – (Erläuterung 11).

Erläuterung 11

Die Vertragsstrafe ist eine in Geld bestehende Leistung, die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall verspricht, dass er nicht oder nicht gehörig erfüllt. Das Strafversprechen ist indes keine einseitige Erklärung, sondern vertragliche Abrede. Der Vertrag muss Art und Höhe der Strafe sowie den Grund ihrer Verwirkung bestimmt oder bestimmbar nennen. Die zwei Funktionen der Vertragsstrafe sind: ■ Sicherungsfunktion: In erster Linie soll Druck auf den Schuldner der Hauptverbindlichkeit ausgeübt werden, sich

vertragsgemäß zu verhalten. Damit wird die Erfüllung der Verbindlichkeit gesichert.

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■ Ausgleichsfunktion: Zum anderen soll der Gläubiger einen Ausgleich für die Vertragsverletzung erhalten, ohne einen Schaden nachweisen zu müssen.

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe kann – wie jeder andere Vertrag – unwirksam sein. Dabei begründet die unverhältnismäßige Höhe der Strafe für sich allein noch nicht die Sittenwidrigkeit des Versprechens. Vielmehr müssen besondere Umstände in Bezug auf Inhalt, Beweggrund oder Zweck der Abrede hinzutreten, die den Vertrag sitten-widrig machen, wie z. B. die Ausnutzung wirtschaftlicher Macht, die Existenzgefährdung oder die Knebelung des Schuldners.

Vertragsstrafeklauseln werden nur dann als wirksam angesehen, wenn die Strafe eine vertretbare Höhe aufweist oder der Höhe nach begrenzt ist. Vor allem aber ist der Zweck der Vertragsstrafe als Druckmittel zu berücksichtigen. Die Vertragsstrafe darf und muss fühlbar sein, damit sie ihren Zweck, von Vertragsverletzungen abzuhalten, erfüllen kann. Ein starkes Indiz dafür, dass die Strafe eher zu niedrig angesetzt war, ist ein vorsätzliches Verhalten des Schuld-ners, da sie dann offensichtlich nicht geeignet war, ihn von seinem Tun abzuhalten.

Auf die Entstehung eines Schadens kommt es nicht an, noch muss ein Schaden überhaupt möglich gewesen sein. Rechtsfolge ist ein Anspruch des Gläubigers auf die Vertragsstrafe. Art und Höhe der Strafe richten sich nach der Vereinbarung.

Die wichtige Vorschrift des § 343 BGB erlaubt es einem erkennenden Gericht grundsätzlich, rechtsgestaltend in ein Schuldverhältnis einzugreifen und die überhöhte Vertragsstrafe durch Urteil auf den angemessenen Betrag herab-zusetzen. Unanwendbar ist § 343 BGB, wenn der Schuldner die Strafe als Vollkaufmann (§ 348 HGB) versprochen hat. Das bedeutet, dass der Verkäufer sich nicht darauf verlassen kann, dass die Höhe der individuell vereinbarten Ver-tragsstrafe durch Richterspruch begrenzt wird. Folglich muss sich der Verkäufer die Strafhöhe bei Unterzeichnung des Vertrags hinreichend vor Augen führen.

§ 12 Nebenabreden, Sonstiges

1. Sämtliche Vereinbarungen in diesem Vertragsverhältnis müssen schriftlich erfolgen, mündliche Nebenabreden zu diesem Vertrag sind ungültig. Weitere schriftliche Vereinbarungen haben nur Gültigkeit, wenn sie als Anlagen zu diesem Vertrag schriftlich niedergelegt und von den Vertrags-parteien unterzeichnet werden. Dasselbe gilt für etwaige Änderungen dieses Vertrags. Soweit dieser Vertrag keine ausdrückliche Bestimmung enthält, gelten die allgemeinen gesetzlichen Vor-schriften, insbesondere die Vorschriften des Apothekenrechts und des BGB über den Kauf.

2. Für den Fall, dass einzelne Bestimmungen dieses Vertrags rechtsunwirksam sind oder werden, bleiben die übrigen Bestimmungen davon unberührt. Rechtsunwirksame Vereinbarungen sind von den Parteien durch eine rechtswirksame Fassung zu ersetzen, die dem Zweck der bishe-rigen Fassung wirtschaftlich möglichst nahe kommt. Dies gilt entsprechend bei Lücken im Vertrag – (Erläuterung 12).

Die so genannte Salvatorische Klausel (§ 12 Ziffer 2 des Mustervertrags) wird inzwischen üblicherweise allen Verträ-gen beigefügt. Mag ihr Inhalt für die meisten Leser selbstverständlich und vernünftig klingen, so ist die ausdrückliche Regelung trotzdem notwendig. Denn ansonsten kommt die gesetzliche Regelung des § 139 BGB zur Geltung, die bei Nichtigkeit eines Teils des Vertrags im Zweifel die Nichtigkeit des gesamten Vertrags normiert.

Erläuterung 12

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§ 13 Erfüllungsort, Schiedsklausel

1. Erfüllungsort und Gerichtsstand ist .......................................

2. Sollten sich aus diesem Vertrag einschließlich seiner Anlagen unter den Vertragsparteien Meinungsverschiedenheiten ergeben, die sich auf dem Verhandlungsweg nicht bereinigen lassen, so soll ein von der Landesapothekerkammer bestimmter Gutachter für beide Parteien verbindlich entscheiden.

Alternativ, wenn ein förmliches Schiedsverfahren gewünscht ist:

2. Sollten sich aus diesem Vertrag einschließlich seiner Anlagen unter den Vertragsparteien Meinungsverschiedenheiten ergeben, die sich auf dem Verhandlungsweg nicht bereinigen lassen, so soll unter Ausschluss des Gerichtswegs ein Schiedsgericht entscheiden. Für die Benennung der Schiedsrichter und für die Abwicklung des Schiedsverfahrens gilt die Schiedsgerichtsordnung der Apothekerkammer …........................... (Bezeichnung der zuständigen Kammer) in ihrer jeweils geltenden Fassung.

Gegebenenfalls zusätzlich:

Demgemäß schließen die Vertragsparteien gesondert den aus der Anlage F ersichtlichen Schieds-vertrag – (Erläuterung 13).

Gerichtsstandsvereinbarungen werden in der Praxis häufi g in Verträge aufgenommen. Man kann dabei sowohl die sachliche als auch die örtliche Zuständigkeit des Gerichts vereinbaren. Üblicherweise wird das Landgericht in dessen Bezirk die Apotheke liegt als zuständig vereinbart. Eine solche Vereinbarung ist bei Apothekern als Kaufl euten nach § 38 Absatz 1 Zivilprozessordnung (ZPO) möglich. Demgegenüber ist ansonsten – entgegen einer häufi g anzutreffen-den Meinung – die Vereinbarung eines Gerichtsstands nur nach dem Entstehen einer Streitigkeit oder bei Wohnsitz-verlegung einer Partei aus dem Geltungsbereich der Zivilprozessordnung nach Vertragsschluss wirksam möglich.

Gibt es über die Abwicklung des Vertrags später Streit, so muss diejenige Vertragspartei, die von der anderen etwas will, grundsätzlich die Hilfe eines Gerichts in Anspruch nehmen. Prozesse aber sind zeitraubend, nervenbelastend und teuer. Verbreitet sind deshalb Vertragsklauseln, die eine geschmeidigere Art der Streiterledigung anstreben.

Dazu gehören einmal Klauseln, die bei Meinungsverschiedenheiten – z. B. über Details von Bewertungen, über An-sprüche auf Kaufpreisminderung, über Meinungsverschiedenheiten bei Zins- und Rentenzahlungen – die Festlegung dieser Einzelheiten durch einen außenstehenden Dritten, einen sogenannten Schiedsgutachter, vorsehen. Er entschei-det noch keinen Streit, sondern hat die Aufgabe, offene oder unklare Punkte im tatsächlichen Bereich sachkundig auszufüllen. Oft wird ein von beiden Parteien geschätzter Apotheker eine solche Funktion übernehmen können, die aber im Vertrag festgeschrieben sein sollte. Auf der Grundlage einer solchen Ausfüllung der vertraglichen Regelun-gen kann dann auch ein Gericht entscheiden.

Weitergehend sieht die Schiedsgerichtsvereinbarung vor, dass künftige Streitigkeiten grundsätzlich der staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen und von „privaten“ Schiedsgerichten entschieden werden sollen.

Die apothekerlichen Berufsorganisationen halten Verfahrensordnungen vor und berufen auf Antrag einer der Vertragsparteien das Schiedsgericht ein. Dieses ist deshalb beliebt, weil es in aller Regel schneller als die staatlichen Gerichte arbeitet, mit der Tätigkeit keine Öffentlichkeit verbunden ist und viele komplizierte Verfahrensregelungen außer Betracht bleiben können.

Wenn es ferner oft heißt, die Schiedsgerichte seien weniger teuer als die staatlichen Gerichte, so ist diese Aussage mit Vorsicht aufzunehmen. Wenn man den staatlichen Zivilprozess, der sich in der Regel durch drei Instanzen ziehen

Erläuterung 13

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Aktueller Wirtschaftsdienst für Apotheker

kann, in seiner Gesamtheit mit dem Schiedsgerichtsverfahren vergleicht, so ist sicherlich das letztere „preiswerter“. Schiedsgerichtsvereinbarungen oder -ordnungen pfl egen keine zweite Instanz vorzusehen.

Bezieht man den Vergleich aber auf das Schiedsgerichtsverfahren einerseits und auf die entsprechende erste Instanz der staatlichen Gerichtsbarkeit andererseits, so werden die Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens erheblich höher als die des staat lichen Gerichts ausfallen. Dies liegt daran, dass die Vertretung durch Anwälte, die bei komplizierten Streitigkeiten auch vor dem Schiedsgericht unbedingt anzuraten ist, von vornherein dieselben Kosten verursacht, das Honorar der Schiedsrichter aber deutlich höher liegt als die gesetzlich festgelegten Gebühren für die Tätigkeit der staatlichen Gerichte.

Man sollte also nicht unbedingt davon ausgehen, dass ein im Vertrag vorgesehenes Schiedsgerichtsverfahren auch kostensparend wirkt. Gleichwohl ist es für die Zwecke der beteiligten Parteien sehr oft der staatlichen Ziviljustiz über-legen.

In den zivilprozessrechtlichen Vorgaben ist zwar eine Erleichterung des Abschlusses von Schiedsvereinbarungen durch eine Lockerung der diesbezüglichen Formvorschriften eingetreten. Insofern würde heutzutage eine im Vertragstext eingearbeitete Schiedsvereinbarung für ausreichend erachtet werden. Dennoch ist es empfehlenswert, die Schieds-abrede entweder auf einem gesonderten Blatt niederzuschreiben oder wenn die Schiedsvereinbarung in demselben Schriftstück wie der Kaufvertrag niedergeschrieben wird, diese eindeutig von ihm abzusetzen und gesondert zu unterschreiben. Dies ist zwar aus Rechtsgründen nicht mehr zwingend erforderlich, aber es dient der Klarstellung – vor allem für die Parteien selbst.

§ 14 Kosten

Die Kosten und Gebühren dieses Vertrags tragen die Parteien je zur Hälfte. Hinsichtlich der sonstigen in Anspruch genommenen zivilrechtlichen oder steuerrechtlichen Beratungsleistungen trägt jede Partei ihre Kosten selbst.

......................... (Ort), den .................................

........................................................................... ........................................................................... (Unterschrift des Verkäufers) (Unterschrift des Käufers)

Soweit Verkäufer oder Käufer im gesetzlichen Güterstand leben, erteilen die Ehepartner ihre Zustimmung zu diesem Vertrag.

......................... (Ort), den ................................. ........................ (Ort), den .................................

........................................................................... ........................................................................... (Unterschrift Ehepartner des Verkäufers) (Unterschrift Ehepartner des Käufers)

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Aktueller Wirtschaftsdienst für Apotheker

ANLAGE A

zu dem Apotheken-Kaufvertrag

zwischen

............................................ und ............................................(Verkäufer) (Käufer)

Verzeichnis der Apothekenbetriebsräume(§ 1 Nr. 1 des Vertrages)

Dem Betrieb der .................................. - Apotheke in .................................. dienen folgende Räume:

1. __________________________________________________________________________________________

2. __________________________________________________________________________________________

3. __________________________________________________________________________________________

4. __________________________________________________________________________________________

5. __________________________________________________________________________________________

6. __________________________________________________________________________________________

Die Lage der Räume ist aus dem anliegenden Plan ersichtlich.

.............................. (Ort), den ............................

........................................................................... ........................................................................... (Verkäufer) (Käufer)

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Aktueller Wirtschaftsdienst für Apotheker

ANLAGE B

zu dem Apotheken-Kaufvertrag

zwischen

............................................ und ............................................(Verkäufer) (Käufer)

Aufstellung der Einrichtungsgegenstände(§ 1 Nr. 1 des Vertrages)

1. In der Offi zin:

2. Im Laboratorium:

3. Im Lagerraum:

4. Im Nachtdienstzimmer:

5. Im ......................................................................................................................... (weitere Räume):

.............................. (Ort), den ............................

........................................................................... ........................................................................... (Verkäufer) (Käufer)

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Aktueller Wirtschaftsdienst für Apotheker

ANLAGE C

zu dem Apotheken-Kaufvertrag

zwischen

............................................ und ............................................(Verkäufer) (Käufer)

Aufstellung der sonstigen zur Apotheke gehörenden Vermögenswerte(§ 1 Nr. 2 des Vertrages)

1. Herstellungsvorschriften:

2. Schutzrechte und/oder Markenrechte:

3. Zertifi kate:

4. Weitere Vermögenswerte:

.............................. (Ort), den ............................

........................................................................... ........................................................................... (Verkäufer) (Käufer)

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Aktueller Wirtschaftsdienst für Apotheker

ANLAGE D

zu dem Apotheken-Kaufvertrag

zwischen

............................................ und ............................................(Verkäufer) (Käufer)

Aufstellung über die Arbeitsverträge, in die der Käufer an Stelle des Verkäufers eintritt(§ 7 Nr. 1 des Vertrages)

Es bestehen Verträge mit den nachfolgend genannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern:

1. ...........................................................................

2. ...........................................................................

3. ...........................................................................

4. ...........................................................................

Dem Käufer sind die Inhalte der Verträge sowie die sich daraus ergebenden Rechte und Pfl ichten bekannt. Die Originale sind ihm ausgehändigt worden.

.............................. (Ort), den ............................

........................................................................... ........................................................................... (Verkäufer) (Käufer)

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Aktueller Wirtschaftsdienst für Apotheker

ANLAGE E

zu dem Apotheken-Kaufvertrag

zwischen

............................................ und ............................................(Verkäufer) (Käufer)

Aufstellung über die zu übernehmenden Verträge(§ 8 Nr. 2 des Vertrages)

1. ………………………….. (z. B. Vertrag vom .......... mit der Firma/Versorgungsunternehmen ............ )

2.………………………….. (z. B. Vertrag vom .......... über Betriebshaftpfl icht mit der Firma ................. )

3. ………………………….. (z. B. Leasingvertrag vom .................... mit der Firma ................................ )

4. ………………………….. (z. B. Wartungsvertrag vom .................. mit der Firma ................................ )

5. …………………………. (z. B. Vertrag über Telekommunikationsdienstleistungen vom ...................... mit der Firma ................................................)

6. …………………………. (z. B. Vertrag vom .................... mit der Marketing-Firma ........................... )

Kopien der oben aufgeführten Verträge sind dem Käufer ausgehändigt worden.

.............................. (Ort), den ............................

........................................................................... ........................................................................... (Verkäufer) (Käufer)

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Aktueller Wirtschaftsdienst für Apotheker

ANLAGE F

zu dem Apotheken-Kaufvertrag

zwischen

............................................ und ............................................(Verkäufer) (Käufer)

Schiedsvertrag (§ 13 Nr. 2 des Vertrages)

Die Vertragsparteien haben heute einen Vertrag über den Kauf der ............................... -Apotheke in ..................................... geschlossen. Entstehen aus diesem Kaufvertrag zwischen den Vertrags-parteien Meinungsverschiedenheiten, die sich im Verhandlungsweg nicht ausräumen lassen, so soll unter Ausschluss des Gerichtswegs ein Schiedsgericht entscheiden.

Für die Benennung der Schiedsrichter und für das Schiedsverfahren gilt die Schieds-(Schlichtungs-) Ordnung der Landesapothekerkammer .............................................

Soweit eine Schieds-(Schlichtungs-)Ordnung nicht besteht, benennt jede Vertragspartei innerhalb von 30 Tagen der anderen Vertragspartei einen Schiedsrichter. Diese beiden Schiedsrichter wählen sodann gemeinsam einen im Apothekenrecht erfahrenen Juristen zum Vorsitzenden.

Das Schiedsgericht entscheidet endgültig.

Für die Anordnung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung verbleibt es bei der Zuständig-keit der staatlichen Gerichte.

Der vorliegende Schiedsvertrag bindet auch die Rechtsnachfolger der Vertragsparteien.

.............................. (Ort), den ............................

........................................................................... ........................................................................... (Verkäufer) (Käufer)

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