DEUTSCHER BUNDESTAG Ausschussdrucksache 15(9)949 · 2006. 11. 7. · Ausschussdrucksache 15(9)949...

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DEUTSCHER BUNDESTAG Ausschussdrucksache 15(9)949Ausschuss fürWirtschaft und Arbeit 6. Februar 200415 Wahlperiode

Materialienfür die öffentliche Anhörung von Sachverständigen am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - BT-Drs 15/2316 15/2329, 15/2345 -Zusammenstellung der schriftlichen Stellungnahmen

A. Mitteilung ........................................................................................................................................... 2

B. Themenkatalog und Liste der eingeladenen Teilnehmer .................................................................. 3

C. Schriftliche Stellungnahmen .............................................................................................................. 4Bundesbeauftragter für den Datenschutz ......................................................................................................... 4Verbraucherzentrale Bundesverband ............................................................................................................... 6Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di .................................................................................................. 12Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM) ..................... 20Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensterufnummern e.V. (VATM) .................. 47Bundesverband der regionalen und lokalen Telekommunikationsgesellschaften e.V. (breko) ....................... 86ARCOR AG & Co. KG ................................................................................................................................... 134o2 (Germany) GmbH & Co. KG .................................................................................................................... 140Deutscher Gehörlosenbund .......................................................................................................................... 148Deutsche Telekom AG .................................................................................................................................. 150Initiative europäischer Netzbetreiber ............................................................................................................ 167Vodafone D2 ................................................................................................................................................. 177e plus ............................................................................................................................................................ 181EWE TEL ...................................................................................................................................................... 184debitel ........................................................................................................................................................... 188Tele 2 Telecommunications Services ........................................................................................................... 196AOL Deutschland .......................................................................................................................................... 205Herr Dr. Karl-Heinz Neumann (Wissenschaftliches Institut für Kommunikationsdienste WIK) ...................... 211Herr Prof. Dr. Alexander Dix, Landesbeauftragter für den Datenschutz und für 217das Recht auf Akteneinsicht ......................................................................................................................... 217Herr Prof. Dr. Dr. h.c. Spiros Simitis (Johann-Wolfgang-Goethe-Universität Frankfurt a.M.) ........................ 221Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post .................................................................................... 226Talkline ID ..................................................................................................................................................... 236Herr Prof. Dr. Dr. h.c. Arnold Picot (Universität München ............................................................................. 238Herr Prof. Dr. Iur. Dr. Rer. Pol. LL.M. (Harvard) Christian Kirchner (Humboldt-Universität Berlin) ............... 243

Ausschussdrucksache 15(9)949 Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit

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Deutscher Bundestag 6. Februar 200415. WahlperiodeAusschuss für Wirtschaft und Arbeit(9. Ausschuss)

Sekretariat des Ausschusses: �32487Sitzungssaal: �35791

Fax: 56440

Mitteilung

Tagesordnung

49. Sitzung desAusschusses für Wirtschaft und Arbeitam Montag, dem 09. Februar 2004, 11.00 – 17.00 Uhr11011 Berlin, Plenarbereich Reichstagsgebäude (PRTG),Sitzungssaal der SPD-Fraktion 3 S 001

Vorsitz: Abg. Dr. Rainer Wend

Einziger Punkt der TagesordnungÖffentliche Anhörung von Sachverständigen

a) Gesetzentwurf der BundesregierungEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG)(BT-Drucksache 15/2316)Hierzu BT-Drucksachen: 15/2329, 15/2345

Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit (federführend)InnenausschussRechtsausschussAusschuss für Verbraucherschutz, Ernährung undLandwirtschaftAusschuss für die Angelegenheiten der Europäischen UnionAusschuss für Kultur und Medien

b) Antrag der Abgeordneten Dr. Martina Krogmann,Dagmar Wöhrl, Karl-Josef Laumann, weitererAbgeordneter und der Fraktion der CDU/CSUMehr Wettbewerb, Wachstum und Innovation inder Telekommunikation schaffen(BT-Drucksache 15/2329)Hierzu BT-Drucksachen: 15/2316, 15/2345

Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit (federführend)InnenausschussRechtsausschussFinanzausschussHaushaltsausschussAusschuss für Verbraucherschutz, Ernährung undLandwirtschaftAusschuss für die Angelegenheiten der Europäischen UnionAusschuss für Kultur und Medien

c) Unterrichtung durch die BundesregierungEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG)-15/2316-Gegenäußerung der Bundesregierung zu derStellungnahme des Bundesrates(BT-Drucksache 15/2345)Hierzu BT-Drucksachen: 15/2316, 15/2329

Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit (federführend)InnenausschussRechtsausschussAusschuss für Verbraucherschutz, Ernährung undLandwirtschaftAusschuss für die Angelegenheiten der Europäischen UnionAusschuss für Kultur und Medien

Dr. Rainer WendVorsitzender

Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit Ausschussdrucksache 15(9)949

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Themenkatalog

1. Markt- und Entgeltregulierung2. Befugnisse/Aufsicht/Struktur der Regulierungsbehörde3. Kundenschutz4. Datenschutz und Sicherheit5. Universaldienst/Inkasso/Sonstiges

Eingeladene Sachverständige

� Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post� Monopolkommission� EU-Kommission 1

� Bundesbeauftragter für den Datenschutz 2

� Verbraucherzentrale Bundesverband e. V.� Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di� Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e. V. (BITKOM)� Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensterufnummern e. V. (VATM)� Bundesverband der regionalen und lokalen Telekommunikationsgesellschaften e. V. (breko)� ARCOR AG & Co. KG� O2 (Germany) GmbH & Co. KG� Gehörlosenbund Deutschland� Deutsche Telekom AG� Prof. Dr. Dr. Christian Kirchner (Humboldt Universität zu Berlin)� Prof. Dr. Dr. h. c. Arnold Picot (Universität München)� Prof. Dr. Dr. h. c. Spiros Simitis (Universität Frankfurt/Main)� Dr. Karl-Heinz Neumann (Wissenschaftliches Institut f. Kommunikationsdienste, WIK)

1 Nur zu den Themenblöcken 1 und 22 Nur zu den Themenblöcken 3 bis 5


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DEUTSCHER BUNDESTAG Ausschussdrucksache 15(9)963Ausschuss für 4. Februar 2004Wirtschaft und Arbeit15. Wahlperiode

Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz

Grundsätzlich würde ich es vorziehen, nicht nur dieTelekommunikations-Datenschutzverordnung in dasTKG zu integrieren, sondern ein eigenständiges Tele-kommunikations-Datenschutzgesetz zu schaffen. Da-mit wäre es leichter, in Zukunft die Datenschutzrege-lungen aus dem Bereich Telekommunikation mitdenjenigen aus dem Bereich Tele- und Mediendienstezusammenzuführen, wie es schon durch die europäi-sche Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommu-nikation (2002/58/EG) vorgegeben ist.Zu den für den Datenschutz wichtigen Vorschriften imEinzelnen:

Zu § 91 TKG-neu (Informationspflichten)Die besonderen Informationspflichten der Unterneh-men ihren Teilnehmern und Nutzern gegenüber wur-den in § 91 TKG-neu aufgenommen. Bislang sieht derEntwurf nicht mehr das Kopplungsverbot des § 3 Abs.2 TDSV bzw. § 89 Abs. 10 S. 1 TKG vor, wonach dieErbringung von Telekommunikationsdiensten nichtvon der Angabe personenbezogener Daten abhängiggemacht werden darf, die für die Diensteerbringungnicht erforderlich sind. Es muss sichergestellt werden,dass jeder Bürger Zugang zu Telekommunikations-diensten hat, ohne dass er unnötige Daten offenbarenmüsste.

Zu § 95 Abs. 3 TKG-neu (Entgeltermittlung undEntgeltabrechnung)In § 95 Abs. 3 Satz 3 TKG-neu ist jetzt als Grundsatzeine vollständige Speicherung der für die Berechnungdes Entgelts erforderlichen Verkehrsdaten nach Ver-sendung der Rechnung vorgesehen. Dies steht im Ge-gensatz zur geltenden Regelung in der TDSV, die voneiner grundsätzlich um drei Stellen verkürzten Spei-cherung ausgeht. Die jetzt vorgesehene Regelung leh-ne ich ab. Hier wird ohne weitere Begründung eineVerpflichtung zur vollständigen Speicherung einge-führt, ohne dass der Kunde es wünscht oder die Un-ternehmen dies für Abrechnungszwecke benötigen. InAbs. 3 S. 3 sollte es besser heißen „Die erforderli-chen Verkehrsdaten...“.

Bei der Regelung des § 95 Abs. 3 Satz 3 TKG-neu istder Vorstoß des Bundesrates nach Einführung einerVorratsdatenspeicherung für Verkehrsdaten zu be-rücksichtigen. Hierzu sei kurz angemerkt, dass es be-reits im Jahr 1996 seitens des Bundesrates entspre-chende Bestrebungen gab. In ihrer Gegenäußerunghatte die damalige Regierung Mindestspeicherfristenfür Verbindungsdaten mit der Begründung abgelehnt,diese seien mit den Grundsätzen der Verhältnismäßig-keit, der Erforderlichkeit und der Zweckbindung nichtvereinbar. Die Verarbeitung der Daten sollte grund-sätzlich auf den vertraglich erforderlichen Zweck be-schränkt bleiben. Die Gegenäußerung der Bundesre-gierung, die ich immer noch für aktuell halte, kann inBT-Drs. 13/4438 ab Seite 39 nachgelesen werden.

Zu § 108 TKG-neu (Technische Umsetzung vonÜberwachungsmaßnahmen)Ich begrüße es, dass die Verpflichtung der Unterneh-men, eine Statistik über die durchgeführten Überwa-chungsmaßnahmen zu erstellen, in § 108 Abs. 8 TKG-neu wieder aufgenommen wurde. Nach mir vorliegen-den Informationen besteht die Absicht, bei der Über-arbeitung der Regelungen in der Strafprozessordnungzur Überwachung der Telekommunikation auch eineRechtsgrundlage für die Erstellung einer Statistik zuschaffen. Zumindest bis zu diesem Zeitpunkt ist dieBeibehaltung der Unternehmensstatistik nach TKGwichtig.

Zu § 109 TKG-neu (Daten für Auskunftsersuchender Sicherheitsbehörden)Die Formulierung des § 109 TKG-neu schafft dieVerpflichtung zur Aufnahme bestimmter Bestandsda-ten von Prepaid Kunden. Dies steht im Gegensatz zuder von den Datenschutzbeauftragten des Bundes undder Länder immer wieder erhobenen Forderung, an-onyme Nutzungsmöglichkeiten im Bereich der Tele-kommunikation vorzusehen. Diese Verpflichtung stehtauch im Gegensatz zu § 3a BDSG, der eine Regelungzur Nutzung anonymer und pseudonymer Möglich-keiten enthält. Fraglich ist zudem, ob § 109 TKG-neumit der EG-Datenschutzrichtlinie für die elektronische


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Kommunikation 02/58 vom 12. Juli 2002 vereinbarist. Auch dort wird das Angebot von anonymen bzw.pseudonymen Diensten in der Telekommunikation ge-fordert. Im Bereich der Festnetztelefonie kennt mandie öffentlichen Telefonstellen als Möglichkeit eineranonymisierten Nutzung von Telekommunikations-diensten. Dies sollte auch für den Bereich des Mobil-funks möglich sein.Zu § 110 TKG-neu (automatisiertes Abrufverfah-ren)Die sog. Jokerabfrage (Abruf mit unvollständigen Da-ten), für die jetzt in § 110 TKG-neu eine Rechts-grundlage geschaffen wurde, ist datenschutzrechtlich

bedenklich, weil immer auch Daten Unbeteiligter mit-betroffen sind. Die Abfragemöglichkeit unter Ver-wendung von Platzhaltern muss deshalb auf das unbe-dingt Erforderliche beschränkt werden. Durch die Er-mächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung, diedie näheren Einzelheiten regeln soll (§ 110 Absatz 3),wird die Möglichkeit eingeräumt, den zulässigen Um-fang zu begrenzen. Wichtig wäre z.B. eine Beschrän-kung des Einsatzes eines Jokerzeichens nur für eineStelle im Rahmen der Abfrage.


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Schriftliche StellungnahmeSchriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) – Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 –Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. (vzbv)

Forderungen zur Verbesserung des Verbraucher-schutzes im Zusammenhang mit der Großen TKG-Novelle

I. Einleitung und allgemeine Bewertung des Ge-setzesentwurfs:

Die von der Bundesregierung initiierte Gesamtno-vellierung des Telekommunikationsgesetzes ergibtsich aus der Umsetzungsnotwendigkeit mehrerereuropäischer Richtlinien zur Weiterentwicklungder europäischen Telekommunikationsmärkte, dievom EU – Ministerrat Anfang 2002 in einem Paketverabschiedet wurden.

Bei der Liberalisierung vormals monopolistischstrukturierter Märkte stellt sich durch die Einfüh-rung wettbewerblicher Strukturen allein noch keinVerbraucherschutz auf hohem Niveau ein. Viel-mehr bedarf es dazu begleitender gesetzlicher Vor-gaben. Die o. g. EU – Richtlinien geben dem deut-schen Gesetzgeber Grundbedingungen für dieSchaffung eines angemessenen Verbraucher-schutzniveaus vor. Diese betreffen im wesentli-chen die Qualitätssicherung, die Markt- und Preis-transparenz, die Kundeninformation, die Bedin-gungen für den diskriminierungsfreien Zugang zuden Netzen und den Schutz vor wirtschaftlichenNachteilen für die Telekommunikationsnutzer.Diese vor allem in der Universaldienstrichtlinieenthaltenen Vorgaben müssen sich im deutschenGesetz wiederfinden.

Der Regierungsentwurf enthält zwar einige gegen-über dem geltenden Gesetz verbesserte Regelun-gen, die sich mittel- oder unmittelbar auch auf denVerbraucherschutz auswirken. Hierzu gehören eineverbesserte Missbrauchsaufsicht, erweiterte Kom-petenzen der Präsidentenkammer der Regulie-rungsbehörde, die Einführung eines Konsistenzge-botes im Rahmen der Entgeltregulierung, wirksa-me Sanktionsmechanismen bei Fehlverhalten vonUnternehmen mit beträchtlicher Marktmacht undeine Ausweitung der Regulierung auf sog. „tele-fonnahe Dienste“.

Jedoch verbleiben aus Sicht des vzbv im Regie-rungsentwurf noch immer deutliche Lücken imBereich der verbraucherschutzrechtlichen Bestim-mungen, die beseitigt werden müssen. So unteranderem bei der Entgeltregulierung, bei der diebisherigen Regelungen für eine ex-ante Regulie-rung im Endkundenmarkt zugunsten einer vorran-gigen Missbrauchsaufsicht stark beschnitten wer-den sollen, oder bei den Informationspflichten derAnbieter gegenüber den Kunden.Auch auf das von den Verbrauchern seit Jahren ge-forderte und hinsichtlich der Transparenz desRechnungslegungsverfahrens notwendige einheit-liche Inkassoregime und zentrale Mahnverfahrenaus einer Hand im Bereich des Call-by-Call undder telefonnahen Dienste geht der Gesetzentwurfnicht ein.Schließlich sind die im jetzigen „Gesetz zur Be-kämpfung des Missbrauchs von 0190/ 0900er-Mehrwertdiensterufnummern“ vom August 2003(sog. Mehrwertdienstegesetz) enthaltenen Schutz-maßnahmen nicht in das neue TKG integriert wor-den. Sie sollen nach den Vorstellungen der Bun-desregierung vielmehr in eine der künftigen Ver-ordnungen (TKV oder gar TKNV) verschoben zuwerden. Dies hält der vzbv jedoch aus grundsätzli-chen Erwägungen nicht für geboten. Abgesehendavon, dass mit dem jetzigen Vorgehen auch dieForderung des vzbv nach einer deutlichen Aus-weitung des Anwendungsbereichs der gesetzlichenMaßnahmen auf andere, von Missbrauch erfah-rungsgemäß ebenfalls betroffene Nummerngassen(z.B. 0118x oder 0137x) unbeantwortet bleibt.Im Folgenden werden unter II.) die Forderungendes vzbv im Einzelnen und unter III.) die entspre-chenden Begründungen dargestellt.

II. Forderungen des vbzv1. die Pflicht zur kostenlosen Entgeltinformation

vor dem Verbindungsaufbau, insbesondere imcall-by-call-, Mobilfunk und Mehrwertdienste-bereich-Bereich


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2. eindeutige Vorgaben für die Regulierungsbe-hörde zur Möglichkeit einer Vorab-Geneh-migung (ex-ante Regulierung) von Endkun-denentgelten in den Teilmärkten, in denentrotz Zugangsverpflichtungen und/oder Betrei-bervorauswahl kein funktionsfähiger Wettbe-werb zustande kommt.

3. Beibehaltung des sog. Mehrwertdienstegeset-zes im TKG bei gleichzeitiger Ausweitung desGeltungsbereiches auf andere Rufnummern-gassen, in denen es in der Vergangenheit eben-falls Missbrauchsfälle gegeben hat.

4. eine gesetzliche Regelung über ein zentralesund einheitliches Fakturierungs-, Mahn-und Inkassoverfahren

5. keine Verschlechterung des Datenschutzes ge-genüber dem heutigen status quo, insbesonderekeine Vorratsdatenspeicherung

6. klare und verbindliche gesetzliche Vorgabenfür die RegTP durch Reduzierung der Ermes-sensspielräume

7. Verbandsklagebefugnis auch für Verbrau-cherverbände

8. eine effektive Mehrerlösabschöpfungsmög-lichkeit

9. eine Entgeltregulierung bei Portierungskostenfür Netzbetreiber und Anbieter

10. die Pflicht zur kostenlosen Information derNutzer über die Netzzugehörigkeit portierterMobilfunkrufnummern.

III. Zu den Forderungen Im Einzelnen – Begrün-dungenDer vzbv fordert verbindliche gesetzliche Re-gelungen mit einer klar fixierten Tarifinformati-onspflicht der Anbieter nach einheitlichen Maß-stäben im Call-by-Call- und Mobilfunkbereich,bei der Weitervermittlung von Telefongesprä-chen (zum Beispiel durch Auskunftsdienste) so-wie bei allen Mehrwertdiensterufnummern, so-weit diese nicht bereits vom Mehrwertdienstege-setz bzw. „0190er-/0900er-Gesetz“ erfasst sind.Hierzu zählen u.a. die Auskunftsrufnummern(118xy), T-Vote-Nummer (0137) und SharedCost-Dienste (0180). Nur dann hat der Tele-kommunikationskunde eine echte Chance, sich indem Tarifdschungel einer Vielzahl existierenderTarife zurecht zu finden und sowohl das Preis-Leistungsverhältnis eines Angebots als auch dieunterschiedlichen Angebote untereinander ver-gleichen zu können. Dass sich die kostenloseEntgeltinformation vor Verbindungsaufbau tech-nisch realisieren lässt, zeigt die gängige Praxiseinzelner Call-by-Call Anbieter.Einer jeden Vertragsbeziehung ist immanent,dass der Vertragspartner, in diesem Fall der End-kunde, vor Vertragsabschluss über die wesentli-chen Vertragsbestandteile, also auch über dieHöhe eines Entgeltes bei entgeltpflichtigen Ver-trägen, informiert wird. Dies muss - unter Be-rücksichtigung von Sinn und Zweck der Preisan-gabenverordnung - auch für die Nutzung von

Telekommunikationsdienstleistungen gelten.Schwierig ist es in den Fällen, in denen die Lei-stungen per Telefon, Internet u.s.w. in einem Malerbracht werden, eine vorherige Kundenbezie-hung nicht bestand und die Inanspruchnahme desDienstes (z.B.: Auskunftsdienste, Call-by-Call,T-Vote) über die Telefonrechnung abgerechnetwird. Der Kunde kann sich in der Regel nichtohne größeren Aufwand vorab über die genaueTarifstruktur informieren.Überdies kann die fehlende Verpflichtung derAnbieter zur Entgeltinformation auf dem Tele-kommunikationsmarkt zu Wettbewerbshemmnis-sen führen. Denn Verbraucher, die mangels all-gemein und ohne unnötig hohem Aufwand zu-gänglicher Informationsquellen (z. B.: kosten-und zeitintensive Internetabfrage nach dem gün-stigsten Call-by-Call-Anbieter) über die Höheder maßgeblichen Verbindungsentgelte nichtoder unzureichend informiert sind, werden mitSicherheit weniger innovative oder preislich be-sonders attraktive Angebote in Anspruch nehmenals informierte Verbraucher. Langfristig gesehenbesteht hier die Gefahr, dass Kunden auf Ange-bote alternativer Anbieter oder Wettbewerbernicht zurückgreifen und sich damit funktionie-render Wettbewerb in diesem Bereich nicht ent-wickeln kann.§ 38 Abs. 1 enthält keine verbindliche Regelungüber die Pflicht zur kostenlosen Entgeltinforma-tion für die von Endnutzern geführten Call-by-Call Telefonate vor dem Verbindungsaufbau.Hier gilt es nachzubessern. Darüber hinaus mussdas Gesetz deutlicher zum Ausdruck bringen,dass eine nachhaltige Verbesserung der Transpa-renz der Angebote und Entgelte gegenüber demEndkunden nur dann erreicht werden kann, wenndie Anbieter diesem Informationsanspruch auchnachkommen.Dasselbe gilt auch für den Mobilfunkbereich: AlsAuswirkung der mangelnden Angebots- undPreistransparenz im Mobilfunkbereich zeigt sich,dass nur sehr wenige Mobilfunkkunden von derseit 1. November 2002 bestehenden Möglichkeitder Rufnummernportabilität (Mitnahme der Mo-bilfunkrufnummer in jedes andere beliebige Mo-bilfunknetz) Gebrauch machen. Viele Mobil-funkkunden werden also durch intransparenteTarifstrukturen abgeschreckt, auf neue Angeboteeinzugehen.

Zu 2: ex-ante-Regulierung:Im Gegensatz zum derzeit geltenden Gesetz tritt,nicht zuletzt bedingt durch entsprechende Vorga-ben aus dem EU-Recht, die bisherige Vorab-Genehmigung von Entgelten für das Angebot vonÜbertragungswegen und Sprachtelefoniedienstdurch die Regulierungsbehörde in den Hinter-grund.Stattdessen soll im neuen Gesetz durch geeigneteMaßnahmen der Wettbewerb im sogenanntenVorleistungsmarkt (also dort, wo die DeutscheTelekom z.B. die Zusammenschaltung mit ihrenTelekommunikationsnetzen ermöglicht oder be-stimmte Produkte für die Weitervermarktung


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durch Wettbewerber anbietet) geschaffen und da-durch der Wettbewerb im Endkundenmarkt ge-fördert werden. Zur Verhinderung von Miss-brauch durch ein marktbeherrschendes Unter-nehmen soll die Missbrauchsaufsicht gestärktwerden und erforderlichenfalls eine nachträglicheEntgeltregulierung zum Zuge kommen.Nur noch in solchen Fällen, in denen unter be-stimmten Prämissen angenommen werden kann,dass die Verpflichtungen des marktbeherrschen-den Unternehmens im Vorleistungsbereich nichtausreichen, um im Endkundenmarkt funktionie-renden Wettbewerb auszulösen, soll die Regulie-rungsbehörde Entgelte einer Vorab-Genehmigungunterwerfen können.Die im Gesetzentwurf vorgesehenen Regelungenbergen für den Verbraucherschutz erhebliche Ge-fahren.Zum einen ist die noch im Referentenwurf ent-haltene Regelung entfallen, die auch Dritten einAntragsrecht auf Überprüfung von Entgeltenmarktbeherrschender Unternehmen einräumte.Zum anderen wird der Spielraum der Regulie-rungsbehörde für eine Vorab-Genehmigung da-durch erheblich eingeschränkt, dass diese im Ge-gensatz zu der flexibleren Regelung im Referen-tenentwurf sämtliche Argumente für die Erwä-gungen zur Entscheidung für eine Endkundenent-geltregulierung gerichtsfest darlegen muss. Dar-über hinaus soll für eine diesbezügliche Entschei-dung der Regulierungsbehörde nicht die aktuelleMarktlage entscheidend sein, sondern vielmehrdie Prognose, dass es in „absehbarer Zeit nichtzur Entstehung eines funktionsfähigen Wettbe-werbs“ kommen wird (vgl. RegierungsentwurfTKG, § 37, Abs. 1 Satz 2) . Damit erhält jedochdie Regulierungsbehörde keine wirksame Hand-habe für eine durchsetzbare Vorab-Genehmi-gungsentscheidung. Außerdem sind die diesbe-züglichen Regelungen im Gesetzentwurf unsererAuffassung nach nicht mit den Vorgaben der eu-ropäischen Universaldienstrichtlinie vereinbar.Diese gibt zum Beispiel im Fall eines trotz Zu-gangsverpflichtungen und Betreibervorauswahlnicht zustande kommenden Wettbewerbs eindeu-tig vor, dass die Regulierungsbehörde zwingendVerpflichtungen auferlegen muss.

Daher fordert der vzbv:für § 36 Abs. 2 folgende Ergänzung in Satz 1:“Auf Antrag oder wenn der Regulierungsbehör-de Tatsachen bekannt werden, die sie Annahmerechtfertigen, das Entgelte für ... nicht den Maß-stäben des § 26 genügen ,...und in § 37, Abs. 2 einen Ersatz von Satz 1 durchfolgende Formulierung:“Die Regulierungsbehörde soll die Genehmi-gungspflicht auf solche Märkte beschränken, aufdenen kein funktionierender Wettbewerbherrscht oder zustande kommt.“Dort, wo sich ohne rechtzeitige Gegenmaßnah-men Re-Monopolisierungstendenzen zeigen odermonopolartige Strukturen bereits bestehen (z.B.

im Breitbandkabelmarkt), ist eine ausschließlichnachträgliche Entgeltregulierung als Instrumentzur Förderung eines funktionsfähigen, allein vomMarkt getriebenen Wettbewerbs im Interesse derVerbraucher unzureichend.

Zu 3: Integration des sog. Mehrwertdienstegesetzesin das neue Gesetz

Wegen der besonderen Bedeutung und des ver-braucherpolitischen Stellenwertes des Mehrwert-dienstegesetzes (derzeit §§ 43 a-c, § 96 Abs. 1 Nr.9a-9f, Abs. 2 S. 1, § 97 Abs. 6 und 7 TKG) for-dert der vzbv die Beibehaltung im Gesetz bzw.die Integration des Mehrwertdienstegesetzes indas neue TKG.Für den Fall, das dessen Vorschriften wider Er-warten doch nicht ins TKG übernommen werdensollten, müssten sie in die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) überführt wer-den. Die von der Bundesregierung geplante Über-nahme in die neue Telekommunikations-Numme-rierungsverordnung (TKNV) wird abgelehnt.Letzteres wäre vom Schutzgedanken des Mehr-wertdienstegesetzes, die Verbraucherrechte ver-bessern und zu stärken, her nicht nur unlogisch.Es hätte auch zur Folge, dass erforderliche Ände-rungen oder Anpassungen der Mehrwertdienste-vorschriften auf der Grundlage des § 64 Abs. 4TKG-E vom Bundesministerium für Wirtschaftund Arbeit allein vorgenommen werden könnten,während sie bei einer Übernahme in die entspre-chend ergänzte TKV gem. § 43 TKG-E nur mitZustimmung des Bundesrates erfolgen könntenund damit auch ein ausgewogenerer Interessen-ausgleich stattfinden könnte.Zugleich bedarf es dringend einer vom vzbv seitlängerem geforderten Erweiterung des Anwen-dungsbereichs des Gesetzes insoweit, als die An-wendung des Mehrwertdienstegesetzes sich auchauf andere Rufnummerngassen, in denen in derVergangenheit ebenfalls Missbrauchsfälle ver-zeichnet wurden, erstrecken muss. Hierzu gehö-ren u.a. die Auskunftsrufnummern (118xy), T-Vote-Nummer (0137x) und die Shared Cost-Dienste-Rufnummern (0180x). Denn die Erfah-rungen in der Verbraucherberatung, beim Ver-braucherservice der RegTP und beim FST e.V.haben gezeigt, dass maßgebliche Missbräucheauch in anderen Nummerngasse vorkommen (sozum Beispiel bei den 0118xx oder den 0136/0137-Rufnummern). Auch besteht die latente Ge-fahr, das Diensteanbieter bei einer Sperre im Be-reich der 0190er- oder 0900er- Nummern auf an-dere nicht gesetzlich erfasste Nummerngassenausweichen werden.An dieser Stelle sei auch darauf hingewiesen, dasseine eindeutige und verbindliche Legaldefinitiondes Begriffs „Mehrwertdiensterufnummern“ drin-gend erforderlich erscheint. Zu diesen Rufnum-mern zählen nach unserer Auffassung alle Num-mern, bei denen über den Aufbau einer Tele-kommunikationsverbindung hinaus ein Dienst be-sonderer Art angeboten wird. Insofern gehörenhierzu u.a. auch Auskunftsrufnummern, T-Vote-Call- und vergleichbare Rufnummern.


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Infolge dessen bedarf auch die Legaldefinitiondes § 13a TKV zum Begriff der Mehrwertdienste-rufnummer einer Klarstellung dahingehend, dassdieser nicht nur auf die Nummerngassen 0190er/0900er beschränkt wird, sondern vielmehr alleRufnummern umfasst, bei denen über die reguläreTelekommunikationsverbindung hinaus ein zu-sätzlicher Dienst angeboten wird. Eine solcheKlarstellung ist schon deshalb dringend erforder-lich, weil der Begriff „Mehrwertdienste“ in dengeltenden gesetzlichen Vorschriften bisher aus-schließlich im Zusammenhang mit 0190er/0900er-Rufnummern verwandt wird (vgl. § 43cTKG, bzw. 65 TKG-E) .

Zu 4: Fakturierungs- und Inkassoverfahren, § 19Abs. 2 Nr. 7:

Der vzbv fordert seit langem zu Gunsten einesfairen und chancengleichen Wettbewerbs klaregesetzliche Vorgaben für ein zentrales Fakturie-rungs-, Mahn- und Inkassoregime für Betreiberöffentlicher Telekommunikationsnetze, die übereine beträchtliche Marktmacht verfügen. Für ei-nen Ermessenspielraum seitens der Regulierungs-behörde darf kein Raum bleiben. Nach § 19 Abs.2 Nr. 7 TKG kann die Regulierungsbehörde dieBetreiber, die über eine beträchtliche Marktmachtverfügen, u.a. zur einheitlichen Rechnungsstel-lung verpflichten. Der Regulierungsbehörde wirddamit ein zu großer Handlungsspielraum eröffnet.Dieser Handlungsspielraum muss entfallen. DieRechnungsstellung und die erste Entgegennahmebzw. der Ersteinzug von Zahlungen müssenzwingend einheitlich erfolgen und in einer Handsein. Wie die Ergebnisse der Umfragen von Wett-bewerbern zeigen, wird dieses nachweislich vonder überwiegenden Mehrzahl der Verbrauchererwartet.Dies ist aber auch eine unabdingbare Vorausset-zung für die Entwicklung eines funktionierendenWettbewerbs, da eine solchermaßen erweiterteRegelung den Wettbewerbern der Deutschen Te-lekom AG und deren Tochterunternehmen einelangfristige und stabile Marktchance einräumt,bestimmten Geschäftsmodellen auf der Wettbe-werberseite eine wirtschaftliche Realisierungs-möglichkeit bietet und schließlich vor dem Risikovon Zahlungsausfällen einzelner Call-by-CallDienstleister schützt. Bei einem Forderungsaus-fall seitens des Kunden bliebe ansonsten bei einerTrennung zwischen der Rechnungsstellung undeiner späteren Mahnung durch den Diensteanbie-ter selbst zu befürchten, dass der Kunde die Mah-nung durch ein Unternehmen, zu dem er aus sei-ner Sicht niemals zuvor in einer Geschäftsbezie-hung stand, weder nachvollziehen kann noch fürgerechtfertigt hält.Ein zentrales Fakturierungs-, Mahn- und Inkasso-regime muss jedoch seine Grenzen dort haben, woein Kunde ausdrücklich einen Einwand gegen ei-nen Teilbetrag auf seiner Telefonrechnung gel-tend macht. Vor der Anmahnung und Einziehungdieses Betrages durch den Rechnungsstellermüsste in einem solchen Fall zunächst der Dien-steanbieter seine Forderung gegenüber dem Kun-den substantiieren und ggf. den Rechnungsbetrag

bei diesem selber geltend machen. Für den Fall,dass das Rechnung stellende Unternehmen (in derRegel der Teilnehmernetzbetreiber) die Fremd-forderung eines Diensteanbieters bei einem vor-liegenden Widerspruch nicht weiter anmahnt odereinzieht, hat ein deutlicher Hinweis auf der Folge-rechnung bzw. auf der Mahnung zum Beitreibender eigenen Forderung zu erfolgen.

Zu 5: Keine Verschlechterung des DatenschutzesBereitstellen von Teilnehmerdaten, § 45 Abs. 2

Angesichts des Grundsatzes der Datenvermei-dung und Datensparsamkeit ist es nicht nachvoll-ziehbar, weshalb laut TKG zu den Teilnehmer-daten neben dem Namen und der Anschrift zu-sätzliche Angaben wie Beruf, Branche, Art desAnschlusses und Mitbenutzer gehören sollen.Hierbei handelt es sich um Daten, die nicht demZweck der Bereitstellung von öffentlich zugäng-lichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerver-zeichnissen im Sinne des § 45 Abs. 1 TKG-E undArt. 25 EU-Universaldienstrichtlinie dienen.

Datenlöschung, § 93 Abs. 3Gemäß § 93 Abs. 3 sind die Bestandsdaten beiBeendigung des Vertragsverhältnisses mit Ablaufdes auf das Ende der Vertragsbeziehung folgen-den Kalenderjahres zu löschen. Das kann zurFolge haben, dass diese Daten im ungünstigstenFall noch fast zwei Jahre nach Beendigung desVertragsverhältnisses gespeichert bleiben dürfen.Der vzbv fordert daher unter Verweis auf denobigen Grundsatz der Datenvermeidung undDatensparsamkeit die unverzügliche Löschungdieser Daten bei Vertragsende, da sie für dieVertragsabwicklung und –durchführung bei Be-endigung des Vertrages nicht mehr erforderlichsind.

(Vorrats-)Datenspeicherung, § 95 Abs. 3Nach § 95 Abs. 3 TKG sind die Unternehmen be-rechtigt, die ungekürzten Verkehrsdaten bis zusechs Monate nach Versendung der Rechnung zuspeichern. Dies steht im Gegensatz zum Referen-tenentwurf und zum derzeit noch geltenden § 7Abs. 3 TDSV, wonach eine Datenspeicherung le-diglich für gekürzte Zielrufnummern zulässig ist.Der in der amtlichen Begründung vorgetrageneVorteil für den Teilnehmer/ Kunden ist nicht er-sichtlich, da die Unternehmen bei streitigen Ein-wendungen seitens des Kunden ohnehin ver-pflichtet sind, die Daten bis zur Klärung der An-gelegenheit zu speichern. Insofern ist das Wahl-recht des Teilnehmers (vollständige oder gekürzteZielrufnummernspeicherung oder Datenlöschungbei Rechnungsversand) völlig ausreichend. Zu-mindest ist jedoch der Teilnehmer in drucktech-nisch deutlich gestalteter und allgemein ver-ständlicher Form auf eventuelle Beweisnachteilebei sofortiger Löschung der Daten hinzuweisen;ggf. muss die Bestätigung dieser Unterrichtungdurch eine separate Unterschrift des Kunden do-kumentiert werden. Dieses ist um so wichtigerangesichts der Tatsache , dass die im Zusammen-hang mit dem 0190er/0900er-Gesetz vorgeschrie-bene Speicherung der Mehrwertdiensterufnum-


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mern in ungekürzter Form voraussichtlich mit derNeuregelung in § 95 TKG-E entfallen wird, die-sen Rufnummergassen aber ein erhebliches Scha-denspotential anhaftet. Insofern ist § 95 Abs. 4,Satz 2 entsprechend zu ergänzen.Gleichzeitig fordert der vzbv die Streichung dergeplanten Regelung des § 95 Abs. 3, die Ver-kehrsdaten ungekürzt für einen Zeitraum bis zu 6Monate speichern zu dürfen. Lediglich die imRahmen des 0190er/0900er-Gesetzgebungsver-fahrens geschaffene verbraucherschützende Re-gelung im Sinne des § 7 Abs. 3 Satz 4 TDSV überdie Speicherung einer ungekürzten 0190er/0900er-Mehrwertdiensterufnummer müsste weiterbestehen.

Kosten der technischen Umsetzung von Überwa-chungsmaßnahmen, § 105 Abs. 1 Nr. 1

Es ist für uns nicht nachvollziehbar, warum dieKosten der technischen Einrichtungen zu Über-wachungsmaßnahmen auf den Betreiber und da-mit letztlich auf den Endnutzer abgewälzt werdensollen. Es handelt sich hier um eine hoheitlicheAufgabe, die daher auch vom Staat finanziertwerden muss.

Datenspeicherung, § 109 Abs. 1Vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bun-desverwaltungsgerichts vom 22.10.2003 (Az.: 6 C23.02) bedarf es dringend einer Klarstellung da-hingehend, dass die im Sinne des § 109 Abs. 1vorgesehene Datenspeicherung nicht für Prepaid-Mobilfunkleistungen gilt.

Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden, § 110Abs. 1, Abs. 2

Nach § 110 Abs. 2 werden Auskünfte aus denKundendateien erteilt, soweit diese für die Aus-kunftsberechtigten zur Erfüllung ihrer gesetzli-chen Aufgaben erforderlich sind. Die Vorschriftlässt jedoch völlig offen, in welchen Fällen dieDaten übermittelt werden. Der vzbv fordert eineEingrenzung dieses Zwecks dahingehend, dassnur in gesetzlich klar definierten Fällen die Da-tenübermittlung zulässig sein darf. Nur so wirdeine weitere Aushöhlung des Datenschutzrechtsverhindert und das informationelle Selbstbestim-mungsrecht des Kunden - unter Abwägung derInteressen der Auskunftsberechtigten - gewahrt.

Zu 6: Reduzierung der Ermessensspielräume fürdie RegTP

Auffällig an wesentlichen Regelungen des TKGist nach wie vor die Vielzahl der die Regulie-rungsbehörde unverbindlich betreffenden Be-stimmungen. Vor allem ist es für uns nicht hin-nehmbar, dass die Regulierungsbehörde nichteinmal in solchen Fällen gesetzlich zum Handelnverpflichtet werden soll, in denen sie eindeutigeKenntnis von Verstößen gegen gesetzliche oderregulatorische Auflagen oder von missbräuchli-chem Verhalten einzelner Unternehmen, ggf.auch im Wiederholungsfalle, hat (siehe u.a.: §§ 40Abs. 4, § 65 Abs. 1 Satz 3 und 4, § 124 Abs. 2und Abs. 3). Ein solcher Freiraum für Entschei-dungen der Regulierungsbehörde wird letztlich zu

einer erheblichen Rechtsunsicherheit nicht für dieWettbewerber, sondern auch für die von etwaigenMissbrauchsfällen betroffenen Verbraucher füh-ren. Darüber hinaus sehen wir die Gefahr streiti-ger Auseinandersetzungen, insbesondere in denFällen, in denen der Regulierungsbehörde durchunbestimmte Rechtsbegriffe ein weiter Beurtei-lungsspielraum eingeräumt wird. Nachteiligkönnte sich auch der hierdurch bedingte erhöhteBegründungsaufwand erweisen, den die Regulie-rungsbehörde bei Beurteilungs- und Ermessens-spielräumen betreiben muss. Da deren Entschei-dungen stets einer (verwaltungs-) gerichtlichenÜberprüfung Stand halten müssen, ist zu be-fürchten, dass sich die Regulierungsbehörde in-folge dessen bei ihren künftigen Entscheidungeneher zurückhaltend verhalten wird.Im Einzelnen:§ 40 Abs. 4 Satz 1 (Missbrauch einer marktbe-herrschenden Stellung): Überhaupt nicht nach-vollziehbar ist, dass der Regulierungsbehörde beieiner missbräuchlichen Ausnutzung der marktbe-herrschenden Stellung durch ein Unternehmen einHandlungsspielraum hinsichtlich ihres Einschrei-tens eingeräumt wird. Im Falle des Missbrauchsmuss die Regulierungsbehörde tätig werden. Le-diglich auf der Rechtsfolgenseite kann ihr hin-sichtlich der zu ergreifenden Maßnahmen ein Er-messen zugestanden werden. Darüber hinausmuss die Regulierungsbehörde gesetzlich ver-pflichtet werden, bei Antrag auf Überprüfung ei-nes Missbrauchs tätig zu werden§ 65 Absatz 1 (Befugnisse der Regulierungsbe-hörde):Die Regulierungsbehörde muss auch insolchen Fällen gesetzlich verpflichtet werden, ei-ne Sperre gem. § 65 Abs. 1 Satz 3 anzuordnen,wenn sie gesicherte Kenntnis von der rechtswid-rigen Nutzung einer (Mehrwertdienste)Rufnum-mer hat, die nicht innerhalb der 0190er- und0900er- Rufnummerngassen liegt (nähere Be-gründung: siehe auch Punkt 3.).Bei einer Nichterfüllung von gesetzlichen oderbehördlich auferlegten Verpflichtungen bzw. beigesicherter Kenntnis von der rechtswidrigen Nut-zung einer 0190er-, 0900er- oder einer anderenMehrwertdiensterufnummer gem. § 65 Abs. 1Satz 3 TKG muss sich das Ermessen der Regulie-rungsbehörde auf Null reduzieren. Die Regulie-rungsbehörde muss in solchen Fällen gesetzlichzum Handeln verpflichtet werden. Je nach Schwe-re des Verstoßes kann der Regulierungsbehördeein Auswahlermessen hinsichtlich der auszuspre-chenden Sanktion eingeräumt werden.Das in § 65 Abs. 1 Satz 1 gewährte Entschlie-ßungs- und Auswahlermessen zur Sicherstellungder Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und derZuteilungsbedingungen ist grundsätzlich akzepta-bel. Jedoch ist die Begrifflichkeit der „geeignetenMaßnahme“ unklar und bedarf einer näheren De-finition bzw. katalogartigen Aufzählung.Nach § 124 Abs. 3 kann im Falle einer schwerenoder wiederholten Pflichtverletzung die Regulie-rungsbehörde einem Unternehmen die Tätigkeitals Betreiber von Telekommunikationsnetzen


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oder Anbieter von Telekommunikationsdienstenuntersagen. Die Eröffnung eines Ermessensspiel-raumes scheint in solchen schweren Verstoßfällenebenfalls nicht angemessen. Die Regulierungsbe-hörde muss auch hier zum Einschreiten ver-pflichtet sein.

Zu 7: Verbandsklagebefugnis auch für Verbrau-cherverbände, § 42 Satz 3

Überhaupt nicht nachvollziehbar ist, dass nebenden Endnutzern lediglich Wettbewerber undWirtschaftsverbände aktivlegitimiert sein sollenund Verbraucherverbände an dieser Stelle keineBerücksichtigung finden.Zwar können gemäß § 42 Satz 3 auch EndnutzerSchadens- und Unterlassungsansprüche geltendmachen. Die gängige Praxis zeigt jedoch, dass inden wenigsten Fällen Verbraucher wegen u.U. ge-ringer Schäden oder wegen eines nicht unerhebli-chen Prozessrisikos Individualverfahren anstre-ben. Insofern fordert der vzbv dringend eine Er-weiterung der in § 42 Satz 3 aufgeführten Aktiv-legitimation auf Verbraucherorganisationen, diedie Interessen der Verbraucher vertreten.

Zu 8: Mehrerlösabschöpfung, § 41,§ 41 Abs. 1 (Mehrerlösabschöpfung – Grund-satz): Der vzbv begrüßt die an dieser Stelle vor-gesehene Mehrerlösabschöpfung. Allerdings gehtuns der Anwendungsbereich nicht weit genug.Eine Mehrerlösabschöpfung sollte auch dann er-folgen, wenn ein Unternehmen vorsätzlich oderfahrlässig gegen Regelungen dieses Gesetzes oderder aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verord-nungen oder gegen sonstige Anordnungen derRegulierungsbehörde verstößt.Während noch im Referentenentwurf der Regulie-rungsbehörde kein Ermessensspielraum zustand,liegt es gemäß § 41 Abs. 1 des Regierungsent-wurfs im Ermessen der Behörde, im Falle einerZuwiderhandlung die Abführung des Mehrerlösesanzuordnen. Dieser Ermessensspielraum ist nichtnachvollziehbar. Der vzbv fordert daher dieVerpflichtung der Regulierungsbehörde, in derar-tigen Fällen die Abschöpfung des Unrechtsge-winns anzuordnen, um damit auch den präventi-ven Charakter dieser Vorschrift deutlich zu ma-chen.§ 41 Abs. 2 (Mehrerlösabschöpfung-Ausnah-metatbestand): Wir sehen aufgrund der unbe-stimmten Rechtsbegriffe „unbillige Härte“ und

„geringer Mehrerlös“ die Gefahr der Aushöhlungdes Grundsatzes der Mehrerlösabschöpfung.Darüber hinaus ist nicht nachvollziehbar, in wel-chen Fällen die Mehrerlösabschöpfung, d.h. dieAbschöpfung eines Unrechtsgewinns, eine „un-billige Härte“ darstellen soll. Es entsteht der Ein-druck, als ob sich Unrechtsverhalten finanziellrechnen können soll. Die Härteklausel könntezum Beispiel von Insolvenz bedrohte Unterneh-men dahin gehend motivieren, auf illegalem We-ge schwarze Zahlen zu schreiben. § 42 Abs. 2muss daher dringend gestrichen werden.

Zu 9: Entgeltregulierung für Portierungskosten, §44 Abs. 3

Wie die Praxis der vergangenen Monate gezeigthat, haben einzelne (Mobilfunk)Unternehmen fürdie Mitnahme der Rufnummern zum Teil starküberhöhte Entgelte verlangt (z.B. 116 €). Daherist es u. E. richtig, das diesbezügliche Entgelt aufdie Kosten, die einmalig beim Wechsel entstehen,zu beschränken und eine entsprechende Regulie-rung vorzusehen. Allerdings muss diese Be-schränkung nicht nur für die Netzbetreiber, son-dern für alle Diensteanbieter gelten. Insofern be-darf es einer Ergänzung der Gesetzes in diesemSinne.

Zu 10: kostenlose Information über die Netzzuge-hörigkeit portierter Rufnummern

§ 44 Abs. 3 (Rufnummernübertragbarkeit): Dervzbv fordert ähnlich wie beim Call-by-Call auchhier gesetzliche Vorgaben zur Sicherstellung ei-ner für den Nutzer kostenlosen Information überdie Netzzugehörigkeit portierter Mobilfunkruf-nummern, da es sich hierbei um Informations-pflichten handelt, die dem jeweiligen Netzbetrei-ber obliegt. Diese Pflicht müsste sowohl für An-rufe aus dem Mobilfunk-, als auch aus dem Fest-netz gelten.

Bekanntlich besteht grundsätzlich eine hohe Intranspa-renz bei den Verbindungsentgelten im Mobilfunksek-tor; durch die am 1. November 2002 eingeführte Ruf-nummernportierung im Mobilfunkbereich wird diesenoch verstärkt. Die gewünschten Informationen sindderzeit nur innerhalb der jeweiligen Mobilfunknetzeumständlich per SMS oder unter einer Auskunftsruf-nummer zu erhalten. Wenn die gewünschte Informati-on aus dem Festnetz abgerufen werden soll, ist bei derDeutschen Telekom AG sogar eine kostenpflichtigeService-Rufnummer anzuwählen.


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di

Stellungnahme zum Referentenentwurf TKG-E 203,Stand 30.04.2003Überblick:1. Ausgangssituation2. Notwendige Ziele für die Novellierung des TKG3. Fokussierung des Infrastrukturwettbewerbs4. EU-Richtlinien vs. TKG-Ausgestaltung5. Unklare Begriffsdefinitionen6. Ermessens- und Beurteilungsspielräume der

RegTP7. Regulierungsplan8. Organisation der RegTP9. Internetregulierung10. Mobilfunkregulierung11. Datenschutz / TK-Sicherheit12. Frequenzordnung13. Nummernverwaltung14. Verbraucherschutz15. Universaldienstleistung16. Kostenbeteiligung der Auftraggeber bei Überwa-

chungsaktivitäten

1. AusgangssituationDeutschland ist in der Liberalisierung seines TK-Marktes weit vorangekommen. Allerdings ist fraglich,ob die gewonnen Wettbewerbsstrukturen nachhaltigsind. Im Hinblick auf die Marktbereinigung im Kreisder sog. New-Economy ist die Antwort auf diese Fra-ge für die TK-Branche noch offen.Durch die Einführung von “call by call” in der Fern-telefonie und durch die gleichzeitig eröffneten Mög-lichkeiten für die Endkunden Anbieter frei zu wählen,entstand ab 1998 ein zwar agiler aber auch aggressiver

Dienstewettbewerb zu Lasten des ehemaligen Staats-unternehmens DT AG. Nach dem 2000/2001 erreich-ten Höhepunkt verschwanden sehr schnell viele derkleineren und größeren Wettbewerber vom Markt. Inder Summe kann man behaupten, dass wenn über-haupt, nur wenige der seit der Liberalisierung entstan-denen Arbeitsplätze erhalten blieben.

Die aktuell eingeführte “Liberalisierung” auf demMarkt der Ortstelefonie lockt nun auch in diesemSegment die ersten Call-by-Call-Anbieter aus denStartlöchern. Und sofort greift auch hier wieder ein(gewünschter) Kampf um Marktanteile. Allerdingsläuft dieser Kampf nicht auch über qualitative Kriteri-en, sondern alleine über den Preis. Das könnte fataleFolgen gerade für die lokalen Anbieter der Unterneh-men haben, die in den letzten Jahren erhebliche Inve-stitionen in den Auf- und Ausbau eigener Infrastruktu-ren getätigt haben. Diese Investitionen laufen Gefahrdurch sinkende Margen den „return on invest“ nichtzu erreichen. Außerdem werden Anreize für zukünfti-ge Investitionen in Infrastrukturen damit erstickt.

Die Erfahrung der Marktöffnung in der Fern- undAuslandstelefonie hat gezeigt, dass viele der Dien-steanbieter lediglich “die schnelle Mark” verdienten.Durch den Zugang zu schnell erlösbaren Arbitragege-winnen zwischen dem Ankauf von Telekom-Lei-tungskapazitäten und der Veräußerung an die Endkun-den wurden nur sehr geringe Marktaustrittsbarrierengeschaffen. Die geringen Anfangsinvestitionen derDiensteanbieter und die vergleichsweise niedrigenBetriebskosten wurden anfänglich schnell durch dieerzielten Margen kompensiert. Beschleunigt wurdeder Bestand an “flüchtigen” Anbietern noch durch ei-nen freigiebigen Kapitalmarkt. Heute steht fest, dassdiese euphorische Situation nur wenige Nutznießerhinterlassen hat. Es steht fest, dass viele Arbeitsplätzebei den etablierten Anbietern dem Preiskrieg zum Op-fer gefallen sind. Innovation und nachhaltige Neuin-vestitionen sind seit dem Strohfeuerwettbewerb fastauf dem Nullpunkt angelangt. Dieses Ergebnis ist we-der volkswirtschaftlich noch politisch gewünscht.


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Nachhaltige und qualitativ hochwertigere Arbeitsplät-ze sind hauptsächlich in Unternehmen zu finden, diewesentlich in den Auf- und Ausbau einer Infrastrukturinvestiert haben. Doch auch hier zeigt die Bilanz derArbeitsplätze einen negativen Trend: Durch einen ag-gressiven Preis- und Verdrängungswettbewerb vorallem in der Sprach- und Datenkommunikation, san-ken die Margen aller Anbieter erheblich. Dies stelltedie Businesspläne der investierenden Unternehmen inFrage und führte in der Branche zu einem enormenKostendruck, dem viele Anbieter – forciert durch denDruck aus dem Kapitalmarkt – mit Einschnitten in diePersonalbestände entgegen zu wirken versuchten.Einer der größten Arbeitgeber Deutschlands, die Deut-sche Telekom AG, baute in dem fraglichen Zeitraumseit der Einführung des TKG, national ca. 100.000Stellen ab! Die Arbeitsplätze von weiteren bis zu50.000 Kolleginnen und Kollegen stehen bis Ende2004 zur Disposition, die nur durch ausgeklügelte undinnovative Beschäftigungsmodelle (Vermittlungs- undQualifizierungseinheit (VQE) bzw. Personal ServiceAgenturen (PSA)) im Konzern aufgefangen werdenkönnten, und damit nicht sozialisiert werden müssten.Die Möglichkeiten wie VQE/PSA etc. stehen, bedingtdurch die Konzeption des Modells, nur großen Unter-nehmen zur Verfügung. Regionale Netzbetreiber undandere kleine und mittelständische Mitbewerber, diedurch die Margenverluste in finanzielle Not geraten,sind gezwungen, ihre freigesetzten Arbeitskräfte aufden Markt und damit größtenteils in die Arbeitslosig-keit zu entlassen.Nach den Angaben aus dem Jahresbericht 2002 derRegTP ist die Zahl der Beschäftigten bei den Wettbe-werbern der Branche von 63.500 Arbeitnehmern imJahr 2001 auf 51.500 Arbeitnehmern im Jahr 2002 ge-sunken! Das entspricht einem Verlust von immerhinknapp 19 % der Arbeitsplätze innerhalb eines Jahres.Damit sind die seinerzeit erstellten Arbeitsmarktstudi-en, die von einem Arbeitsmarktpotential von bis zu 2Mio. Arbeitsplätzen ausgegangen sind, ins Gegenteilverkehrt.Es wäre falsch, diese dramatische Entwicklung aus-schließlich der konjunkturellen Situation zuzuschrei-ben. Es sind offenbar auch strukturelle Probleme, dieeinen effizienten und nachhaltigen Wettbewerb vonhandelnden und potenziellen Akteuren erschweren.

Darüber hinaus sollte man auch die von der TK-Branche abhängige Zulieferindustrie, wie bspw. Sie-mens nicht übersehen, die durch die oben beschriebe-ne Entwicklung erhebliche Absatzrückgänge in die-sem Marktsegment hinnehmen musste. Dies führteu.a. Ende 2003 im Werk München zu massiven Perso-nalabbaumaßnahmen.Ver.di sieht die Notwendigkeit, einen effizienten undfunktionsfähigen Wettbewerb mit der Fokussierungeines leistungsfähigen Marktes mit hoher Infrastruk-turdichte im neuen TKG zu priorisieren, weil damiteine breite Basis für den Dienstewettbewerb erst ge-schaffen wird. Die Erfahrung, dass in Unternehmen,die im relevanten Umfang in ihre Netzinfrastruktur in-vestiert haben, i.d.R. stabilere und umfangreicher Ar-beitsplätze generiert und auf Nachhaltigkeit ausge-richtete Wettbewerbsstrategien verfolgt werden, unter-streicht diese Notwendigkeit.

2. Notwendige Ziele für die Novellierung des TKGIn der heutigen volkswirtschaftlichen Situation unse-res Landes gilt mehr denn je: Wir brauchen keineWettbewerber am Markt, die das schnelle Geld ma-chen wollen und dann ebenso schnell wieder ver-schwinden. Noch weniger brauchen wir Anbieter, diesich lediglich des einfachen Marktzutritts bedienenund über dubiose bis hin zu kriminellen Machen-schaften ahnungslose Verbraucher über sog. Mehr-wertdienste übervorteilen. Diese Anbieter agieren oftvom Ausland aus, schaffen keine Arbeitsplätze, scha-den seriösen Unternehmen am Markt und machenVerbraucher zu Opfern.Wir brauchen Unternehmen, die sich dauerhaft einemnachhaltigen Wettbewerb stellen. Wir brauchen Un-ternehmen, die stabile Unternehmensorganisationenanstreben und soziale Verantwortung übernehmen.Dies fängt damit an, dass verantwortungsbewussteUnternehmen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmernicht als “disponible Masse” engagieren, sonderndurch dauerhafte Beschäftigung und Ausbildungwertvolle Arbeitsplätze schaffen.Solchen Ansätzen muss mit entsprechenden Rahmen-setzungen durch das TKG der Weg geebnet werden.Unternehmen treten bevorzugt in einen transparentenund lukrativen Markt ein, wenn Aussichten bestehenerfolgreich agieren zu können. Unter diesen Voraus-setzungen investieren auch die bereits agierendenPlayer in ihre Anlagenvermögen, um Profitabilität undEffizienz, Marktanteile und Persistenz zu erhöhen.Das TKG soll gleichzeitig den Markt für eintrittswilli-ge Wettbewerber der Branche öffnen und attraktivie-ren. Es muss aber auch Hürden und Kontrollmöglich-keiten beschreiben, die unseriösen und “flüchtigen”Diensteanbietern den Zugang verleidet. Die “Spielre-geln” des Marktes u.a. als gesetzliche Vorgaben wiedas zu novellierende TKG können für Transparenzund Fairness sorgen. Investitionen werden erst getä-tigt, wenn das eingesetzte Kapital durch die Erträgekompensiert wird und das unternehmerische Risikodurch Prämien und die Geldgeber durch Renditenentlohnt werden. Die Entgelte bei der Zurverfügung-stellung der notwendigen Infrastruktur für Dienstean-bieter müssen so gestaltbar sein, dass sie die getätigtenInvestitionen schützen und weitere Investitionen undInnovationen (durch Forschung und Entwicklung) an-reizen.Erfolgreich agierende und auf Nachhaltigkeit gerich-tete, stabile Unternehmen bringen für alle Beteiligtenein Positivsummenspiel: Die Arbeitsplätze und ent-sprechende Einkommen der Arbeitnehmerinnen undArbeitnehmer werden sicherer, die Gesellschaft erhältTransferleistungen in Form von Steuern und Abgaben,die Kapitalgeber verdienen ihre Renditen und die Ver-braucher profitieren von effizienten Marktpreisen.Durch die umsichtige Weiterentwicklung des TKGbesteht die Chance, die Wettbewerbs- und Leistungs-fähigkeit der Akteure auf dem deutschen, europäi-schen und globalen TK-Markt zum Wohle aller zusteigern.Ver.di fordert für den neuen Gestaltungsrahmen desTK-Marktes im Sinne der hier formulierten Ziele Er-gänzungen und Anpassungen im vorgelegten Refe-


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rentenentwurf (RefE) in folgenden mit den Über-schriften benannten Themenfelder:

3. Fokussierung des InfrastrukturwettbewerbsAus den oben getätigten Ausführungen ist zu entneh-men, dass es für ver.di aus beschäftigungs-, sozial-und wirtschaftspolitischer Sicht sinnvoll ist, die getä-tigten Investitionen in den Aufbau von Infrastrukturenund damit tendenziell stabilere und qualifiziertere Ar-beitsplätze zu fördern. Darüber hinaus müssen volks-wirtschaftlich sinnvolle, also effiziente Infrastruktur-investitionen angereizt werden. Anreize entstehendurch Chancen für Unternehmen und Kapitalgeber,auf den relevanten Märkten erfolgreich agieren zukönnen.Im § 2 Abs. 2 Nr. 3 des RefE wird die Förderung effi-zienter Infrastrukturinvestitionen als Regulierungszielgenannt. Eine erfolgreiche Realisierung dieses Regu-lierungsziel kann auf Basis des vorgelegten RefE nochnicht prognostiziert werden.Infrastrukturinvestitionen sind dann effizient, wenndurch jede weitere Schaffung einer Infrastrukturein-heit die Zielerreichung (nämlich eine optimale Wett-bewerbsstruktur) verbessert würde. In leitungsgebun-denen Branchen ist die Schaffung von Redundanzenggf. ineffizient. In solchen Fällen ist der Zugang derWettbewerber zu den bestehenden Netzkapazitäten -gerade auch im Zugang zum Kunden - zu gewährlei-sten. Der Zugang muss zwischen den Wettbewerbernso gestaltbar sein, das möglichst “Win-Win”-Situationen entstehen: Dem Netzinhaber entstehenEinnahmen durch die Zugangsentgelte und helfen ihmdie Unterhaltung, Wartung und Ersatzinvestitionen zukompensieren. Dem Wettbewerber entfallen die sonstnotwendigen immensen Investitionen durch den Auf-bau redundanter Netzeinheiten.Das TKG muss also gewährleisten, dass volkswirt-schaftlich sinnvolle Investitionen zu Gunsten einer ef-fizienten Wettbewerbsstruktur angereizt werden. Au-ßerdem muss es Handlungsoptionen schaffen, ineffi-ziente Investitionen durch die gemeinsame Nutzungvon bestehenden Anschlüssen und Netze – im Rah-men des eigentumsrechtlich zulässigen - zu vermei-den. Der Zugang zu den Kunden muss für alle Playeram Markt in einem transparenten (vorhersehbaren)und rechtssicheren Verfahren unter fairen Bedingun-gen möglich sein. Der RefE hat im Gegensatz dazuz.B. in den Ausführungen des § 16 in erster LinieHandlungsspielräume für die RegTP implementiert,die auf beiden Seiten (Netzinhaber und Wettbewerber)für Unsicherheit sorgt.Im RefE sollte die Bedeutung der oft angesprochenenInvestitionen definiert und klargestellt werden. Esmuss hervorgehoben werden, dass mit den “Investitio-nen” vorrangig Investitionen in Netzinfrastrukturenund Anschlusstechnologien intendiert werden, da nurdiese Infrastrukturinvestitionen einen nachhaltigenund stabilen Wettbewerb gewährleisten. Ohne dieZurverfügungstellung ausreichender Infrastrukturen,ist die Schaffung eines agilen Dienstewettbewerbs erstgar nicht möglich.Zu einem nachhaltigen und agilen Wettbewerb gehörtwünschenswerter Weise auch die Schaffung von In-novationen und neuen Technologien. Neue Technolo-

gien werden durch Investitionen in Forschung undEntwicklung (F&E) generiert. Das Launching neuerTechnologien oder neuer Produkte muss durch ent-sprechende First-Mover-Renditen belohnt werden. DieAusführungen im § 16 Abs. 2 und 3 verpflichten al-lerdings u. U. den First-Mover zur Überlassung inno-vativer Dienste und Technologien. Eine Unterschei-dung zwischen der technologischen Werthaltigkeit derProdukte wird im RefE nicht getroffen. So wird es fürUnternehmen unattraktiv Innovationen und Neuent-wicklungen zu generieren, weil eine breite Marktplat-zierung der neuen Produkte nicht mehr die Renditeneinbringen wird, die notwendig wären, die Investitio-nen in F&E zu kompensieren. Da diese Produkte vonallen Wettbewerbern übernommen werden könnenund eine Produktführerschaft so nicht mehr zustandekommt, entfallen die Anreize für die Investitionen inF&E.Im § 16 fehlen harte gesetzliche, von der RegTP nichtzu negierende Kriterien zum Schutz von Infrastruk-turinvestitionen. Das Gegenteil ist der Fall: Durch dieRegelungen im § 16 des RefE, die marktbeherrschen-de Unternehmen auch zur Überlassung von Diensten,Produkten und Leistungen an reine Reseller ver-pflichten, können sich diese die “Rosinen” aus demProduktportfolio picken.Da dieser Aspekt ausschließlich “marktbeherrschendeBetreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze” (§16) trifft, werden hier die Anbieter von Diensten ge-genüber Infrastrukturbetreiber bevorteilt.Hier fordert ver.di eine entsprechende Differenzierungder zu überlassenden Produkte, Dienste und Techno-logien, vor allem in den Ausführungen des § 16 desRefE. Darüber hinaus sind die in den Richtlinien ent-haltenen Vorgaben im TKG umzusetzen, dass neueMärkte zunächst nicht der strengen sektorspezifischenRegulierung unterliegen sollen.

4. EU-Richtlinien vs. TKG-AusgestaltungDie EU-Richtlinien wurden erlassen, um für die natio-nalen Gesetzgeber Europas wichtige Orientierungs-punkte für eine einheitliche Regulierungspraxis an denTK-Märkten zu setzen. Die EU-Vorgaben sind ver-bindlich und müssen innerhalb einer vorgeschriebenenFrist in nationales Recht umgesetzt sein. WichtigstesZiel der EU ist die Schaffung eines EU-weiten konsi-stenten und vereinheitlichten TK-Marktes. Ver.di be-grüßt diese Zielstellung, da es im Rahmen einer fort-schreitenden Globalisierung nicht akzeptabel er-scheint, dass die großen Player der benachbartenMärkte unter großzügigen Rahmenvorgaben der je-weiligen Regierungen auf dem deutschen Markt untervorteilhaften Bedingungen ihres Stammlandes agierenkönnen.Auf Basis der allgemein anerkannten Intention, dieWettbewerbsbedingungen der Europäischen Union aufdem TK-Markt zu harmonisieren, erscheint es sinn-voll, sich bei den Ausführungen zu einem novellier-ten, den EU-Richtlinien folgenden Gesetzestextes, andie Vorgaben zu halten. Der vorgelegte Referenten-entwurf jedoch schießt in einigen Bereichen über dieZiele der EU-Vorgaben hinaus oder ist bei zentralenRegelungen, nicht konform mit den entsprechendenRichtlinien.


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Um ein faires Wettbewerbsumfeld für den europäi-schen Markt zu schaffen, ist eine richtlinienkonformeAuslegung des novellierten TKG´s unerlässlich.So werden z. B. im Referentenentwurf an mehrerenStellen keine oder nur eingeschränkte Möglichkeitenfür die Nutzung von Rechtsmittelbehelfen durch dievon einer Entscheidung betroffenen Wettbewerber er-öffnet. Dies trifft z. B. bei Entscheidungen der RegTPin Zusammenhang mit Marktanalyse-Ergebnissen,Entgeltgenehmigungen für Endkunden oder allgemei-ne Entgeltentscheidungen zu. Artikel 4 der EU-Rahmenrichtlinie schreibt jedoch vor, dass Sorge da-für getragen werden soll, “dass die Mitgliedsstaatenauf nationaler Ebene wirksame Verfahren eröffnen,nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischerKommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einerEntscheidung einer nationalen Regulierungsbehördebetroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteienunabhängigen Beschwerdestelle Rechtsbehelf gegendiese Entscheidung einlegen kann. Diese Stelle, dieauch ein Gericht sein kann, muss, über den angemes-senen Sachverstand verfügen [...]”. Somit öffnet sichhier eine Kluft zwischen den EU-Vorgaben in den ein-schlägigen Richtlinien (hier: Rahmenrichtlinie) undden Ausführungen im Referentenentwurf, die es zuschließen gilt.Auch bei der Beschreibung der Zugangsverpflichtun-gen im § 16 des Referentenentwurfs gehen die Auto-ren weit über die Empfehlungen der Kommission hin-aus. Die EU-Richtlinien sind in der allgemein gültigenInterpretation allerdings als Rahmen zu verstehen, in-nerhalb derer sich die regulatorischen Eingriffe in denMarkt begrenzen sollen. Eine Überschreiten diesesRahmens könnte den nationalen Wettbewerber, imVergleich zu den ausländischen Konkurrenten, höhereBelastungen aufbürden. Dies ist nicht im Sinne einerHarmonisierung des EU-Marktes.Ver.di fordert in diesem Zusammenhang die richtlini-enkonforme Umsetzung der EU-Vorgaben im Gesetz-entwurf zu realisieren.

5. Unklare BegriffsdefinitionenBei der Definition des Begriffes “funktionsfähigerWettbewerb” (§ 3, Nr.9) weicht der RefE von den EU-Vorgaben für eine entsprechende Auslegung zur Ab-grenzung der relevanten Märkte ab. Wegen der im-mensen Bedeutung dieses Begriffes für die künftigenEntscheidungen über die Anwendbarkeit von regulato-rischen Maßnahmen, ist größter Wert auf eine EU-einheitliche Auslegung diese Begriffes in Konformitätzu den EU-Richtlinien, (Rahmenrichtlinie) anzustre-ben.Darüber hinaus erscheint die Abgrenzung zwischenden Begriffen “funktionsfähiger Wettbewerb” und“wirksamer Wettbewerb” nicht deutlich. Beide Begrif-fe setzen auf den Tatbestand von Marktmacht auf undnehmen im Zusammenhang mit den §§ 8 und 9 RefEeine zentrale Bedeutung für die Anwendbarkeit regu-latorischer Maßnahmen dar. Durch die Verwendungdieser unsauber getrennten Begriffe wird Verunsiche-rung und Interpretationsraum geschaffen.Die ebenfalls in § 3 unter Nr. 22 getroffene Definitiondes für die Auslegung des Gesetzentwurfs zentralenBegriffes ”Telekommunikationsdienste” ist unzurei-

chend. Die Reichweite des Begriffes ist nicht be-schränkt und könnte theoretisch die Regulierung imSinne des TKG auf Dienste ausdehnen, für die eineRegulierung nach den EU-Intentionen nicht vorgese-hen ist. Für eine Klarstellung, dass “Telekommunikati-onsdienste”, im Sinne der EU-Vorgaben (Rahmen-richtlinie), nur der Signalübertragungsvorgang, nichtaber Inhaltsangebote erfassen dürfen, sollte die Be-griffsbestimmung in § 3 Nr. 22 TKG entsprechendpräzisiert werden.In der öffentlichen und parlamentarischen Diskussionsind in den letzten Monaten Themen rund um die sog.“Mehrwertdienste” behandelt worden. Erstaunlich istdaher, dass dieser Begriff nicht im Rahmen des § 3aufgenommen wurde. Durch die fehlende Definitionwird es im RefE nicht deutlich, ob die sog. “Mehr-wertdienste” in den Anwendungsbereich des TKG´sfallen.Im § 36 Abs. 2,2 wird ausgeführt, dass die Verpflich-tungen zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahlfür den Mobilfunkmarkt nicht auferlegt werden, so-lange nachhaltiger Dienstewettbewerb auf dem Mobil-funkendnutzermarkt besteht. Auch hier muss nachEinschätzung von ver.di genauer definiert werden,was unter einem “nachhaltigen Wettbewerb” zu ver-stehen ist.

6. Ermessens- und Beurteilungsspielräume derRegTP

In nahezu allen Bereichen des vorliegenden Referen-tenentwurfs werden der nationalen Regulierungsbe-hörde (RegTP) erhebliche Ermessens- und Beurtei-lungsspielräume eingeräumt. Diese werden durch eineganze Reihe von “Kann-Vorgaben” bei der Abwägungder anzuwendenden Regulierungsmaßnahmen oder beiden anzuwendenden Sanktionen explizit vorgegeben.Ermessens- und Beurteilungsspielräume provozierendie aktiven Marktteilnehmer, die regulierungspoliti-schen Entscheidungen oder Maßnahmen durch Lob-byarbeit zu beeinflussen. Die Theorie der politischenÖkonomie zeigt aber, dass Lobbyarbeit in der Regelineffizient ist, da diese in erster Linie auf kurzfristigzu erzielende wirtschaftliche Erfolge ausgerichtet ist.Es erscheint logisch, dass wenn auf der einen Seite imGesetzesentwurf explizit der effiziente Wettbewerbintendiert wird, und auf der anderen Seite durch dieeingeräumten Ermessensspielräume für die RegTPEntscheidungssphären entstehen, Versuche der Ein-flussnahme durch die Unternehmen angereizt werden.In Entscheidungssphären, in den sich die RegTP aufihre Spielräume berufen wird, wird von den betroffe-nen Marktteilnehmern jeweils die Objektivität derEntscheidungen in Frage gestellt werden.Die Gespräche mit Verbands- und Unternehmensver-tretern und diversen Sachverständigen zeigen über alleFraktionen hinweg, dass die im RefE vorgesehenenBeurteilungs- und Ermessensspielräume allenthalbenkritisch beurteilt werden.Durch die im Referentenentwurf eröffneten Ermes-sens- und Beurteilungsspielräume werden politisch-administrative bzw. juristische Instanzenzüge vorpro-grammiert. Die Ermessensspielräume für die RegTPkönnen die notwendige Flexibilität bringen, die dermarktdynamischen Entwicklung Rechnung tragen.


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Aber es muss von vorne herein klargestellt werden,unter welchen Prämissen die Entscheidungsspielräumeder RegTP ausgefüllt werden. Solche Prämissen sindin dem bisherigen Entwurf nicht erkennbar.Ver.di fordert deshalb, dass dringend Modifikationenim RefE eingearbeitet werden, die Ermessensspiel-räume klarer definieren und die Entscheidungsstabiliätverbessern. Die Ausweitung von Vermutungstatbe-ständen zu Sachverhalten, die Regulierung rechtferti-gen, müssen beseitigt werden. Damit würde die Pla-nungssicherheit für die Wettbewerber deutlich erhöht.Ein konkreter Vorschlag für Erreichung dieser Ver-besserungen, ist die richtlinienkonforme Implementie-rung eines “Regulierungsplanes”, der nachfolgendbeschrieben wird.7. RegulierungsplanIn Anlehnung an die Ausführungen unter 6.) kannfestgestellt werden, dass das Bundesministerium fürWirtschaft und Arbeit (BMWA) eine strategischeAusrichtung der RegTP im Zusammenhang mit derNovellierung nicht vorgenommen hat. Eine entspre-chende konkrete, konsistente und ganzheitliche Rich-tungsvorgabe würde wichtige Effekte für die Ent-wicklung der Branche erzeugen. Wichtig für die Ge-nerierung von Investitionen und die Forcierung eineseffizienten Wettbewerbs ist die Planungs- und Rechts-sicherheit für die Wettbewerber. Deshalb ist die Ziel-setzung der Regulierungspolitik, die maßgeblich dieEntwicklung der TK-Branche beeinflussen wird, un-erlässlich für die Planungssicherheit und die Realisie-rung von Businesspläne der Wettbewerber. Einetransparente und an Zielvorgaben orientierte strategi-sche Ausrichtung der RegTP kann durch einen nach-folgend beschriebenen Regulierungsplan einen wich-tigen Bezugsrahmen für künftige Entscheidungenkonstruieren.Der Regulierungsplan soll in einem öffentlichen undtransparenten Verfahren erarbeitetet werden. Ziel istdie Darstellung eines “Fahrplans” und die damit ver-bundene mittelfristige Bindung der RegTP an kon-krete Zielstellungen. Dieser Regulierungsplan wäresowohl für die agierenden und potenziellen Marktteil-nehmer, als auch für die Arbeit der Regulierungsbe-hörde eine maßgebliche Orientierung. Der Regulie-rungsplan wird helfen Regulierungsziele zu konkreti-sieren und abzustimmen und damit eine ganzheitlicheRegulierungspolitik ermöglichen sowie einen ver-bindlichen Bezugsrahmen für einzelne Regulierungs-entscheidungen der Regulierungsbehörde herstellen.Regulierungsentscheidungen würden transparenter,demokratischer und akzeptabler.An der Aufstellung des Regulierungsplanes sind ge-sellschaftliche Gruppen (z. B. Verbände, Gewerk-schaften, Verbraucher) zu beteiligen. Die Implemen-tierung des Regulierungsplanes sollte unter Einbin-dung der Beschlusskammern (§§ 127 ff) und des Bei-rates der RegTP erfolgen. Der Regulierungsplan sollteeine Geltungsdauer von nicht länger als zwei Jahrenhaben und fortlaufend überprüft und ggf. fortgeschrie-ben werden.8. Organisation der RegTPFür eine sinnvolle Umsetzung der TKG-Vorgaben istdie Einhaltung folgender Prämissen bei der Organisa-

tion der RegTP zu beachten. Eine effiziente, zeitnaheRegulierung ist nur möglich, wenndie Unabhängigkeit im Sinne der Richtlinienvorga-

ben weitestgehend realisiert werden und die erfor-derlichen Regulierungsentscheidungen durch dieseOrganisationsform unterstützt werden.

- die Einflussnahme der Öffentlichkeit (Wettbewer-ber, Verbraucher, Verbände und Interessenvertre-tungen) durch eine Präsidentenkammer in Zusam-menarbeit mit einem Beirat in Vorbereitung von zutreffenden Entscheidungen durch eine transparenteund öffentliche Diskussion ermöglicht wird

- die Unabhängigkeit der Regulierungspolitik dadurchgesichert wird, dass der Staat keine Eingriffsmög-lichkeit in die direkten Entscheidungen der Regulie-rungsbehörde (nachdem zuvor beschriebenen Öf-fentlichkeitsverfahren vollzogen wurde) erhält.

- als einziges Instrumentarium der arbeitsmarkt- undwirtschaftspolitischen Eingriffsmöglichkeit des Staa-tes und der Politik der Regulierungsplan verbleibt.

Die über die verschiedenen Bereiche des Gesetzent-wurfs formulierten Zuweisungen von Aufgaben lässthäufig die erforderliche Transparenz vermissen. Au-ßerdem eröffnen sich enorme Ermessensspielräumefür Entscheidungen oder Anweisungen, so dass in derFolge zahlreiche Rechtsstreitigkeiten anstehen wer-den. Für die Regulierungsbehörde und für die Wett-berber ist es erstrebenswert, klare, rechtssichereHandlungs- und Sanktionsrahmen für die RegTP zudefinieren, die der Branche höhere Planungssicherheitund der Behörde weniger Rechtsstreitigkeiten besche-ren würden.Hinzu kommen an derartigen Stellen noch unklare Zu-ständigkeiten in der Organisation. In diesem Zusam-menhang ist festzustellen, dass in einigen Sachver-halten, die in den verschiedenen Abschnitten diesesGesetzes nicht exakt beschrieben sind, die Entschei-dungsbefugnis der RegTP dem direkten Weisungs-recht des Ministeriums unterworfen werden. Das be-trifft z.B. Fragen der Frequenzzuteilung (§ 47), desWegerechtes (§§ 61ff), des Auskunftsersuchens(§§ 103ff). Damit wird die Unabhängigkeit der Be-hörde im Sinne der EU-Vorgaben aus der Rahmen-richtlinie oder der Frequenzrichtlinie wesentlich ein-geschränkt und die Transparenz der Arbeit ver-schlechtert werden.Die in den genannten Passagen des RefE beschriebe-nen Verfahren, bei denen das BMWA Eingriffsmög-lichkeiten zugeschrieben werden, führen mit großerWahrscheinlichkeit zu einem erhöhten Verwaltungs-aufwand, da die Zuständigkeiten des Ministeriums inder Folge einen erhöhten Personalaufwand erfordern.Die vermehrten Zuständigkeiten des BMWA werdenzum Teil mit einem Abbau der Bürokratie begründet.Das entspricht nicht einmal im Ansatz dem Grundge-danken des “Modernen Staates”. Hierbei wird viel-mehr davon ausgegangen, dass jeder Organisationsteileiner Verwaltung - hier des Geschäftsbereiches desBMWA und die ihm zugeordneten Behörden – mitklaren Aufgabenabgrenzungen und Zielstellungen be-dacht wird. Diese Organisationsteile sind für dannauch eigenverantwortlich in der Ausführung und diedamit verbundenen Ergebnissen. Es ist dann lediglich


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eine Erfolgskontrolle für die übergeordnete Behördeeinzuräumen.Bedenklich ist ebenfalls die Begründung zu § 112 desRefE, in der die Reg TP als eine zweigeteilte Behördebeschrieben / charakterisiert wird. Diese Argumentati-on ist fadenscheinig und legt den Verdacht nahe, dassdadurch die Beschneidung der Kompetenzen derRegTP in einigen Bereichen, wie z. B. dem Frequenz-geschehen, kaschiert und die Akzeptanz in Brüssel er-höht werden soll.

In der Praxis ist mit den erweiterten Eingriffsmöglich-keiten für das BMWA von komplexeren Prozessen beider Koordination und Verzahnung zwischen RegTPund dem zuständigen Referat des Ministeriums auszu-gehen. Im Sinne einer “Modernen Verwaltung” solltendie entsprechenden Zuständigkeiten von den zentralenReferaten bei der RegTP geführt werden, die auch dieerforderlichen Sachkenntnisse für Beschlusskammer-entscheidungen bereit zu stellen haben, und nicht inRegulierung und Verwaltung getrennt werden können.

Grundsätzlich kritisiert ver.di die Tatsache, dass durchdie im RefE anvisierte Organisationsform auf Basisder erweiterten Befugnisse des BMWA, die demokra-tisch-parlamentarische Beteiligung geschwächt wird.In diesem Zusammenhang fordert ver.di die ursprüng-liche Spannbreite der Beteiligungsrechte des Regulie-rungs-Beirates wieder herzustellen.

Ver.di lehnt die weitreichenden Eingriffs- und Ent-scheidungsmöglichkeiten des BMWA´s, die im Rah-men organisationspolitischer Veränderungen inten-diert werden ab, und empfiehlt die Zurücknahme derentsprechenden Ausführungen.

9. Internetregulierung

Es ist zu begrüßen, dass gegenwärtig das Instrumentder Regulierung noch keine Anwendung für dieDienstleistungen im Internet-Bereich, also speziell beiden Internet Service Provider (ISP´s), erfährt. Aller-dings ist das Interpretationsspektrum für in § 3 Nr. 22getroffene Definition von Telekommunikationsdien-sten so breit, dass hier die Gefahr besteht, auf Grund-lage einer technologieneutralen Regulierungspositionaus, ISP´s in den regulatorischen Rahmen einzubezie-hen. Dies gilt um so mehr, als dass in diesem Fall alleISP´ler als Diensteanbieter im TKG “Berücksichti-gung” fänden. Dies hätte in einer beträchtlichenSpannbreite Konsequenzen für die Umsetzung desTKG´s (z.B. Zugangsregulierung, Entgeltregulierungu. a.).

Im Gesetz soll eine saubere Abgrenzung in der Defi-nition der Telekommunikationsdienste getroffen wer-den. Eine willkürliche Auslegung der jetzigen Defini-tion ist sowohl zu Gunsten oder zu Ungunsten derISP´ler möglich. Das bringt Verunsicherung bei denpotenziell Betroffenen und das ist unerwünscht (vgl.hier Punkt 4).

Ein Aufgabengebiet für die RegTP sieht ver.di in derNotwendigkeit, die Kennungsvergabe für ISP´ler undderen Adressräume zentral zu verwalten (entsprichtletztlich der Nummern- oder Rufzeichenvergabe inden traditionellen Diensten).

10. MobilfunkregulierungVon regulierungspolitischen Vorgaben für den Mobil-funk ist abzusehen, da hier bereits ein wettbewerbsfä-higer Markt entstanden ist. Auch können die Ausfüh-rungen im § 145 Abs. 4 begrüßt werden, da hier Pla-nungs- und Rechtssicherheit für die UMTS-Lizenzinhaber gewährleistet werden.

11. Datenschutz / TK - SicherheitFür die Einhaltung bestimmter Anforderungen, wiezum Beispiel die Erbringung von technischenSchutzmaßnahmen, darf die alleinige Erklärung einesUnternehmens, dass es die Forderungen erfüllt (§ 104Abs. 3 RefE), zukünftig nicht ausreichend sein.Die gesetzlichen Anforderungen an Qualität und Si-cherheit müssen überwacht und durchgesetzt werden.Es soll nicht sein, dass großen Anbietern Qualitätsan-sprüche und Datenschutzauflagen aufgezwungen wer-den, während sich kleinere Unternehmen mangelsKontrolle den Vorgaben entziehen können. Einbrüche,wie beispielsweise das Entstehen von Kommunikati-onslöchern bei der vorjährigen Hochwasserkatastro-phe, wären dann nicht mehr in dem erlebten Ausmaßmöglich.Es sollten darüber hinaus für die RegTP die Möglich-keit geschaffen werden, die Einhaltung und Forderun-gen an Fernmeldesicherheit, Datenschutz sowie Vor-kehrungen zum Schutze vor Einwirkungen von Kata-strophen nicht nur zu formulieren, sondern die Ein-haltung der Anforderungen mit Verfügbarkeit vonSanktionsmitteln zu überprüfen. Denkbar wäre hierauch ein „Gütesiegel”. An den Sicherheitsmaßregelnfür das Ausstellen eines “Gütesiegels” sind dieMarktteilnehmer und weitere Betroffene (Bun-desbeauftragten für den Datenschutz, Bundesamt fürSicherheit in der Informationstechnik etc.) verpflich-tend sowie weitere “Interessierte” (Verbraucher, Inter-essenverbände, etc.) zu beteiligen.

12. FrequenzordnungDer Vorrat an Frequenzen für funktechnische Anwen-dungen ist grundsätzlich begrenzt. Frequenzen sinddamit, soweit es um ihre Nutzung für funktechnischeAnwendungen geht, eine knappe Ressource. Die mitder Funkanwendungen verbundenen Freiraumaus-breitung elektromagnetischer Wellen erfordert darüberhinaus ein hohes Maß an Koordinierung, um wechsel-seitige Störungen von Funksignalen auszuschließen.Die hiermit verbundenen staatlichen Aufgaben dertechnischen Regulierung werden von der RegTPwahrgenommen.Die Frequenzordnung selbst ist ein wesentlicher Be-standteil aller Diensteangebote. Sie hat weiterhin einehohe Bedeutung für die Entwicklung/Entstehung ei-gener (funktechnischer) Märkte, aber auch für die um-fangreiche Nutzung außerhalb der bisherigen Bereichevon Telekommunikation (z. B. Steuerungen, Überwa-chungen, Hobbies, etc.).Die Frequenzordnung als Funkfrequenzpolitik mussfür alle Anwendungen bedarfsgerecht, diskriminie-rungsfrei, transparent und optimiert Frequenzen be-reitstellen.


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Die Funkfrequenzpolitik in der bisherigen Dreizügig-keit� Frequenzbereichszuweisungsplan� Frequenznutzungsplan� Frequenzzuteilungwird unterstützt. Allerdings sollten alle Möglichkeitenzu Umsetzung der Richtlinienforderung nach Unab-hängigkeit der Regulierung (hier ist die Frequenznut-zung ein untrennbarer Bestandteil der Telekommuni-kationsmärkte) genutzt werden. Es gelten auch hierdie Forderungen zur Verhinderung des Eingriffs desStaates in die Frequenzpolitik.Demnach sollte auch Frequenzpolitik ein Bestandteildes Regulierungsplanes werden. Dabei sind insbeson-dere die Nutzungsmöglichkeiten für innovative An-wendungen zu erschließen und neben wettbewerbs-rechtlichen - in Verknüpfung mit der ökonomisch Re-gulierung - auch kulturelle, wissenschaftliche und so-ziale Aspekte zu berücksichtigen. Besonderer Bedeu-tung kommen auch sicherheitsrelevanten und gesund-heitlichen Gesichtspunkten zu.Dennoch muss das Verfahren zum Aufstellen des Fre-quenznutzungsplans zu Gunsten der Förderung undErhaltung von Infrastrukturen sowie im Interesse derVerbraucher vereinfacht werden, damit insbesondereinnovative und produktive Anwendungen/Dienste um-gehend und störungsfrei genutzt werden können.Die Bedingungen, unter denen eine Einzelzuteilungerteilt werden muss (§ 47), sind sehr allgemein aufge-führt. Hier sollte präziser das politische/wirtschaft-liche Ziel genannt werden. Grundsätzlich ist der deut-sche Standard der störungsfreien Frequenznutzung ent-gegen dem anderer europäischer Staaten sehr hoch, sodass jede Nutzung nur über eine Einzelzuteilung imSinne der Regulierungsziele gerechtfertigt erscheint.Die allgemeine Formulierung des Gesetzes wird wahr-scheinlich Anlass zu neuen Rechtsstreitigkeiten liefern.Darüber hinaus ist nicht in jedem Fall die RegTPdeutlich für die Zuteilung einer Frequenz als verant-wortliche Behörde benannt (§ 46). Diese eindeutigeZuweisung zu Gunsten der RegTP soll unbedingtnachgeholt werden.Die Möglichkeiten der Frequenzüberwachung – einständiger Streitfaktor zwischen dem Bundesrech-nungshof und der RegTP hinsichtlich des erforderli-chen Umfanges einer Kontrolle von Frequenznutzun-gen – sollte deutlicher formuliert werden. Auf dervorgelegten Grundlage des § 56 ist der Kompetenz-streit im Sinne § 112 bereits vorprogrammiert.

13. NummernverwaltungDie Nummernverwaltung muss vergleichbaren ge-setzlichen Vorgaben unterworfen werden wie die Fre-quenzpolitik. Die Nummernvergabe entwickelt sichzunehmend zu einem Instrument der Marktgestaltung.Deshalb sollten zumindest Ermächtigungen für ent-sprechende Verordnungen aufgenommen werden.

14. VerbraucherschutzDie folgenden, im Zusammenhang mit Mehrwertdien-sten getätigten Ausführungen, sind vorbehaltlich einerpositiven Definition des Begriffes „Mehrwertdienste“

und die damit verbundene Ausdehnung des TKG-Anwendungsbereichs (vgl. die Ausführungen unterPunkt 5).Wettbewerb ist zwangsläufig mit den Interessen derVerbraucher verbunden. Aus diesem Grund muss ins-besondere der Verbraucherschutz präzisiert sowie dieTransparenz verbessert werden. Hier sind geeignete(Kontroll-)Instrumente zu schaffen, da dem Verbrau-cherschutz ein herausragender Stellenwert zukommt.Als Schwerpunkt “Verbraucherschutz in der Informa-tions- und Dienstleistungsgesellschaft” in der Koaliti-onsvereinbarung zwischen SPD und Bündnis 90/DieGrünen vom 16.10.02 ist unter anderem auch dieSchaffung einer verbraucherfreundlichen Gestaltungdes Telekommunikationsrechts vereinbart worden.So ist beispielsweise der durchschnittliche Kundegrundsätzlich nicht in der Lage bestimmte Parametereines Angebots richtig einzuschätzen bzw. sich dieentsprechenden Angaben einzuholen. Anbieter sindnicht verpflichtet, ihr Angebot so zu beschreiben, dasseine Vergleichbarkeit verschiedener Anbieter möglichist. Das ermutigt unseriöse Anbieter (wie z.B. bei derFax-Werbung, 0190/0900-er Nummern, etc.) zumMissbrauch von Diensteangeboten. Durch einen ge-setzlich fundamentierten Rahmen muss der Schutz desVerbrauchers weitgehender als bisher (dazu zählenauch erforderliche Eingriffs- und Sanktionsmöglich-keiten) ermöglicht werden.Es fehlen noch die präzisierten Formulierungen oderErmächtigungen, die über die heutigen Kunden-schutzverordnungen hinausgehen. Die TKV hat in derVergangenheit nicht ausgereicht, um die schutzwürdi-gen Verbraucherinteressen im oben beschriebenenSinne zu realisierenEs fehlt nach unserer Einschätzung des Entwurfesauch weiterhin die Implementierung einer Grundlagezur Einführung eines transparentes Systems wieder-holter Beobachtungen, Messungen und Bewertungender Entwicklungen hinsichtlich der Qualitätsparame-ter, Leistungen, Funktionalität und Preis. Ziel ist unteranderem die Überprüfung des Umfangs des Univer-saldienstes sowie die Sicherstellung besonderer Maß-nahmen für behinderte Nutzer.In Erweiterung zu den Ausführungen an die unterPunkt 2, 1. Absatz gemachten Ausführungen fordertver.di in Übereinstimmung mit dem DGB, eine deutli-che Qualitätssicherung bei Mehrwertdiensten. In Er-gänzung des Entwurfs zum Gesetz zur Bekämpfungdes Missbrauchs von 0190er/900er Mehrwertdienste-rufnummern sollte das TKG spezifizieren, dass jederAnbieter, der eine 0190- oder eine andere Mehrwert-dienste-Nummer zur Nutzung überlassen bekommenhat, dazu verpflichtet wird, eine ladungsfähige An-schrift bei der RegTP zu hinterlegen. Diese Datenbanksoll für die Öffentlichkeit einsehbar sein.Darüber hinaus ist im geänderten § 43a des o.g.Mehrwertdiensterufnummerngesetz nur davon die Re-de, dass die RegTP innerhalb von zehn Tagen Aus-kunft darüber erteilen soll, wer über eine angefragte"0190-Mehrwerdiensterufnummer Dienstleistungenanbietet". Die RegTP selbst muss die Anfrage an denentsprechenden Nummernbetreiber weiterleiten undvon diesem innerhalb von fünf Werktagen eine Ant-wort erhalten. In der Entscheidung über eine Aus-


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kunftserteilung besteht durch die verwendete „Soll-Formulierung“ für die RegTP wieder ein Ermessens-spielraum, der zu Ungunsten des Verbrauchers ausge-legt werden kann. Damit ist die aus Verbrauchersichterforderliche Transparenz nicht gewährleistet.Positiv dagegen ist, dass alle 0190-Einwahlprogram-me bei der RegTP registriert werden sollen, bevor sievom Anbieter erstmalig eingesetzt werden. Wenn einnicht von der RegTP registrierter Dialer in Umlaufgebracht wird, soll die Behörde bis zu 10.000 EuroBußgeld verhängen dürfen. Positiv ist auch zu bewer-ten, dass der geänderte Paragraf 43c des Mehrwert-diensterufnummerngesetzes die RegTP ermächtigensoll, "im Fall der gesicherten Kenntnis von derrechtswidrigen Nutzung einer Mehrwertdiensteruf-nummer" die Abschaltung eben dieser Nummer anzu-ordnen.Ver.di fordert gemeinsam mit dem DGB, dass dieseRegelungen gegen Missbrauch der Mehrwertdienste-rufnummern analog auch für andere Nummerngassenzur Anwendung kommen sollen.Eine weitere Aufgabe im Sinne des Kunden- und Ver-braucherschutzes, die von der RegTP wahrzunehmenist, ist das „Eichen“ und Zertifizieren von Hard- undSoftware, die von Mehrwertdiensteanbieter im Kon-takt mit dem Kunden im Rahmen von Billingsystemenzum Einsatz gebracht werden.

15. UniversaldienstleistungDie verbreitete Einschätzung einer - bereits gegebenenbzw. möglichst rasch zu erreichenden - “Universalitätdes Internets” und die Erkenntnis, dass bestimmte Be-völkerungsschichten (insbesondere Einkommens-schwächere) trotz deutlicher Preisreduzierungen nochimmer erhebliche Entwicklungsrückstände in SachenInternet-Nutzung aufweisen, hat Regierungen weltweitdazu veranlasst, Programme mit der Zielformel “In-ternet für alle!” aufzulegen. Auch die deutsche Bun-desregierung vertritt in ihrem Aktionsprogramm “In-novation und Arbeitsplätze in der Informationsgesell-schaft des 21. Jahrhunderts” die Auffassung, dass“allen Bevölkerungskreisen ... der Zugang zum Inter-net ermöglicht (werden muss).”3

Entgegen den Ausführungen in der Begründung zumRefE des BMWA zum § 71 Abs. 2 Nr. 1 RefE siehtver.di hier nicht Bereitstellung eines Internetanschlus-ses mit einer akzeptablen Datenbandbreite gewährlei-stet.Als Beitrag zur Realisierung dieser Zielsetzung sollteder Internet-Zugang explizit als Universaldienstlei-stung im Sinne des § 71 TKG bestimmt werden. De-ren nähere Ausgestaltung müsste in der Telekommuni-kations-Universaldienstleistungsverordnung (TUDLV)erfolgen; hier wären insbesondere angemessene Über-tragungsgeschwindigkeiten bzw. Bandbreiten festzu-legen, wie dies ja bereits heute in § 1 Nr. 1 TUDLVder Fall ist (“ ... mit einer Bandbreite von 3,1 KHz...”). Aus heutiger Sicht erscheint eine Übertragungs-geschwindigkeit von 64 Kbps adäquat.In diesem Zusammenhang ist auch die Finanzierung 3 Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie / Bundesministerium

für Bildung und Forschung: Innovation und Arbeitsplätze in der Informati-onsgesellschaft des 21. Jahrhunderts. Aktionsprogramm der Bundesre-gierung, Bonn 1999, S. 10

dieses Universaldienstes zu konkretisieren. Es ist ins-besondere wenig schlüssig zur Finanzierung des Uni-versaldienstes nur diejenigen Akteure heranzuziehen,die die entsprechenden Dienstleistungen selbst bereit-stellen - also nach derzeitigen Festlegungen die An-bieter von Sprachtelefondienst bzw., im Falle einererweiterten Definition im Sinne der obigen Ausfüh-rungen, die Internet Service Provider. Da von einemhohen Verbreitungs- und Nutzungsgrad des Internetswesentlich mehr Akteure profitieren als nur die “Tel-cos” bzw. “ISPs” - u.a. Inhalteanbieter, Hard- undSoftwareproduzenten, e-commerce-Unternehmen, aberauch staatliche Instanzen - sollte zusätzlich eine Ver-breiterung der Finanzierungsbasis des Universal-dienstes erwogen werden. Ver.di erwägt in diesemZusammenhang die Einrichtung eines Finanzfondsnach französischem Vorbild vorzuschlagen.Weiterhin ist es ein Anliegen der DGB-Gewerkschaf-ten, konkrete Einrichtungen zur Förderung und Unter-stützung von behinderten Menschen in die Uni-versaldienstleistungen aufzunehmen! So ist es z. B.mit geringem technischen Aufwand möglich, Ver-mittlungseinrichtungen für hörbehinderte Menscheneinzurichten. Ver.di fordert deshalb gemeinsam mitdem DGB, dass eine entsprechende Passage in den§ 71 Abs. 2 eingeführt wird, wonach die Einrichtungvon Vermittlungsstellen für hörbehinderte Menschenals Universaldienstleistung bestimmt werden.16. Kostenbeteiligung der Auftraggeber bei Über-

wachungsaktivitätenBereits im bestehenden TKG werden durch die ein-schlägigen Regelungen die betroffenen Unternehmendurch die Aktivitäten der Überwachungsbehörden ko-stenmäßig belastet. Dies trifft um so mehr, als dass aufGrundlage des letztlich veröffentlichten Datenschutz-berichtes des Landesdatenschutzbeauftragten in NRWein permanenter Anstieg der Telefonabhörmaßnahmenzu verzeichnen ist. Es kann unterstellt werden, dassdieser Trend bundesweit ähnliche Tendenzen auf-weist. Immerhin waren im Jahre 1999 bundesweit be-reits 12.651 Fälle einer richterlich angeordneten Tele-fonüberwachung durch amtliche Strafverfolger zu ver-zeichnen – ein Zuwachs um 170 Prozent gegenüber1995 und um 30 Prozent im Vergleich zum Vorjahr.Diese Tendenz dürfte sich in den letzten Jahren fort-gesetzt haben.Die Kosten für die Überwachungsmaßnahmen sindbislang ausschließlich von den betroffenen Unterneh-men zu tragen. Um ein Regulativ einzuziehen, er-scheint es ver.di sinnvoll, die anordnenden Behördenan den auflaufenden Kosten der jeweiligen Unterneh-men zu beteiligen. Dies könnte disziplinarische Ef-fekte zeitigen und den kritisch zu bewertenden An-stieg von Abhörmaßnahmen regulieren.Ver.di fordert deshalb eine Ergänzung in § 105 in demoben beschriebenen Sinne.Kontaktperson bei ver.diChristoph HeilVer.di Bundesvorstand BerlinFachbereich 9 (TK, IT und DV)Bereich Mitbestimmung und BranchenpolitikPotsdamer Platz 1010785 Berlin

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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM)

Der Bundesverband Informationswirtschaft, Tele-kommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM)vertritt 1.300 Unternehmen, davon gut 700 als Di-rektmitglieder, mit ca. 120 Mrd. Euro Umsatz und et-wa 700.000 Beschäftigten. Hierzu zählen Produzentenvon Endgeräten und Infrastruktursystemen sowie An-bieter von Software, Dienstleistungen, neuen Medienund Content. Mehr als 500 Direktmitglieder gehörendem Mittelstand an. BITKOM setzt sich insbesonderefür eine Verbesserung der ordnungsrechtlichen Rah-menbedingungen in Deutschland, für eine Modernisie-rung des Bildungssystems und für die Entwicklungder Informationsgesellschaft einBITKOM bereitet mit dieser Stellungnahme die Anhö-rung des Bundestags-Ausschusses für Wirtschaft undArbeit am 09.02.2004 vor und bezieht sich dabei so-wohl auf den Regierungsentwurf vom 15.10.2003 alsauch auf die hierzu vom Bundesrat abgegebene Stel-lungnahme des Bundesrates vom 19.12.2003 sowiedie zugehörige Gegenäußerung der Bundesregierungvom 14.01.2004.Die Stellungnahme ist entsprechend den Vorgaben desWirtschaftsausschusses gegliedert und folgt dahernicht durchgehend der Ordnung des Gesetzesentwurfs.Hieraus ergeben sich folgende Teile:

0. Allgemeines1. Markt- und Entgeltregulierung2. Befugnisse/Aufsicht/Struktur der Regulie-

rungsbehörde3. Kundenschutz4. Datenschutz und Sicherheit

a) Kundendatenschutzb) Öffentliche Sicherheit

5. Universaldienst/Inkasso/Sonstigesa) Universaldienstb) Frequenzvergabec) Nummerierungd) Wegerechtee) Übergangsregelungen

Die aus Sicht des BITKOM zentralen Einzelfragensind zunächst im Folgenden zusammengefasst:Die Stellungnahme konzentriert sich auf jene Anlie-gen, die die gesamte Branche betreffen. Bewusst wer-den daher kontrovers diskutierte Bereiche der Wett-bewerbsregulierung nicht thematisiert. Dies ist jedochnicht als Zustimmung der einzelnen von BITKOM re-präsentierten Unternehmen zu diesen Vorschriften zuwerten.Auch jenseits der zentralen Fragen der Marktregulie-rung enthält der Gesetzentwurf eine Reihe von Grund-entscheidungen mit erheblicher Tragweite, die we-sentliche Belastungen für die Unternehmen und damitauch für die Branche insgesamt mit sich bringen. Aufeinige besonders relevante Punkte, bei denen eineKorrektur besonders dringlich erscheint, sei vorab be-reits hingewiesen:� Das Fehlen einer adäquaten Erstattung der hohen

Kosten, die mit der Inpflichtnahme privater Un-ternehmen durch Auflagen zur öffentlichen Si-cherheit verbunden sind, obwohl es sich hierbeiallein um Tätigkeiten im öffentlichen Interessehandelt (siehe hierzu die näheren Ausführungen imTeil 4. b));

� Die nochmalige Ausweitung dieser Auflagen,etwa durch Einführung erweiterter Datenerhe-bungs- und Speicherpflichten sowie erhöhte An-forderungen an das automatisierte Auskunftsver-fahren (siehe hierzu unter 4 b) zu §§ 109 ff.);

� Die unnötige Erstreckung zahlreicher Pflichten,insbesondere im Bereich der öffentlichen Sicher-heit, auch auf die Betreiber nicht-öffentlicherTK-Netze bzw. die Anbieter nicht-öffentlicherTK-Dienste (siehe hierzu unter 4. b) u.a. zu den§§ 108 und 109);

� Die im Vergleich mit anderen Wirtschaftsberei-chen völlig unüblichen und übermäßig engen Vor-gaben für die Verwendung der Kundenbe-standsdaten durch TK-Unternehmen, die an dieallgemein geltenden Vorschriften des Bundesda-


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tenschutzgesetzes (BDSG) angepasst und mit deneuroparechtlich vorgegebenen Neuregelungen imnovellierten UWG synchronisiert werden müssen(siehe hierzu unter 4. a) zu § 93);

� Die angesichts der Marktlage sehr kritisch zu be-urteilende Einführung einer branchenspezifischenSonderbelastung in Form des geplanten Tele-kommunikationsbeitrags (siehe hierzu unter 2.zu § 142).

Diese Stellungnahme kommentiert überdies einige derdurch den Bundesrat bzw. die politische Diskussionangesprochenen Änderungsvorschläge. Aus Sicht desBITKOM sind dabei die wichtigsten Punkte:

� Die Forderung nach Einführung von Mindestspei-cherfristen für Verkehrsdaten, wie sie der Bun-desrat erhoben hat, ist nachdrücklich abzulehnen,weil es sich hierbei einerseits um eine datenschutz-rechlich höchst bedenkliche und daher unzulässigeVorratsdatenspeicherung handelt, andererseits dieUmsetzung einer solchen Vorgabe für die Unter-nehmen Mehrbelastungen in mehrstelliger Millio-nenhöhe bedeuten würde (vgl. im Detail dieKommentierung eingangs des Teils zur öffent-lichen Sicherheit unter 4 b))

� In der von einigen Seiten angestoßenen Diskussi-on, ob der Rechtsweg für Regulierungsentschei-dungen von der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu denZivilgerichten (Kartellsenat) verlagert werden soll,spricht sich BITKOM eindeutig für eine Beibe-haltung des Verwaltungsrechtswegs aus. Hier ist inden letzten Jahren besondere Sachkenntnis und ei-ne gefestigte Spruchpraxis entstanden, die mannicht ohne Grund aufgeben sollte.

Nähere Ausführungen finden sich in den Kommen-tierungen zu den betreffenden Vorschriften in dem je-weiligen Themenabschnitt. Soweit möglich, werdendirekt konkrete Änderungsvorschläge für eine opti-mierte Gesetzesformulierung gemacht.

0. Allgemeines

Zu § 1: Zweck des Gesetzes

Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme als Punkt 1angeregt, in § 1 die Schaffung einer leistungsfähigenTK-Infrastruktur ausdrücklich in den Zweck des Ge-setzes aufzunehmen. Dies wird begrüßt, da hierdurchdie besondere Bedeutung von Infrastrukturinvesti-tionen für die Entwicklung des Wettbewerbs – auchals Voraussetzung für darauf aufbauenden Dienste-wettbewerb – hervorgehoben wird.

Zu § 2: Regulierung und Ziele

Zur rechtssicheren Abgrenzung von TKG und IuKDGbzw. MDStV sollte klargestellt werden, dass der An-wendungsbereich des TKG sich nicht auf Telediensteerstreckt.

Daher wird vorgeschlagen, in § 2 einenneuen Absatz 5 einzufügen mit dem fol-genden Inhalt:

„(5) Dieses Gesetz gilt nicht für Telediensteim Sinne des Teledienstegesetzes, Medien-dienste im Sinne des Mediendienste-Staatsvertrags und Inhalte des Rundfunksim Sinne des Rundfunkstaatsvertrags."

Vor diesem Hintergrund ist auch der Forderungspunkt3 des Bundesrates zu begrüßen, der klarstellt, dassnicht nur bei Rundfunkdiensten, sondern auch bei be-stimmten Tele- und Mediendiensten der besondereSchutz des Art. 5 GG bei Entscheidungen auf derGrundlage des TKG zu berücksichtigen ist. Diesdürfte infolge der zum Teil engen Verzahnung von In-halt und Übertragung auch nicht nur bei Frequenzent-scheidungen gelten. Bei der vorgeschlagenen Formu-lierung „Rundfunk und vergleichbaren Telemedien“dürfte der Schutzbereich allerdings noch zu eng gezo-gen sein, da sich der Grundrechtsschutz nicht aus einerVergleichbarkeit mit klassischem Rundfunk ergibt(vergleichbar in welcher Hinsicht?), sondern schon perse aus der Meinungsrelevanz bestimmter Angebote inden Telemedien, so etwa auch bei presseähnlich ge-stalteten Inhalten.Grundsätzlich muss das Ziel der gesetzlichen Rege-lung sein, die Regelungsbereiche bestmöglich zu tren-nen, um einfach strukturierte, zügige sowie vorher-sehbare Entscheidungsprozesse zu ermöglichen. Auchwenn natürlich die Regelungen zur Signalübertragungim TKG im Einzelfall auch inhaltsbezogene Auswir-kungen haben, sollte dennoch versucht werden, Dop-pelzuständigkeiten und aufwändige Abstimmungspro-zesse weitestmöglich zu vermeiden. Die vom Bundes-rat vorgeschlagene Änderung in § 2 darf daher nichtdazu führen, dass in noch weitergehendem Umfang alsbisher geplant Beteiligungs- und Abstimmungsverfah-ren zwischen verschiedenen staatlichen Stellen durch-geführt werden müssen und Entscheidungsprozesse soerheblich verlangsamt werden. Dies gilt auch für diean anderen Stellen vom Bundesrat geforderten zusätz-lichen Abstimmungserfordernisse zwischen RegTPund Länderbehörden.

Zu § 3: Begriffsbestimmungen� Die Definition der „Nummern“ in § 3 Nr. 13 ist zu

weit gefasst. Durch sie wird eine Zuständigkeit derRegTP auch für Nummern begründet, die in pri-vaten Netzen oder für rein netzinterne Prüf- undRouting-Zwecke verwendet werden. Hierfür be-steht keinerlei Anlass. Weiterhin muss eine Defi-nition des Begriffs "Nummern" auch bestehendeinternationale Vorgaben zur Nummerierung be-rücksichtigen. Danach kann eine Zuständigkeit derRegTP nur für solche Nummernräume bestehen,für welche die ITU die Zuständigkeit an die natio-nalen Verwaltungen delegiert hat.

Die Definition in § 3 Nr.10 ist daher wiefolgt zu fassen:„13. „Nummern“ sind Zeichenfolgen, die inöffentlichen Telekommunikationsnetzennetzübergreifend Zwecken der eindeutigenAdressierung dienen und für welche dieITU die Zuständigkeit an die nationalenVerwaltungen delegiert hat.“


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� Auch die Definition der „Rufnummer“ in § 3Nr. 18 bedarf der Konkretisierung. BITKOM be-fürwortet zur klaren Abgrenzung im Rahmen dergeplanten Telekommunikations-Nummerierungs-verordnung (TKNV) bei Nummern eine Differen-zierung nach Funktion zwischen Rufnummern undAdressen, da nur so Regelungen gestaltet werdenkönnen, die den jeweiligen Anforderungen genü-gen. Die bisher vorgeschlagene Definition ist hier-für nicht hinreichend präzise.

Vorgeschlagen wird stattdessen die folgen-de Fassung:„18. „Rufnummern“ sind Nummern, dievon Teilnehmern im öffentlich zugänglichenTelefondienst zur Identifikation der An-schlüsse potentieller Kommunikationspart-ner genutzt werden.“

� Zu § 3 Nr.23 spricht der Bundesrat mit der The-matik „telefonnahe Dienste“ berechtigt die pro-blematische Abgrenzung an der Schnittstelle zwi-schen den zur Telekommunikation gehörendenÜbertragungsdiensten und den zu den Telemedienzu rechnenden Inhaltsdiensten an. Hier muss – wieoben zu § 2 schon ausgeführt – darauf geachtetwerden, dass der Anwendungsbereich des TKGklar von der Regulierung von Inhalten getrenntbleibt. Dem entspricht auch Erwägungsgrund 5 dereuropäischen Rahmenrichtlinie, wonach die Regu-lierung der Übertragung von der Regulierung derInhalte zu trennen ist.

� Vor dem eben genannten Hintergrund ist auch derVorschlag des Bundesrates für eine noch deutli-chere begriffliche Abgrenzung der Telekommuni-kationsdienste von Tele- und Mediendiensten in§ 3 Nr. 25 zu begrüßen.

� In § 3 Nr. 33 sollte schon im Sinne einer einheitli-chen sprachlichen Behandlung inhaltlich gleicherSachverhalte statt des Begriffs Zugangsberechti-gungssysteme ebenso wie im ZKDSG einheitlichder Begriff "Zugangskontrollsysteme" gebrauchtwerden. Eine abweichende Begrifflichkeit führtsonst zu Interpretationsverwirrungen. Gleiches giltfür die Verwendung der Begriffe in § 48 des TKG-Entwurfs.

1. Marktregulierung

Ordnungspolitische GrundaussageBITKOM erachtet es als zentrale Aufgabe des Geset-zes, den im Bereich der Telekommunikation tätigenUnternehmen die dringend erforderliche Rechts- undPlanungssicherheit zu geben. Dies scheint im vorlie-genden Entwurf noch nicht in allen Punkten gelungen.Hierdurch wird der Anreiz für Investitionen von Un-ternehmen vermindert, sei es auf der wichtigen Infra-struktur- oder auch der Diensteebene. Dies trägt nichtzu einer vitalen wirtschaftlichen Entwicklung im TK-Bereich bei, obwohl dies eines der vorrangigen Zieleeines wirtschaftsrechtlichen Ordnungsrahmens seinsollte. Zu der befürchteten Unsicherheit tragen in er-ster Linie die vielen und weitreichenden Ermessens-und Beurteilungsspielräume bei, die der Regulie-

rungsbehörde eingeräumt werden. Die oft sehr kom-plexen und aufwändigen Analyseverfahren drohennicht zu einer schlankeren Regulierung und einer Be-schleunigung von Regulierungsverfahren, sonderneher zu einem Mehr an Bürokratie und damit einerhöheren Belastung für alle beteiligten Unternehmen zuführen. Auch wenn anzuerkennen ist, dass die europäi-schen Vorgaben Gestaltungsspielräume für die Regu-lierungsbehörde fordern, ist aus Sicht des BITKOMdoch noch einmal sehr genau zu prüfen, ob nicht wei-tere Einengungen dieser Spielräume durch Vorgabeeindeutigerer Leitlinien möglich sind. Hierfür solltezunächst ein deutliches Bekenntnis zu einer bestimm-ten Form der Marktentwicklung im Telekommu-nikationssektor erfolgen, auf die sich die beteiligtenUnternehmen dann besser einstellen könnten. KlarereVorgaben, wohin die sektorspezifische Regulierungim Ergebnis führen soll, würden es auch auf längereSicht erleichtern, nach Erreichung der als Ziel ange-strebten Marktsituation die Reduzierung der sektor-spezifischen Regulierung und die Überführung in dasallgemeine Wettbewerbsrecht einzuleiten.Kernbestand einer sektorspezifischen Regulierungsind wesentliche Einrichtungen und Leistungen vonmarktbeherrschenden Unternehmen, deren Inan-spruchnahme für Wettbewerber zur Leistungserstel-lung erforderlich ist. Grundlage für die hierbei vorzu-nehmende Beurteilung der Erforderlichkeit ist dieFrage, ob es einem effizienten Wettbewerber möglichist, eine wesentliche Einrichtung unter ökonomischenKriterien effizient zu duplizieren. Ist dies nicht derFall, kann von der Notwendigkeit der Auferlegungvon Zugangsverpflichtungen ausgegangen werden.Dies kann insbesondere bei Vorleistungen mit rele-vanten Größenvorteilen, versunkenen Kosten undNichtumgehbarkeit der Fall sein.Demgegenüber ist im Zeitablauf eine schrittweise, derNachhaltigkeit des Wettbewerbs entsprechende Über-führung der Endkundenentgelte des ehemaligen Mo-nopolisten in das allgemeine Wettbewerbsrecht mög-lich. Im TKG-Entwurf bereits angelegt und als Regel-fall vorgesehen ist der Übergang von einer ex-anteEntgeltgenehmigung zu einer ex-post Entgeltüberprü-fung. Voraussetzung für den Übergang ist eine auch inder Praxis effektiv und zeitnah funktionierende Miss-brauchsaufsicht sowie eine funktionierende sektorspe-zifische Vorproduktregulierung. Bei fehlender Markt-beherrschung unterliegen Endkundenentgelte wedereiner sektorspezifischen Regulierung noch einerÜberprüfung durch die Kartellbehörde. Im Rahmendieser Entwicklung muss von Seiten des Gesetzgeberssichergestellt werden, dass die von der Regulierungs-behörde durchzuführenden Beurteilungen der jeweili-gen Marktsituation nicht von den jeder Institution in-newohnenden Beharrungskräften und dem Interesseam Erhalt eigener Aufgaben beeinflusst werden.

2. Befugnisse/Aufsicht/Struktur der Regulierungs-behörde

Zu § 115: Veröffentlichung allgemeiner Weisungendes BMWA§ 115 schränkt in Verbindung mit §130 die Veröffent-lichungspflicht allgemeiner Weisungen des BMWAfür den Erlass oder die Unterlassung von Entschei-


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dungen der RegTP auf die Fälle ein, in denen die Be-schlusskammern entscheiden. Hierdurch wären künf-tig Weisungen hinsichtlich der Nutzung bzw. Verga-ben von Frequenzen und Nummern nicht mehr veröf-fentlichungspflichtig. Entgegen der Begründung zumKabinettsentwurf ist hohe Transparenz aber gerade beiEntscheidungen im Rahmen der Frequenzplanung so-wie bei der Zuteilung von Frequenzen von großer Be-deutung. Frequenzplanerische ebenso wie andere fre-quenzrechtliche Entscheidungen, die im komplexenregulatorischen Umfeld von vielfältigen Faktoren be-einflusst werden, bedürfen wegen erheblicher wettbe-werblicher Auswirkungen der Verwaltungstransparenzin besonders hohem Maße. Sie sollten deshalb von derVeröffentlichungspflicht nach § 115 wie bisher mitumfasst sein.Zudem erscheint die jetzt vorgenommene Eingrenzungder veröffentlichungspflichtigen Weisungen so unbe-stimmt, dass vielfach nicht eindeutig zu entscheidensein wird, ob eine Veröffentlichungspflicht besteht.Zur Sicherstellung von Transparenz erscheint es dahergeboten, dass, wie gehabt (§ 66 Abs. 5 des bisherigenTKG), sämtliche Weisungen des BMWA an dieRegTP veröffentlichungspflichtig sein werden.

Entsprechend ist in § 115 der Zusatz „.., diesich unmittelbar oder mittelbar auf denErlass oder die Unterlassung von Entschei-dungen nach §130 auswirken, ..:“ zu strei-chen.

Zu § 120 Abs. 2 Satz 1: Jahresbericht / Vorhaben-planDie vom Bundesrat unter Nr. 80 seiner Stellungnahmegeforderte Anhörung der Marktteilnehmer zumVorhabenplan der Regulierungsbehörde ist geeignet,bereits frühzeitig das Wissen des Marktes in die Pla-nungen der Regulierungsbehörde einzubringen undzugleich die Transparenz der Arbeit der Behörde zuerhöhen. Der Änderungsvorschlag wird daher vonBITKOM unterstützt.

Zu § 121: Zusammenarbeit mit anderen BehördenDie in § 119 Abs. 1 Satz 1 vorgesehene Entscheidungder RegTP im Rahmen der Marktabgrenzung undMarktanalyse nach den §§ 10 und 11 sowie den Ent-scheidungen nach § 59 Abs. 3 und § 60 Abs. 1 Nr. 4„im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt“ ist inihrer Wirkung unklar. Die gewählte Formulierung be-schreibt nicht hinreichend eindeutig die Rolle desKartellamts. Insbesondere bleibt offen, welche Folgeeine unterschiedliche Beurteilung durch die beidenBehörden hat und mit welchem Verfahren hierauf rea-giert wird. Eine ergänzende Klarstellung und Rege-lungen für den Fall kollidierender Beurteilungen sinddaher wünschenswert.

Zu § 125: Auskunftsverlangen� Die vom Bundesrat eingebrachten Änderungsvor-

schläge zur Begrenzung des Adressatenkreises in§ 125 Abs. 1 Satz 1 und 2 und Abs. 2 Satz 1sindsachgerecht und sollten daher aufgenommen wer-den. Die Beschränkung der Verpflichtung auf dieAnbieter öffentlich zugänglicher Telekommunika-

tionsanlagen entspricht dem tatsächlichen Rege-lungserfordernis. Durch die Übernahme der auchsonst üblichen Gesetzesterminologie wird die Sy-stematik des Gesetzes verbessert und die Rechtssi-cherheit für die Unternehmen erhöht.

� Um sicherzustellen, dass die RegTP im Rahmendes Katalogs von möglichen Aus-kunftsforderungen nicht beliebige, für die Ver-pflichteten mit hohen Kosten verbundenen Anfor-derungen an die bereitzustellenden Datenformateund -inhalte stellen kann, sollte klargestellt wer-den, dass die erforderlichen Auskünfte so zu er-teilen, wie sie den Verpflichteten zur Verfügungstehen.

Hierfür ist ein § 125 Abs. 1 Satz 5 einzufü-gen:„Die erforderlichen Auskünfte sind so zuerteilen, wie sie den Verpflichteten zurVerfügung stehen.“

� Auch die gesetzliche Auskunftspflichten des §125Abs. 2 erstrecken sich ihrem Wortlaut nach aufalle TK-Anbieter, unabhängig davon, ob sie Tele-kommunikationsdienste für die Öffentlichkeiterbringen. Eine solche Ausdehnung erscheint vordem sonstigen Regelungshorizont des TKG nichterforderlich. Es wird deshalb angeregt, die Aus-kunftsverpflichtung im Sinne größerer Rechtsklar-heit auf solche Telekommunikationsunternehmenzu beschränken, die Telekommunikationsdienstefür die Öffentlichkeit anbieten.

Absatz 2 S. 1 sollte daher wie folgt ange-passt werden:„(2) Soweit ... erforderlich ist, kann die Re-gulierungsbehörde von Betreibern öffentli-cher Telekommunikationsnetze und Anbie-tern von Telekommunikationsdiensten fürdie Öffentlichkeit1. ...

Zu § 135 ff.: Gerichtsverfahren / RechtswegAngesichts der aktuellen Diskussion um eine mögli-che Verlagerung des Rechtswegs bei Marktregulie-rungsverfahren auf die Zivilgerichte spricht sich BIT-KOM für eine Beibehaltung des aktuellen Verwal-tungsrechtswegs aus. Bei den zuständigen Gerichtenhat sich inzwischen Fachkompetenz gebildet sowie ei-ne erhebliche Spruchpraxis entwickelt. Es erscheintnicht geboten, diese Entwicklung durch ein Wechselzum jetzigen Zeitpunkt zu den Kartellgerichten abzu-schneiden, bei denen nicht ersichtlich ist, wieso siemit größerer Kompetenz oder besseren Ergebnissendie Fragen der TK-Regulierung beurteilen könnensollten. Vielmehr birgt die Verlagerung auf den Zivil-rechtsweg die Gefahr deutlich steigender Gerichtsko-sten durch eine andersartige Streitwertfestsetzung, dieim Ergebnis sogar die Nutzung der Rechtsschutzmög-lichkeit in Frage stellen könnte und so der Rechts-staatlichkeit der Regulierungsverfahren insgesamt ab-träglich wäre.


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Zu § 140: Gebühren und Auslagen� § 140 Abs. 2 Satz 4 soll festlegen, dass die Gebüh-

ren für Entscheidungen über die Zuteilungen fürFrequenzen und Nummern so festzusetzen sind,dass sie als Lenkungszweck die optimale Nutzungund eine den Zielen dieses Gesetzes verpflichteteeffiziente Verwendung dieser Güter sicherstellen.Diese Erwägungen scheinen für Frequenzen zu-treffend, nicht aber für Nummern, da dort Knapp-heiten eine wesentlich geringere Rolle spielen unddie EU-Vorgaben nicht zu einer derartigen Ausge-staltung der Gebühren wie jetzt geplant verpflich-ten. Der Nummerierungsbezug sollte daher aus derRegelung gestrichen werden. Stattdessen sollteklargestellt werden, dass die Vergebührung vonNummern ausschließlich nach Maßgabe des derRegTP tatsächlich entstehenden administrativenAufwands erfolgt.Zumindest sollte hier aber, um zu verhindern, dassdie Gebührengestaltung in erster Linie fiskalischenErwägungen folgt, eine Vorrangregelung zugun-sten anderer Instrumente zur Sicherstellung einereffizienten Rufnummernnutzung eingeführt wer-den, um eine unnötige finanzielle Belastung desTK-Markts zu verhindern.

Es sollte daher zumindest folgende Ergän-zung in § 140 Abs. 2 Satz 4 erfolgenAbweichend von Satz 2 können die Gebüh-ren für Entscheidungen über die Zuteilun-gen nach Absatz 1 Nr. 1 und 2 so festgesetztwerden, dass sie als Lenkungszweck dieoptimale Nutzung und eine den Zielen desGesetzes verpflichtete effiziente Verwen-dung dieser Güter sicher stellen, wenn an-dere Instrumente zur Erreichung des Len-kungszwecks nicht ausreichen.

� § 140 Abs. 4 sieht neben einer Festsetzungsverjäh-rung von regelmäßig vier Jahren eine Zahlungs-verjährung von fünf Jahren nach Festsetzung vor.Im Gegensatz zur früheren Regelung, bei der § 20VwKostG mit einer regelmäßigen dreijährigenVerjährung herangezogen wurde, ist die Verjäh-rung ganz erheblich verlängert. Das Konstrukt ausFestsetzungsverjährung, die ggf. mehrere Male je-weils neu beginnen kann, wenn ein Unterbre-chungstatbestand vorliegt, und darauffolgenderZahlungsverjährung erscheint aus rechtsstaatlichenGründen bedenklich.Darüber hinaus fehlen Übergangsregelungen, dieausschließen, dass die neuen Regeln auch auf be-reits entstandene oder sogar auf nach altem Rechtbereits verjährte Ansprüche Anwendung findenund so im Nachhinein rückwirkend in bestehendeoder abgeschlossene Sachverhalte eingreifen. DieGrundsätze des Verbotes der Rückwirkung vonGesetzen müssen aber sowohl beim TKG als auchbei der Ausgestaltung der entsprechenden Rechts-verordnung nach Abs. 2 beachtet werden. Es solltedaher eine den Übergangsregeln im EGBGB fürdie Schuldrechtsreform entsprechende Regelunggetroffen werden.

� Die vom Bundesrat in § 140 Abs. 6 Satz 1 ge-wünschte Änderung der Kostenregelung für Ent-

scheidungen der Wegebaulastträger (Beschluss-punkt Nr. 86 seiner Stellungnahme) über die Nut-zung öffentlicher Wege ist abzulehnen. Die Erhe-bung von Gebühren und Auslagen ist nur insoweitzu rechtfertigen, als hiermit tatsächlich entstande-ne Kosten ausgeglichen werden. Gerade der Ände-rungswunsch des Bundesrates zeigt, dass die ge-setzliche Festschreibung dieses Prinzips dringenderforderlich ist, um weitergehenden, rein fiskali-schen Interessen vorzubeugen. Die Berechtigungzur Nutzung öffentlicher Wege beruht gerade aufdem Daseinsvorsorge-Aspekt öffentlicher Tele-kommunikationsdienste. Die Erhebung weiterge-hender Gebühren wäre mit dem Ziel einer mög-lichst kostengünstigen Daseinsvorsorge nicht ver-einbar.

Zu § 142: TelekommunikationsbeitragDie Bedenken des Bundesrates (Nr. 87 seiner Stel-lungnahme) gegenüber der Einführung eines neuenTelekommunikationsbeitrags werden von BITKOMgeteilt. Die Branche würde hierdurch in einer wirt-schaftlich nicht einfachen Phase zusätzlich belastet;die Wettbewerbsentwicklung könnte hierdurch beein-trächtigt werden. Zu berücksichtigen sind dabei auchdie bereits bestehenden Belastungen der Unternehmendurch Gebühren und Beiträge, im Mobilfunkbereichdurch die UMTS-Versteigerung, und insgesamt durchdie bislang noch unverändert entschädigungsloseInpflichtnahme der Unternehmen durch die Auflagenzur öffentlichen Sicherheit. Die Einführung eines TK-Beitrags erscheint auch im Vergleich mit der allge-meinen Wettbewerbsregulierung und -aufsicht durchdie aus Steuermitteln finanzierte Kartellbehörde nichtgerechtfertigt.Sollte doch ein TK-Beitrag eingeführt werden, bestehtaufgrund der weiten Fassung des § 142 Abs. 1, wo-nach sämtliche Kosten für Maßnahmen zur Sicher-stellung eines chancengleichen und funktionsfähigenWettbewerbs auf den Märkten, Kontrolle sowieDurchsetzung den Beitragspflichtigen auferlegt wer-den können, die Gefahr, dass auch die Kosten, diedurch die Erweiterung der Regulierungstätigkeit aufVerbraucherschutzgesichtspunkten, insbesonderedurch die Neuerungen der neuen TKV, auf die Unter-nehmen überwälzt werden. Durch die Novellierungder TKV sind erhebliche Mehrkosten durch Erstellungvon Standards, Veröffentlichungen und Überwa-chungen zu befürchten, die laut der Entwurfsbe-gründung zur geplanten TKV nicht der öffentlichenHand auferlegt werden sollen. Unter dem Gesichts-punkt der vorteilsgerechten Verteilung der Lastensollten jedoch Aufwendungen für Tätigkeiten der Re-gulierungsbehörde, die nur im öffentlichen Interesseerfolgen, auch von der Allgemeinheit getragen wer-den.

Zu § 145: Mitteilung der Regulierungsbehörde§ 145 S. 2 sieht vor, dass entsprechend der Differenzim jährlichen Überblick der Gesamtsumme der Abga-ben und der Verwaltungskosten die Gebühren- undBeitragssätze in den betroffenen Verordnungen für dieZukunft angepasst werden. Diese Regelung – auchwenn sie selbst keine Ermächtigungsnorm ist – gehtunserer Meinung nach zu weit, da sie zu einer Umlage


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der gesamten Verwaltungskosten der Regulie-rungsbehörde auf den (geringen) Kreis der Abgabe-und Beitragspflichtigen führen kann, ohne dass dabeiauf die Qualifizierung der herangezogenen Tätigkeitund ihre Auswirkungen auf die Adressaten eingegan-gen werden muss. Laut Begründung z.B. zum Tele-kommunikationsbeitrag nach § 142 werden nur Auf-gaben und Tätigkeiten bei der Aufwandsberechnungherangezogen, die (auch) den Beitragspflichtigen zu-gute kommen, diejenigen, die allein im öffentlichenInteresse erfolgen, werden dabei ausgeklammert. Die-se Differenzierung trifft § 145 S.2 gerade nicht. EineUmlage der gesamten Verwaltungskosten darf auf-grund des Grundsatzes der Belastungsgleichheit undder vorteilsgerechten Verteilung der Lasten jedochnicht erfolgen.

3. Kundenschutz

Zu § 42: Anspruch auf Schadensersatz und Unter-lassung� § 42 Satz 3 sieht vor, dass die vorgenannten

(Schadensersatz-) Ansprüche auch von Endnut-zern, Wettbewerbern oder rechtsfähigen Verbän-den geltend gemacht werden können. Diese Aus-gestaltung ähnelt den Regelungen im UWG-Entwurf (§ 8 in Verbindung mit § 10 UWG-E).Grundsätzlich bestehen Zweifel an der Notwen-digkeit einer Klageberechtigung für Verbände imRahmen des TKG. Vorzugsweise sollte diese ge-strichen werden. Es fehlen jedenfalls aber Korrek-tive für ein Verbandsklagerecht, wie sie etwa in §8 Abs. 4 UWG-E vorgesehen sind. So ist klarzu-stellen, dass Verbände – wie auch im UWG – nurUnterlassungsansprüche, nicht aber den Ersatzfremder Schäden geltend machen können.

In § 42 Satz 3 sollte daher vorzugsweise derletzte Teil ab „sowie rechtsfähigen Verbän-den...“ bis ...“berührt.“ gestrichen werden.Alternativ wäre Satz 3 zumindest um fol-genden Satz 4 sowie den nachfolgenden, an§ 8 Abs. 4 UWG-E angelehnten Satz 5 zuergänzen:„...4 Verbände können nur einen Anspruchauf Unterlassung geltend machen. 5 DieGeltendmachung eines Anspruchs durchVerbände ist unzulässig, wenn sie unter Be-rücksichtigung der gesamten Umständemissbräuchlich ist, insbesondere wenn sievorwiegend dazu dient, gegen den An-spruchsgegner einen Anspruch auf Ersatzvon Aufwendungen oder Kosten der Rechts-verfolgung entstehen zu lassen.

� Die vom Bundesrat unter Beschlusspunkt 41 ge-forderte Aufnahme von Verbraucherschutzverbän-den in die Liste der Klageberechtigten nach § 42Abs. 3 erscheint fragwürdig. Aus guten Gründenbesteht im deutschen Recht eine grundsätzlicheZurückhaltung bei Verbandsklagebefugnissen. Zuberücksichtigen ist das dadurch steigende Prozess-risiko, dass gerade auch in letztlich unberechtigtenKlagefällen eine erhebliche Belastung für die be-

troffenen Unternehmen darstellt. Die Beschrän-kung der Klagebefugnis kann gewährleisten, dassdas Instrument nur in Erfolg versprechenden undim Einzelfall auch tatsächlich beeinträchtigendenFallkonstellationen genutzt wird. Aus denselbenGründen sollten, wie oben schon gefordert, auchdie Unternehmensverbände aus dem Kreis derKlageberechtigten gestrichen werden.

Zu § 43: Kundenschutzverordnung� Die Ermächtigung zum Erlass einer TK-Kun-

denschutzverordnung im TKG-Entwurf sieht keineBeschränkung des Anwendungsbereichs auf Tele-kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit vor.Dies hat der Bundesrat zu Recht in seiner Stel-lungnahme unter Beschlusspunkt 43 kritisiert.Denn ein besonderer Schutzbedarf durch Regelun-gen in der TKV besteht gerade nur bei öffentlichenTK-Angeboten, währen bei nicht-öffentlichen An-geboten – wie etwa corporate networks – verein-heitlichende Sonderregelungen nicht erforderlichsind. Vielmehr würde eine Geltung der Regeln derTKV auch für nicht-öffentliche Angebote bei die-sen zu erheblichen Mehrbelastungen führen.

In die Ermächtigung ist daher wieder einentsprechender Zusatz einzufügen:„...Rahmenvorschriften für die Inanspruch-nahme von Telekommunikationsdiensten fürdie Öffentlichkeit....“

� Die ausdrückliche Aufnahme des Schutzes der In-teressen behinderter Mitbürger in den Regelungs-zweck der TKV durch § 43 Abs. 1 S. 2 begegnet –bei allem Verständnis für die Belange behinderterMenschen – Bedenken. Schon heute leistet dieTK-Industrie sowohl auf Ebene der Dienste wieauch der Endgeräte zahlreiche freiwillige Beiträgezur behindertenfreundlichen Gestaltung ihrer Pro-dukte. Daneben bietet das inzwischen in Kraftgetretene Behindertengleichstellungsgesetz dieMöglichkeit zur Vereinbarung weiterer Ziele zwi-schen Unternehmen und Behindertenverbänden,soweit dies erforderlich ist. Diese funktionieren-den, flexibel auf spezielle Bedürfnisse eingehen-den Instrumente der freiwilligen Gestaltung soll-ten Vorrang vor notwendig starren staatlichenVorgaben haben.

§ 43 Abs.1 S.2 ist daher zu streichen.

Zu § 44: RufnummernübertragbarkeitNach Absatz 3 Satz 3 soll das Entgelt für einen Wech-sel einer Regulierung nach § 36 Abs. 2 bis 4 unterlie-gen. Dieser Satz sollte gestrichen werden. § 36 beziehtsich auf die Entgelte marktbeherrschender Anbieter.Daher erscheint schon die genaue Übertragbarkeit derRegeln in § 36 auf die Fälle der Rufnummernmitnah-me zweifelhaft. Darüber hinaus ist nicht erkennbar,weshalb diese Entgelte überhaupt einer Regulierungunterfallen müssen. Es erscheint grundsätzlich mög-lich, die Festlegung dieser Entgelte den Unternehmenund damit dem Marktgeschehen zu überlassen. Eine


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allgemeine Wettbewerbsaufsicht zum Eingreifen beiMissbräuchen ist ausreichend.

§ 44 Abs. 3 S. 3 ist daher zu streichen.

Zu § 45: Bereitstellen von Teilnehmerdaten� Die Formulierung des § 45 könnte insofern miss-

verständlich sein, als auch Unternehmen, die Tele-kommunikationsdienste ausschließlich firmenin-tern oder für Firmen im eigenen Konzern erbrin-gen, Rufnummern an Endnutzer vergeben. Nachdem Wortlaut der Vorschrift könnten dann auchsolche Unternehmen verpflichtet sein, anderen Un-ternehmen auf Antrag Teilnehmerdaten zumZwecke der Bereitstellung von öffentlich zugäng-lichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerver-zeichnissen zur Verfügung zu stellen. Hierfür be-steht allerdings kein Bedarf; vielmehr beschränktsich die Notwendigkeit einer solchen Regel aufAnbieter von TK-Diensten für die Öffentlichkeit.Aus diesem Grunde hat auch der Bundesrat unterBeschlusspunkt 45 die Einschränkung des Anwen-dungsbereichs gefordert.

Es ist daher als einschränkende Ergänzungin § 45 aufzunehmen:„...Unternehmen, das Telekommunikations-dienste für die Öffentlichkeit anbietet unddabei Rufnummern an Endnutzer vergibt,...“

� Der unter Beschlusspunkt 46 der Bundesrats-Stellungnahme aufgenommene Änderungsvor-schlag zu § 45 Abs.2 Satz 1 und 3 scheint auf ei-nem Missverständnis der Gesetzessystematik zuberuhen. Er ist deshalb abzulehnen. Der Verweisin § 45 Abs. 2 des Kabinettsentwurfs auf die Uni-versaldienstvorschrift § 76 Abs. 2 schränkt nicht,wie in der Begründung des Bundesratsbeschlussesnahegelegt, den Kreis der Anspruchsberechtigtenein. Dieser wird vielmehr schon in § 45 Abs. 1 be-stimmt und erfasst jedes Unternehmen, dass (inwelcher Form auch immer) öffentlich zugänglicheAuskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisseanbietet. Der Verweis auf § 76 Abs. 2 stellt viel-mehr klar, dass es sich bei den Teilnehmerdatennur um die Daten handeln kann, die der weiterga-bepflichtige Diensteanbieter von seinem Endkun-den aufgrund der Telekommunikations-Kunden-schutzverordnung (TKV) aufnehmen muss, damitder Endkunde in Teilnehmerverzeichnisse, bzw.Verzeichnisse für Auskunftsdienste, aufgenommenwerden kann. Durch diese Systematik wird somitauch die Erbringung der Universaldienstleistungenumfassendes Teilnehmerverzeichnis und Telefon-auskunftsdienst gem. § 76 Abs. 2 Nrn. 2 und 3TKG-E sichergestellt. Der Verweis auf § 76 TKG-E ist deshalb erforderlich, um den systematischenZusammenhang des § 45 TKG-E klarzustellen, sodass die Fassung des Kabinettsentwurfs beibehal-ten werden kann.

Zu den Bundesrats-Beschlusspunkten 95 und 96:Bekämpfung des Missbrauchs von Mehrwertdien-sterufnummernDie vom Bundesrat in seinen Beschlusspunkten 95und 96 pauschal aufgestellten Forderungen nach einer

Ausweitung der Kundenschutzregeln gehen an tat-sächlichen Regelungsbedürfnissen vorbei. BITKOMunterstützt nachdrücklich die Zielsetzung eines hohenKundenschutzniveaus im Zusammenhang mit derNutzung von Mehrwertdiensteangeboten. Die Be-kämpfung von Missbrauch ist von großer Bedeutungfür den Erfolg seriöser Angebote in diesem Markt-segment. Wesentliche Erfolge gegen früheren Miss-brauch konnten durch das im August 2003 in Kraftgetretene Gesetz zur Bekämpfung des Missbrauchsvon 0190er-/0900er-Mehrwertdiensterufnummern er-reicht werden. Es ist unstreitig, dass das mit dem neu-en Gesetz erreichte Schutzniveau auch nach Neuord-nung des TKG gewahrt bleiben sollte.Die Erfahrung der letzten Monate hat – nicht zuletztwegen des beherzten Tätigwerdens der Regulierungs-behörde in diesem neuen Aufgabenfeld – gezeigt, dassder Missbrauch mit dem neuen Gesetz maßgeblicheingedämmt werden konnte. Die pauschale Behaup-tung, dass eine Verlagerung des Missbrauchs in ande-re Rufnummerngassen zum Schaden der Verbraucherabsehbar sei, ist nicht zutreffend. Das befürchtete breitangelegte Ausweichen auf andere Rufnummerngassenals die gesetzlich jetzt gesondert geregelten Rufnum-merngassen 0190 / 0900 findet nicht statt. Die teilwei-se in der öffentlichen Diskussion angeführten Bei-spiele für den Missbrauch von Rufnummern außerhalbder Gassen 0190/0900 lassen außer acht, dass es sichhierbei regelmäßig um kriminellen Rufnummernmiss-brauch bzw. unverlangte Werbung handelt. Hierfürbestehen bereits eindeutige gesetzliche Regelungen,die dies im Straf- oder Wettbewerbsrecht mit hartenSanktionen belegen. Zusätzliche verbraucherschüt-zende Regelungen sind nicht geeignet, diese Miss-brauchsfälle wirksamer zu bekämpfen.Hinsichtlich der vom Bundesrat ausdrücklich ange-sprochenen Premium-SMS ist es schon heute gängigePraxis der Anbieter, auf die mit der Anwahl verbun-denen Kosten in der Werbung für die über dieses Me-dium erreichbaren Angebote ausdrücklich hin-zuweisen, so dass die geforderte Preistransparenz ge-währleistet ist. Die Verpflichtung hierzu ergibt sichschon aus dem allgemeinen wettbewerbsrechtlichenGebot der Preistransparenz, das auch die Netzbetreibergegenüber ihren diensteanbietenden Vertragspartnernzur Geltung bringen.Die Forderung, Regelungen zu erlassen, die das der-zeitige Rechnungsstellungssystem dahingehend abän-dern, so dass die Telekommunikationsrechnung dieEntgelte für de Netzbetreiber und die Anbieter vonMehrwertdiensten gesondert ausweist, ist gerade auchaus Verbraucherschutzsicht kontraproduktiv. DerKunde würde im Vergleich zum status quo schlechtergestellt, da er nur Einwendungen gegen die Mehr-wertdiensteleistung erheben könnte, während er heuteden gesamten Betrag reklamieren kann. Schließlich istdavon auszugehen, dass der Verbraucher im Zweifel„um auf der sicheren Seite zu sein“, gegen beideRechnungspositionen Einwendungen erheben würde(womit wiederum der status quo erreicht wäre).Zu der unter Punkt 95 e) der Bundesrats-Stellung-nahme angesprochenen Problematik der unverlangtzugesandten Werbe-E-Mails (Spamming) ist auf dieUmsetzung der diesbezüglichen Vorgaben aus derEU-Richtlinie zum Datenschutz in der elektronischen


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Kommunikation in der laufenden UWG-Novellierunghinzuweisen.Gerade die unter Punkt 96 angesprochenen Themen„Reverse Charging“ bzw. „R-Gespräche“ (wobei derBundesrat ersichtlich nicht hinreichend zwischen die-sen beiden Diensten differenziert) zeigen die Komple-xität der Thematik, die eine genaue Ausein-andersetzung mit den Besonderheiten des jeweiligenDienstes und eines eventuellen Missbrauchspotentialserfordern. Dabei zeigt sich, dass gegen den in einigenFällen feststellbaren Missbrauch des Reverse Char-ging bereits erfolgreich Wettbewerbsklagen von TK-Unternehmen durchgeführt wurden, so dass auf die-sem Wege die Unzulässigkeit verbraucherschädigen-der Praktiken eindeutig festgestellt wurde. Auch hierhat sich der bestehende gesetzliche Rahmen als hinrei-chend belastbar erwiesen, um gegen im Einzelfallimmer möglichen kriminellen Missbrauch wirksamvorzugehen.

4. Datenschutz und Sicherheit

Ausgliederung von Teil 7 des TKG in ein eigen-ständiges Gesetz?Aktuell wird diskutiert, ob der Teil 7 des TKG (Fern-meldegeheimnis, Datenschutz und öffentliche Sicher-heit) in ein eigenständiges Gesetz ausgelagert werdensoll. BITKOM sieht diese Forderung differenziert, dasie nur für den Bereich des Kundendatenschutzes be-rechtigt erscheint, nicht aber für die übrigen Regelun-gen. Beim Kundendatenschutz (Teil 7, Abschnitt 2)hatte BITKOM schon im Sommer 2003 eine Auslage-rung befürwortet, um so die Voraussetzung zu schaf-fen, dass zumindest mittelfristig eine Zusammenfüh-rung der TKG-Regeln zum Datenschutz mit den Re-geln für die Tele- und Mediendienste erfolgen kann.Hier sind viele Fragestellungen vergleichbar, so dasseine einheitliche gesetzliche Regelung, ggf. auch ein-gebunden in das Bundesdatenschutzgesetz in Fragekommt.Anders stellt sich die Lage bei den Regeln zur öffent-lichen Sicherheit dar, die eindeutig allein die Tele-kommunikation betreffen und dabei auch einen star-ken Technikbezug haben. Hier ist nicht erkennbar,welchen Vorteil eine Auslagerung dieser Vorschriftenmit sich bringen könnte. Vielmehr erhöht sich der Re-gelungsaufwand, da etwa zusätzliche Definitionen er-folgen müssten. Vor allem würden sich aber für dieÜbergangszeit größere Probleme ergeben, da – umStrafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden nicht zeit-weise ihrer Mittel zu berauben – Teile des alten TKGneben dem neuen TKG fortgelten müssten, bis danndas neue Sondergesetz in Kraft träte.Aus diesen Gründen sollten jetzt im Gesetzgebungs-verfahren nur die Regeln zum Kundendatenschutz inein eigenständiges TK-Datenschutzgesetz (TKDSG)ausgelagert werden, nicht aber jene zur öffentlichenSicherheit.

a) KundendatenschutzBITKOM sieht kritisch, dass das TKG umfassendeDatenschutzregeln auch für Bereiche vorsieht, die ei-ner eigenständigen, sektorspezifischen Regulierungnicht bedürfen, weil insoweit kein die abweichende

Regelung rechtfertigender sachlicher Unterschied zuanderen Wirtschaftsbereichen vorliegt. Dies hat auchder Bundesrat zu Recht in seiner Stellungnahme unterBeschusspunkt 63 kritisiert. Wo immer möglich, sollteauf Spezialregelungen verzichtet und auf die Regelndes Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) verwiesen wer-den. Dies gilt namentlich für die Regeln zum Umgangmit „Bestandsdaten“ (siehe hierzu unter § 93) und zurDatenübermittlung ins Ausland (hierzu unter § 90).

Zu § 89: Anwendungsbereich� Im Unterschied zu dem in § 89 für das TKG defi-

nierten persönlichen Anwendungsbereich, der mitder Formulierung „geschäftsmäßig“ auch nicht öf-fentliche TK-Anbieter erfasst (Unternehmen undPersonen, die geschäftsmäßig Telekommunika-tionsdienste erbringen oder an deren Erbringungmitwirken), bezieht sich die im Gesetz umzuset-zende europäische Richtlinie zum Datenschutz inder elektronischen Kommunikation (58/2002/EG)gemäß ihrem Art. 3 Absatz 1 nur auf öffentlichzugängliche Kommunikationsdienste. Dies führtfür klein- und mittelständische Unternehmen inDeutschland, die geschäftsmäßig, aber nicht öf-fentlich Telekommunikationsdienste anbieten, zuerheblichen Wettbewerbsnachteilen gegenüber ih-ren europäischen Nachbarn, da sie umfangreichereAuflagen im Bereich Datenschutz zu erfüllen ha-ben. Standort- bzw. Wettbewerbsnachteile fürDeutschland aus einer zu weiten Gesetzgebungsollten aber möglichst vermieden werden.

Deshalb sollte der Anwendungsbereich wiefolgt begrenzt werden:„...Unternehmen und Personen, die ge-schäftsmäßig Telekommunikationsdienstefür die Öffentlichkeit erbringen oder an de-ren Erbringung mitwirken...“

Zu § 90: Datenübermittlung an ausländische Stel-lenDie Übermittlung von Daten in Drittstaaten wirddurch die allgemeine EU-Datenschutzrichtlinie umfas-send geregelt und im BDSG umgesetzt. Es ist nicht er-sichtlich, weshalb eine einschränkende Regelung imTelekommunikationsbereich erforderlich ist, da für diein Betracht kommenden Daten, insbesondere die Ver-tragsdaten, kein höheres Gefährdungspotential als inanderen Wirtschaftsbereichen besteht.Die Regelung des § 90 widerspricht zudem europäi-schen Rechtsgrundsätzen. Entsprechend den Regelun-gen zum freien Binnenmarkt sind an die Datenüber-mittelung in Mitgliedsstaaten der Europäischen Unionoder in andere EWR Staaten die gleichen Anforderun-gen zu stellen, wie an eine Übermittlung im Inland.Die Regelung zur Übermittlung an „ausländischeStellen“, die keine Differenzierung zwischenEU/EWR und übrigem Ausland enthält, verschärft in-des die Voraussetzungen für die Übermittlung vonpersonenbezogenen Daten in EU/EWR.

§ 90 sollte daher gestrichen oder durch ei-nen – dann nur klarstellenden – Verweis aufdas ohnehin subsidiär geltende BDSG er-setzt werden:


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„Für die Übermittlung von Daten an aus-ländische Stellen gelten die Regelungen desBundesdatenschutzgesetzes.“

Zu § 92: Einwilligung im elektronischen VerfahrenEs wird grundsätzlich begrüßt, dass nunmehr auchelektronische Einwilligungen möglich sein sollen, et-wa im Zusammenhang mit dem Einzelverbindungs-nachweis. Angesichts der weitreichenden Vorausset-zungen in § 89 ist die erreichte Vereinfachung abernur geringfügig. Die meisten Kunden wünschen etwabeim Einzelverbindungsnachweis eine einfache Bean-tragung per Telefon. Durch entsprechende Identitäts-prüfungen ist auch am Telefon eine hinreichende Au-torisierung des Anrufers möglich. Diese Möglichkeitsollte daher in die Vorschrift aufgenommen werden.

Hierfür ist folgende Änderung in der Geset-zesüberschrift und im Gesetzestext vorzu-nehmen:„§ 92 Einwilligung im elektronischen oderfernmündlichen VerfahrenDie Einwilligung kann auch elektronischoder fernmündlich erklärt werden,wenn...:“

Zu § 93: VertragsverhältnisseEntgegen den Fassungen von Arbeits- und Referen-tenentwurf wird in § 93 Abs. 2 des Kabinettsentwurfsdie bisherige TDSV-Regelung, die eine Einwilligungdes Kunden für dessen Ansprache zu Werbezweckenvoraussetzt, fortgeschrieben. Eine solche Regelungwiderspricht der für andere Wirtschaftsbereiche gel-tenden Regel des BDSG, ohne dass ein Grund ersicht-lich ist, wieso hier für den Telekommunikationssektorbesondere Grundsätze gelten müssten.Vor allem widerspricht diese Regelung aber auch ein-deutig den Vorgaben des Art. 13 Abs. 2 der EU-Richtlinie zum Datenschutz in der elektronischenKommunikation (2002/58/EG), wonach ein Unter-nehmen, das die Kontaktdaten eines Kunden anläss-lich eines geschäftlichen Kontaktes erlangt hat, diesenzu Werbezwecken etc. ansprechen kann. Die Richtli-nie stellt es nicht in das Belieben der Mitgliedsstaaten,hierzu eine einschränkende (Opt-In) Regelung zu tref-fen. Insbesondere weist Abs. 2 letzter Satz ausdrück-lich auf einen Widerspruch durch den Kunden undnicht auf ein fehlendes Einverständnis hin. Eine ab-weichende Einschätzung ergibt sich auch nicht ausden Motiven zur genannte Richtlinie (s. dort Ziff. 41).Der Widerspruch zur Richtlinie wird auch nicht durchdie für das neue UWG vorgesehenen Regelungen auf-gelöst, die in § 7 Abs. 3 grundsätzlich für alle Wirt-schaftsbereiche die Werbeansprache mit elektroni-schen Nachrichten in bestehenden Kundenbe-ziehungen ohne vorherige Einwilligung erlauben.Denn das UWG ist kein vorrangiges lex specialis zumTKG, so dass dem TK-Sektor infolge der geplantenTKG-Regelung weiterhin entsprechende Werbefor-men versagt blieben.Eine Anpassung an die Richtlinienvorgaben entsprichtschließlich auch dem Kundeninteresse. Bei Kunden,

zu denen bereits ein Kundenkontakt besteht, ist grund-sätzlich ein Interesse zu vermuten, auch weiter überinteressante Produkte – etwa günstigere Tarifmodelle– informiert zu werden. Da im Rahmen der Kontakt-aufnahme der Kunde über sein Widerspruchsrechtaufgeklärt wird und er dieses sofort ausüben kann,sind auch eventuell nicht interessierte Kunden durchdie ins UWG übernommenen europäischen Regelnhinreichend geschützt.Die erforderlichen datenschutzrechtlichen Belangebeim Umgang mit Kundendaten werden für alle Wirt-schaftsbereiche umfassend im BDSG geregelt. DieseVorschriften müssen auch für den TK-Sektor gelten.

§ 93 Abs. 1 und 2 sind – in Anlehnung anzwischenzeitliche Entwurfsfassungen desBMWA – durch einen klarstellenden Ver-weis auf die Geltung des Bundesdaten-schutzgesetzes zu ersetzen:„(1) Der Diensteanbieter darf Bestandsda-ten nach Maßgabe des § 28 des Bundesda-tenschutzgesetzes erheben und verwenden.“(2) –gestrichen–§ 93 Abs. 4 muss entsprechend angepasstwerden:„(4) Abweichend von § 28 des Bundesda-tenschutzgesetzes darf der Diensteanbieterim Zusammenhang mit dem...“

Alternativ könnte – wie im Referentenent-wurf des BWMA vom 30. April 2003 – derAbsatz 2 wie folgt gefasst werden:„(2) Soweit es zur Beratung der Teilneh-mer, zur Werbung und zur Marktforschungerforderlich ist, darf der Diensteanbieterdie Bestandsdaten seiner Teilnehmer undder Teilnehmer seiner Diensteanbieter nachMaßgabe des § 28 Abs. 2 bis 5 des Bundes-datenschutzgesetzes verwenden. Absatz 1Satz 3 gilt entsprechend.“In jedem Fall ist die Gesetzesbegründungentsprechend anzupassen (insb. Streichungdes Satzes zur Verwendung von Daten zuWerbzwecken).

� Die in § 93 Abs. 5 erneut vorgesehene Aufnahmeeines – wenn auch abgeschwächten – Koppelungs-verbots zwischen Dienstleistung und Einwilligungzur Datenverarbeitung geht jedenfalls über das er-forderliche Maß hinaus. Zudem ist die Formulie-rung zu unbestimmt, da kaum eindeutig feststellbarsein dürfte, wann ein anderer Zugang zu einemTK-Dienst nicht möglich ist; bereits die Ab-grenzung von TK-Diensten bereitet häufig großeSchwierigkeiten. Die Vorschrift benachteiligt fer-ner die Anbieter exklusiver Dienste. Akzeptabelwäre allenfalls ein Koppelungsverbot bei Univer-saldiensten.

§ 93 Abs. 5 ist daher wie folgt zu fassen:(5) Die Erbringung von Universaldienstlei-stungen darf nicht ….


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Zu § 97: EinzelverbindungsnachweisEs ist bedauerlich, dass die geplanten Regelungen fürden Einzelverbindungsnachweis in § 97 Absatz 1nach wie vor weit über die zwingenden Vorgaben derEU-Richtlinie hinausgehen.� Kundenunfreundlich ist etwa die Regel, wonach

die Einrichtung nur vor dem maßgeblichen Ab-rechnungszeitraum, nicht aber rückwirkend mög-lich ist. Bei den Kunden stößt diese Beschränkungregelmäßig auf Unverständnis, da sie den erstenEinzelverbindungsnachweis so erst über einenMonat nach Beantragung erhalten.

� Nicht in der europäischen Richtlinie vorgeben sindauch das nach deutschem Verfahren erforderlicheschriftliche Beantragungsverfahren („Textform“)und ebenso wenig die umständlichen und für Kun-den völlig unverständlichen Mitbenutzererklä-rungen. Die Mitbenutzererklärung kann jedenfallsauf Festnetzanschlüsse beschränkt werden, da imMobilfunkbereich die Nutzung durch mehrere Per-sonen die sehr seltene Ausnahme ist. Die Regelungzur Mitbenutzererklärung ist zudem wi-dersprüchlich. Bei Anschlüssen im Haushalt kanndie Mitbenutzererklärung sowohl elektronisch alsauch schriftlich abgegeben werden. Dem gegen-über sollen Betriebe und Behörden auf die schrift-liche Erklärung beschränkt sein. Für diese unter-schiedliche Behandlung gibt es keine zwingendenGründe, sie verhindert unnötig eine Vereinfachungund Beschleunigung der Prozessabläufe. Im Rah-men von Arbeitsverhältnissen in Unternehmen be-trifft die Aufklärung der Nutzer grundsätzlichüberhaupt nur das arbeitsrechtliche Verhältnis zwi-schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Hierfür isteine zusätzliche Regelung im TKG entbehrlich.

Die Regelung sollte daher insgesamt auf die Mindest-anforderungen der EU-Richtlinie ohne Schriftformer-fordernis, ohne das Rückwirkungsverbot und ohne dasErfordernis einer Mitbenutzererklärung verschlanktwerden. Sollte diese Verschlankung nicht durchzuset-zen sein, so sollte zumindest der Begriff „in Text-form“ wieder durch den Begriff „elektronisch“ ersetztwerden. So ist z.B. die Beantragung über sprachge-steuerte Systeme (IVR, Interactive Voice Response)zwar unter den Begriff „elektronisch“ nicht jedochunter den Begriff der Textform subsumierbar. In die-sem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen,dass gerade die Einschränkung auf Textform eine be-hindertenunfreundliche Regelung ist.

Zu § 98: Störungen von Telekommunikationsanla-gen und Missbrauch von Telekommunikations-diensten

§ 98 Absatz 2 gestattet das Aufschalten auf Verbin-dungen nur bei Serviceaktivitäten. Die Verpflichtung,beim Aufschalten auf eine bestehende Verbindungnicht nur ein akustisches Signal zu erzeugen, sondernzusätzlich eine ausdrückliche Mitteilung zu machen,erachtet BITKOM als überzogen. Die bisherige Pra-xis, die ausschließlich eine akustische Signalisierungvornimmt, ist eingeführt, in der Bedeutung den Nut-zern bekannt und in der Schutzwirkung hinreichend.Die nun zusätzlich eingeforderten Aufwendungen

würden ohne Mehrwert die Betriebskosten der An-bieter von Telekommunikationsdienstleistungen erhö-hen.In der Regelung des Absatz 2 ist zudem nicht berück-sichtigt, dass es inzwischen Dienste gibt, bei denenaus betrieblichen Gründen ein Aufschalten wichtig ist,z.B. bei Callcentern das Aufschalten des Supervisorszur Unterstützung und Ausbildung des Personals. Hierist ein akustisches Signal äußerst störend.

§ 98 Absatz 2 sollte daher wie folgt ange-passt werden:„(2) ... Das Aufschalten muss den betroffe-nen Gesprächsteilnehmern durch ein aku-stisches Signal angezeigt und ausdrücklichmitgeteilt werden. Ein Aufschalten ist beiöffentlich zugänglichen Auskunfts- und Ab-fragediensten zulässig und kann ohne aku-stisches Signal erfolgen, wenn dafür be-triebliche Erfordernisse bestehen und derAnrufer in anderer Weise auf diese Mög-lichkeit hingewiesen wird.“

Zu § 100: Rufnummernanzeige und -unter-drückungEs ist sinnvoll, die Privilegierung in § 100 Abs. 6, diefür den Anruf bei Notrufnummern gilt, auf die Call-center und Servicestellen der Telekommunikationsan-bieter für ihre eigenen Kunden zu erweitern. Dieswürde eine reibungslose und möglichst nutzer-freundliche Kundenbetreuung wesentlich erleichtern.Da in diesen Fällen ohnehin eine Identifizierung desKunden erforderlich ist, stehen insoweit auch keinedatenschutzrechtlichen Bedenken entgegen.

Es sollte daher ein Absatz 7 angefügt wer-den:„(7) Die Rufnummer des anrufenden Teil-nehmers darf bei Anrufen von Anschlüsseneigener Kunden an Servicestellen des Tele-kommunikationsanbieters stets übermitteltwerden.“

Zu § 103: AuskunftserteilungDie jetzt nach § 103 Abs. 3 vorgesehene Möglichkeiteiner Inverssuche wird grundsätzlich begrüßt, jedochist die vorgesehene Bedingung, dass in jedem Fall ei-ne Einwilligung des Kunden vorliegen muss, zumin-dest für bereits bestehende Kundenverhältnisse nichtpraktikabel. Sinnvoll ist hier nur die Regelung überein Opt-Out-Verfahren. Der Kunde wird dadurch auchnicht benachteiligt, da es weiterhin in seinem Er-messen liegt, die Übermittlung seiner Rufnummer aneinen angerufenen Anschluss zu unterbinden.Schließlich sollte bei Zulassung der Inverssuche auchdie Adresse mit umfasst sein (soweit sie in den Ver-zeichnissen aufgenommen ist); dies verringert auchnicht das Datenschutzniveau, da nach Auskunft überden Namen die Anschrift in jedem Fall über einenochmalige Anfrage erlangt werden könnte.

Absatz 3 ist daher wie folgt anzupassen:


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Die Telefonauskunft von Namen und Adres-se eines Teilnehmers, von dem nur die Ruf-nummer bekannt ist, ist nur zulässig, wennder Teilnehmer eingewilligt hat. wenn derTeilnehmer nicht widersprochen hat.

b) Öffentliche Sicherheit

Zu §§ 94 bis 97: Einführung von Mindestspeicher-fristen für Verkehrsdaten (Beschlusspunkt 64 derBundesrats-Stellungnahme)Die Einführung von Mindestspeicherfristen für Ver-kehrsdaten, wie sie der Bundesrat in seiner Stellung-nahme gefordert hat, lehnt BITKOM nachdrücklichab. Durch diese Maßnahme ist nur eine geringe Stär-kung der staatlichen Strafverfolgung und Gefah-renabwehr zu erwarten. Diese wird aber durch schwe-re Eingriffe in das Grundrecht der Bürger auf infor-mationelle Selbstbestimmung wie auch in die Wirt-schaftstätigkeit der betroffenen TK-Unternehmen er-kauft. Den Sicherheitsbehörden bleiben auch ohnediese zusätzlichen, stark belastenden Maßnahmen ge-nügend Möglichkeiten, ihre Aufgaben erfolgreichwahrzunehmen. Dem gegenüber würden sich die ge-planten Neuregelungen als ein Hemmschuh für diedynamische Weiterentwicklung der Kommunikations-Märkte darstellen: Die zu erwartenden wirtschaftli-chen Belastungen der Unternehmen gingen letztlich zuLasten des Wettbewerbs und der Verbraucher, da ein-zelne Marktteilnehmer in Anbetracht der hohen Bela-stung aus dem Wettbewerb ausscheiden würden, ande-re zur Kostenkompensation ihre Endkundenpreise er-heblich anheben müssten. Damit wird die ord-nungspolitisch wünschenswerte dynamische Weiter-entwicklung der Telekommunikationsdienstleistun-gen, der neuen Medien und des E-Commerce inDeutschland gefährdet.Die geplante Einführung einer Vorratsdatenspeiche-rung greift in erheblichem Maße in das grundgesetz-lich nach Art. 2 Abs. 1 GG (und Art. 8 der Europäi-schen Grundrechtscharta) geschützte Recht auf infor-mationelle Selbstbestimmung ein und verstößt gegengrundlegende datenschutzrechtliche Prinzipien. Eswird sowohl das Gebot der Datensparsamkeit undDatenvermeidung als auch das Verbot der Vorratsda-tenhaltung missachtet. Letztere, d.h. die Sammlungvon Daten ohne vorher klar definierten und er-kennbaren Zweck, wurde vom Bundesverfassungsge-richt in seinem „Volkszählungsurteil“ (BVerfGE 65,S. 1 ff.) ausdrücklich für unzulässig erklärt.Neben den schweren datenschutzrechtlichen Beden-ken kritisiert BITKOM vor allem die hohen und gänz-lich unverhältnismäßigen Kostenbelastungen derBetreiber. Dabei ergibt sich die Höhe der Belastungnicht allein aus der Menge der zu speichernden Daten(schon bei einem einzelnen Anbieter würden diese denTerabyte-Bereich erreichen), wobei diese durch denerweiterten Begriff der Verkehrsdaten (gegenüber dembisherigen Begriff der Verbindungsdaten) noch zu-sätzlich vergrößert wird. Vielmehr folgt der größteAufwand aus der Verwaltung und Sicherung dieserDatenbestände sowie aus der Auskunftserteilung imEinzelfall. Das Problem der riesigen Datenmengenliegt vor allem in dem Erfordernis ausgesprochen lei-stungsfähiger Systeme, die die jeweils relevanten Da-

tensätze für die Sicherheitsbehörden herausfilternkönnen. Der hieraus resultierende Investitionsbedarffür Hard- und Software würde – je Unternehmen – imhohen zweistelligen Millionenbereich liegen.Diese hohen Belastungen stehen außer Verhältnis zummöglichen Sicherheitsgewinn. Die überwältigendeMehrheit der Daten stammt von unbescholtenen Bür-gern. Die eigentliche Zielgruppe der durch die Neure-gelung eingeführten Abfragemöglichkeiten, nämlichterroristische Gruppen und die organisierte Krimina-lität, können und werden die Datenspeicherung ohnegroße Probleme umgehen können. So erlaubt es dieNutzung von Verschlüsselungstechniken, Anonymi-zern oder Re-Mailing-Systemen, die Spuren einer In-ternet-Nutzung zu verwischen. Gleiches gilt für dieNutzung öffentlicher Internet-Terminals (Internet-Cafés, Bibliotheken, Universitäten) oder öffentlicherTelekommunikations-Anlagen, bei denen eine Rück-führung gespeicherter Nutzungsdaten auf einen be-stimmten Nutzer überhaupt nicht möglich ist. VonDritten erworbene Prepaid-Handys oder ausländischeMobilfunkanschlüsse bieten ebenfalls Umge-hungsmöglichkeiten. Es würden also infolge der Vor-ratsdatenspeicherung höchstens unvorsichtige, mit ge-ringerer krimineller Energie agierende Straftäter über-führt werden können. Nur für diesen Bereich erschei-nen die geplanten schweren Freiheitseingriffe jedochnicht verhältnismäßig. Ein weiteres Problem wird stetsbleiben, einen gespeicherten Kommunikationsvorgangeiner bestimmten Person zuzuordnen. Denn selbst beipersönlichen Anschlüssen wird gerade im Nachhineinkein Beweis mehr möglich sein, wer zur fraglichenZeit den Anschluss tatsächlich genutzt hat. Bei denVerbindungsdaten steht – anders als bei der Überwa-chung von Gesprächsinhalten – nicht einmal mehr diepersönliche Stimme als Anhaltspunkt für eine nach-trägliche Zuordnung zur Verfügung. Unter diesenUmständen erscheint es fraglich, ob durch eine Vor-ratsdatenspeicherung überhaupt für die Strafverfol-gung verwertbare Ergebnisse erlangt werden können.Der Nutzen der Neuregelung für die Sicherheitsorganesteht also in keinem Verhältnis zu dem massiven Ein-griff in das Recht auf informationelle Selbstbestim-mung des einzelnen betroffenen Bürgers wie auch zuden erheblichen wirtschaftlichen Belastungen, die dieUmsetzung der geforderten Maßnahmen für die ver-pflichteten Unternehmen mit sich brächte. Statt derEinführung von Mindestspeicherfristen sollte daherüber wirkungsvolle Maßnahmen im Einzelfall nach-gedacht werden, um im Bedarfsfall schnell Verkehrs-daten sichern und verwerten zu können. Hierzu gehörtnicht zuletzt auch die Stärkung der Fähigkeit der Si-cherheits- und Strafverfolgungsbehörden, das bereitsvorhandene Instrumentarium effektiv zu nutzen. Hierzeigen sich in der Praxis immer wieder Mängel in dertechnischen Ausstattung der Behörden und der Schu-lung der Mitarbeiter, besonders in Bezug auf Internet-Sachverhalte. Vor weiteren Eingriffen in datenschutz-rechtliche Grundsätze und die Wirtschaftsgrundrechteder Unternehmen sollte deshalb zunächst für eineStärkung der staatlichen Stellen beim Einsatz bereitsbestehender Instrumente gesorgt werden.Zu § 106: NotrufAus den Vorgaben der EU wie auch aus dem verfas-sungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip ergibt


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sich, dass die Verpflichtung, Notrufe an die Notrufab-fragestellen zu übermitteln, die technischen Möglich-keiten des vorhandenen Telekommunikationsnetzesberücksichtigen muss. Dies gilt insbesondere bei derVerpflichtung zur Übermittlung von Daten nach Abs.1 Satz 2 Nr. 2, die zur Ermittlung des Standortes erfor-derlich sind. Die Nichtbeachtung der EU-Vorgabendurch Auflage unverhältnismäßiger technischer Vor-gaben führt zu hohen Kostenbelastungen der Netz-betreiber.

Eine entsprechende Klarstellung in Abs. 1Satz 2 Nr. 2 ist daher zwingend er-forderlich:„3. der Daten, die zur Ermittlung desStandortes erforderlich sind, von dem dieNotrufverbindung ausgeht, soweit dies nachdem in dem jeweiligen Telekom-munikationsnetz vorhandenen und kommer-ziell genutzten Stand der Technik möglichist, ...“

� § 106 TKG-E enthält zudem noch keine Klarstel-lung zur Kostentragung.

Abs. 1 ist daher um einen neuen Satz 3 zuergänzen:„Änderungen ihrer Telekommunikations-anlagen aufgrund der Rechtsverordnungnach Abs. 2 sowie der Technischen Richtli-nie nach Abs. 3 nehmen die Netzbetreiberauf Kosten der Notdienstträger vor.“

� Schließlich ist § 106 Abs. 2 Satz 1 um eine Sicher-stellung der Anhörungsrechte der Betroffenen zuergänzen:

„Das Bundesministerium für Wirtschaftund Arbeit wird ermächtigt, im Einver-nehmen mit dem Bundesministerium des In-nern und dem Bundesministerium für Ge-sundheit und Soziale Sicherung nach Anhö-rung der Betreiber von Tele-kommunikationsanlagen und der Not-dienstträger durch Rechtsverordnung Re-gelungen zu treffen […].“

� Im gleichen Maße müssen auch die Beteiligungs-rechte der Betreiber von Telekommunikationsanla-gen bei der Festlegung der Technischen Richtliniebeachtet werden. Eine Beteiligung der Verbändeerscheint nicht ausreichend.

Abs. 3 Satz 1 muss demzufolge ergänztwerden:„Die technischen Einzelheiten zu den inAbsatz 2 Nummern 2 bis 5 aufgeführtenGegenständen legt die Regulierungsbehör-de in einer Technischen Richtlinie fest, dieunter Beteiligung der Betreiber von Tele-kommunikationsanlagen, der Verbände, dervom Bundesministerium des Innern be-nannten Vertreter der Betreiber von Not-

rufabfragestellen und der Hersteller zu er-stellen ist.“

ZU § 107: Technische Schutzmaßnahmen� Die Regelungen des § 107 erscheinen insgesamt

entbehrlich. Verschiedene aktuelle Studien belegenklar eine hohe Sicherheit und Leistungsfähigkeitder deutschen TK-Infrastruktur, so etwa der imAuftrag des BMWA erstellte 5. Faktenbericht„Monitoring Informationswirtschaft“ (Stand10/2002) sowie die Studie der Mummert Consul-ting für das BMWA zur „Verfügbarkeit von si-chern TK-Infrastrukturen“ (12/2002, S. 24 und68). Die Vorschrift des § 107 TKG kann daher er-satzlos gestrichen werden.– Die in § 107 Absatz 1 Satz 1 vorgesehene Vor-

schrift zur Sicherstellung des Fern-meldegeheimnisses und zur Sicherung der Tele-kommunikations- und Datenverarbei-tungssysteme gegen unerlaubte Zugriffe ist nichterforderlich, da dies bereits durch bestehendegesetzliche Vorschriften sichergestellt ist, etwadie Strafdrohung des § 206 StGB für Verletzun-gen des Post- oder Fernmeldegeheimnisses unddie ergänzenden Vorschriften des Bundesdaten-schutzgesetzes.

– Auch der zweite, inhaltlich völlig losgelösteSchutzzweck in § 107 Abs. 2, der die Sicher-stellung der Funktionsfähigkeit der Infrastrukturbei erheblichen Störungen sowie bei äußerenAngriffen und Katastrophen betrifft, bedarf kei-ner Regelung im TKG. Neben dem wirtschaftli-chen Eigeninteresse der Unternehmen wird dernotwendige Schutz auch durch die bereits beste-henden Regelungen des Gesetzes zur Sicher-stellung des Postwesens und der Telekommu-nikation mitsamt den hierzu ergangenen Rechts-verordnungen sichergestellt.

� An der schon in früheren Kommentierungen kriti-sierten Regelung in § 107 Abs. 2 Satz 3, wonachbei gemeinsamer Nutzung eines Standortes dieBetreiber als Gesamtschuldner haften sollen, hatsich trotz der vorgenommenen Umformulierung inder Sache nichts geändert. Zwar wird im Satz 3das Rechtsinstitut der Gesamtschuldnerschaft nichtmehr explizit genannt. Die Verpflichtung zurHaftung wird darin jedoch so umschrieben, dassim Ergebnis nicht verantwortliche Betreiber vonTelekommunikationsanlagen für die Verfehlungenund Versäumnisse ihrer Wettbewerber haften sol-len. Dies belegt die zugehörige Begründung. Eineauf die Gesamthaftung hinauslaufende Regelungist ordnungspolitisch verfehlt, schon wegen des be-reits erwähnten hohen Sicherheitsstandards indeutschen TK-Netzen nicht erforderlich undschließlich für die einzelnen Unternehmen unzu-mutbar.So widerspricht die Möglichkeit der Inanspruch-nahme Dritter dem Konzept der Funktionsherr-schaft, wonach jeder Betreiber für sein Netz selbstverantwortlich sein muss. Oftmals besteht schonmangels Systemkompatibilität oder fehlendem Zu-gang gar kein Einfluss, um die Pflichterfüllungdurch ein anderes Unternehmen zu überprüfen, ge-


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schweige denn sicherzustellen. Sodann erschwertdas Risiko, im Wege der Gesamtschuldnerschaftauch für die Versäumnisse von anderen Betreibern,mit denen ein Standort geteilt wird, in Anspruchgenommen zu werden, das Site-Sharing. Koopera-tionen werden wegen des Haftungsrisikos gemie-den oder höchstens noch mit sicher solventen, mit-hin großen/etablierten Unternehmen eingegangenwerden. Wettbewerbsverzerrungen wären die Fol-ge, gerade auch im Mobilfunksektor durch einsei-tige Mehrbelastungen der Mobilfunknetzbetreibergegen über den – kleineren – Betreibern von W-LANs oder Richtfunkanlagen. Eine Verringerungdes Site-Sharings erhöht zudem die Zahl der not-wendigen Standorte, damit die Kosten für Stand-ortsuche und -miete und ist gerade im Mobilfunk-bereich auch aus städtebaulicher Sicht nicht wün-schenswert.In der Praxis ist schließlich zu befürchten, dasssich die RegTP bei Vorliegen einer Gesamtschuldschon aus Gründen einer möglichst effektiven unddamit zügigen Gefahrenbeseitigung bei Mängelnimmer zunächst an den leistungsstärksten Betrei-ber wenden wird. Dies führt generell zu einer stär-keren Belastung der großen Unternehmen. Diesetrügen dann sowohl die Belastungen als auch dieRisiken des Innenausgleiches. Besonders proble-matisch stellt sich dies dar, wenn die gemeinsameNutzung von Anlagen nur aufgrund des gesetzli-chen Kollokationszwangs erfolgte. Die Regelungist schließlich auch nicht erforderlich, weil die be-absichtigte Neuregelung erkennbar nur dem Zweckdient, der Regulierungsbehörde die Mühe umfas-sender Nachforschungen nach einem Anordnungs-adressaten bei Nichteinhaltung der Pflichten nach§ 107 Abs. 1 und Abs. 2 zu ersparen, dieses Pro-blem aber auch mit einem Auskunftsrecht als mil-derem Mittel gelöst werden kann. Danach wäre esausreichend – und deshalb unter dem Gesichts-punkt der Verhältnismäßigkeit auch geboten –, fürdie Fälle, dass die RegTP Mitnutzer nicht kenntund nicht ermitteln kann, den/die bekannten Netz-betreiber zur Nennung des der RegTP unbekann-ten, seine Pflichten aus Abs. 1 oder Abs. 2 verlet-zenden Mitnutzers zu verpflichten.

Soweit § 107 überhaupt aufrechterhaltenwird, ist daher zumindest § 107 Abs. 2 Satz3 wie folgt neu zu fassen:„Bei gemeinsamer Nutzung eines Standor-tes hat ein den Standort nutzender Betrei-ber im Störungsfall der Regulierungsbe-hörde auf Anfrage Auskunft über die ande-ren Nutzer des Standorts zu geben; jederBetreiber ist aber nur für die Sicherheitseiner Anlagen verantwortlich.

� Der im § 107 Abs. 2 Satz 4 unternommene Ver-such, einen Beurteilungsmaßstab für den in Satz 1geforderten angemessenen Schutz zu formulieren,führt in der Sache nicht weiter. Die Frage, wannder Aufwand in einem angemessenen Verhältniszur Bedeutung der Rechte und der Einrichtungenfür die Allgemeinheit steht, entzieht sich einer ob-jektiven Bewertung. Die individuelle Bewertung

der Angemessenheit unterscheidet sich je nachStandpunkt, etwa eines Betreibers von Tele-kommunikationsanlagen oder eines an einemmöglichst hohen Schutzstandard interessierten Be-darfsträger. Die Formulierung in Satz 4 trägt zurObjektivierung des Beurteilungsmaßstabs dahernicht bei.

Zudem erscheint die in der Bestimmung vorge-nommene Bezugnahme auf die Bedeutung der zuschützenden Anlagen für die Allgemeinheit ausWettbewerbsgesichtspunkten problematisch, weilhieraus eine Benachteiligung der Betreiber größe-rer TK-Anlagen gegenüber kleineren TK-Anlagenbetreibern resultieren könnte. Die damitverbundene Wettbewerbsverzerrung sollte vermie-den werden.

Sollte § 107 überhaupt aufrechterhaltenwerden, müssten daher zumindest § 107Abs. 2 S. 4 und konsequenterweise dasWort angemessene in Abs. 2 Satz 1 gestri-chen werden.

� Die vorgenommene Ergänzung in Abs. 3 Satz 2verpflichtet die Betroffenen, etwaige Mängel imSicherheitskonzept oder bei dessen Umsetzung aufVerlangen der Regulierungsbehörde „unverzüg-lich“ zu beseitigen. Unberücksichtigt bleibt dabei,dass einige prozessgebundene Änderungen nichtad hoc, sondern nur in Rahmen der technischenund betrieblichen Möglichkeiten realisiert werdenkönnen.

Entsprechend wäre daher in Satz 2 zu er-gänzen:„...vom Betreiber im Rahmen dessen tech-nischer und betrieblicher Möglichkeiten de-ren unverzügliche Beseitigung verlangen.“

� Schließlich stellt die jetzige Formulierung des §107 Abs. 2 und 3, wonach verpflichtet wird „werTK-Anlagen betreibt, die dem Erbringen von TK-Diensten für die Öffentlichkeit dienen“, eine gra-vierende Verschlechterung für Service-Providermit erheblichen organisatorischen und finanziellenBelastungen gegenüber der bislang geltendenRechtslage dar. Im bisherigen TKG waren aus-drücklich nur lizenzpflichtige Betreiber und selbstim Arbeitsentwurf zur Novellierung nur jene An-bieter, die Dienste auf Basis selbst betriebenerNetze erbringen, zur Bestellung eines Sicherheits-beauftragten und der Erstellung eines Sicherheits-konzeptes verpflichtet. Dem gegenüber erweitertdie jetzige Formulierung den Kreis der Ver-pflichteten, da nach vorherrschender Auffassungauch die von Service-Providern betriebenen Ab-rechnungssysteme unter den Begriff der Tele-kommunikationsanlagen subsumiert werden. EineVerpflichtung zur Stellung eines Sicherheitsbeauf-tragten und zur Erstellung eines Sicherheitskon-zeptes für den Fall der Service-Provider geht je-doch am Schutzziel der Absätze 2 und 3 völligvorbei, zumal in jedem Fall ein betrieblicher Da-tenschutzbeauftragter zusätzlich zu staatlichen


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Aufsicht auf die Einhaltung der Datenschutzregelnachtet.

Falls § 107 insgesamt doch aufrechterhaltenwird, sind daher zumindest § 107 Abs. 2und 3 jeweils am Anfang wie folgt anzu-passen:„Wer mittels eigener Telekommunikations-netze Telekommunikationsdienste für dieÖffentlichkeit erbringt, hat...

Zu § 108 ff.: Kostenerstattung für Auflagen zur öf-fentlichen Sicherheit

Zu Recht hat der Bundesrat in Punkt 65 seiner Stel-lungnahme die erhebliche Kostenbelastung der TK-Unternehmen durch Auflagen zur öffentlichen Sicher-heit, insb. durch die Pflichten im Rahmen der TK-Überwachung kritisiert. Die bisherige Kostentra-gungsregel stellt eine erhebliche, verfassungsrechtlichbedenkliche, weil unverhältnismäßig in die Wirt-schaftsgrundrechte der Unternehmen eingreifendeBelastung der TK-Unternehmen dar. Die entschädi-gungslose Indienstnahme Privater bei gleichzeitigerAuferlegung der Kostenlast verstößt gegen Art. 14GG, weil die Voraussetzungen für das Vorliegen einerSonderabgabe nach der Rechtsprechung des Bundes-verfassungsgerichts nicht gegeben sind. Es fehlt schonan der besonderen Sachnähe der verpflichteten Unter-nehmen, jedenfalls aber an deren Gruppenverantwor-tung und insbesondere an der Gruppennützigkeit derSonderabgabe. Diese Einschätzung wird beispielhaftdurch die auch vom Bundesrat zitierte Entscheidungdes österreichischen Verfassungsgerichtshofes bestä-tigt, in der im Februar 2003 die Verfassungswidrigkeitder Parallelvorschrift, § 89 Abs. 1 letzter Satz im dor-tigen TKG, festgestellt wurde. Der in jener Bestim-mung enthaltene Ausschluss der Kostenerstattung fürvon TK-Unternehmen bereitgestellte Einrichtungenzur Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist vomVerfassungsgerichtshof als unverhältnismäßig einge-stuft und eine Aufhebung dieser Bestimmung ange-ordnet worden. Die zentrale Erwägung des Verfas-sungsgerichtshofes, wonach die Erfüllung originärstaatlicher Aufgaben nicht unbegrenzt und entschä-digungslos auf Private abgewälzt werden darf, ist aufdie deutsche Rechtslage, in der dem Verhältnis-mäßigkeitsgrundsatz ebenfalls eine zentrale Funktionzukommt, ohne weiteres übertragbar. Die im § 108Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG in der vorliegenden Versiondes Referentenentwurfs enthaltene einseitige und un-begrenzte Kostentragungsregel würde einer Überprü-fung durch das Bundesverfassungsgericht ebenso we-nig standhalten wie das österreichische Pendant. Vondaher ist der Hinweis in der Begründung, wonach dieRegelung in § 108 Abs. 1, Satz 1 Nr. 1 dem geltendenRecht entspricht, in keiner Weise tragfähig.

Darüber hinaus benachteiligt die einseitige Auferle-gung der Kostenlast die Netzbetreiber gegenüber Un-ternehmen anderer Wirtschaftszweige. Insbesondereaber werden durch die Auferlegung der Kostentra-gungspflicht inländische Telekommunikationsunter-nehmen gegenüber ausländischen Wettbewerbern dis-kriminiert. Der internationale Vergleich zeigt, dass inanderen Staaten den betroffenen Unternehmen rele-

vante Entschädigungen für ihre Lasten gezahlt werden(vgl. insb. die vom BMWA in Auftrag gegebene Ver-gleichsstudie des WIK-Instituts zur Regelung der TK-Überwachung in den G7-Staaten). Die entgegenste-hende Behauptung der Bundesregierung in ihrer Ge-genäußerung zur Bundesrats-Stellungnahme missach-tet insbesondere die Ergebnisse dieser Studie, wennsie einseitig einige wenige Länder nennt, in denen Ko-stenerstattungsregeln zurzeit ebenfalls fehlen. Der in-ternationale Wettbewerbsnachteil der deutschen Tele-kommunikationsindustrie, der insbesondere darin be-steht, dass die Ausgangssituation in der internationa-len Expansion aufgrund der schlechteren Ertragslageim Heimatland geschwächt ist, gewinnt mit zuneh-mender Deregulierung und Internationalisierung im-mer mehr an Bedeutung.Die Belastung der Unternehmen erreicht je nach Grö-ße bis zu dreistellige Millionenbeträge. Soweit dieBundesregierung in ihrer Gegenäußerung zur Bundes-rats-Stellungnahme ausführt, die "... Betreiber hättenbisher nicht nachgewiesen, dass ihnen... unverhält-nismäßige Kosten entstehen.", so ist dies nicht zutref-fend. BITKOM und seine Mitgliedsunternehmen ha-ben längst ausführliche Kostenübersichten erstellt undvorgelegt. Dabei zeigt sich, dass sich die Kosten zu-sammensetzen aus den Investitionskosten für das Auf-rüsten der eigenen Netztechnik, den Kosten für diekontinuierliche Betreuung der Systeme für die staatli-chen Auflagen und dem personellen und organi-satorischen Aufwand, der durch die Bearbeitung dereinzelnen Anfragen bzw. Anordnungen entsteht.Diese Kostenbelastungen, gerade auch die notwendi-gen Anfangsinvestitionen, bedeuten nicht zuletzt einMarkteintrittshemmnis für junge Unternehmen undwerden so zum Hindernis bei der Entwicklung desWettbewerbs im TK-Markt. Nach einer Umfrage unterCity- bzw. Regionalcarriern beläuft sich die Höhe derinsgesamt notwendigen Einmalinvestitionen zzgl.jährlicher Betriebskosten auf etwa 5 bis 6% eines Jah-resumsatzes; bei drei von zwölf Unternehmen lag die-ser Wert sogar über 10%. Der laufende Aufwand fürdie Sicherheitsauflagen liegt bei ca. 3% der jährlichenGesamtinvestitionen. Solche Werte sind geeignet, dasGeschäftsmodell insgesamt in Frage zu stellen.Verzerrend ist vor diesem Hintergrund auch die Dar-stellung der Bundesregierung in ihrer Gegenäußerungzur Bundesrats-Stellungnahme, wenn sie darauf ver-weist, dass die Netzbetreiber nach dem Zeugenent-schädigungsgesetz eine Entschädigung erhielten, dabeiaber verschweigt, dass hierdurch durchschnittlich nurca. 2 % (!) der Kosten gedeckt werden.Wenn die Bundesregierung schließlich behauptet, eineÄnderung der Kostentragung hätte zur Folge „dass dieBetreiber nicht mehr frei über die Netzgestaltungbestimmen könnten“, so geht dieser Hinweis fehl.Wenn der Staat die für die TK-Überwachung erfor-derlichen Netzschnittstellen bezahlen würde, könnteauch (nur) insoweit die Gestaltung mitbestimmen. Miteiner Kostentragung erhielte der Staat indes kein Ge-staltungsrecht über das Netz. Die Schnittstellenmüssten sich mit dem Netz der Netzbetreiber vertra-gen und weiterhin einen störungsfreien Telekommu-nikationsbetrieb ermöglichen. Das gebietet das verfas-sungsrechtlich geschützte Eigentumsrecht der Betrei-ber an ihrem TK-Netz.


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Es sind daher in den Regeln des 7. Teils, Dritter Ab-schnitt, die bei den Unternehmen zur Unterstützungder Arbeit von Sicherheits- und Strafverfolgungsbe-hörden Belastungen auslösen, aufwandsgerechte Ent-schädigungsregeln aufzunehmen, wobei die Aus-gestaltung der Kostenerstattung im einzelnen einerVerordnung überlassen bleiben kann (wie dies etwaauch im neuen österreichischen TKG der Fall ist). DasErstattungssystem sollte in der Handhabung möglichsteinfach sein. Allerdings würde ein System, das nurPauschalen je Anordnung bzw. Datenabruf vorsieht,gerade bei kleineren Unternehmen nur eine unzurei-chende Erstattung zur Folge haben, selbst wenn mandie Pauschalen degressiv gestalten würde. Insgesamtmüssen drei Kostenblöcke unterschieden werden, 1.die Systeminvestitionskosten, 2. die laufenden Vor-haltekosten, die unabhängig von einer Anordnung an-fallen, und 3. die anordnungsbezogenen Kosten. Imoptimalen Fall würden die Kosten zu 1. nach Abrech-nung der aktuellen Kosten – vorzugsweise durch denBund – die Kosten zu 2. nach Abrechnung oder durcheine anordnungsunabhängig gezahlte Pauschale –wohl auch durch den Bund – und die Kosten zu 3.vom jeweiligen Bedarfsträger (und damit in den mei-sten Fällen von Landesbehörden) in Form einer – ggf.degressiv ausgestalteten – Pauschale ausgeglichen.Zur Verringerung des Verwaltungsaufwands wird dieEinrichtung zentraler Stellen befürwortet, die mög-lichst die Durchführung der Überwachungsanordnun-gen, jedenfalls aber die Erstattungsfragen zentralisiertorganisieren sollen.

Zu § 108: Technische Umsetzung von Überwa-chungsmaßnahmen� Zutreffend ist auch die Forderung des Bundesrates

unter Punkt 65 seiner Stellungnahme nach Be-schränkung des Anwendungsbereichs der Aufla-gen für die öffentliche Sicherheit auf den tatsäch-lich notwendigen Adressatenkreis, d.h. die Anbie-ter von TK-Dienstleistungen für die Öffentlichkeitzu begrenzen. Die im Gesetz an vielen Stellen vor-gesehene Ausdehnung auch auf nicht-öffentlicheNetze bedeutet eine enorme Belastung der betrof-fenen Anbieter, ohne dass tatsächlich ein nach-vollziehbares Sicherheitsinteresse an Abhörmaß-nahmen oder der Verkehrsdatenkontrolle etwa infirmeninternen Netzen bestünde. Soweit im Aus-nahmefall ein solches Bedürfnis hinsichtlich be-stimmter Netze besteht (genannt werden von Si-cherheitsbehörden in der Regel die Universitäts-netze), so sollten hierfür spezifische Sonderrege-lungen geschaffen werden, anstatt durch globalausgedehnte Anwendungsbereiche unnötig erheb-liche Belastungen zu verursachen.So ist auch der Adressatenkreis in § 108 Abs. 1Satz 1 in Abkehr von der zwischenzeitlichen For-mulierung im Referentenentwurf erneut auf alleBetreiber von Telekommunikationsanlagen ausge-dehnt worden. Die Sinnhaftigkeit eine Ein-schränkung der Belastung auf Betreiber von Tele-kommunikationsanlagen, mit denen Telekommu-nikationsdienste für die Öffentlichkeit erbrachtwerden, ist hinlänglich bekannt und – ausweislichder Begründung - auch den Verfassern des Kabi-nettsentwurfs bewusst. Obwohl auch sie eine Ein-

schränkung für „geboten“ halten, möchten sie dieRegelung der nachgeordneten TKÜV überlassen.Dies ist im Lichte des den Gesetzgeber bindendenWesentlichkeitsprinzips nicht nachvollziehbar.Wesentliche Eckpunkte einer die Grundrechte ein-schränkenden Bestimmung – dazu gehört zweifels-frei die Frage des Adressatenkreises – müssen ge-setzlich fixiert werden. Sie dürfen nicht zur Dispo-sition des Verordnungsgebers gestellt werden. DieFrage ist für die nicht-öffentlichen Anbieter wegendes Umfangs der Belastungen, die mit einer späte-ren Ausdehnung der Verpflichtung durch Verord-nungsänderung verbunden wäre, von solcher Be-deutung, dass eine gesetzliche Regelung für dienotwendige Rechtssicherheit sorgen muss.

Entsprechend muss § 108 Abs. 1 Satz 1wieder ergänzt werden:„Wer eine Telekommunikationsanlage be-treibt, mit der Telekommunikationsdienstefür die Öffentlichkeit erbracht werden, hat...“

� Das vom Bundesrat in Punkt 67 seiner Stellung-nahme für § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 angestrebteErfordernis, die Vorrichtungen für die Telekom-munikationsüberwachung zwingend im Inland be-reitzuhalten, ist von der Bundesregierung zu rechtzurückgewiesen wurden. Angesichts der schonsehr hohen Belastung der Unternehmen durch dieTK-Überwachungspflichten sollten die Anforde-rungen nicht noch zusätzlich gesteigert werden.Die vom Bundesrat vorgeschlagene Vorgabe istauch nicht erforderlich. Da die verpflichteten Un-ternehmen notwendig in Deutschland ansässigsind, werden sie schon zur Verringerung ihres ei-genen Aufwands in aller Regel die Einrichtungenzur Umsetzung der TK-Überwachung im Inlandvorhalten. Soweit im Einzelfall die Bereitstellungan einem anderen Ort eine deutliche Aufwands-minderung bedeutet, sollte dieser Weg dem Unter-nehmen im Sinne einer möglichst effizientenPflichterfüllung nicht verbaut werden. Dem Anlie-gen der Sicherheitsbehörden, eine Überwachungim Inland durchzuführen, wird bereits durch dieVerpflichtung nach § 12 TKÜV, eine im Inlandgelegene Stelle zur Übermittlung von Anordnun-gen zu benennen, Rechnung getragen. Damit be-steht ein inländischer Kontaktpunkt, an den auchNachfragen etc. gerichtet werden können. Die Be-fugnis der Sicherheitsbehörden, mit eigenen Ab-höreinrichtungen in den Räumen des TK-Unternehmens tätig werden zu können, ist indesnicht davon abhängig, ob diese Räumlichkeiten imInland gelegen sind. Die den Sicherheitsbehördenentstehenden Mehrkosten durch Verbringung derGeräte ins Ausland, sind in Anbetracht der Kosten,die den TK-Unternehmen zur Erfüllung der staatli-chen Aufgaben entstehen, zumutbar. Eine Rege-lung der Sachfrage im TKG scheint darüber hinausnicht notwendig, da es sich hierbei um eine Frageder organisatorischen Umsetzung von Überwa-chungsmaßnahmen und Auskunftsersuchen han-delt, die thematisch in die TKÜV gehört.


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� Solange keine Kostenerstattungsregel, wie obengefordert, gefunden ist, müssen neue Gesetze undzugehörige Verordnungen bzw. Richtlinien zurUmsetzung von Überwachungsmaßnahmen demZiel verpflichtet sein, im Vergleich zu den aktuel-len Regelungen eine spürbare Kostenreduktion fürdie TK-Industrie zu erreichen. Um dieses Ziel er-reichen zu können, müssen sich neue Gesetze undzugehörige Verordnungen bzw. Richtlinien zurUmsetzung von Überwachungsmaßnahmen striktdaran orientieren, dass Rechtssicherheit (z.B.durch klare Begrifflichkeiten), Planungssicherheit(z.B. durch langfristige Übergangsregelungen)gewährleistet und die Auflagen auf das unabding-bar Notwendige reduziert sind. Hierfür sollte u.a.§ 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 dahingehend präzisiertwerden, dass die „technische Einrichtung“ treffen-der als „technische Schnittstelle“ bezeichnet wird.Eine solche eingegrenzte Regelungsbefugnis ge-nügt den Erfordernissen und vermindert unnötigeVorgaben zur Gestaltung der von den Verpflich-teten intern eingesetzten Technik.

� Die vom Bundesrat unter Punkt 68 seiner Stel-lungnahme geforderte Änderung in § 108 Abs. 1Satz 1 Nr. 2 (Vorverlagerung des Nachweiszeit-punktes) ist nicht erforderlich. Auch der bislangvorgesehene Gesetzestext ist geeignet, den erfor-derlichen Zugriff der Sicherheitsbehörden auf diebenötigten Informationen sicherzustellen. Die Um-stellung vom vorgelagerten Genehmigungsverfah-ren des alten TKG auf das Anzeigeverfahren nachdem neuen TKG erfolgte wegen des vom europäi-schen Recht vorgegebenen Wegfalls der Lizenz-pflicht. Durch diese Neuerung soll allgemein derfreie Zugang zum Markt für Te-lekommunikationsdienste eröffnet werden. DieseVorgabe sollte nicht durch neue Pflichten beein-trächtigt werden, die von den Unternehmen bereitsvor Betriebsaufnahme zu erfüllen wären. Die Bun-desregierung hat diese Forderung in ihrer Gegen-äußerung daher zu recht zurückgewiesen.

� Die Neuregelung § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 lässtzwar formal die Genehmigungspflicht entfallen.An ihre Stelle tritt jedoch eine Nachweispflicht,die die Betreiber von Telekommunikationsanlagenunverändert belastet. Durch den Wegfall der Ge-nehmigung verlieren die betroffenen Unternehmenzugleich Planungssicherheit: Bei der – einer Be-triebsaufnahme vorausgehenden - Entscheidungfür den Einsatz bestimmter technischer Einrich-tungen, die eine zulässige Überwachung der Tele-kommunikation ermöglichen, muss sich derBetreiber auf einen technischen Standard festle-gen. Eine häufige Änderung dieses Standards istweder technisch noch wirtschaftlich zumutbar. Esmuss daher unbedingt vermieden werden, dass dieUnternehmen ihre Technik immer wieder an neueVorgaben anpassen müssen. Dies wäre immenskostspielig. Insofern ist § 108 Abs. 1 Satz 4 zu be-grüßen, als er eine Regelung für den Fall vorsieht,dass zum Zeitpunkt der Betriebsaufnahme entwe-der die Verordnung oder die Richtlinie nicht inKraft ist. In diesem Fall kann der Netzbetreiber ei-ne Lösung im Einvernehmen mit der Regulie-rungsbehörde treffen. Ebenso zu begrüßen ist indiesem Zusammenhang eine Neuerung im § 108

Abs. 5, Satz 2, die den Betreibern bei einmal er-brachtem Konformitätsnachweis einen gewissenBestandschutz gegenüber späteren Änderungen derTechnischen Richtlinie gibt.Hierzu sind jedoch zwei Ergänzungen erforderlich:Dieselbe Art von Investitionssicherheit muss auchgegenüber nachträglichen Änderungen der Ver-ordnung nach Abs. 2 sichergestellt sein. Andern-falls wäre der notwendige Bestandschutz lücken-haft. In beiden Fällen sollte die Anpassungsfristzudem den Abschreibungsfristen angenähert wer-den und daher mindestens fünf Jahre betragen.Schließlich bedarf die Vorschrift noch einer Er-gänzung, um für den Fall der erstmaligen Be-triebsaufnahme den Referenzzeitpunkt klarzustel-len. Maßgeblich für den Umfang der Nachweis-pflicht müssen die Rechtsverordnung nach Absatz2 und die Technische Richtlinie nach Absatz 3 inder Fassung sein, die sechsunddreißig Monate vordem Zeitpunkt der Betriebsaufnahme gültig war.Andernfalls wäre der Betreiber im Extremfall ge-zwungen, auch die technischen Vorgaben zu be-rücksichtigen, die am Tage des Nachweisverfah-rens in Kraft getreten sind. Ein ständiges, zu La-sten der Unternehmen gehendes Nachbessern wäredie Folge.

� Die Duldungsverpflichtung in § 108 Abs. 1 Satz 1Nr. 5 geht über das Maß des Erforderlichen hinausund ist daher zu straffen. Die Betreiber von Tele-kommunikationsanlagen haben Überwachungs-maßnahmen zu ermöglichen. Hierzu gehört zwardie Verpflichtung, Bediensteten der für dieseMaßnahmen zuständigen Stellen Zugang zu der inRäumen der Betreiber befindlichen Überwa-chungstechnik zu gewähren. Es ist jedoch nichtnachvollziehbar, warum darüber hinaus auch denMitgliedern und Mitarbeitern der G10-Kommission jederzeitiger Zutritt zu Räumen derBetreiber gestattet werden soll. Dies erscheint fürdie Erfüllung der gesetzlichen Pflichten nicht er-forderlich.

§ 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ist entsprechendzu kürzen:„5. die Aufstellung und den Betrieb vonGeräten für die Durchführung von Maß-nahmen nach den §§ 5 und 8 des Artikel 10-Gesetzes in seinen Räumen zu dulden undBediensteten der für diese Maßnahmen zu-ständigen Stelle sowie den Mitgliedern undMitarbeitern der G10-Kommission (§ 1Abs. 2 das Artikel 10-Gesetzes) Zugang zudiesen Geräten zur Erfüllung ihrer gesetzli-chen Aufgaben zu gewähren.

� Nach § 108 Abs. 1 Satz 2 hat sich ein Anbietervon TK-Dienstleistungen, der keine eigene Anlagebetreibt, zu vergewissern, dass der von ihm aus-gewählte Betreiber eine Telekommunikationsanla-ge verwendet, die unverzügliche Überwachungs-maßnahmen ermöglicht. Die Inpflichtnahme vonTK-Anbietern ohne eigene TK-Anlagen ist mitdem Normzweck nicht zu rechtfertigen, zumal siepraktisch kaum handhabbar sein dürfte. Es bleibt


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offen, wie die vorgesehene Vergewisserung ausge-staltet sein soll. Aus Sicht eines Anlagenbetreibersist es praktisch kaum möglich, einem nachfragen-den Diensteanbieter nachweisbar darzulegen, dassdie Telekommunikationsanlage allen Anforderun-gen nach § 108 entspricht. Denn zum einen gibt eskünftig keine zertifizierende Genehmigung, die derAnlagenbetreiber zum Beleg für die Tauglichkeitseiner Anlage vorlegen könnte. Zum anderen istein Nachweis gegenüber dem nachfragenden Dien-steanbieter anhand interner Angaben über die Be-schaffung der eingesetzten Technik gleichfallsnicht möglich, weil diese sensiblen Daten drittenUnternehmen nicht zugänglich gemacht werdenkönnen. Es fehlt damit ein geeignetes Mittel, mitdem der Anlagenbetreiber gegenüber einem nach-fragenden Diensteanbieter die Eignung seinerTechnik sicher belegen könnte. Ohne dieses Mittelist jedoch eine Vergewisserung i.S.d. § 108 Abs. 1Satz 2 kaum vorstellbar.Die vorstehenden Bedenken gelten umso mehr,wenn – wie vom Bundesrat als Beschlusspunkt 69seiner Stellungnahme gefordert – die Pflicht derDiensteanbieter sogar auf ein „Sicherstellen“ aus-geweitet werden sollten; dies ist den Unternehmennoch weniger möglich.

§ 108 Abs. 1 Sätze 2 und 3 sind daher zustreichen.

� Angesichts der schon erheblichen Kostenbelastun-gen ist die vom Bundesrat unter Punkt 71 seinerStellungnahme geforderte Einführung weiterer Ab-hörmaßnahmen in § 108 Abs. 2 bzw. der TKÜV,etwa auf Grundlage von Gerätenummern, abzu-lehnen. Dies würde erhebliche weitere Investitio-nen für die erneute Überarbeitung oder sogar Er-setzung der bestehenden Systeme erfordern. DieEinführung weiterer Pflichten ist daher – soweittechnisch überhaupt realisierbar – nur denkbar,wenn für die damit verbundenen Kosten eine an-gemessene Erstattung gewährt wird. Des Weiterenist darauf hinzuweisen, dass die IMEI nach heuti-gem Stand der Technik kein eindeutiges Merkmaldarstellt, da sie leicht gefälscht werden kann undauch bei Importware häufig uneindeutig ist, sodass sie schon deshalb kein taugliches Anknüp-fungskriterium für eine Überwachungsanordnungist.

� Auch in § 108 Absatz 2 Nr. 1 sollte der Begriff„grundlegende technische Anforderungen“ durch„technische Schnittstellen“ ersetzt werden. Einesolche Regelung genügt dem Interesse der Sicher-heitsbehörden, die Ergebnisse der Überwachung ineiner die Entgegennahme und Verwertung ermög-lichenden Form zur Verfügung gestellt zu bekom-men. Die weitere Ausgestaltung der Überwa-chungssysteme bei den Betreibern berührt dem ge-genüber nicht den Interessenbereich der Sicher-heitsbehörden und bedarf daher keiner gesetzli-chen Regelung. Die vorgenannten Überlegungengelten übrigens gleichermaßen für die organisatori-sche Umsetzung der Maßnahmen, die im Detaildem Betreiber zu überlassen ist. Eine Begrenzungauf die „technischen Schnittstellen“ ist daher ausGründen der Verhältnismäßigkeit geboten.

Außerdem muss sichergestellt sein, dass die ver-antwortlichen Stellen keine Lieferantenmonopoleanordnen. Hierzu bedarf es einer Klarstellung inder Ermächtigungsgrundlage. Die Erfahrung zeigt,dass andernfalls die verantwortlichen Stellen dazuneigen, Monopolprodukte anzuordnen (Beispiel:VPN-Sina zur E-Mail-Überwachung) und nicht da-für Sorge tragen, dass zugelassene Überwa-chungstechnik von den Lieferanten im Wettbewerbangeboten werden.

� Bereits in der Ermächtigungsgrundlage sollte in §108 Abs. 2 Nr. 1 c) gewährleistet sein, dass dereinmal erbrachte Nachweis der Übereinstimmungin seinem Bestand geschützt ist. Spätere Änderun-gen der anzuwendenden Vorschriften dürfen nichtzu Lasten derjenigen Unternehmen angewendetwerden, die ein Nachweisverfahren bereits erfolg-reich abgeschlossen haben.

� Im Interesse praktikabler Lösungen sollten in §108 Abs. 3 nicht nur – wie jetzt vorgesehen – dieHersteller von TK-Anlagen und den Einrichtungenzur Durchführung der TK-Überwachung, sondernauch die betroffenen TK-Unternehmen unmittelbarvorab beteiligt werden.

� Die Ermächtigungsgrundlage in § 108 Abs. 3 istdenkbar weit formuliert und bezieht sich auf dieRegelung von „ technische[n] Einzelheiten, die zurSicherstellung einer vollständigen Erfassung derzu überwachenden Telekommunikation und zurGestaltung des Übergabepunktes zu den berech-tigten Stellen erforderlich sind“. Damit weicht dieErmächtigungsgrundlage ohne Begründung vomInhalt und Umfang der gesetzlichen Verpflichtungnach § 108 Abs. 1 ab. Wie oben bereits dargestellt,ist für die Zwecke des § 108 eine Ermächtigungzur Regelung allein des Übergabepunktes zu denberechtigten Stellen völlig ausreichend.

§ 108 Abs. 3 Satz 1 ist daher entsprechendzu kürzen:„(3) Die Regulierungsbehörde legt techni-sche Einzelheiten für die Gestaltung desÜbergabepunktes zu den berechtigten Stel-len in einer im Benehmen mit den berech-tigten Stellen und unter Beteiligung derVerbände, der betroffenen TK-Anbieter so-wie der Hersteller von Telekommunikati-onsanlagen und der Einrichtungen zurDurchführung der Telekommunikations-überwachung zu erstellenden TechnischenRichtlinie fest. ...“

� Die Klarstellung in § 108 Abs. 3 Satz 2, wonachAbweichungen von internationalen technischenStandards nur in begründeten Fällen zulässig sind,wird ausdrücklich begrüßt, weil die Implementie-rung von Standards grundsätzlich Kosten redu-ziert. Dies gilt aber nur dann, wenn der internatio-nale technische Standard rechtzeitig vor Inbetrieb-nahme des Dienstes vorliegt. Eine nachträglichezwangsweise Anpassung an einen Standard, nach-dem bereits der „Nachweis“ gemäß § 108 Abs. 1erbracht worden ist, wäre kontraproduktiv, da ko-stenintensiv, und ist somit strikt abzulehnen.


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� Entsprechend der oben angeregten Präzisierungsollte auch in § 108 Abs. 4 und 5 statt von „tech-nischen Einrichtungen“ genauer von „technischenSchnittstellen“ gesprochen werden. Die nunmehrim Abs. 5 aufgenommene Umsetzungsfrist vonlängstens einem Jahr seit der Bekanntmachung imRegelfall ist für die praktische Anwendung zu kurzbemessen. Erforderlich ist ein Zeitrahmen vonmindestens drei Jahren.

� Die in § 108 Abs. 6 vorgenommene Änderung derBezeichnung des Übergabepunktes (bisher: „Netz-zugang“, nunmehr „Netzabschlusspunkt“) ist er-läuterungsbedürftig. Im Katalog der Begriffsbe-stimmungen des § 3 ist der Netzabschlusspunktzwar in Nr. 21 erwähnt. Eine Definition unterbleibtdort jedoch. Die Begründung spricht von einerbloßen „redaktionelle[n] Anpassung an denSprachgebrauch des TKG“. Sofern damit keinematerielle Ausweitung der Verpflichtung ver-knüpft ist, ist die Änderung nicht zu beanstanden.Allerdings lässt sich der Begriff des „Netzab-schlusspunktes“ auch als die Summe aus Überga-bepunkt und Übertragungsweg verstehen. Durcheine klarstellende Ergänzung muss sichergestelltwerden, dass sich die Verpflichtung aus Abs. 6nicht auch auf die Bereitstellung des Übertra-gungsweges erstreckt. Seine Realisierung mussweiterhin Aufgabe der berechtigten Stelle bleiben.

� Die vom Bundesrat unter Punkt 72 seiner Stel-lungnahme formulierte Forderung nach einer Er-weiterung des Anwenderkreises in § 108 Abs. 6Satz 1 auch auf nicht-öffentliche TK-Anbietersteht im Widerspruch zu der eigenen Forderungdes Bundesrates unter Punkt 65, letzter Absatz.Dort war – richtigerweise – eine Eingrenzung derVerpflichtung zur Bereithaltung der Einrichtungenfür TK-Überwachungsmaßnahmen auf den tat-sächlich erforderlichen Adressatenkreis, nament-lich die Anbieter von TK-Dienstleistungen für dieÖffentlichkeit, gefordert worden. Eine Ausweitungdes Anwendungsbereichs ist in der Regel nicht er-forderlich, jedenfalls aber wegen der damit ver-bundenen Belastungen der betroffenen Unter-nehmen unverhältnismäßig.

� In der gegenwärtigen Formulierung gibt es in§ 108 Abs. 6 Satz 3 eine Unstimmigkeit zwischendem weiten Umfang der Verpflichtung zur Gewäh-rung des Netzzugangs und dem eingeschränktenRecht, hierfür das entsprechende Entgelt verlangenzu können. Während die Netzzugänge „unverzüg-lich und vorrangig“ bereitzustellen sind, gelten fürdie Bereitstellung und Nutzung der Netzzugängedie jeweils für die Allgemeinheit anzuwendendenTarife, jedoch „mit Ausnahme besonderer Tarifeoder Zuschläge für vorrangige oder vorzeitige Be-reitstellung“. Diese Diskrepanz ist nicht sachge-recht. Sofern eine Bereitstellung bevorzugt ver-langt wird, muss der Bedarfsträger dieselben Ex-presszuschläge entrichten, die auch die All-gemeinheit für eine Expressbereitstellung wegendes erhöhten Aufwands entrichten muss. Für einePrivilegierung der berechtigten Stellen ist keinRaum.

In § 108 Abs. 6 Satz 3 ist daher der Satzteil„mit Ausnahme besonderer Tarife oder Zu-schläge für vorrangige oder vorzeitige Be-reitstellung“ zu streichen.

� § 108 Abs. 7 ist missverständlich formuliert. Eskommt nicht hinreichend präzise zum Ausdruck,dass einzig die Bedarfsträger das Einvernehmender Regulierungsbehörde erzielen müssen. Über-dehnt interpretiert ließe sich die vorliegende For-mulierung auch dahingehend auslegen, dass nebenden Bedarfsträgern auch die TK-Unternehmen,und zwar als „gesetzlich“ [durch Lizenzerteilung]„berechtigte Stellen“, welche TK-Anlagen betrei-ben, ihre Anlagen, mit denen in den Netzbetriebeingegriffen werden soll, nur im Einvernehmenmit der Regulierungsbehörde gestalten dürfen. DieUngenauigkeit kann durch syntaktische Korrektu-ren beseitigt werden.Zudem bedarf es noch einer praktisch wichtigenErgänzung. Da es bei der Gestaltung der TK-Überwachungstechnik in erster Linie auf eineKompatibilität mit den zu überwachenden Netzankommt und eine Beeinträchtigung des Netzinte-grität vermieden werden muss, bedarf die techni-sche Gestaltung der TK-Überwachungstechniknicht nur des Einvernehmens der Regulierungsbe-hörde sondern ebenso der Zustimmung der TK-Netzbetreiber.

Insgesamt sollte Abs. 7 mithin wie folgtumformuliert werden: „Von den gesetzlich berechtigten staatli-chen Stellen betriebene Telekommu-nikationsanlagen, die von den gesetzlichberechtigten Stellen betrieben werden undmittels derer in das Fernmeldegeheimnisoder in den Netzbetrieb eingegriffen werdensoll kann, sind von der berechtigten Stelleim Einvernehmen mit der Regulierungsbe-hörde und den Netzbetreibern technisch zugestalten.

� Die Verpflichtung § 108 Abs. 8, eine Jahresstati-stik über die erfolgte Überwachung zu führen,wurde entgegen dem ursprünglichen Referenten-entwurf im Kabinettsentwurf wieder ins Gesetzaufgenommen. Dies ist nicht sachgerecht. Es istSache der Bedarfsträger, über ihre Überwa-chungstätigkeit Rechenschaft abzulegen. Nicht ak-zeptabel ist insbesondere eine Pflicht zur unent-geltlichen Überlassung dieser Statistiken an dieRegulierungsbehörde.

§ 108 Abs. 8 ist daher wieder zu streichen.

Zu § 109: Daten für Auskunftsersuchen der Si-cherheitsbehörden� Auch im Rahmen der Datenerhebungs- und –spei-

cherpflichten des § 109 wurde aus nicht nachvoll-ziehbaren Gründen der Verpflichtetenkreises aufnicht-öffentliche TK-Dienste erstreckt. Dies führtzu erheblichen Mehrbelastungen für Betreiber von


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corporate networks oder auch Behördennetzen so-wie etwa für Krankenhäuser und Hotels. Auch dieBeschränkung bei der Auskunftserteilung auf dasmanuelle Auskunftsverfahren kann nicht die er-hebliche Erschwernis mindern, die darin besteht,dass eine Reihe zusätzlicher Daten erhoben undzum unverzüglichen Abruf bereitgehalten werdenmüssen. Besondere Schwierigkeiten bereitet diesin Fällen, in denen der Betrieb des corporate net-works im Wege des Outsourcing an Service-Un-ternehmen ausgelagert wurde, da dann auch mas-sive datenschutzrechtliche Bedenken gegen die er-forderliche Mitteilung der personenbezogenenDaten bestehen. Die Belastungen stehen außer je-dem Verhältnis zum eventuellen Nutzen für die Si-cherheitsbehörden, da es sich eben nicht um für je-dermann zugängliche Telekommunikationsdienstehandelt.

� Zu berücksichtigen ist hierbei auch die vorgesehe-ne Frist für die Speicherpflicht, nach der die Datenbis zum Ende des auf das Vertragsende folgendenJahres zu speichern sind. Eine so lange Speicher-und Auskunftspflicht würde etwa für Hotels undKrankenhäuser eine nicht zu bewältigende Bela-stung darstellen, da sie über einen Zeitraum vonbis zu zwei Jahren abrufbereit dokumentierenmüssten, wem zu welcher Zeit welche Nebenstellezugeordnet wurde.

§ 109 Abs. 1 S. 1 ist daher – wie schon imBMWA-Referentenentwurf vom 30. April2003 formuliert – wieder wie folgt zu än-dern:„(1) Wer gewerbsmäßig Telekommunikati-onsdienste für die Öffentlichkeit erbringt...“Ergänzend ist § 111 Abs. 1 S. 1 wieder wiefolgt anzupassen:„(1) Wer geschäftsmäßig ... hat im Einzel-fall ... Auskünfte über die nach § 93 erho-benen Daten und, soweit es sich um Anbie-ter von Telekommunikationsdiensten für dieÖffentlichkeit handelt, über die nach § 109erhobenen Daten zu erteilen, ....“

� Entgegen der Forderung des Bundesrates unterPunkt 73 seiner Stellungnahme bedarf es in § 109auch vor dem Hintergrund des Prepaidkarten-Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.Oktober 2003 keiner Änderung der Gesetzesfor-mulierung zur Datenerhebungspflicht, um auchden Bereich der Prepaid-Karten zu erfassen. Diesergibt sich schon aus dem Gesetzestext des Kabi-nettsentwurfs. Allerdings begegnet dieser völligeAusschluss anonymer TK-Dienste aus daten-schutzrechtlicher Sicht nach wie vor erheblichenBedenken. Der Sicherheitsgewinn durch dieseVorschrift ist zweifelhaft, da Schwerkriminiellenohne weiteres das Ausweichen auf im Ausland er-hältliche anonyme Anschlüsse möglich ist. Glei-ches gilt für den Erwerb von Prepaidkarten vonDritten im Inland. Eine Kontrolle der tatsächlichenNutzeridentität ist den TK-Unternehmen nichtmöglich. Soweit die Unternehmen in der Lage

sind, die Nutzerdaten zu erfassen, erfolgt dies ganzohne gesetzliche Verpflichtung auch heute schon,um etwa die Abrechnung zusätzlicher Leistungen(etwa internationales Roaming) ermöglichen.

� Der Ausschluss eines Entschädigungsanspruchesin § 109 Absatz 1 Satz 6 begegnet verfassungs-rechtlichen Bedenken, da es sich auch insoweit umeine staatliche Zielsetzung handelt. Eine langfristi-ge Verpflichtung zur Speicherung von Daten ver-ursacht bei den verpflichteten Unternehmen zu-sätzliche Kosten für Speicherkapazität und Pflegedes Datenbestandes (Steigerung der Speicherkapa-zität um den Faktor zwei bis drei, komplette Neu-gestaltung der zugrundeliegenden Software, Ein-fügung neuer Schnittstellen zum Datenaustausch,u.a. mit den Vertriebspartnern). Zusätzlich müssteein erhöhter Schutz vor unbefugtem Zugang zuden Daten gewährleistet werden. Allein diese An-passungen und die Anschaffung der erforderlichenSoft- und Hardware bedeuten zusätzliche Kostenje Unternehmen in Millionenhöhe. Dieser Auf-wand steht in keinem Verhältnis zu den durch dieVorhaltung der Daten zu erwartenden Ermittlungs-erfolgen.

� Die vorgesehene Erhebung und Speicherung desAnschlussortes ist überflüssig, weil sie wegenMöglichkeiten der Anrufweiterschaltung etc. kei-nen Aufschluss über den Sitz des Anschlussinha-bers zulässt und daher auch bei Festnetzanschlüs-sen keinen Sinn ergibt. Im Übrigen ist die Auflage,den „Ort“ des Anschlusses zu erheben und zuspeichern, zu ungenau. Hier müsste eine Präzisie-rung auf die „Anschrift“ des Anschlusses erfolgen.

� § 109 Absatz 2, Satz 1 erlegt dem vom Dien-steanbieter eingeschalteten Vertriebspartner eineselbständige Verpflichtung auf, Daten im Sinnedes Absatz 1 zu erheben und zu speichern. Dabeiist zunächst der Begriff „Vertriebspartner“ nichthinreichend eindeutig. Soweit hiermit der eigenePoint-of-sale gemeint ist, ist die Regelung in derSache zwar zutreffend, aber unnötig. Verpflichte-ter sollte insoweit weiterhin der Diensteanbietersein, der den von ihm eingeschalteten Point-of-salefür die Erfüllung der ihm obliegenden Pflicht zurDatenerhebung einsetzt und damit vertraglich zuErhebung und Übermittlung an ihn verpflichtenwird. Einer eigenen gesetzlichen Verpflichtungbedarf es nicht. Sofern als „Vertriebspartner“ al-lerdings – was im Rahmen der möglichen Ausle-gung wäre – auch dritte Unternehmen, insbe-sondere Reseller oder Service-Provider, verstandenwürden, wäre die Regelung im Abs. 2 nicht sach-gerecht. Eigenständige Vertreiber und Reseller ha-ben die Daten ihrer Kunden selbständig zu erhebenund zu speichern, soweit nicht vertraglich imRahmen des datenschutzrechtlich Zulässigen etwasAbweichendes vereinbart wird. Es ist weder fürService-Provider bzw. Reseller noch für den ur-sprünglichen Diensteanbieter zumutbar und zudemauch aus datenschutzrechtlichen Gründen unzuläs-sig, dass Bestandsdaten der Service-Provider andie Netzbetreiber weitergegeben werden.


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Zur Klarstellung ist daher eine Definitiondes Begriffs „Vertriebspartner“ im § 3 TKGvorzunehmen.

� Problematisch ist schließlich, dass § 109 nach sei-ner aktuellen Formulierung die Datenerhebung undSpeicherung nur „für die Auskunftsverfahren nachden §§ 110 und 111“ vorsieht. Dies führt dazu,dass bei strenger Betrachtung die Unternehmennicht nur mit zusätzlichem Aufwand belastet wer-den, sondern darüber hinaus auch die von ihnenerhobenen Daten nicht einmal selbst für eigeneZwecke nutzen dürften.

Es sollte daher in § 109 Abs.1 der Satzteil„für die Auskunftsverfahren nach den§§ 110 und 111“ gestrichen werden.

� Der Ausschluss einer rückwirkenden Verpflich-tung zur Datenerhebung in § 109 Absatz 3 wirdausdrücklich begrüßt. Allerdings sollte diese Vor-schrift um eine Übergangsfrist zur organisatori-schen Sicherstellung der durch dieses Gesetz er-weiterten Datenerhebung ergänzt werde. EineÜbergangsfrist ist notwendig, da die Verträge mitServicepartnern und dem Vertrieb auf die neuenAnforderungen angepasst sowie die zur Datener-hebung benötigten Applikationen modifiziert wer-den müssen. Vertragsänderungen und Umstellungder Systeme auf die erweiterte Datenerfassungkönnen erst ab Inkrafttreten des Gesetzes vorge-nommen werden, da es vorher an eine Rechts-grundlage zur Erhebung zusätzlicher Daten undder nötigen Rechtssicherheit fehlt. Eine Über-gangsfrist von 6 Monaten erscheint hierfür not-wendig und angemessen.

§ 109 Abs. 3 ist daher um folgenden neuenSatz 1 zu ergänzen:„Die Verpflichtung zur Erhebung und Spei-cherung der Daten nach Abs. 1 muss späte-stens ab dem siebten Monat nach Inkraft-treten dieses Gesetzes erfüllt werden.“Der bisherige § 109 Absatz 3 wird zu Satz 2im Absatz 3.

� Die vom Bundesrat unter Punkt 74 seiner Stel-lungnahme als neuer § 109 Abs. 3 Satz 2 gefor-derte und von der Bundesregierung in ihrer Ge-genäußerung modifiziert aufgegriffene zusätzlicheDatenerhebungspflicht wird nachdrücklich abge-lehnt. Die Nacherhebung aller Kundendaten nachBekanntwerden einer einzelnen Änderung bedeutetkeineswegs einen nur geringen Aufwand, wie diesdie Begründung des Bundesrats-Beschlusses sug-geriert. Die hierfür erforderliche gesonderte An-sprache des Kunden erfordert erheblichen Perso-naleinsatz, der den Nutzen eines solchen Vorge-hens bei weitem überwiegt. Soweit einem Unter-nehmen neue Kundendaten bekannt werden, wirdes diese – im Rahmen der zulässigen Speicherungund Verwendung – schon aus Eigeninteresse inseine Datenbestände aufnehmen. Eine Pflicht zurweitergehenden Erhebung ist aber – auch mit Blick

auf an eventuelle Verstöße geknüpfte Bußgeld-Tatbestände – abzulehnen. Allein in Verbindungmit dem von der Bundesregierung in der Gegenäu-ßerung enthaltenen Zusatz, dass die Pflicht nurdann besteht, wenn ihre Erfüllung keinen zusätzli-chen Aufwand verursacht, wäre eine solche Ergän-zung akzeptabel.

Zu § 110: Automatisiertes Auskunftsverfahren� Die Verpflichtung in § 110 Abs. 1 S. 1, jeweils ei-

ne „aktuelle Portierungskennung“ zu speichern,geht zu weit. Bei mehrfach portierten Rufnummernverfügt nur dasjenige Unternehmen über eine ak-tuelle Portierungskennung, von dessen Netz derEndkunde seine Rufnummer zu einem anderenNetzbetreiber zuletzt portiert hat.

Daher sollte § 110 Abs. 1 Satz 1 wie folgtgeändert werden:„Wer Telekommunikationsdienste für dieÖffentlichkeit erbringt, hat die nach § 109Abs. 1 und 2 erhobenen Daten unverzüglichin Kundendateien zu speichern, in die auchRufnummern und Rufnummernkontingente,die zur weiteren Vermarktung oder sonsti-gen Nutzung an andere Anbieter von Tele-kommunikationsdiensten vergeben werden,sowie bei portierten Rufnummern die aktu-elle Tatsache der Portierungskennung auf-zunehmen sind.“

Zudem regelt § 110 Abs. 1 S. 3 die Dauer derSpeicherverpflichtung über portierte Rufnummernnicht sachgerecht. Eine Löschung der Daten sollerst möglich sein, wenn die Rufnummer zu demNetzbetreiber zurückgekommen ist, dem sie ur-sprünglich zugeteilt wurde. Die beschriebene Ver-pflichtung bedeutet, dass Portierungsdaten solangezu speichern sind, bis die Rufnummer wieder anden ursprünglichen Zuteilungsinhaber zurückfällt.Dies kann erst nach mehreren Jahren oder im Ex-tremfall - nie der Fall sein. Der Mehrwert einersolchen mehrfachen Speicherung redundanter In-formationen, die erhebliche Kosten verursacht, istnicht erkennbar. Die Vorgaben widersprächen aberauch dem im AKNN abgestimmten neuen Portie-rungsdatenaustauschverfahren (vgl. SpezifikationAustausch von Portierungsdaten zwischen Netz-betreibern", Version 10.0.0), welches von derRegTP mit Wirkung zum 06.05.2004 als ver-pflichtend vorgeschrieben wurde (vgl.,Vfg.20/2003). Im diesem verbesserten neuen Ver-fahren ist vorgesehen, dass die an der Portierungbeteiligten Betreiber die Datensätze lediglich so-lange vorhalten, solange die Portierung gültig ist.Portiert also ein Kunde des Unternehmens A zuUnternehmen B, bleibt dort 5 Jahre und portiertdann zu Unternehmen C und nach einem weiterenJahr zu Unternehmen D, muss nach diesem Ver-fahren A die abgebende Meldung 5 Jahre vorhaltenund B die aufnehmende Meldung. Nach erfolgterPortierung zu C, können A und B ihre ursprüngli-chen Meldungen löschen, B muss aber ein Jahr dieabgebende und C ein Jahr die aufnehmende Mel-dung vorhalten. Nach der Portierung zu D kann B


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seine abgebende Meldung löschen, C kann dieaufnehmende Meldung löschen, muss aber die ab-gebende Meldung solange vorhalten, solange derKunde bei D bleibt. D muss ebenfalls solange dieaufnehmende Meldung vorhalten. Nach den Re-gelungen des § 110 müssten dem gegenüber A undB auch nach der Portierung zu D noch die Datenvorhalten, bis die Rufnummer schließlich an A zu-rückfallen würde, obwohl A und B in die letztePortierung C zu D nicht mehr involviert waren.Damit führt das Gesetz in vielen Fällen sogar eineArt „Ewigkeitsspeicherung“ für die Fälle ein, indenen ein Kunde seinen Netzanbieter wechselt undbeim neuen Netzbetreiber fortan bleibt. Die por-tierte Rufnummer käme in diesem - keineswegsexotischen – Fall überhaupt erst nach dem Tod desKunden zum ersten Netzbetreiber zurück. So langemüssten nach der Vorstellung des Entwurfsverfas-sers die Daten über die Portierung gespeichertwerden. Diese Anforderungen sind un-verhältnismäßig und greifen daher unzulässig indie Grundrechte aus Art. 1 und 2 GG ein.Problematisch ist schließlich bei der Regelung in§ 110 TKG-E die fehlende Berücksichtigung vonAltlasten. Rufnummern, die die Deutsche Telekomvor der Marktöffnung genutzt hat, fallen nachKündigung durch den Nutzer an die RegTP undnicht mehr an die Deutsche Telekom AG zurück,da diese Nummern der Deutschen Telekom nichtzugeteilt wurden.

§ 110 Abs. 1 ist daher wie folgt anzupassen:„(1) 1 Wer Telekommunikationsdienste fürdie Öffentlichkeit erbringt, hat die nach §109 Abs. 1 und 2 erhobenen Daten unver-züglich in Kundendateien zu speichern, indie auch Rufnummern und Rufnummern-kontingente, die zur weiteren Vermarktungoder sonstigen Nutzung an Andere verge-ben werden, sowie bei portierten Rufnum-mern die aktuelle Tatsache der Portie-rungskennung aufzunehmen sind. ... 3 InFällen portierter Rufnummern sind die Ruf-nummer und die zugehörige Portierungs-kennung erst ein Jahr nach dem Zeitpunktzu löschen, zu dem die Rufnummer an einenanderen Netzbetreiber weiterportiert wurdeoder wieder an die RegTP oder den Netz-betreiber zurückgegeben wurde, dem sieursprünglich zugeteilt worden war; für denLöschzeitpunkt gilt § 109 Abs. 1 Satz 4 ent-sprechend. ...“

� Die Einführung unvollständiger Abfragen (sog.Joker-Abfragen) im Satz 5 ist datenschutzrechtlichhöchst problematisch. Hierdurch wird die Anzahlderjenigen Personen, deren persönliche Daten oh-ne deren Zutun und ohne eine spätere Benach-richtigung über die erfolgte Abfrage, an die be-rechtigten Stellen weitergeleitet werden, verviel-facht. Darüber hinaus erfordert die Bearbeitungunvollständiger Abfragen den Einsatz neuartigerSysteme und Softwarefilter, die nach der gegen-wärtigen Konzeption des Gesetzentwurfs jedesbetroffene Unternehmen auf eigene Kosten ent-

wickeln und kostenlos vorhalten müsste. Hierge-gen gelten auch die einleitend dargestellten Be-denken gegen die Überwälzung der Kostenlast aufdie Unternehmen.Die Konzeption des Systems muss vielmehr vor-sehen, dass die für eine unspezifizierte Jokerabfra-ge erforderlichen Filterkriterien gebündelt bei derfür die Durchführung der automatischen Auskunftzuständigen Regulierungsbehörde vorgehalten undgepflegt werden, und diese die entsprechenden An-fragen der Sicherheitsbehörden nur aufbereitet andie Systeme der verpflichteten Unternehmen wei-ter leitet. Unökonomisch und fehleranfällig wärees, wenn statt einer zentralen Lösung eine Vielzahlvon Filtersystemen jeweils bei den Unternehmeneinzurichten wäre. Der Hinweis auf die Zulässig-keit unvollständiger Abfragen im Satz 5 gehört sy-stematisch nicht in den Absatz 1, der Pflichten derbetroffenen Unternehmen regelt, sondern in denAbsatz 3 des § 110.

� Gänzlich abzulehnen ist die darüber hinaus gehen-de Forderung nach einer Ähnlichenfunktion. DieAbfrage sich phonetisch ähnelnder Begriffe istnach dem gegenwärtigen Stand der Technik nichtrealisierbar. Die angedachte Regelung läuft damitauf die Verpflichtung zu etwas objektiv Unmögli-chem hinaus und ist schon deswegen rechtlich un-haltbar. Überdies ist die Formulierung „ähnlich“zu unbestimmt. Was ähnlich ist, ist eine sehr sub-jektive Frage und richtet sich vor allem nach demjeweiligen Suchkontext. Diese Wertung kann einetechnische Einrichtung definitiv nicht leisten.Auch die Unbestimmtheit disqualifiziert die vorge-sehene Regel daher als Rechtsgrundlage für eineverfassungsrechtlich ohnehin bedenkliche Such-funktion. Es ist zudem völlig inakzeptabel, denBetreiber von Telekommunikationsanlagen dieAufgabe zuzuschieben, TK-fremde Expertenpro-gramme für Belange der Sicherheitsbehörden zuentwickeln. Dies ist erkennbar keine staatlicheAufgabe, zu deren Erfüllung die Betreiber vonTelekommunikationsanlagen herangezogen wer-den dürfen. Geradezu unüberwindbar erscheinendie datenschutzrechtlichen Verstöße, die durch ei-ne derart unspezifizierte Personenrecherche aus-gelöst würden.

Insgesamt ist Satz 5 daher entsprechend zukorrigieren: „Der Abruf von Daten unter Verwendungunvollständiger Abfragedaten oder die Su-che mittels einer Ähnlichenfunktion ist un-zulässig; […]“

� Die Umsetzungsfrist von max. einem Jahr ist ge-messen an den ggf. zu treffenden Maßnahmen ent-schieden zu kurz. Für die erweiterte Datenerfas-sung und Speicherung ist die vorhandene Softwarenur bedingt geeignet. Neue Software müsste hier-für erst noch entwickelt werden. Da die vorhande-ne Hardware nicht in dem nötigen Umfang aufge-rüstet werden kann, müssten vorhandene Systemezeit- und kostenintensiv durch neue ersetzt werden.Eine akzeptable Fristsetzung läge bei drei Jahren.Die Bestandsgarantie für vorhandene Anlagen


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muss im Interesse einer Belastungsminimierungstärker an die üblichen Erneuerungs- und Ab-schreibungsphasen angepasst werden und solltedaher 5 Jahre betragen. Schließlich sieht die Vor-schrift noch keine Regelung zum Bestandschutzfür den Fall vor, dass nach Implementierung be-stimmter Systeme der Verordnungsgeber in derRechtsverordnung neue Vorgaben macht.

§ 110 Abs. 3 S. 4 und 5 müssen daher wiefolgt angepasst werden:„Der Verpflichtete nach Absatz 1 und dieberechtigten Stellen haben die An-forderungen der Technischen Richtliniespätestens 3 Jahre nach deren Be-kanntmachung zu erfüllen. Nach dieserRichtlinie gestaltete mängelfreie technischeEinrichtungen müssen im Falle einer Ände-rung der Verordnung oder der TechnischenRichtlinie spätestens 5 Jahre nach derenInkrafttreten die geänderten Anforderungenerfüllen.“

� Gemäß § 110 Abs. 4 erfolgt die automatische Da-tenabfrage ohne nennenswerte Kontrolle. Eine Be-richtspflicht der Regulierungsbehörde, z.B. an dasParlament, über Art und Anzahl der erfolgten Ab-fragen fehlt ebenso, wie eine Information der Öf-fentlichkeit über die Verteilung der Auskunftser-suchen auf die berechtigten Stellen. § 110 Abs. 4sollte eine entsprechende Auditierungspflicht un-bedingt vorsehen, um über die öffentliche Transpa-renz einen maßvollen Einsatz der Mittel zu ge-währleisten. Eine entsprechende Berichtspflicht,verbunden mit einer Dienstaufsicht durch denBundesbeauftragten für Datenschutz obliegen,sollte in § 110 Abs. 4 aufgenommen werden.

� Die einseitige und vollständige Verlagerung derKostentragungspflicht zulasten der betroffenenUnternehmen in § 110 Abs. 5 ist verfassungs-rechtlich nicht haltbar und ordnungspolitisch ver-fehlt. Auf die einleitenden Ausführungen hierzuweiter oben wird verwiesen. In das Gesetz ist da-her eine Kostenerstattungspflicht zumindest für dieEinrichtung und den Betrieb der technischen Sy-steme für das automatisierte Auskunftsverfahrenaufzunehmen.

Zu § 111: Manuelles Auskunftsverfahren� Durch den uneingeschränkten Bezug in § 111 Abs.

1 auf § 109 ist der Umfang der nach § 111 Abs. 1abrufbaren Daten faktisch an das automatischeVerfahren des § 110 angeglichen worden. Damitwürde es den Sicherheitsbehörden anheim gestellt,ob sie Daten über das manuelle oder das für diebetroffenen Unternehmen weniger aufwendigeautomatische Auskunftsverfahren erhalten möch-ten. Dies ist unsachgemäß und sollte im Sinne ei-nes ökonomischen Umgangs mit den Ressourcender betroffenen Unternehmen verhindert werden.Das aufwändige manuelle Auskunftsersuchenmuss gegenüber dem automatischen Verfahrennach subsidiär ausgestaltet werden, so dass Datennach § 111 nur abgefragt werden dürfen, wenn und

soweit sie über § 110 nicht erhältlich sind. Die„Hemmschwelle“ des § 111 Abs. 2 Satz 3, auchdann eine Entschädigung nach Absatz 2 Satz 2 ent-richten zu müssen, wenn ausschließlich Daten ab-gefragt werden, die auch nach § 110 abrufbar sind,geht zwar in die richtige Richtung, ist aber nichtausreichend. Denn damit ist der Weg zu einemmanuellen Auskunftsverfahren insgesamt eröffnet,auch wenn aus den abgefragten Daten lediglich eineinziges Merkmal nicht in der Datenbank nach §110 enthalten ist. Auf diese Weise kann die ge-wünschte vorrangige Beauskunftung nach § 110ohne weiteres systematisch umgangen werden.

� Gemäß § 111 Absatz 1 Satz 1 besteht eine Ver-pflichtung zur Übermittlung personenbezogenerDaten auch, wenn dies für die Verfolgung vonOrdnungswidrigkeiten erforderlich ist. Damit wirdder Kreis der Auskunftsberechtigten überdehnt.Die manuelle Ermittlung ist sehr ressourceninten-siv und kostspielig. Aus diesem Grund sollte dieBefugnis zu manuellen Auskunftsersuchen nur ei-nem eng gefassten Kreis von Sicherheitsbehördenzustehen. Im Gegenzug könnte ggf. das auto-matisierte Auskunftsverfahren einem größerenKreis von Behörden zugänglich gemacht werden.Aus demselben Grund abzulehnen ist die vomBundesrat unter Punkt 76 seiner Stellungnahmegefordert nochmalige Ausdehnung des Kreises derBerechtigten im Rahmen des § 111. Für die vomBundesrat zusätzlich erwähnten Fälle der Aus-kunftserteilung zur Durchführung der Besteuerungbzw. für Zwecke des Erhebungs- und Vollstrek-kungsverfahrens sind die Vorschriften der Abga-benordnung ausreichend. Der ablehnenden Hal-tung der Bundesregierung in ihrer Gegenäußerungzur Bundesrats-Stellungnahme ist daher zuzu-stimmen.

� Anzumerken bleibt, dass in der Vergangenheit andie Telekommunikationsunternehmen Datenabfra-gen gerichtet wurden, die entgegen der bisherigenund künftigen Formulierung („im Einzelfall“)nicht die Auskunft über bestimmte Teilnehmerbetrafen, sondern sich unspezifisch etwa auf alleBewohner eines Hauses bezogen (so genannteHäuserabfrage). Jenseits der Ermächtigungs-grundlage des § 89 TKG-alt betrafen diese Abfra-gen damit eine Vielzahl unbeteiligter Personen.Damit künftig dieser auch datenschutzrechtlichnicht erlaubte Abfragemodus ausgeschlossen ist,bedarf die neue Fassung einer weiteren Präzisie-rung: Eine Abfrage nach § 111 Abs. 1 TKG neumuss sich auf eine bestimmte Person oder eineTK-Kennung beziehen, also individualisiert sein.Auf diese Weise scheiden anschriftbezogene Ab-fragen aus.

§ 111 Abs. 1 ist daher insgesamt wie folgtzu fassen:Wer geschäftsmäßig Telekommunikations-dienste erbringt oder daran mitwirkt, hat imEinzelfall den zuständigen Stellen auf derenindividualisiertes Verlangen unverzüglichAuskünfte über die nach § 93 erhobenenDaten und, soweit es sich um Anbieter von


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Telekommunikationsdiensten für die Öf-fentlichkeit handelt, über die nach § 109erhobenen Daten zu erteilen, soweit dies fürdie Vorfolgung von Straftaten oder Ord-nungswidrigkeiten, zur Abwehr von Gefah-ren für die öffentliche Sicherheit oder Ord-nung oder für die Erfüllung der ge-setzlichen Aufgaben der Verfassungs-schutzbehörden des Bundes und der Län-der, des Bundesnachrichtendienstes, desMilitärischen Abschirmdienstes sowie desZollkriminalamtes erforderlich ist. Satz 1gilt entsprechend für Daten, die nach § 109erhoben wurden und nicht nach § 110 ab-rufbar sind.

� Satz 2 gestattet die Herausgabe von bestimmtenZugangsdaten und Kennungen nunmehr sogarschon aufgrund eines Auskunftsbegehrens nach§ 161 Abs. 1 Satz 1, § 163 Abs. 1 StPO, also ggf.ohne richterlichen Beschluss und nicht bezogenauf einen engen Straftatenkatalog. Die Herausgabevon PIN, PUK u.ä. nach § 111 Abs. 1 S. 3 ist da-mit nicht hinreichend geschützt: Die Schwelle des§ 98 StPO ist zu niedrig. Nur eine Herausgabenach §§ 100 g und h StPO wäre hinnehmbar. Zu-dem berechtigen diese Vorschriften die Staatsan-waltschaft nur dazu, Auskunft von anderen Behör-den (im Wege der Amtshilfe) zu erhalten. EinAuskunftsersuchen gegenüber Diensteanbieterngeht damit ins Leere.

Abs. 1 Satz 2 ist daher zu streichen.

� Bei der Kostenregelung in § 111 Abs. 2 ist zwin-gend eine aufwandgerechte Erstattung erforderlich.Sie lässt sich nicht dadurch verwirklichen, dass beider manuellen Auskunftserteilung das Gesetz überdie Entschädigung von Zeugen und Sachver-ständigen (ZSEG) unmittelbar oder entsprechendzur Anwendung gelangt. Selbst die darin vorgese-henen Höchstsätze sind zu niedrig, um den bei ei-ner manuellen Auskunft tatsächlich entstehendenAufwand auszugleichen. Zudem bewähren sichRegelungen des ZSEG in vielen praktischen Fällennicht. Ist beispielsweise die Höhe einer angemes-senen Entschädigung im Einzelfall umstritten, lässtsich - wenn die Datenabfrage von einem Geheim-dienst stammt - eine im § 16 Abs. 1 ZSEG vorge-sehene gerichtliche Festlegung nicht herbeiführen.Für diese Fälle enthält das ZSEG schlicht keineRegelung, welches Gericht zuständig ist. DieseRechtsschutzlücke bewirkt, dass in der Praxis dieForderungen der TK-Unternehmen von den Ge-heimdiensten häufig gar nicht beglichen werden.

§ 110 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 sind daher zu er-setzen durch einen an § 23 TKÜV ange-lehnten Passus:

„Die Erteilung von Auskünften erfolgt zuden üblichen Geschäftsbedingungen derbetroffenen Unternehmen“.

Zu § 112: Auskunftsersuchen des Bundesnachrich-tendienstes

� Auch hier gelten nach wie vor die Bedenken gegendie Entgeltfreiheit der Auskunftspflicht angesichtsdes rein staatlichen Nutzens (vgl. zu den Gründenschon oben).

In § 112 Abs. 1 S 1 ist daher das Wort„entgeltfrei“ zu streichen und eine Ent-schädigungsregel aufzunehmen.

� Sodann sind an dieser Stelle die Pläne der RegTPzu berücksichtigen, eine zentrale Datenbank überdie Standorte von Mobilfunkantennen zu erstellenum den Kommunen die Aufgabenerfüllung nachdem Umweltinformationsgesetz zu erleichtern.Diese Datenbank würde auch dem BMWA einMedium zur Information über den Netzausbau zurVerfügung stellen. Daher erscheint es nicht erfor-derlich, zusätzlich die Betreiber mit der Last ko-stenintensiver Einzelabfragen zu belasten.

Daher ist zumindest folgender einschrän-kender Passus einzufügen:„(1) ... hat ... Auskünfte ... zu erteilen, so-weit die erforderlichen Informationen nichtvon der Regulierungsbehörde erlangt wer-den können.“

Zu § 113: Kontrolle und Durchsetzung von Ver-pflichtungen

� § 113 Abs. 1 Satz 3 gestattet es der Regulierungs-behörde, die Geschäfts- und Betriebsräume derTK-Unternehmen während der üblichen Betriebs-oder Geschäftszeiten – mithin ohne Anmeldung –zu betreten und zu besichtigen. Dieser Eingriff inverfassungsrechtlich geschützte Grundrechte istfür die Erfüllung der Aufgaben der Regulierungs-behörde nicht erforderlich.

Im Sinne einer verhältnismäßigen Maß-nahme ist § 113 Abs. 1 Satz 3 daher wiefolgt zu ändern:„Die Regulierungsbehörde ist zur Über-prüfung der Einhaltung der Verpflich-tungen befugt, die Geschäfts- und Betriebs-räume nach Abstimmung mit dem betroffe-nen Unternehmen während der üblichenBetriebs- und Geschäftszeiten zu betretenund zu besichtigen.“

� Im Rahmen des Absatz 4 ist nicht nachvollzieh-bar, warum der Bundesbeauftragte für den Daten-schutz seine Beanstandungen an die Regulierungs-behörde und nicht direkt an das betroffene Unter-nehmen richten soll. Ein solcher Umweg ist über-mäßig bürokratisch und einer schnellen Abhilfe inder Sache nicht dienlich.

§ 113 Abs. 4 S. 2 ist daher wie folgt zu än-dern:


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Der Bundesbeauftragte für den Datenschutzrichtet seine Beanstandungen an die be-troffenen Unternehmen und übermittelt die-sen ....

5. Universaldienst/Inkasso/Sonstiges

a) Universaldienst

Zu § 76 Abs. 2 Nr. 2Der Bundesrat hatte unter Punkt 62 seiner Stellung-nahme gefordert, die gesetzliche Universaldienstver-pflichtung auf die zwingende Bereitstellung einer ge-druckten Fassung der Teilnehmerverzeichnisse zuerstrecken. Dies ist trotz der zustimmenden Gegenäu-ßerung der Bundesregierung abzulehnen. Die bisheri-ge Fassung des Gesetzesentwurfs trägt der bereits ein-getretenen und in Zukunft zu erwartenden Entwick-lung hin zu einer weiteren Verbreitung elektronischerMedien Rechung. Die flexible Vorgabe erlaubt es derRegulierungsbehörde – in dem nicht einmal wahr-scheinlichen Fall, dass insoweit eine Uni-versaldienstvorgabe überhaupt erforderlich würde –,eine dem Bedarf entsprechende Verpflichtung vorzu-nehmen. Die vom Bundesrat gewünschte Fassungwürde dem gegenüber den status quo unabhängig vomtatsächlichen Bedarf festschreiben und damit dieeventuell zur Universaldiensterbringung verpflichtetenUnternehmen zusätzlich belasten. Der Bundesratsvor-schlag widerspricht zudem Art. 5 Abs. 1 a) der Uni-versaldienst-Richtlinie. Die Richtlinie verlangt einumfassendes Teilnehmerverzeichnis in einer von derzuständigen Behörde gebilligten Form, entweder ingedruckter oder in elektronischer Form oder in bei-den...“ Dieser Vorgabe entspricht § 76 Abs. 2 Nr. 2 imKabinettsentwurf, wobei sogar noch eine Abweichungdarin besteht, dass die deutsche Norm das gesamteVerzeichnis, nicht nur dessen Form unter den Billi-gungsvorbehalt der RegTP stellt.

b) Frequenzzuteilung

Zu § 53: Frequenzzuteilung / Nutzung zugeteilterFrequenzen durch Behörden� Nach § 53 Abs. 1 S. 5 wird weiterhin die Nutzung

von Frequenzen, die von Behörden zur Ausübunggesetzlicher Befugnisse benötigt werden, aber an-derweitig bereits zugeteilt wurden, gestattet, wennkeine erheblichen Störungen anderer Frequenznut-zungen zu erwarten sind. Aus Sicht des BITKOMstellt dies eine ungerechtfertigte Benachteiligungder übrigen Frequenznutzer dar und widersprichtauch dem Grundsatz der Sicherstellung einer effi-zienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen.Grundsätzlich dient die Frequenznutzung durchBehörden der Ausübung ihrer gesetzlichen Befu-gnisse. Bei der Frequenznutzungsplanung werdendie Bedürfnisse der Behörden bereits berücksich-tigt, so dass zumeist die Voraussetzungen nach §53 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 gegeben sein dürften. Solltedies ausnahmsweise einmal nicht der Fall sein unddie Ausübung der gesetzlichen Befugnisse der Be-hörde ohne eine Frequenzgestattung gerade in die-sem Bereich nicht möglich sein, so sollte auch eineaußerordentliche Frequenzzuteilung jedenfalls die

Voraussetzungen nach § 53 Abs.5 Satz 1 Nr. 2-4berücksichtigen. Es ist weder akzeptabel nochdurch die gesetzlichen Aufgaben einer Behörde zurechtfertigen, dass bereits vergebene oder reser-vierte Frequenzen dem Inhaber entzogen werden(Nr. 2), noch dass die Verträglichkeit mit anderenFrequenznutzungen im selben Bereich nicht ge-wahrt wird (Nr. 3), noch dass die an die Behördevergebenen Frequenzen die anderen Frequenznut-zungen in diesem Bereich stören oder den Grund-sätzen der Frequenzeffizienz zuwider vergebenwerden (Nr. 4).Der jetzt geplante Abs. 1 Satz 5 zielt u.a. auf dieLegitimation des Einsatzes der sog. IMSI-Catcherin Verbindung mit § 100i StPO. Ein solcher Schritterscheint zu einem Zeitpunkt, zu dem wichtige,damit in Zusammenhang stehende Rechtsfragennoch ungeklärt sind, bedenklich. So bestehendeutliche Zweifel an der datenschutzrechtlichenZulässigkeit des Geräteeinsatzes angesichts derVielzahl der Betroffenen. Problematisch sind abervor allem die nachhaltigen Störungen, zu denendas Gerät im Mobilfunk führen kann. Eine zutei-lungsfreie Frequenznutzung durch die Bedarfsträ-ger im Rahmen des Einsatzes von Geräten zur Lo-kalisierung und Identifizierung der Nutzer mobilerTelekommunikationsendgeräte, z.B. den sog. IM-SI-Catchern, sollte nur nach vorheriger Benach-richtigung des Frequenzinhabers über Zeit, Ort undAusmaß der Nutzung möglich sein. Dies hat des-halb auch der Bundesrat zu recht in seiner Stel-lungnahme unter Punkt 48 gefordert. Hinsichtlichdieser Geräte ist eine abschließende Verträglich-keitsuntersuchung mit den Funknetzen bisher nichterfolgt, so dass die Auswirkungen ihres Einsatzesnicht abschließend zu beurteilen sind. Insoweitfehlt es der RegTP schon an objektiven Kriterienfür die Entscheidung, ob die Frequenznutzung kei-ne erheblichen Störungen der Frequenznutzung zurFolge hat, so dass ein Einsatz derzeit generell nichtgenehmigungsfähig ist. Aufgrund der vorliegendentechnischen Fakten steht zu erwarten, dass derEinsatz z.B. des IMSI-Catchers im Bereich desMobilfunks zu Gesprächsabbrüchen und zu einemfür den Nutzer unerkannt bleibenden ausloggender Endgeräte aus dem Netz führen wird. Ohne ei-ne vorherige Information des Mobilfunkanbietersüber den Einsatz solcher Geräte würde dieser mitunnötigen Kosten für die Aufklärung von, durchKunden gemeldeten, Netzfehlern belastet, die aufstaatliches Handeln und nicht auf ein Versagen dereigenen Netzelemente zurückzuführen ist. DieMitteilung der Einsatzparameter muss Bestandteilder von der RegTP mit den Bedarfsträgern abzu-stimmenden Rahmenbedingungen der Fre-quenznutzung werden.Die jetzt geplante Vorschrift stellt in der gegen-wärtigen Fassung nicht sicher, dass die Interessender primär Nutzungsberechtigten, insbesondere derMobilfunkunternehmen sowie der Mobilfunkkun-den, an einer störungsfreien Diensteerbringung be-rücksichtigt werden. Um dies zu gewährleisten,muss das Hauptziel der von der Regulierungsbe-hörde festzulegenden Rahmenbedingungen, näm-lich die Vermeidung von Störungen, bereits ge-setzlich fixiert werden.


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Im § 57 muss darüber hinaus eine verursachungs-gerechte Haftungsregelung für eventuelle Schädengeregelt werden, die bei einer Nutzung durch dieBehörden auftreten. Schließlich muss auch bei derFestlegung der Rahmenbedingung gewährleistetsein, dass alle Beteiligten, insbesondere die Netz-betreiber, maßgeblich beteiligt werden.

BITKOM schlägt deshalb vor, § 53 Abs. 1Satz 5 wie folgt zu fassen:„Sofern für Behörden zur Ausübung ge-setzlicher Befugnisse die Nutzung bereitsanderen zugeteilter Frequenzen dringenderforderlich ist, und durch diese Nutzungkeine Störungen dieser Frequenznutzungenzu erwarten sind und anderenfalls die Aus-übung der gesetzlichen Befugnisse dieserBehörden nicht mehr möglich ist, gestattetdie Regulierungsbehörde die Nutzung die-ser Frequenzen...“und um den folgenden Satz 6 zu ergänzen:„In den Rahmenbedingungen werden ins-besondere die Mitteilungspflichten der Be-darfsträger über Ort, Zeit und Ausmaß derFrequenznutzung festgehalten.“

� Der vorgeschlagenen Gesetzesformulierung in §53 Abs. 5 S. 2 ist darin zuzustimmen, dass derAntragsteller nach dem TKG keinen Anspruch aufeine bestimmte Einzelfrequenz haben kann. Einsolcher Anspruch kann sich aber gleichwohl ausdem jeweiligen Verwaltungsverfahren ergeben,z.B. wenn die Behörde eine Zusicherung ausge-sprochen hat.

Insoweit wird vorgeschlagen, die Vorschriftzur Klarstellung wie folgt zu ergänzen:„Der Antragsteller hat keinen gesetzlichenAnspruch auf eine bestimmte Einzelfre-quenz.“

c) Nummerierung

Zu § 64: Nummerierung / DomainnamenDie Problematik der zu weit gefassten Nummerndefi-nition und der daraus resultierenden umfassenden Re-gelungsbefugnis der Regulierungsbehörde wurde be-reits oben im Rahmen der Begriffsbestimmungen bei§ 3 Nr. 13 dargelegt. In einem Teilbereich greift derGesetzgeber das Problem mit der im Prinzip zu begrü-ßenden Ausnahmeregel in § 64 Abs. 1 S. 3 für dieTop-Level-Domains „.de“ auf. Es stellt sich allerdingsgenerell die Frage, ob Domainnamen überhaupt unterden Nummernbegriff fallen bzw. von einer potentiel-len Regulierung durch die Regulierungsbehörde er-fasst werden sollten. Als reine Meta-Bezeichnungen,die keine unmittelbare Adressierungsfunktion bei derNetzsteuerung haben (diese Aufgabe fällt im Internetden international vergebenen IP-Nummern zu), genügteine privatwirtschaftliche Selbstverwaltung, wie siebereits heute von der Denic für die .de-Domains prak-tiziert wird. Es sollte daher grundsätzlich keine Zu-ständigkeit der RegTP für Internet Domain Namenbegründet sein. Dieser Forderung hat sich auch der

Bundesrat unter Punkt 53 seiner Stellungnahme ange-schlossen.

Sofern die Nummerndefinition in § 3 Nr. 13nicht wie vorgeschlagen angepasst wird,sollte der Ausnahmetatbestand in § 64Abs. 1 S. 3 wie folgt geändert werden:„(1) ...3Ausgenommen ist die Verwaltungvon Internet-Domain-Namen. ...“

d) Wegerechte

Zu §§ 66 f.: Wegerechte

� Gemäß § 67 Abs. 1 kann die Nutzungsberechti-gung der Verkehrswege nach § 66 Abs. 1 auf dieBetreiber öffentlicher Telekommunikationsnetzeübertragen werden. Eingeschränkt ist der Adres-satenkreis dieser Betreiber wie im bisherigen TKGdurch den Begriff der „Telekommunikationslini-en“, der nach der Begriffsbestimmung in § 3Nr. 25 auf die im Festnetzbereich genutzten Ka-belanlagen beschränkt ist, dann aber zusätzlich u.a.auch zugehörige Schalt- und Verzweigungsein-richtungen, Masten und Unterstützungen umfasst.Entsprechende Einrichtungen von Betreibern vonFunkanlagen wie Mobilfunk- oder Bündelfunk-netzbetreiber bleiben hingegen von der Nutzungs-berechtigung ausgeschlossen, obwohl auch sie be-reits seit Jahren die Versorgung flächendeckenderTelekommunikation gemäß Art. 85 f GG mit si-cherstellen. Bei der Novellierung des TKG solltendiese Benachteiligungen im Vergleich zu Fest-netzbetreiber aufgehoben und gesetzliche Erleich-terungen für den Ausbau ihrer Infrastruktur ent-sprechend aufgenommen werden. Dies entsprächeauch den Vorgaben in Art. 11 der Rahmenrichtli-nie.

� Die vom Bundesrat unter Beschlusspunkt 56 ge-forderte grundsätzliche Vorrangregelung zugun-sten der unterirdischen Verlegung von Te-lekommunikationslinien in einem § 66 Abs. 3 istabzulehnen. Sie würde – oft ohne zwingendenGrund – erhebliche Mehrbelastungen für dieBetreiber der Telekommunikationsnetze bedeuten.Hierdurch würden die grundsätzlichen Ziele desTKG, eine leistungsfähige Telekommunikations-infrastruktur sicherzustellen und hierzu geradeauch den Infrastrukturwettbewerb zu stärken, ge-fährdet. Eine gesetzliche Fixierung unterirdischerVerlegung ist wegen der erheblich höheren Ko-sten, die im Vergleich zu oberirdischer Verlegungin der Regel um 100% höher liegen, nicht vertret-bar. Schon die derzeit geltende grundsätzlicheGleichrangigkeit von unterirdischer und oberirdi-scher Verlegung gewährleistet, dass in jedem Ein-zelfall der notwendige Abwägungsprozess zu derVerlegeform führt, die in Anpassung an die jewei-ligen örtlichen Verhältnisse unter Berücksichti-gung der Belange des TK –Unternehmens ange-messen ist. In vielen Fällen werden die Unterneh-men schon aus Eigeninteresse, insbesondere we-gen der geringeren Störanfälligkeit unterirdischverlegter TK-Linien, diese Verlegungsvariantewählen.


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� Die vom Bundesrat in Beschlusspunkt 58 vorge-schlagene Änderung in § 66 Abs. 3 Satz 4 sollklarstellen, dass die Dokumentation nach Sinn undZweck auch die Einmessung der Telekommunika-tionslinien beinhaltet. Diese Einfügung erscheintgrundsätzlich sinnvoll. Allerdings sollte dieseAusweitung der Verpflichtungen wegen des darausresultierenden erhöhten Aufwands mit der Be-dingung für die Dokumentationspflicht verknüpftwerden, dass die Kommunen sich auf eine bundes-weit einheitliche Vorgabe zur Dokumentation ver-ständigen. Denn die auch im Kabinettsentwurfverlangte „übliche Dokumentation der Lage derTelekommunikationslinie“ führt zu einer Vielzahlvon unterschiedlichen Dokumentationsformen jenach regionalem Tätigkeitsbereich, die für einüberregional tätiges Unternehmen einen un-vertretbaren Aufwand bedeutet. Ein für die Doku-mentation bundeseinheitlich definierter Standardfehlt bisher. Die hieraus resultierende Belastunghöhlt letztlich auch den Grundsatz der unentgeltli-chen Wegenutzung aus.

Zu § 74 Abs. 2 (Beschlusspunkt 60 der Bundesrats-Stellungnahme)� Die Bestimmung des Anspruchsgegners (Passivle-

gitimation) für einen einmaligen Geldausgleich,wie sie der Bundesrat vorgeschlagen und die Bun-desregierung zustimmend zur Kenntnis genommenhat, ist unscharf und löst die mit der Vorgänger-vorschrift (§ 57 TKG-alt) verbundenen Problemenicht. Die Begriffe "Betreiber der Telekommuni-kationslinie" einerseits und "Inhaber des Leitungs-netzes" andererseits treffen bei näherer Analyseauf ein und dieselbe Rechtspersönlichkeit zu,nämlich (bei Hochspannungs-Freileitungen) aufdas Energieversorgungsunternehmen (EVU).Soweit ein Telekommunikations-Unternehmeneinzelne Fasern in einem entlang der Mastspitzeneiner Hochspannungsleitung geführten Lichtwel-lenleiterkabel (LWL-Kabel) vom EVU gemietethat und für Zwecke der öffentlichen Telekommu-nikation nutzt, wird mit Ausübung des vertragli-chen Nutzungsrechts ein Übertragungsweg (§ 3Nr. 1 und 22 TKG-alt) betrieben, nicht jedoch eineTelekommunikationslinie (§ 3 Nr. 20 TKG-alt).Rechtsbeziehungen bestehen einerseits zwischendem Grundstückseigentümer und dem Inhaber derTelekommunikationslinie sowie andererseits zwi-schen diesem und dem Betreiber des Übertra-gungsweges. Rechtsbeziehungen zwischen demBetreiber des Übertragungsweges, der sein Rechtvom Inhaber der Telekommunikationslinie ablei-tet, und dem Grundstückseigentümer bestehenhingegen nicht.Der Begriff "Telekommunikationslinie" ist defi-niert als "unter- oder oberirdisch geführte Tele-kommunikationskabelanlagen einschließlich ihrerzugehörigen Schalt- und Verzweigungseinrichtun-gen, Masten und Unterstützungen ..." (§ 3 Nr. 20TKG-alt = § 3 Nr. 26 TKG-E). Damit ist eineHochspannungstrasse, bei der neben den stromfüh-renden Leitungen auch ein oder mehrere LWL-Kabel an den Masten aufgehängt sind und zweck-entsprechend genutzt werden, zugleich eine Tele-

kommunikationslinie. In den LWL-Kabeln sindüblicherweise mehrere Fasern vorhanden, die inder Praxis häufig an verschiedene TK-Unter-nehmen zur Nutzung als Übertragungsweg über-lassen sind. Das ändert nichts daran, dass auch indiesen Fällen die Telekommunikationslinie wei-terhin vom Vermieter (= EVU) betrieben wird.Zugleich ist das EVU auch "Inhaber des Leitungs-netzes". Schließlich hat das EVU üblicherweisesowohl die Telekommunikationslinie als auch dasLeitungsnetz errichtet, dessen Bestandteil die Linieist.Bereits § 57 Abs. 2 TKG-alt krankt daran, dass beiseiner Schaffung zwei Tatbestände vermischt wor-den sind, nämlich einerseits die Entschädigung fürkonkrete Grundstücksbeeinträchtigungen (Satz 1und Satz 3) und andererseits der einmalige Geld-ausgleich für die normative Beeinträchtigung desEigentumsrechts durch die in § 57 Abs. 1 TKG-altnormierte Verpflichtung des Eigentümers, die Er-weiterung auf eine "neue Nutzungsdimension" (=Telekommunikation) zu dulden (Satz 2). Würdedie Formulierung unverändert übernommen, setztesich der Mangel im neuen TKG fort.Bei der Errichtung der Telekommunikationslinie -und des "Leitungsnetzes", dessen Bestandteil sieist - hat üblicherweise das EVU von der Dul-dungspflicht des Grundstückseigentümers (§ 57Abs. 1 TKG-alt = § 74 Abs. 1 TKG-E) Gebrauchgemacht. Da die Errichtung der erste Akt ist, mitdem sich die Inhalts- und Schrankenbestimmungdes Eigentums in Form einer konkreten Belastungdes betroffenen Eigentümers realisiert, ist es sach-gerecht, dass die gebotene Einmalentschädigungan diesen Akt anknüpft.

Für die Einmalentschädigung stattdessen an denspäteren Betrieb und damit an die Nutzung anzu-knüpfen, würde bei gleichzeitiger Erweiterung desVerpflichtetenkreises neue Probleme schaffen.Denn sowohl die Zahl der Nutzer als auch Nut-zungsumfang und -zeit können sich ständig än-dern, so dass sich die Frage stellt, wer gerechter-weise in welchem Umfang an der Einmalentschä-digung beteiligt werden soll.

Hinzu kommt, dass nach dem TKG-Entwurf diebisherige "Betreiber"-Definition (§ 3 Nr. 1 TKG-alt) wegfallen wird. Würde man weiterhin (auch)auf die Betreibereigenschaft abstellen, bliebe dieAuslegung der Vorschrift Rechtsprechung undLehre überlassen. Damit würde der Zweck derÄnderung, nämlich Rechtssicherheit zu schaffen,verfehlt. Die gleichen Bedenken gelten gegenüberdem Begriff "Inhaber (des Leitungsnetzes)", derneu eingeführt werden soll. Es handelt sich dabeium einen Begriff des Wertpapierrechts (z.B.§§ 793 ff. BGB, Art. 19 ScheckG), während dasSachenrecht die präziseren Begriffe "Besitz" und"Eigentum" verwendet. Für die Entschädigungsre-gelungen sollte an die umfassendere Rechtsstel-lung, also an das Eigentum angeknüpft werden.

Für eine Inanspruchnahmemöglichkeit von zweioder – bei mehreren Betreibern von Übertra-gungswegen – mehreren Schuldnern besteht keinAnlass. Denn einer der Schuldner, nämlich der Ei-


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gentümer der fraglichen Anlage (= Telekommuni-kationslinie) steht fest oder ist leicht zu ermitteln,während die Nutzer (= Betreiber) der einzelnenLWL-Fasern (= Übertragungswege) in der Praxisnur unter Zuhilfenahme des Eigentümers ermitteltwerden können. Denn in der Regel weiß nur derEigentümer, an wen die LWL-Fasern zu einem be-stimmten Zeitpunkt für den Betrieb eines Übertra-gungsweges überlassen sind. Der Eigentümer wie-derum kann durch die Gestaltung seiner Mietver-träge ohne weiteres dafür Sorge tragen, dass seineMieter einen angemessenen Beitrag zur Amortisa-tion der an den Grundstückseigentümer gezahltenEinmalentschädigung leisten.

Aus den dargelegten Gründen sollte § 74Abs. 2 wie folgt formuliert werden:"Hat der Grundstückseigentümer nach Ab-satz 1 die Errichtung einer Tele-kommunikationslinie zu dulden, kann er vonderen Eigentümer einen einmaligen Aus-gleich in Geld verlangen. Wird durch dieErrichtung, die Erneuerung oder durchWartungs-, Reparatur- oder vergleichbare,mit der Telekommunikationslinie unmittel-bar zusammenhängende Maßnahmen eineBenutzung seines Grundstücks oder dessenErtrag über das zumutbare Maß hinaus be-einträchtigt, kann er von dem Eigentümerder Telekommunikationslinie einen ange-messenen Ausgleich in Geld verlangen.Darüber hinaus kann er neben dem Schädi-ger auch den Eigentümer der Telekommu-nikationslinie auf Ersatz in Anspruch neh-men, wenn das Grundstück oder dessen Zu-behör durch die Ausübung der aus Absatz 1folgenden Rechte beschädigt wird; § 840Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches fin-det Anwendung."

61. Zu § 75 Satz 2 (Beschlusspunkt 61 der Bundes-rats-Stellungnahme)

Der von der Bundesregierung für die Frage des Ver-jährungsbeginns in Reaktion auf die Bundesratsforde-rung unter Beschlusspunkt 61 seiner Stellungnahmevorgeschlagene Verweis auf die Verjährungsvor-schriften des BGB wäre sachgerecht und wahrt dieEinheit der Rechtsordnung. Allerdings sollte demneuen TKG an geeigneter Stelle eine Regelung für be-reits entstandene Ansprüche beigefügt werden. AlsGrundregel gilt, dass die neue Verjährungsregel nurfür künftige Ansprüche gelten soll und keinesfallsnach altem Recht bereits verjährte Ansprüche wiederaufleben dürfen.

Sinnvoll wäre daher folgende Gesetzeser-gänzung:§ 75 findet keine Anwendung auf Ansprücheder in den §§ 68 bis 74 geregelten Art, dievor Inkrafttreten der jetzt geltenden Fas-sung entstanden und gemäß der bis dahingeltenden Regelung bereits verjährt sind.

e) Übergangsregelungen

Zu §§ 149, 148 Abs. 4, § 19 Abs. 2 Nr.3Dem Bundesrat ist in der Forderung unter Punkt 94seiner Stellungnahme zuzustimmen, dass der Gesetz-geber vermeiden sollte, dass es nach Inkrafttreten desTKG unabgestimmte und in sich möglicherweise wi-dersprüchliche Regelungen zur Resale-Frage in TKGund TKV gibt. Eine eindeutige Regelung zum Außer-krafttreten des § 4 TKV nach Inkrafttreten des TKGist daher wünschenswert.

Berlin, den 3. Februar 2004


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdienste-rufnummern e.V. (VATM)

I. Überblick und allgemeine Bewertung der No-velle zum Telekommunikationsgesetz

Der Telekommunikationssektor ist ein für die Innova-tionsfähigkeit und die Dynamik aller Unternehmensehr bedeutender Wirtschaftszweig, für den in diesemJahr die Weichen neu gestellt werden. Neben wichti-gen regulatorischen Entscheidungen steht mit der No-velle des Telekommunikationsgesetzes (TKG) dieFrage auf der Tagesordnung, ob eine konsequente För-derung der Wettbewerbsentwicklung politisch gewolltist.Die vergangenen Jahren haben gezeigt, dass die TK-Dienstleistungen einen überproportionalen Beitrag zuWachstum und Beschäftigung leisten können. Ge-samtwirtschaftliches Wachstum hängt ganz entschei-dend davon ab, Sektoren mit besonders hohem Wach-stums- und Innovationspotenzial zu nutzen. Es mussnun darum gehen, dieses im TK-Sektor nach wie vorvorhandene Potenzial und die damit verbundenenausländischen Direktinvestitionen durch Förderungdes Wettbewerbs zu erschließen. Investitionen undWachstum sind notwendig, um die besorgniserregendhohe Arbeitslosigkeit in Deutschland wirksam zu be-kämpfen.Während die Wettbewerbsunternehmen bis Ende 2001noch den Personalabbau der Deutschen Telekom AG(DTAG) kompensieren konnten, schrumpft der TK-Arbeitsmarkt mittlerweile – allerdings liegt er immernoch über dem Ausgangsniveau von 1998. MehrereZehntausende Arbeitsplätze können im gesamten ITK-Markt jedoch neu entstehen, wenn die richtigen wett-bewerbspolitischen Impulse für mehr Wachstum undBeschäftigung gesetzt werden.Die Novellierung des TKG bietet nun die einmaligeChance, nicht nur EU-Richtlinien umzusetzen, son-dern erkannte Defizite in der Liberalisierungspolitikseit 1998 zu beseitigen. Durch eine wettbewerbsge-staltende und effiziente Regulierung sind die Rah-menbedingungen so zu fassen, dass strukturell gesi-cherter Wettbewerb dauerhaft entstehen kann und

endlich ausreichend Planungssicherheit für Investitio-nen geschaffen wird.Von zentraler Bedeutung hierfür ist eine von schnellwechselnden tagespolitischen Einflüssen unabhängigeRegulierungsbehörde, deren Entscheidungen transpa-rent und schnell durchsetzbar sind. Diese Zielsetzungwird durch mehrere Regelungen im neuen TKG unter-stützt, insbesondere im Bereich einer verbessertenMissbrauchsaufsicht, den verbesserten Kompetenzender Präsidentenkammer der RegTP, die Einführungeines Konsistenzgebotes für Entgelte, die Verfahrens-beschleunigung, die Aufnahme von Sanktionsmecha-nismen oder die Definition von telefonnahen Dien-sten. Gegenüber dem bisherigen TKG überwiegen al-lerdings Regelungen, die eine wirksame Förderungdes Wettbewerbs erschweren. Wenige zentrale Ver-schlechterungen gegenüber den ersten Entwürfen ge-fährden die Stabilität des TKG insgesamt.

Die Erfahrung der letzten fünf Jahre Liberalisierungzeigt, dass in weiten Bereichen Wettbewerb zwar ent-standen, aber noch nicht selbsttragend ist und lediglichregulierungsbedingt besteht. Daher kann im noch an-dauernden Übergang vom Monopol zum Wettbewerbauf eine ex ante Regulierung noch nicht verzichtetwerden. Das Ziel des BMWA, die Regulierung imEndkundenmarkt zukünftig zu lockern, könnte allen-falls dann mitgetragen werden, wenn – wie vomBMWA ursprünglich vorgesehen – die für den Wett-bewerb notwendigen Vorleistungen schneller undverlässlicher bereit gestellt werden und missbräuchli-ches Verhalten, insbesondere Dumping, wirksam ver-hindert werden kann. Unklare Begriffsbestimmungenund damit verbundene Rechtsstreitigkeiten solltenvermieden werden. Genau diese Ziele werden nachAuffassung des VATM mit dem vorliegenden Regie-rungsentwurf (RegE) jedoch noch nicht erreicht wer-den können.

Im Bereich der Zugangsregulierung bleibt der Zugriffauf wesentliche Vorleistungen der Deutschen Telekomunabdingbar, um Innovationswettbewerb bei Netzen


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und Diensten, den Infrastrukturausbau von Teilneh-mer- wie Verbindungsnetzen und ein hohes Maß anInvestitions- und Planungssicherheit zu gewährleisten.Deshalb darf die Feststellung von solchen wesentli-chen Leistungen nicht unnötig erschwert werden undes ist unbedingt eine rechtzeitige Bereitstellung dieserVorleistungen zu verankern. Ein solcher von denWettbewerbern vehement geforderter Anspruch istnun im Vergleich zum Arbeitsentwurf des BMWA(ArbE) nicht mehr enthalten. Damit ist auch ein zen-traler Eckpfeiler eines schlüssigen Entgeltkonzeptesentfallen. Wenn es nicht besser gelingt, für den Wett-bewerb wesentliche Vorleistungen im Gesetz abzusi-chern, droht darüber hinaus gerade im zukunftsträchti-gen Mehrwert- und Internet-Contentdienstemarkt eineRe-Monopolisierung zu Gunsten des ehemaligenstaatsmonopolistischen Unternehmens. Leistungenwie Fakturierung und Mahnung, durch die wirtschaft-liche Effizienz, Verbraucherfreundlichkeit und nach-haltiger Wettbewerb gefördert werden, bilden dieGrundlage für diesen Markt.Im Bereich der Entgeltregulierung hängt die Planungs-und Investitionssicherheit von einem konsistentenEntgeltkonzept ab, das alle Geschäftsmodelle berück-sichtigt. Die Regulierung des noch marktbeherrschen-den Ex-Monopolisten muss eindeutig gemäß § 19 er-folgen, da sonst die ex ante Regulierung leer läuft.Dabei sind alle wesentliche Leistungen in der ex anteRegulierung anzusiedeln, auch die einheitliche Faktu-rierung und Mahnung, da sonst die Systematik desTKG durchbrochen würde. Die für die Regulierungnotwendige Kostenprüfung soll nur anhand ausgewo-gener Kriterien erfolgen, da ansonsten aufgrund einerhöheren Eigenkapitalverzinsung drastische Preiserhö-hungen drohen. Unverzichtbar bleibt ein Antragsrecht,da nur so ein schleuniges Verfahren möglich ist, dasim Interesse eines dynamischen Marktes liegt.Im Bereich der Missbrauchskontrolle müssen dieSanktionsmöglichkeiten schlagkräftiger werden, umeine angemessene Wirkung zu zeigen. Auch hier istohne ein Antragsrecht keine wirkungsvolle Aufsichtgarantiert, da die Verfahrensfristen und Sanktionensonst keine Wirkung entfalten können. Ferner mussdie Mehrerlösabschöpfung wieder klarer gefasst wer-den und zeitlich früher greifen. Schließlich sollte dieBußgeldobergrenze angehoben und mit einer Öff-nungsklausel versehen werden, die wirksam verhin-dert, dass wirtschaftliche Vorteile aus rechtswidrigemVerhalten erzielt werden.Zusätzliche Belastungen des Marktes werden Seitensdes VATM abgelehnt. Die Finanzierung öffentlicherordnungspolitischer Aufgaben ist wie bei anderenMarktaufsichtsbehörden nicht über Sonderabgaben zufinanzieren. Die Einführung eines Telekommunikati-onsbeitrages ist daher abzulehnen. Auch drohen dieKosten für staatliche Überwachungsmaßnahmen, dievon den Unternehmen bislang größtenteils getragenwerden, dramatisch zu steigen, wenn nicht durch eineangemessene Beteiligung der Behörden an den entste-henden Kosten verhältnismäßige und effiziente techni-sche Lösungen im Markt gesucht werden.Die vorliegende Kommentierung berücksichtigtneben dem TKG-Entwurf der Bundesregierungvom 15.10.2003 (BT-Drs. 15/2316, Anlage 1) auchdie Stellungnahme des Bundesrats vom 19.12.2003

zum TKG-Regierungsentwurf (BR-Drs. 755/03bzw. BT-Drs. 15/2316, Anlage 2) sowie die Gegen-äußerung der Bundesregierung vom 13.01.2004 zurStellungnahme des Bundesrats (BT-Drs. 15/2345).Vor diesem Hintergrund will die Stellungnahme desVATM einen konstruktiven Beitrag zur aktuellen De-batte leisten und konkrete Änderungsvorschläge füreine Präzisierung und Verbesserung des neuen ord-nungspolitischen Rahmens unterbreiten. Bei den auf-gestellten Forderungen handelt es sich dabei im we-sentlichen um Forderungen aus Sicht der Festnetz-betreiber gegenüber dem ehemaligen Staatsmonopoli-sten. Die Wettbewerbsunternehmen sind auf dieserGrundlage zu einem offenen Dialog mit allen Betei-ligten bereit.

II. Kommentare zu den einzelnen Regelungen imTKG-Regierungsentwurf

Sofern in dieser Kommentierung kein Gesetz oderGesetzesentwurf gesondert benannt wird, handeltes sich um Regelungen des Regierungsentwurfs ei-nes neuen Telekommunikationsgesetzes vom15.10.2003 (RegE) (vgl. BT-Drs. 15/2316, Anlage 1).

Teil 1 - Allgemeine Vorschriften§ 2§ 2 Abs. 2 schreibt die Regulierungsziele des natio-nalen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikati-onsnetze und –dienste fest.Hierbei ist zu bemängeln, dass die in § 2 Abs. 2 Nr. 21. Halbsatz des Arbeitsentwurfs zum TKG (ArbE)noch explizit aufgenommene Gesetzeszielbestim-mung, „chancengleichen und funktionsfähigen Wett-bewerb im Bereich der Telekommunikationsdiensteund –netze sowie der zugehörigen Einrichtungen undDienste zu fördern“, nicht mehr ausdrücklich genanntwird. Auch unter Berücksichtigung von Art. 8 Abs. 2Rahmen-RL ist kein Grund für eine derartige Strei-chung ersichtlich.In den Katalog aus Art. 2 Abs. 2 ist deshalb folgen-de Zielbestimmung aufzunehmen:„...chancengleichen und funktionsfähigen Wettbe-werb im Bereich der Telekommunikationsdiensteund –netze sowie der zugehörigen Einrichtungenund Dienste zu fördern.“Der Bundesrat hat sich in seiner Stellungnahme zumRegE für die Aufnahme einer vergleichbaren Zielbe-stimmung eingesetzt: Danach soll als Gesetzesziel„die Sicherstellung eines chancengleichen und funkti-onsfähigen Wettbewerbs im Bereich der Telekommu-nikationsdienste und –netze sowie der zugehörigenEinrichtungen und Dienste, auch in der Fläche“ for-muliert werden (Ziff. 2 BR-Drs. 755/03).Die Bundesregierung hat diesem Vorschlag des Bun-desrats in ihrer Gegenäußerung vollumfänglich zuge-stimmt (Ziff. 2 BT-Drs. 15/2345).Grundsätzlich begrüßt wird, dass die Förderung effi-zienter Infrastrukturinvestitionen und die Unterstüt-zung von Innovationen als Regulierungsziel aufge-nommen wurde (§ 2 Abs. 2 Nr. 3). Dieses Ziel solltejedoch dahingehend erweitert werden, dass Investitio-nen, die nach der Öffnung der Telekommunikations-


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märkte getätigt und daher nicht unter Verwendung öf-fentlicher Mittel finanziert wurden, nicht entwertetwerden sollen.

§ 2 Abs. 2 Nr. 3 sollte danach lauten:„...effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördernund Innovationen zu fördern, soweit diese im Gel-tungsbereich dieses Gesetzes nicht unter demSchutz eines staatlichen Monopols getätigt wordensind“.Bezüglich des Katalogs der Regulierungsziele ist fer-ner zu bemängeln, dass trotz unzähliger Hinweise ausdem Markt nicht berücksichtigt wurde, dass die Ent-wicklung des wachstumsstarken Mehrwertdienste-marktes aufgrund der ungeklärten Abrechenbarkeit inakuter Gefahr ist und deshalb eine Remonopolisierungdroht (vgl. u.a. die Kommentierung von § 19).Um das unter anderem in § 16 aufgeführte Ziel einerumfassenden Kommunikationsmöglichkeit der Nutzersicher zu stellen und eine diskriminierungsfreie Abre-chenbarkeit und Erreichbarkeit aller Dienste aus allenNetzen zu erreichen, sollte dies auch programmatischin den Zielekatalog aus § 2 Abs. 2 aufgenommen wer-den.

So könnte § 2 Nr. 8 wie folgt ergänzt werden:„...8. eine effiziente Nutzung von Nummerierungs-ressourcen und die Erreichbarkeit aller in öffentli-chen Telekommunikationsnetzen geschaltetenRufnummern zu gewährleisten.“Alternativ denkbar ist eine Ergänzung des Zielka-talogs um folgenden § 2 Nr. 10:„... 10. die flächendeckende Erreichbarkeit undAbrechenbarkeit öffentlich zugänglicher Telefon-und telefonnaher Dienste.“An der entsprechenden Stelle in der Begründungmuss dabei ausgeführt werden, dass aus dieserZielbestimmung keine Verpflichtungen für nicht-marktbeherrschende Betreiber, die den Zugang zuEndnutzern kontrollieren, abgeleitet werden kön-nen.§ 3Verpflichtungen zur Betreiber-(vor-)auswahl ge-mäß § 38 Abs. 2 Satz 2 sollen für den Mobil-funkmarkt nicht auferlegt werden, „insofern nach-haltiger Dienstewettbewerb auf dem Mobil-funkendnutzermarkt besteht“. Mangels Definitionund Rechtsprechung zu dieser Terminologie ist je-doch vollkommen unklar, wann ein solcher Wett-bewerb bestehen soll.

Zur Vermeidung absehbarer Rechtsstreitigkeiten solltedeshalb definiert werden, wann „nachhaltiger Dien-stewettbewerb im Mobilfunkendnutzermarkt“ anzu-nehmen ist.

Der Bundesrat hat sich in seiner Stellungnahme zumRegE ebenfalls für eine gesetzliche Definition diesesBegriffes ausgesprochen, um auf diese Weise Rechts-sicherheit bei der Anwendung des Begriffs und damitPlanungssicherheit unter den Marktteilnehmern zu er-zielen (Ziff. 35 BR-Drs. 755/03).

Die Bundesregierung hat diesem Vorschlag des Bun-desrats in ihrer Gegenäußerung zugestimmt und willden Begriff nunmehr gesetzlich definieren (Ziff. 35BT-Drs. 15/2345).

Trotz mehrfacher Bezugnahmen im Regierungsent-wurf (§§ 18, 19 etc.) fehlt auch weiterhin eine Defini-tion von „öffentliches Telekommunikationsnetz“.Daher sollte folgende Definition in den Beg-riffskatalog aufgenommen werden:„...ist „öffentliches Telekommunikationsnetz“ einTelekommunikationsnetz, welches zur Bereitstel-lung von öffentlich zugänglichen Telekommunika-tionsdiensten, telefonnahen Diensten, Diensten mitZusatznutzen oder ähnlichen Diensten dient.“Gemäß § 3 Nr. 10 Satz 1 ist „funktionsfähiger Wett-bewerb“ ein Wettbewerb, der bestimmte Funktionen –produktive und dynamische Effizienz – erfüllt und da-bei strukturell so abgesichert ist, dass er auch nachRückführung der sektorspezifischen Regulierung fort-besteht. Die Marktmachtkontrolle ist gegenüber derVorgängervorschrift § 3 Nr. 9 RefE in der beispiel-haften Aufzählung der Funktionsbestandteile damitentfallen. Dies ist nicht hinnehmbar, da die Markt-machtkontrolle – wohl unzweifelhaft – eines der es-sentiellen Kriterien bei einer Beurteilung von funkti-onsfähigem Wettbewerb darstellt.§ 3 Nr. 10 Satz 1 muss daher wieder in die Fassungdes Referentenentwurfs zurück geführt werden.„Funktionsfähiger Wettbewerb“ soll nach § 3 Nr. 10Satz 2 ferner insbesondere dann nicht bestehen, wenndie Anwendung allgemeinen Wettbewerbsrechts nichtausreicht, um einem Marktversagen entgegen zu wir-ken.In § M1 Abs. 2 Satz 3 ArbE war – jenseits des Be-griffs „funktionsfähiger Wettbewerb“ - ebenfalls vor-gesehen, dass die Zulänglichkeit allgemeinen Wett-bewerbsrechts außerhalb der Identifikation regulie-rungsbedürftiger Märkte in der EU- „Empfehlung...über relevante Produkt- und Dienstemärkte..., die ...für eine Vorabregulierung in Betracht kommen“ oderaußerhalb der Prüfung, ob weitere, in dieser Empfeh-lung nicht identifizierte Märkte zu regulieren sind, einzweites Mal geprüft werden sollte. Damals hatte dasBMWA diese Klausel als bloßen „Platzhalter“ tituliertund Gespräche mit dem europäischen Rahmengesetz-geber über die Zulässigkeit einer solchen Doppelprü-fung zugesagt.Im Anschluss war eine derartige Klausel nicht mehrvorgesehen. Es ist daher fraglich, warum die Zuläng-lichkeit allgemeinen Wettbewerbsrechts nun abermalsbei der durch § 3 Nr. 10 determinierten Frage nachdem „Ob“ von Regulierung geprüft werden soll.Unabhängig von der grundsätzlichen Frage, obbeim „Ob“ von Regulierung überhaupt auf nicht-funktionsfähigen Wettbewerb abgestellt werdensollte, regen wir daher an, § 3 Nr. 10 in die Fassungaus dem Referentenentwurf zurück zu führen:„...ist „funktionsfähiger Wettbewerb“ ein Wettbe-werb, der bestimmte Funktionen – Marktmacht-kontrolle, produktive und dynamische Effizienz –


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erfüllt und dabei so strukturell abgesichert ist, dasser auch nach Rückführung der wettbewerbsgestal-tenden Regulierung fort besteht...“Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum RegEebenfalls Nachbesserungsbedarf in Hinblick auf denBegriff des „funktionsfähigen Wettbewerbs“ geäußertund die Bundesregierung gebeten, den Begriff neu zudefinieren (Ziff. 7 BR-Drs. 755/03).Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung zu-gesagt, das Anliegen des Bundesrats zu prüfen (Ziff. 7BT-Drs. 15/2345).Zudem ist die bisherige Definition des Begriffs „öf-fentliches Telefonnetz“ in § 3 Nr. 16 unzureichend.Gemäß § 67 Abs. 1 überträgt der Bund das Recht zurunentgeltlichen Benutzung der Verkehrswege für dieöffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikati-onslinien an die „Betreiber öffentlicher Telekommu-nikationsnetze“. Wegen des Wegfalls der Lizenz-pflicht entfallen jedoch die Definitionen für die li-zenzpflichtigen Tätigkeiten des „Betreibens vonÜbertragungswegen“ bzw. „Betreibens von Telekom-munikationsnetzen“.Wegen des Zwecks des TKG, den Auf- und Ausbaualternativer Telekommunikationsnetze zu ermögli-chen, muss die Neuordnung der Begriffsbestimmun-gen in § 3 daher auch diejenigen Telekommunikati-ons-Infrastrukturbetreiber erfassen, deren Netze denEndnutzern erst über Dritte zur Verfügung stehen.

§ 3 Nr. 16 sollte deshalb wie folgt ergänzt werden:„... ist „öffentliches Telefonnetz“ ein Tele-kommunikationsnetz, das unmittelbar oder überDritte zur Bereitstellung des öffentlich zu-gänglichen Telefondienstes genutzt wird und ...“.Die Begriffsdefinition für „Teilnehmer“ in § 3 Nr. 20ist zu eng gefasst, da Gesamthandsgemeinschaftenund (teil-)rechtsfähige Personenhandelsgesellschaftenweder als natürliche noch juristische Person zu klassi-fizieren sind und deshalb – wohl unbeabsichtigterwei-se – bisher nicht unter den Teilnehmerbegriff fallen.

§ 3 Nr. 20 sollte deshalb wie folgt geändert werden:„...ist Teilnehmer jede natürliche Person, Ge-samthandsgemeinschaft, sonstige (teil-) rechtsfähi-ge Personenhandelsgesellschaft oder juristischePerson, die mit einem Anbieter von Telekommuni-kationsdiensten...“.Die Begriffsdefinition für „Teilnehmeranschluss“ in§ 3 Nr. 21 greift zu kurz, da der Netzabschlusspunkthäufig nicht „in den Räumlichkeiten des Teilneh-mers“, sondern in Räumlichkeiten eines Dritten (z.B.Vermieter) liegt.Um Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen, sollte § 3Nr. 21 wie folgt gefasst werden:„...ist Teilnehmeranschluss die physische Verbin-dung, mit dem der Netzabschlusspunkt an denHauptverteilerknoten...verbunden wird“.In § 3 Nr. 23 werden „telefonnahe Dienste“ als Dien-ste definiert, die keinen räumlich und zeitlich trennba-ren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die In-haltsleistung noch während der Telefonverbindung er-füllt wird.

Zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten sollteklarstellungshalber darauf hingewiesen werden,dass auch Internet-Content ein telefonnaher Dienstist, sofern die definierten Voraussetzungen vorlie-gen.Ähnlich hat sich der Bundesrat in seiner Stellungnah-me zum RegE geäußert: So hat er eine Prüfbitte an dieBundesregierung formuliert, im Gesetzgebungsverfah-ren sicherzustellen, dass durch die Wortwahl „telefon-nah“ und „Telefonverbindung“ über das Internet er-folgende Dienste (insbesondere Dialer, Zugangsdien-ste) nicht ausgeschlossen werden (Ziff. 4 BR-Drs.755/03).§ 7§ 7 verpflichtet Unternehmen, die öffentliche Tele-kommunikationsnetze betreiben oder öffentlich zu-gängliche Telekommunikationsdienste anbieten undauf anderen Märkten als der Telekommunikation be-sondere oder ausschließliche Rechte besitzen, die Tä-tigkeiten im Zusammenhang mit der Bereitstellungvon öffentlichen Telekommunikationsnetzen und –diensten strukturell auszugliedern.Damit sind die Transparenzanforderungen aus Art.13Abs. 1 Unterabsatz 1 Rahmen-RL nicht hinreichendumgesetzt, da dort vorgeschrieben ist, dass derartigeUnternehmen sowohl zur getrennten Buchführung alsauch zur strukturellen Ausgliederung verpflichtet wer-den können, und dass von diesen Verpflichtungen beieinem Jahresumsatz von weniger als 50 Mio. Euro ab-gesehen werden kann. Der Gesetzgeber muss damitauch die milderen Verpflichtungsmöglichkeiten inErwägung ziehen, um etwaige Marktmachtübertra-gungen von anderen Sektoren als der Telekommuni-kation zu verhindern.§ 7 sollte daher vollständig umgesetzt werden.Der Bundesrat hat sich in seiner Stellungnahme zumRegE ebenfalls für eine Erweiterung der Vorschriftauf die getrennte Buchführung ausgesprochen und da-bei insbesondere auf die vollständige Umsetzung derEU-Richtlinien hingewiesen (Ziff. 6 BR-Drs. 755/03).Die Bundesregierung hat diesem Vorschlag des Bun-desrats in ihrer Gegenäußerung nach Prüfung zuge-stimmt (Ziff. 6 BT-Drs. 15/2345).

Teil 2 – MarktregulierungAbschnitt 1 – Verfahren der Marktregulierung§§ 9-11Als Grundsatz schreibt § 9 Abs. 1 fest, dass derMarktregulierung nach den Vorschriften des ZweitenTeils Märkte unterliegen, auf denen kein funktionsfä-higer Wettbewerb im Sinne des § 10 besteht, und fürdie eine Marktanalyse nach § 11 ergeben hat, dasskein wirksamer Wettbewerb vorliegt.Der in Bezug genommene § 10 betrifft die „Marktde-finition“ und sieht in § 10 Abs. 2 Satz 1 vor, dass füreine Regulierung nach dem Zweiten Teil Märkte inBetracht kommen, auf denen kein funktionsfähigerWettbewerb herrscht.Bei dieser Systematik ist weiterhin fraglich, warumder erste Prüfungsschritt („Funktionsfähigkeit“) eineFrage der Marktabgrenzung sein soll.


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Sowohl nach den Grundsätzen besonderen Kartell-rechts, i.e. sektorspezifischer Regulierung, als auchnach allgemeinen kartellrechtlichen Grundsätzen wirdein Markt im wesentlichen nach Substitutionsmög-lichkeiten für ein Produkt oder einen Dienst abge-grenzt.Eine Abgrenzung nach Funktionsfähigkeit wäre hin-gegen nicht nur systemwidrig, sondern auch politi-schen Einflussnahmemöglichkeiten extrem zugäng-lich, da beispielsweise durch Weisungen Märkte der-gestalt abgegrenzt werden könnten, dass deren Funk-tionsfähigkeit behauptet werden und eine Marktregu-lierung damit gänzlich entfallen kann.Die Überprüfung der Funktionsfähigkeit eines Mark-tes ist daher allenfalls eine Frage der Marktanalyseund müsste systematisch in § 11 eingepasst werden.§ 11 Abs. 1 Satz 1 lässt eine solche systematische Be-reinigung jedoch nicht zu, da dort vorgesehen ist, dassdie Regulierungsbehörde „im Rahmen der Festlegungder nach § 10 für eine Regulierung nach dem ZweitenTeil in Betracht kommenden Märkte“ prüfen soll, obauf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerbherrscht.Damit wird auch hier das Marktdefinitions- mit demMarktanalyseverfahren vermischt, so dass auch hierdie oben beschriebene Gefahr politischer Einfluss-nahme gegeben ist.Zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten ist esdaher erforderlich, dass die Systematik der §§ 9-11redaktionell klar gestellt wird.Dabei sollte beachtet werden, dass die europarechtlichvorgegebenen und auch der allgemeinen Kartellrechts-systematik entsprechenden (internen) Arbeitsschritteder RegTP (Marktabgrenzung, Marktanalyse und ge-gebenenfalls Auferlegung bestimmter Verpflichtun-gen) gesetzlich klar voneinander abgegrenzt werden.Es erscheint jedoch problematisch, dass für eineMarktregulierung nur solche Märkte in Betrachtkommen sollen, auf denen kein funktionsfähigerWettbewerb herrscht (§ 8 Abs. 2 Satz 1).Zunächst ergeben sich Bedenken gegen den Begriffder „Funktionsfähigkeit“ als Tatbestandsvorausset-zung und damit wesentliche Eintrittsschwelle für Re-gulierung.So wird aus den Reihen der Monopolkommission zubedenken gegeben, dass das Konzept des funktionsfä-higen Wettbewerbs „nicht wohl definiert“ ist und„insbesondere für eine Sachverhaltssubsumtion im ju-ristischen Sinn kaum in Betracht kommt“. Gleichwohlwird jedoch befürwortet, dass der Regulierungsbehör-de bei der Beurteilung der Funktionsfähigkeit desWettbewerbs gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 ein Beurtei-lungsspielraum eingeräumt wird, durch den lediglichdie formalen Aspekte der Einschätzung, ob auf einemMarkt funktionsfähiger Wettbewerb herrscht, der ge-richtlichen Kontrolle unterstehen sollen (Stellung-nahme von Prof. Hellwig, dem Vorsitzenden der Mo-nopolkommission, zum Referentenentwurf, S.8).Dem ist insofern beizupflichten, als die mit einer voll-ständigen gerichtlichen Überprüfbarkeit der Funkti-onsfähigkeitseinschätzung der Regulierungsbehördejahrelange Verzögerungen entstehen würden, die auf-

grund der exponierten Stelle des Funktionsfähigkeits-begriffs sämtliche Regulierung aushebeln und einevollständige Remonopolisierung beinahe sämtlicherTelekommunikationsmärkte mit sich bringen würde.Dessen unbeachtet bleibt auch europarechtlich frag-würdig, ob bei der Frage des „Ob“ von Marktregulie-rung auf den Begriff „Funktionsfähigkeit“ abgestelltwerden kann.Hier sei auf die Vorgaben des EU-Rechtsrahmensverwiesen, wonach Unternehmen mit beträchtlicherMarktmacht gemäß Art.16 Abs. 4 Rahmen-RL geeig-nete regulatorische Verpflichtungen immer dann auf-erlegt werden sollen, wenn die Regulierungsbehördefeststellt, dass auf einem relevanten Markt kein wirk-samer Wettbewerb herrscht.Bei der Auswahl der geeigneten Verpflichtung hat derRegulierer dabei beispielsweise die Möglichkeit, beider Auferlegung einer Verpflichtung den Wettbewerbauf Endkundenebene zu berücksichtigen. Unter Be-achtung des Richtlinienwortlauts („kein wirksamerWettbewerb“) erscheint es allerdings fraglich, ob aufTatbestandsseite zusätzlich die Funktionsfähigkeit ei-nes Marktes überprüft werden kann. In diesem Fallbestünde nämlich die Gefahr, dass die im Re-gierungsentwurf enthaltene deutliche Absenkung derRegulierungsintensität im Festnetzmarkt gänzlich aus-gehebelt werden kann.Derartige grundsätzliche Bedenken werden auch ausden Reihen der Monopolkommission geteilt, wennzwar ein zwangsweises Anknüpfen von Regulierungan nicht-wirksamen Wettbewerb grundsätzlich in Fra-ge gestellt, gleichwohl aber vorgeschlagen wird, sichbei marktbeherrschenden Stellungen, die keine inten-sive Regulierung rechtfertigen, beim „Wie“ der Regu-lierung beispielsweise auf bloße Transparenzerforder-nisse zu beschränken, um einen frontalen Konflikt mitder Europäischen Kommission und damit einherge-hende jahrelange Rechtsunsicherheiten zu vermeiden(Stellungnahme von Prof. Hellwig, dem Vorsitzendender Monopolkommission, zum Referentenentwurf,S.6f).Auch nach Auffassung der Regulierungsbehörde sollte„eine derart interpretierbare vom Richtlinientext ab-weichende Begriffsverwendung ... vermieden “ und„im Interesse der Klarheit und Rechtssicherheit ... dieEingriffsschwelle für Regulierungsmaßnahmen ein-deutig im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht fest-gelegt“ werden (Stellungnahme der Regulierungsbe-hörde zum Referentenentwurf, S.7).Schließlich stellt auch der Gesetzgeber selbst dieVerwendung des Begriffs „funktionsfähiger Wettbe-werb“ als Tatbestandsmerkmal in Frage, in dem er inder Begründung zu dessen Definition in § 3 Nr. 10fest stellt, dass nicht verkannt wird, „dass es eineleicht fassbare, allgemeingültige Definition dessen,was unter Wettbewerb bzw. funktionsfähigem Wett-bewerb zu verstehen ist, nicht gibt“.Zur Vermeidung eines Umsetzungsdefizits solltedaher in Abstimmung mit dem europäischen Rah-mengesetzgeber überprüft werden, ob das Zusam-menspiel des Begriffs „Funktionsfähigkeit“ mit denin der „Empfehlung“ genannten Kriterien als An-knüpfungspunkt für das „Ob“ etwaiger Regulie-rungsmaßnahmen dienen kann.


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Ist dies der Fall, muss der Regulierungsbehördezwingend ein gesetzlich eindeutig gefasster unddamit gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarerSpielraum bei der Beurteilung der Funktionsfä-higkeit von Märkten eingeräumt werden.

Ein solcher Beurteilungsspielraum wäre auf Grunddes selbst dann noch bestehenden hohen Rechts-schutzniveaus in Deutschland und der zusätzlichenKontrollmöglichkeiten über die in § 10 vorgesehe-nen Konsultations- und Konsolidierungsverfahrenrechtlich unbedenklich, so dass eine Aushöhlungder verfassungsrechtlich verbürgten Rechtsschutz-garantie – von politischen Einflussnahmemöglich-keiten zu Gunsten des ehemaligen Staatsmonopoli-sten einmal abgesehen – für keinen Marktbeteilig-ten zu befürchten wäre.

Zur Erhöhung der Planungssicherheit für alleMarktbeteiligten sollte in § 11 Abs. 1 Satz 1 fernereine Frist (beispielsweise 4 Monate) eingeführtwerden, innerhalb der die Regulierungsbehörde imEinvernehmen mit dem Bundeskartellamt das Be-stehen wirksamen Wettbewerbs ermitteln muss.

§ 11 Abs. 1 Satz 3 gibt vor, dass ein Unternehmen alsUnternehmen mit beträchtlicher Marktmacht einzustu-fen ist, wenn es entweder allein oder gemeinsam mitanderen eine der Beherrschung gleichkommendeStellung inne hat, die es ihm gestattet, sich in be-trächtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbernund Endnutzern zu verhalten. Bei der Prüfung, ob einUnternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt,berücksichtigt die Regulierungsbehörde gemäß § 11Abs. 1 Satz 4 dabei weitestgehend die entsprechendenEU-Leitlinien.

In der Begründung hierzu wird Nr. 75 Satz 5 dieserLeitlinien unvollständig zitiert, indem fest gestelltwird, dass „eine beträchtliche Marktmacht in der Re-gel erst bei einem Marktanteil von über 40 Prozentgegeben“ ist. In den Leitlinien heißt es an der entspre-chenden Stelle jedoch, dass „die Kommission dieSchwelle für eine beherrschende Stellung in der Regelerst ab einem Marktanteil von über 40% angesetzt“hat, „obwohl sie in einigen Fällen auch bei einemniedrigeren Marktanteil eine beherrschende Stellungannehmen kann, da eine Marktbeherrschung manch-mal auch ohne einen hohen Marktanteil vorliegt“, ins-besondere wenn der Marktanteilsabstand zwischenpotentiellem Marktbeherrscher und dessen Konkur-renten sehr groß ist (Fußnote 77 Leitlinien).

Nr. 75 Satz 5 Leitlinien sollte daher allenfalls voll-ständig zitiert werden.

In Anlehnung an die Systematik im TKG, in An-lehnung an § 19 GWB und zur Gewährleistung ei-ner gewissen Rechts- und Planungssicherheit füralle Marktbeteiligten wäre es allerdings besser,wenn bestimmte Marktanteile als Vermutung fürbeträchtliche Marktmacht nebst weiterer gewichte-ter Kriterien, die eine solche Marktmacht indizie-ren, ins Gesetz aufgenommen würden.§ 13Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 gilt das Konsultations- undKonsolidierungsverfahren nach § 12 „soweit“ die Re-gulierungsbehörde eine Regulierungsverfügung nach

§§ 19, 28, 37, 38 oder 39 Abs. 1 auferlegt, ändert, bei-behält oder widerruft.Entsprechend der Vorgabe aus Art.16 Abs. 4 Rahmen-RL sieht § 9 Abs. 2 jedoch vor, dass dem Marktbe-herrscher durch die Regulierungsbehörde Maßnahmennach dem Zweiten Teil auferlegt werden müssen, sodass der Regulierungsbehörde kein Entschließungser-messen, sondern nur ein Auswahlermessen hinsicht-lich einer geeigneten Verpflichtung zukommt.Um Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen, sollte diemissverständliche „Soweit“-Klausel deshalb ersetztwerden:„Das Verfahren nach § 10 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4gilt entsprechend, wenn die Regulierungsbehördeauf Grund einer Marktanalyse nach § 11 Ver-pflichtungen nach den §§ 19, 28, 37, 38 oder 39Abs. 1 auferlegt, ändert, beibehält oder widerruft(Regulierungsverfügung), sofern diese MaßnahmeAuswirkung auf den Handel zwischen den Mit-gliedsstaaten hat.“

§ 14Nach § 14 sind Regulierungsverfügungen immer dannzu überprüfen, wenn sich eine Änderung der Marktge-gebenheiten ergibt oder die entsprechende „Empfeh-lung“ der Europäischen Kommission aktualisiert wird.Ausweislich der Begründung zu § 12 sind auch neuentstehende Märkte grundsätzlich zunächst einerMarktanalyse durch die Regulierungsbehörde zu un-terziehen. Bei der Prüfung, ob diese Märkte sektorspe-zifisch zu regulieren sind, soll die Regulierungsbehör-de nach der Gesetzesbegründung jedoch besondersstrenge Maßstäbe anlegen, um die Wettbewerbsbe-dingungen auf dem neuen Markt nicht unverhältnis-mäßig stark zu beeinflussen. Hält sie eine sektorspezi-fische Regulierung für erforderlich, soll sie dies be-sonders begründen.Eine solche Begründungspflicht ist jedoch dann nichtakzeptabel, wenn es sich um neu entstehende Märktehandelt, in die der ehemalige Staatsmonopolist seine,teilweise noch quasi-monopolistische Marktmacht(z.B. im Teilnehmeranschlussbereich) unter Rückgriffauf Infrastrukturen überträgt, die in wesentlichem Um-fang unter dem Schutz eines Monopols aufgebautwurden.Programmatisch sieht der europäische Rechtsrahmenin Erwägungsgrund 27 Rahmenrichtlinie hierzu vor,dass in den „Leitlinien der Kommission zur Markt-analyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht...“auch die Frage neu entstehender Märkte zu behandelnist, auf denen der Marktführer über einen beträchtli-chen Marktanteil verfügen dürfte, ohne dass ihm je-doch unangemessene Verpflichtungen auferlegt wer-den sollten. In Erwägungsgrund 15 der „Empfehlung“heißt es ebenfalls lediglich, dass neue oder sich ab-zeichnende Märkte grundsätzlich nicht für eine Vorab-regulierung in Betracht kommen.Dass neu entstehende Märkte in keinem Fall reguliertwerden sollen, ist damit nicht gefordert.In Nr. 32 der Leitlinien heißt es demzufolge auch,dass „eine verfrühte ex ante Regulierung die Wettbe-werbsbedingungen auf dem neu entstehenden Marktunverhältnismäßig stark beeinflussen könnte. Gleich-


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zeitig sollte jedoch auf solchen neu entstehendenMärkten ein Wettbewerbsausschluss durch das füh-rende Unternehmen verhindert werden“.Die letztere, für den Wettbewerb bedeutsamere Forde-rung, Wettbewerbsausschlüsse durch ehemaligeStaatsmonopolisten zu verhindern, ist in der Gesetzes-begründung nicht aufgenommen worden. Dies ist je-doch zwingend erforderlich, da bei neuen Märkten da-nach differenziert werden muss, ob der Markteintrittvon Vorleistungen des Marktbeherrschers zwingendabhängig ist. Ist eine solche Abhängigkeit gegeben,droht ohne eine frühzeitige Regulierung des ehemali-gen Staatsmonopolisten ein Wettbewerbsausschlussdurch das führende Unternehmen und eine (Re-) Mo-nopolisierung des Marktes.Als negatives Paradebeispiel sei hier nur die Verein-nahmung des deutschen ADSL-Marktes durch denehemaligen Staatsmonopolisten genannt, der seinemonopolähnliche Marktmacht im Ortsnetzbereich un-ter anderem deshalb auf den ADSL-Markt übertragenkonnte, da Wettbewerbern die zeit- und preisgerechteBereitstellung von entbündelter Teilnehmeranschluss-leitung, Bitstromzugang, Line Sharing etc. vorenthal-ten wurde. Dies wäre mit einer entsprechenden Regu-lierung – von dem ordnungspolitischen Fehlverhaltendes deutschen Regulierers in dieser Sache einmal ab-gesehen - zu vermeiden gewesen.Nach alledem ist der letzte Satz der Begründung zu§ 14 entweder zu streichen oder beispielsweise wiefolgt zu modifizieren:„Bei der Prüfung ... hat die Regulierungsbehördezu berücksichtigen, ob eine sektorspezifische Re-gulierung die Wettbewerbsbedingungen auf einemneu entstehenden Markt unverhältnismäßig starkbeeinflusst, und ob ohne eine solche sektorspezifi-sche Regulierung ein Wettbewerbsausschlussdurch den ehemaligen Staatsmonopolisten droht.“

Abschnitt 2 - Zugangsregulierung§ 18

Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 kann die Regulierungsbe-hörde Nicht-Marktbeherrscher, die den Zugang zuEndnutzern kontrollieren, zur Netzzusammenschal-tung verpflichten, soweit dies erforderlich ist, um dieKommunikation der Nutzer und die Bereitstellung vonDiensten sowie deren Interoperabilität zu gewährlei-sten. Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 kann sie diesen Betrei-bern darüber hinaus weitere Verpflichtungen auferle-gen, soweit dies zur Gewährleistung des End-zu-End-Verbunds von Diensten erforderlich ist.

In Absatz 3 der Begründung zu § 18 wird hierzuausgeführt, dass „weitere Verpflichtungen“ in diesemSinn „noch weitere Zugangsverpflichtungen (aus demKatalog des §19)“ sein sollen.

Diese Verpflichtungsmöglichkeiten werden jedochweder im Gesetzestext noch in der Geset-zesbegründung abschließend konkretisiert.

In Zusammenschau mit § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 unddessen Begründung ist damit zu befürchten, dass derehemalige Staatsmonopolist weitest möglich nur nach§ 18 reguliert werden soll.

So wird in Absatz 1 Satz 2 der Begründung zu § 18ausgeführt, dass „§ 18 eine Sondervorschrift für Un-ternehmen, die den Zugang zu Endnutzern kontrollie-ren, also für sogenannte Teilnehmernetzbetreiber“ ist.Dies ist unzweifelhaft auch der ehemalige Staatsmo-nopolist.Für die Regulierung von dessen Entgelten würdeder Anwendungsvorrang von § 18 jedoch bedeu-ten, dass Entgelte selbst für „wesentliche“ Zu-gangsleistungen gemäß §§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7,18, 28 Abs. 4 nur noch ex post reguliert würden,wenn der ehemalige Staatsmonopolist – bei regu-lierungsindiziertem Wettbewerb denkbarerweise -auf einem Markt für Endkundenleistungen nichtmehr über beträchtliche Marktmacht verfügt.Damit wäre die vom Gesetzgeber proklamierte Geset-zessystematik, wonach die ex ante (Entgelt-) Regulie-rung für „wesentliche“ Zugangsleistungen des ehema-ligen Staatsmonopolisten beibehalten werden soll,vollkommen zerstört.§ 18 und dessen Begründung ist jedoch auch aus ei-nem weiteren Grund ordnungspolitisch verfehlt.Als Beispiele für die „weiteren Zugangsverpflichtun-gen (aus dem Katalog des § 19)“ werden nämlich dieAbrechnung für Leistungen nach § 71 Abs. 2 Nr. 3und 4 (hier muss es wohl § 76 Abs. 2 Nr. 3 und 4 hei-ßen) und für telefonnahe Dienste genannt. Ferner wirddort ausgeführt, dass auch Fakturierungsleistungen,die Entgegennahme oder der Einzug von Zahlungensowie gegebenenfalls auch das Mahnverfahren dabeipotentiell zum Bereich der Abrechnungen gehörensollen.Dem gegenüber wird in der Begründung zu § 19 be-züglich einer möglichen Fakturierungsverpflichtungdes Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht(§ 19 Abs. 2 Nr. 7) darauf hingewiesen, dass diese„ausdrücklich nur die Fakturierung“ meint, und dassder RegTP die Prüfung obliegt, „ob darüber hinausauch andere Leistungen im Bereich der Abrechnung,etwa das Inkasso der jeweiligen Entgelte oder dieMahnung eine wesentliche Leistung im Sinne von Ab-satz 1 darstellen“ und dem Unternehmen mit beträcht-licher Marktmacht demnach auferlegt werden können.Aus diesen Ausführungen kann zum einen geschlos-sen werden, dass die Verpflichtung von Unternehmenohne beträchtliche Marktmacht grundsätzlich untereinfacheren Voraussetzungen möglich und umfang-mäßig weiter gehen soll, als die des ehemaligenStaatsmonopolisten.Zum anderen würde bei Beibehaltung dieser Ausfüh-rungen auch die Auferlegung einiger Verpflichtungenzu Lasten nicht-marktbeherrschender Unternehmenintendiert, die sie nicht erfüllen können. Hier sei nurerwähnt, dass es im Mobilfunkbereich kein Offline-Billing für telefonnahe Dienste gibt, und dass im Fest-netzbereich eine gesicherte Abrechenbarkeit für offli-ne abgerechnete telefonnahe Dienste ebenfalls nochnicht sicher gestellt ist.Nach alledem muss der ehemalige Staatsmonopo-list, dessen Netz im wesentlichen unter dem Schutzeines staatlichen Monopols und unter Verwendungöffentlicher Mittel entstanden ist und das deswegeneinen intensiven sozialen Bezug aufweist, wieder


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primär und über § 19 in Anspruch genommenwerden.Dazu muss die gesamte Systematik in § 18 und § 19sowie in den zugehörigen Begründungen entspre-chend der obigen und der zu § 19 folgenden Über-legungen grundlegend überarbeitet werden. EineInanspruchnahme des ehemaligen Staatsmonopoli-sten über § 18 ist ordnungspolitisch keinesfallshinnehmbar.Dem entsprechend müssen auch die Ausführungenzum erweiterten Umfang von Fakturierungs- undMahnungsverpflichtungen von der Begründung zu§ 18 in die gesetzliche Regelung in § 19 oder in dieentsprechende Begründungspassage zu § 19 über-führt werden.§ 19§ 19 Abs. 1Gemäß § 19 Abs. 1 „kann“ die Regulierungsbehördenach Durchführung eines Abwägungsprozesses unterBerücksichtigung der in § 19 Abs. 1 Satz 2 aufge-führten Kriterien den Marktbeherrscher auf Antragoder von Amts wegen verpflichten, anderen Unter-nehmen Zugang zum eigenen Telekommunikations-netz zu gewähren.Es erscheint bereits äußerst fraglich, ob ein Ermessender Regulierungsbehörde hinsichtlich des „Ob“ einerZugangsverpflichtung nach Durchführung des Abwä-gungsprozesses mit deutschem Verfassungsrecht ver-einbar ist.§ 19 Abs. 1 Satz 1 sollte deshalb folgendermaßenmodifiziert werden:Auf Antrag oder von Amts wegen soll die Regulie-rungsbehörde Betreiber öffentlicher Telekommu-nikationsnetze, die über beträchtliche Marktmachtverfügen, verpflichten...“In § 19 Abs. 1 Satz 1 ist bisher zudem vorgesehen,dass die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicherTelekommunikationsnetze mit beträchtlicher Markt-macht Zugangsverpflichtungen nur dann auferlegenkönnen soll, „insbesondere wenn andernfalls die Ent-wicklung eines funktionsfähigen Wettbewerbs aufdem nachgelagerten Endnutzermarkt behindert wür-de“.Die tatbestandliche Anknüpfung von Regulierungsent-scheidungen an nicht-bestehendem funktionsfähigemWettbewerb ist wie bei der Verwendung in § 10Abs. 2 Satz 1 kritisch zu bewerten. Bei der hiesigenVerwendung wird aus den Reihen der Monopolkom-mission jedoch zu bedenken gegeben, dass die Pro-gnoseentscheidung der Regulierungsbehörde, ob funk-tionsfähiger Wettbewerb auf dem nachgelagertenEndnutzermarkt auch ohne eine Zugangsverpflichtunghergestellt werden kann, in § 19 Abs. 1 Satz 1 nichtals Beurteilungsspielraum ausgestaltet und damit vollgerichtlich überprüfbar sein soll. Die damit absehba-ren jahrelangen gerichtlichen Auseinandersetzungenüber das bloße „Ob“ einer Zugangsverpflichtung wür-den deshalb „das Regime der Zugangsregulierung ins-gesamt in Frage“ stellen. Der Gesetzgeber müsse des-halb wissen, „dass Beeinträchtigungen der Funktions-fähigkeit der Zugangsregulierung ein erhebliches Ri-siko der Rückkehr zum Monopol in sich bergen“

(Stellungnahme von Prof. Hellwig, dem Vorsitzendender Monopolkommission, zum Referentenentwurf,S.11).Die Auferlegung von Zugangsverpflichtungen nach§ 19 kann daher nur an die Prüfung, ob „anderen-falls die Entwicklung eines funktionsfähigen Wett-bewerbs auf dem nachgelagerten Endnutzermarktbehindert würde“ geknüpft werden, wenn der Re-gulierungsbehörde – wie in § 10 - auch hier ein ge-setzlich eindeutig gefasster und gerichtlich dannnur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungs-spielraum eingeräumt wird.

Zu den einzelnen Abwägungskriterien in § 19Abs. 1 Satz 2:§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 gibt vor, dass bei der Prü-fung, ob die Auferlegung einer Zugangsverpflichtunggerechtfertigt ist, die verfügbaren Kapazitäten berück-sichtigt werden sollen. In der Begründung wird dazuausgeführt, dass jedoch auch eine Verpflichtung zumKapazitätsausbau auferlegt werden kann, wenn derNachfrager das damit einhergehende Zusatzrisiko trägtund die Investitionsrisiken in vollem Umfang über-nimmt.Hier ist klar zu stellen, dass eine derartige Risiko-verteilung nur dann billig und gerecht ist, wennder Zugangsverpflichtete die ausgebauten Kapazi-täten nicht für sich nutzt. Ansonsten muss er ko-stenmäßig beteiligt werden.In § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ist vorgesehen, dass beider Prüfung, ob die Auferlegung einer Zu-gangsverpflichtung gerechtfertigt ist, auch die An-fangsinvestitionen des Einrichtungseigentümers unterBerücksichtigung der Investitionsrisiken einzubezie-hen sind. Hier sollte klargestellt werden, dass Investi-tionen vor der Liberalisierung der Telekommunikati-onsmärkte in wesentlichen Teilen aus staatlichenMitteln finanziert waren und etwaige Investitionsrisi-ken aus dieser Zeit im Rahmen von Abwägungsent-scheidungen nicht mehr berücksichtigungsfähig sind.§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 sollte daher folgenderma-ßen gefasst werden: „...die Anfangsinvestitionendes Eigentümers der Einrichtung unter Berück-sichtigung der Investitionsrisiken; zu Monopolzei-ten eingegangene Investitionsrisiken sind nicht be-rücksichtigungsfähig“.Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ist nunmehr vorgese-hen, dass bei der Prüfung, ob die Auferlegung einerZugangsverpflichtung gerechtfertigt ist, auch berück-sichtigt werden soll, ob bereits auferlegte Verpflich-tungen nach dem zweiten Teil des neuen TKG oderfreiwillige Angebote am Markt zur Sicherstellung derin § 2 Abs. 2 genannten Regulierungsziele ausreichen.In der Begründung wird zu den „bereits auferlegtenVerpflichtungen nach dem zweiten Teil“ vorgegeben,„dass die RegTP vor Auferlegung einer bestimmtenMaßnahme jeweils zu prüfen hat, ob nicht andere be-reits auferlegte Verpflichtungen nach dem ZweitenTeil, insbesondere nach § 18 ... in hinreichender Wei-se zur Zielerreichung ausreichen“.Wie bereits in der Kommentierung zu § 18 bzw. des-sen Begründung angeführt (siehe dort), lässt diese Re-gelung einerseits befürchten, dass der ehemalige


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Staatsmonopolist in nicht absehbarem Umfang selbstfür „wesentliche“ Zugangsleistungen gemäß §§ 19Abs. 1 Satz 2 Nr. 7, 18, 28 Abs. 4 nicht mehr ex anteentgeltreguliert wird, wodurch das gesamte gesetzge-berisch ursprünglich intendierte Regulierungskonzeptzerstört wäre.Andererseits besteht die Gefahr, dass alternative Teil-nehmernetzbetreiber aufgrund ihrer Kontrolle überden Endnutzerzugang gemäß § 18 vorrangig undstrenger reguliert werden als der ehemalige Staatsmo-nopolist nach § 19. § 18 erfasst jedoch ausschließlichden Fall, dass ein Betreiber nur aufgrund seiner Ei-genschaft als Teilnehmernetzbetreiber reguliert wer-den kann und ist kein „Auffangtatbestand“ für denehemaligen Staatsmonopolisten.„Freiwillige Angebote am Markt“ sind im Rahmen derPrüfung nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ebenfalls nichtberücksichtigungsfähig, da diese seitens des ehemali-gen Staatsmonopolisten – wie bereits in der Vergan-genheit – strategisch zu unannehmbaren Bedingungengemacht und wieder zurückgezogen werden könnten,um eine Zugangsverpflichtung zu vermeiden.Dies gilt umso mehr, als die Regulierungsbehörde beiBeibehaltung dieses Abwägungskriteriums auch nichtbeurteilen könnte, ob ein „freiwilliges Angebot amMarkt“ den Markterfordernissen tatsächlich entspricht.Nach alledem ist § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 und des-sen Begründung dergestalt zu ändern, dass derehemalige Staatsmonopolist, dessen Netz im we-sentlichen unter dem Schutz eines staatlichen Mo-nopols und unter Verwendung öffentlicher Mittelentstanden ist und das deswegen einen intensivensozialen Bezug aufweist, primär und über § 19 inAnspruch genommen werden soll.Dazu muss die gesamte Systematik in § 18 und § 19Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 sowie den zugehörigen Begrün-dungen entsprechend der Überlegungen zu § 18und der obigen Überlegungen grundlegend über-arbeitet werden. (siehe hierzu auch Kommentie-rung zu § 18).Ungeachtet dieser und der Bedenken hinsichtlich dergrundsätzlichen Systematik des § 19 (siehe unten) istferner festzustellen, dass die Abwägungskriterien aus§ 19 Abs. 1 Satz 2 zwar im wesentlichen dem Katalogaus Art.12 Abs. 2 Zugangs-RL entsprechen. Es er-scheint allerdings äußerst fraglich, ob die bloße Über-nahme dieser Kriterien mit dem Bestimmtheitsgebotund weiteren verfassungsrechtlichen Vorgaben desdeutschen Rechts vereinbar ist, da eine Prognostizier-barkeit von Zugangsverpflichtungen nicht möglich ist.Aus den Reihen der Monopolkommission wird zudemzu bedenken gegeben, dass in wesentlichen Punktenunklar bleibt, was die aufgezählten Abwägungskriteri-en materiell und verfahrensrechtlich eigentlich be-deuten (Stellungnahme von Prof. Hellwig, dem Vor-sitzenden der Monopolkommission, zum Referenten-entwurf, S.12).Aus diesen Gründen ist die Einführung eines Korrek-tivs erforderlich, das Regulierungsentscheidungenzumindest ansatzweise vorhersehbar macht.Ein solches Korrektiv war im ArbE auch noch in § Z3Abs. 4 Nr. 10 vorgesehen, wonach die Regulierungs-behörde in ihrem Abwägungsprozess auch berück-

sichtigen musste, ob das Unternehmen mit beträchtli-cher Marktmacht bisher Verpflichtungen zur Zu-gangsgewährung hat, die im Interesse der Rechts- undInvestitionssicherheit im Telekommunikationsmarktvorerst beibehalten werden sollten. Die bereits obenkritisierte vermeintliche Nachfolgeregelung stellt in§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 dagegen auf „bereits aufer-legte Verpflichtungen nach dem Zweiten Teil“ desneuen TKG und „freiwillige Angebote am Markt“ ab,läuft zumindest in den ersten Regulierungsverfahrennach neuem Recht damit völlig leer und ist somit nichtausreichend.Es ist daher zwingend erforderlich, dass durch einzusätzliches Abwägungskriterium (wie in § Z3Abs. 4 Nr. 10 ArbE ) ein verfassungsrechtlich ak-zeptables Mindestmaß an Rechts- und Pla-nungssicherheit unterstützt wird.§ 19 Abs. 2In § 19 wurde abermals die Systematik der Zugangs-verpflichtungen umgestellt, so dass in § 19 Abs. 2nunmehr Verpflichtungen aufgezählt werden, welchedie Regulierungsbehörde auferlegen „kann“, währendsie die in § 19 Abs. 3 enumerierten Zugangsver-pflichtungen auferlegen „soll“.Dabei entsprechen die Tatbestände in § 19 Abs. 3Nr. 1 bis Nr. 4 („Soll-Katalog“) - bis auf die Be-schränkung von § 19 Abs. 3 Nr. 1 - Verpflichtungstat-beständen aus Art.12 Abs. 1 Zugangsrichtlinie.Jedoch entsprechen auch einige der in § 19 Abs. 2aufgezählten Verpflichtungsmöglichkeiten (z.B. §§ 19Abs. 2 Nr. 1, 19 Abs. 2 Nr. 2, 19 Abs. 2 Nr. 3) demKatalog aus Art.12 Abs. 1 Zugangsrichtlinie.Es könnte daher der Eindruck entstehen, dass trotzGleichordnung dieser Zugangsverpflichtungen imRichtlinienkatalog eine diversifizierende Umsetzungvorgenommen werden soll.Um ein etwaiges Umsetzungsdefizit zu vermeiden,fordern wir den Gesetzgeber daher auf, die Euro-päische Kommission bereits jetzt zur Richtlinien-konformität von § 19 zu befragen.

Zu den Verpflichtungstatbeständen im einzelnen:Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 „kann“ die Regulierungsbe-hörde marktbeherrschende Betreiber öffentlicher Te-lekommunikationsnetze nur noch verpflichten, Zu-gang zu bestimmten Netzkomponenten und / oder –einrichtungen zu gewähren.In einigen Märkten, die nach der EU-Empfehlung füreine Vorabregulierung in Frage kommen, ist zu er-warten, dass die durchzuführenden Marktanalysen zudem Ergebnis kommen werden, dass kein wirksamerWettbewerb herrscht. In einigen dieser Märkte werdenaufgrund der regulatorischen, insbesondere ökonomi-schen Rahmenbedingungen in Deutschland, auch derentbündelte Zugang zur Teilnehmeranschlussleitungund der gemeinsame Zugang dabei nicht zur Wettbe-werbsbelebung ausreichen.Es ist daher unverständlich, warum der Zugang zu be-stimmten Netzkomponenten und / oder -einrichtungenentgegen der europarechtlichen Vorgabe in Art.12Abs. 1 Satz 2 lit. a Zugangsrichtlinie und in Abände-rung von § 16 Abs. 2 Nr. 1 RefE vom - richtigerweise


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ebenfalls als „Soll“-Vorschrift aufzuerlegenden - ent-bündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss getrenntworden ist.Der Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und/ oder –einrichtungen sollte daher wieder in dennunmehrigen § 19 Abs. 3 Nr. 1 aufgenommen wer-den, der dann lautet: „Zugang zu bestimmtenNetzkomponenten und / oder –einrichtungen, ein-schließlich des vollständig entbündelten Zugangszum Teilnehmeranschluss sowie des gemeinsamenZugangs zum Teilnehmeranschluss (Bereitstellungdes Zugangs zum Teilnehmeranschluss oder zumTeilnetz in der Weise, dass die Nutzung des gesam-ten Frequenzspektrums der Doppelader-Metall-leitung ermöglicht wird) zu gewähren“.In der Gesetzesbegründung sollte hierbei Erwäh-nung finden, dass insbesondere bisher nicht ge-währte Zugangsansprüche, wie zum Beispiel Bit-stromzugang, unter diese Verpflichtung fallenkönnen, soweit sich diese in ein konsistentes Ent-geltkonzept einfügen.Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 2 „kann“ die Regulierungsbe-hörde den Marktbeherrscher nur noch verpflichten, be-reits gewährten Zugang zu Einrichtungen nicht nach-träglich zu verweigern. Es ist nicht ersichtlich, warumes der Regulierungsbehörde damit nur noch unter er-schwerten Voraussetzungen möglich sein soll, bereitsbestehende und damit in die Planungen sämtlicherMarktbeteiligten einbezogene Zugangsvereinbarungenund / oder -verpflichtungen nochmals auszusprechen.§ 19 Abs. 2 Nr. 2 muss daher in den „Soll“- Kata-log in § 19 Abs. 3 überführt werden.Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 3 „kann“ die Regulierungsbe-hörde zum Zwecke des Weitervertriebs im eigenenNamen und auf eigene Rechnung nur noch Zugang zubestimmten vom marktbeherrschenden Betreiber an-gebotenen Diensten gewähren, „wie sie Endnutzerngemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ange-boten werden“.Letztere Beschränkung ist in Art.12 Abs. 1 lit. d Zu-gangs-RL nicht vorgesehen und erscheint mehrerenUnternehmen aus dem Bereich der Service Provider,Mehrwertdiensteanbieter und der Verbindungsnetz-betreiber damit als europarechtswidrig.Nach Auffassung dieser Unternehmen sollte die Be-schränkung der Resale-Zugangsverpflichtung aufAGB-Dienste daher wieder gestrichen werden, so dassdie Zugangsverpflichtung aus § 19 Abs. 2 Nr. 3 wiefolgt lauten würde: „Zugang zu den vom Betreiber an-gebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen zugewähren, um Dritten den Weitervertrieb im eigenenNamen und auf eigene Rechnung zu ermöglichen“.Die Teilnehmernetzbetreiber halten die im Regie-rungsentwurf enthaltene Formulierung für richtlinien-konform, da sie lediglich eine Konkretisierung desRichtlinientextes darstelle, und wünschen ihre Beibe-haltung.Jedenfalls sollte zur Vermeidung von Rechtsstrei-tigkeiten in der Begründung zu § 19 Abs. 2 Nr. 3wieder möglichst klar umschrieben werden, welcheZugangsarten einer Resale-Verpflichtung, und wel-che dem Zugang zu bestimmten Netzkomponenten

und / oder –einrichtungen unterfallen. Dazu könn-ten Satz 3 und 4 der Begründung zu § 16 Abs. 3Satz 1 RefE wieder in die Begründung aufgenom-men werden:„§ 19 Abs. 2 Nr. 3 verlangt auf der einen Seite kei-nen vom nachfragenden Diensteanbieter zu lei-stenden Mehrwert; ausreichend sein kann also derbloße Wunsch nach Wiederverkauf der Leistun-gen. Auf der anderen Seite ist alles, was über rei-nen Wiederverkauf hinausgeht, unter Zugang zubestimmten Netzkomponenten und / oder –einrich-tungen zu fassen und nach den dort aufgestelltenGrundsätzen zu überprüfen.“Letztere Beschränkung ist in Art.12 Abs. 1 lit. d Zu-gangs-RL nicht vorgesehen.Auch hat der Gesetzgeber in dem – nunmehr grundlosentfallenen – Satz 3 der Begründung zum entspre-chenden § 16 Abs. 3 Nr. 1 RefE ausgeführt, dass füreinen Resale-Zugangsanspruch grundsätzlich bereitsder „bloße Wunsch nach Wiederverkauf der Leistun-gen“ ausreichend ist und eine Beschränkung aufAGB-Dienste daher nicht in Erwägung gezogen.Die Beschränkung der Resale-Zugangsverpflich-tung auf AGB-Dienste sollte daher wieder gestri-chen werden, so dass diese Zugangsverpflichtungwie folgt lauten würde: „Zugang zu den vom Be-treiber angebotenen Diensten zu Großhandelsbe-dingungen zu gewähren, um Dritten den Weiter-vertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rech-nung zu ermöglichen“.Der Bundesrat hat diese Forderung in seiner Stellung-nahme zum RegE vollumfänglich aufgegriffen undsich für die Aufhebung der Beschränkung von Resaleauf AGB-Produkte ausgesprochen (Ziff. 16 BR-Drs.755/03).Zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten sollte inder Begründung zu § 19 Abs. 2 Nr. 3 gleichzeitigwieder möglichst klar umschrieben werden, welcheZugangsarten einer Resale-Verpflichtung, undwelche dem Zugang zu bestimmten Netzkompo-nenten und / oder –einrichtungen unterfallen. Dazukönnten Satz 3 und 4 der Begründung zu § 16Abs. 3 Satz 1 RefE wieder in die Begründung auf-genommen werden:„§ 19 Abs. 2 Nr. 3 verlangt auf der einen Seite kei-nen vom nachfragenden Diensteanbieter zu lei-stenden Mehrwert; ausreichend sein kann also derbloße Wunsch nach Wiederverkauf der Leistun-gen. Auf der anderen Seite ist alles, was über rei-nen Wiederverkauf hinausgeht, unter Zugang zubestimmten Netzkomponenten und/oder -einrich-tungen zu fassen und nach den dort aufgestelltenGrundsätzen zu überprüfen.“In § 19 Abs. 2 Nr. 5 ist weiterhin vorgesehen, dass derZugang zu Systemen für die Betriebsunterstützungoder ähnlichen Softwaresystemen, die zur Gewährlei-stung eines chancengleichen Wettbewerbs bei der Be-reitstellung von Diensten notwendig sind, nur unterder schwerlich überprüfbaren und europarechtlichnicht vorgesehenen Einschränkung der „Sicherstellungder Effizienz bestehender Einrichtungen zu gewähren“ist.


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Damit ist zu befürchten, dass der für einen diskrimi-nierungsfreien Wettbewerb essentiell notwendige Zu-gang zu Softwaresystemen regelmäßig unterlaufenwerden wird.§ 19 Abs. 2 Nr. 5 ist daher der Vorgabe aus Art.12Abs. 1 lit.h Zugangs-RL anzugleichen und wie folgtzu formulieren:„...Zugang zu Systemen für die Betriebsunterstüt-zung oder ähnlichen Softwaresystemen zu gewäh-ren, die zur Gewährleistung eines chancengleichenWettbewerbs bei der Bereitstellung von Dienstenerforderlich sind“. Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 7 „kann“ die Regulierungsbe-hörde den marktbeherrschenden Betreiber eines öf-fentlichen Telekommunikationsnetzes auch nur nochverpflichten, „Zugang zu Dienstleistungen im Bereichder einheitlichen Rechnungsstellung zu Gunsten derEndnutzer sowie der ersten Entgegennahme oder demersten Einzug von Zahlungen für Telekommunikati-onsdienste, von Leistungen nach § 76 Abs. 2 Nr. 3und 4 und von telefonnahen Diensten zu gewähren“.In § 16 Abs. 2 Nr. 6 RefE wurde dem gegenüber nochvermutet, dass eine solche Verpflichtung zur Zu-gangsgewährung dem Marktbeherrscher aufzuerlegenist.Damit wurden die Voraussetzungen für die Auferle-gung einer Fakturierungsverpflichtung nicht nur ex-plizit verschärft. Ferner war dort ausdrücklich festge-schrieben, dass die Regulierungsbehörde neben derErst-Entgegennahme von Zahlungen überprüfen soll-te, „ob noch weitere Dienstleistungen dazu gehören“.Bereits diese Prüfmöglichkeit, ob noch weitereDienstleistungen zu dieser Zugangsleistung gehören,war nicht ausreichend und musste um das Mahnwesenfür die fakturierten Forderungen ergänzt werden. Dienunmehrige gänzliche Streichung der gesetzlich vor-gegebenen Prüfmöglichkeit ist erst recht nicht hin-nehmbar. Denn der Marktbeherrscher fakturiert,mahnt und inkassiert in Deutschland zwar Forderun-gen für die eigens erbrachten Dienste sowie die netz-eigenen telefonnahen Dienste. Ein entsprechendesVorprodukt wird den Wettbewerbsunternehmen je-doch nicht angeboten.

Durch diese künstliche Trennung von Rechnungsstel-lung und Mahnung werden jedoch nicht nur die Ver-braucher in Deutschland verwirrt und verärgert. Sieverstößt auch gegen wesentliche Vorschriften ausgeltendem TKG und Regierungsentwurf.

Aus einer Zusammenschau von §§ 19, 28 sowie derBegründung zu § 28 lässt sich ableiten, dass der Ge-setzgeber die nach § 19 auferlegte Verpflichtungengrundsätzlich als „wesentlich“ klassifizieren will. InAnwendung von § 33 TKG wurde eine solche We-sentlichkeit durch das Bundesverwaltungsgericht be-jaht, wenn zu einer Leistung des marktbeherrschendenUnternehmens aus wirtschaftlichen Gründen keinesinnvolle Alternative besteht und eine Telekommuni-kationsdienstleistung ohne Zugang zu dieser Leistungfolglich nicht mehr wirtschaftlich erbringbar wäre.Wie in verschiedensten Studien belegt, handelt es sichbei Mahnungen um wirtschaftlich nicht alternativ er-bringbare und damit wesentliche Leistungen.

Dies liegt beispielsweise daran, dass dem VerbraucherMahnungen von Wettbewerbsunternehmen über Teil-forderungen aus der Gesamtrechnung des Unterneh-mens mit beträchtlicher Marktmacht wegen der vomGesamtbetrag abweichenden Kleinstbeträge zumeistunverständlich sind und die angemahnten Beträgedeshalb häufig nicht bezahlt werden, zumal dem Ver-braucher die in Anspruch genommenen Call-by-Call-,Internet-, Auskunfts- und Mehrwert- Diensteanbieterbzw. deren Inkassofirmen namentlich teilweise eben-falls nicht bekannt sind.Dem Wettbewerbsunternehmen bleibt in solchen Fäl-len entweder die Möglichkeit, seine (Kleinst-) Forde-rungen in unwirtschaftlicher Weise gegenüber demVerbraucher weiter durchzusetzen und den mit vomRechnungsbetrag abweichenden Beträgen konfron-tierten Kunden häufig zu verlieren, oder die eigenenForderungen abzuschreiben.In beiden Konstellationen ist das Mahnwesen zum jet-zigen Zeitpunkt damit weiterhin als wirtschaftlichnicht ersetzbare und damit wesentliche Leistung so-wohl im Sinne von § 33 TKG als auch von § 19 einzu-stufen.Nach alledem muss die um die Mahnebene ergänz-te Fakturierungsverpflichtung daher wieder in den„Soll“-Katalog aus § 19 Abs. 3 aufgenommen wer-den, beispielsweise als folgender § 19 Abs. 3 Nr. 5:

„5. Zugang zu Dienstleistungen im Bereich dereinheitlichen Rechnungsstellung zu Gunsten derEndnutzer sowie der ersten Entgegennahme oderdem ersten Einzug von Zahlungen sowie derDurchführung des außergerichtlichen Mahnwesensin Form der ersten und zweiten schriftlichen Mah-nung für Telekommunikationsdienste, Leistungennach § 76 Abs. 2 Nr. 3 und 4 und für telefonnaheDienste zu gewähren.

Der Bundesrat hat diese Forderung in seiner Stellung-nahme zum RegE aufgegriffen und eine Formulierungvorgeschlagen, die eine einheitliche Rechnungsstel-lung zu Gunsten der Endnutzer, die erste Entgegen-nahme bzw. den ersten Zahlungseinzug sowie dieDurchführung des außergerichtlichen Mahnwesens inForm der ersten und zweiten schriftlichen Mahnunggewährleistet. Auch nach Auffassung des Bundesratsmüssen Fakturierung, Inkasso und Mahnung aus einerHand erfolgen, da es sich bei der Mahnung um einewirtschaftlich nicht alternativ erbringbare und somitum eine wesentliche Leistung handelt. Eine Trennungvon Fakturierung, Inkasso und Mahnung würde dieEntwicklung eines nachhaltigen Wettbewerbs gefähr-den, da sie das Risiko von Zahlungsausfällen aufWettbewerberseite wesentlich erhöht (Ziff. 18 BR-Drs. 755/03).

§ 19 Abs. 3§ 19 Abs. 3 enthält einen nochmals deutlich einge-schränkten Katalog von Zugangsverpflichtungen,welche die Regulierungsbehörde dem Marktbe-herrscher nach Absatz 1 auferlegen „soll“.Dem gegenüber enthielt die Vorgängervorschrift (§ 16Abs. 2 RefE) noch Tatbestände, bei denen vermutetwurde, dass die Voraussetzungen des im wesentlichenunverändert gebliebenen § 16 Abs. 1 erfüllt sind. Die-


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se Vermutungstatbestände bedeuteten für den Markt-beherrscher und die Wettbewerber zumindest bezüg-lich einiger Zugangsverpflichtungen einerseits eineverfassungsrechtlich wünschenswerte deutlich höherePlanungs- und Investitionssicherheit als die nunmeh-rige „Soll“-Vorschrift, andererseits wurde die - auf-grund der weiterhin großen Beteiligung des Bundes -erhöhte Sozialpflichtigkeit der Eigentumsrechte desMarktbeherrschers angemessen berücksichtigt.Um ein Mindestmaß an verfassungsrechtlich gebo-tener Vorhersehbarkeit von Regulierungsentschei-dungen zu ermöglichen, ist die nunmehrige Rück-führung auf eine „Soll“-Vorschrift möglicherweisegerade noch ausreichend. Weitere Aufweichungenwären jedoch keinesfalls hinnehmbar.Schließlich ist § 19 um eine dauerhafte, von nichtwirksamem Wettbewerb unabhängige, Zugangsver-pflichtung zu den vor der Liberalisierung des Tele-kommunikationsmarktes errichteten Teilnehmeran-schlussleitungen des ehemaligen Staatsmonopolistenzu ergänzen.Die zu Monopolzeiten verlegten Teilnehmeran-schlussleitungen sind aus staatlichen Geldern finan-ziert worden und unterliegen nach der Rechtsprechungdes Bundesverfassungsgerichts deshalb einer erhöhtenSozialpflichtigkeit, die auch nach deren Übergang aufdie Deutsche Telekom AG fortbesteht. Dies würdeselbst dann der Fall sein, falls das ehemals staatsmo-nopolistische Unternehmen eines Tages seine markt-beherrschende Stellung verlieren sollte.

§ 19 ist daher um folgenden § 19 Abs. 5 zu ergän-zen:„Unabhängig von Zugangsverpflichtungen nachden Absätzen 1-4 kann die Regulierungsbehördedas ehemals staatsmonopolistische Unternehmenauf Antrag oder von Amts wegen verpflichten, an-deren Unternehmen entbündelten Zugang zu deneigenen Teilnehmeranschlussleitungen zu gewäh-ren.“

§ 20Gemäß § 20 Abs. 1 muss ein Betreiber eines öffentli-chen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtli-che Marktmacht verfügt, und dem eine Zugangsver-pflichtung nach § 19 auferlegt worden ist, bei einerentsprechenden Nachfrage „unverzüglich, spätestensaber drei Monate nach Auferlegung der Zugangsver-pflichtung“ ein Angebot auf einen entsprechendenZugang abzugeben.Aufgrund der bisherigen Erfahrungen mit dem ehe-maligen Staatsmonopolisten ist angesichts einergrundlos festgeschriebenen Maximalfrist von drei Mo-naten zu befürchten, dass diese bei jeder Anfrage voll-ständig ausgenutzt wird. Dies ist nicht hinnehmbar, dadamit Beschleunigungspotentiale bei Zugangsverein-barungen weitestgehend zerstört würden.§ 20 Abs. 1 Satz 1 könnte demnach folgenderma-ßen verbessert werden:„...hat gegenüber anderen Unternehmen, die dieseLeistung nachfragen, um Telekommunikations-dienste anbieten zu können, unverzüglich, späte-stens aber einen Monat nach Auferlegung der Zu-gangsverpflichtung...“.

§ 21Gemäß § 21 Abs. 1 „soll“ die Regulierungsbehördeden mit einer Zugangsverpflichtung nach § 19 beleg-ten Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht ver-pflichten, „in der Regel innerhalb von drei Monaten“ein Standardangebot für die Zugangsleistung zu veröf-fentlichen.Hierbei ist unklar, ab wann die vorgesehene dreimo-natige Vorlagefrist aus § 21 Abs. 1 zu laufen beginnensoll, da die Voraussetzung für eine Vorlagepflicht „ei-ne allgemeine Nachfrage“ sein, und diese aufgrunddes bisher in § 21 Abs. 2 vorgesehenen Verfahrenserst ermittelt werden soll.Bei dem in § 21 Abs. 2 vorgesehenen Verfahren istdabei nicht hinnehmbar, dass die Regulierungsbehördenur dann ermitteln soll, für welche Zugangsleistungeneine allgemeine Nachfrage besteht, „soweit derBetreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnet-zes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, keinStandardangebot vorlegt“.Eine Ermittlungspflicht sollte jedoch auch dann beste-hen, wenn der ehemalige Staatsmonopolist ein voll-kommen unakzeptables Standardangebot vorlegt.Ebenso sollte die Regulierungsbehörde ermitteln kön-nen, für welche Zugangsleistungen, die noch nichtnach § 19 auferlegt worden sind, eine allgemeineNachfrage besteht. Durch ein derart proaktives Tätig-werden könnten Doppelverfahren vermieden undschnellere Einigungen zwischen Anbietern und Nach-fragern von Zugangsleistungen erzielt werden.Schließlich sind § 21 Abs. 1 und Abs. 2 auch insofernunzureichend, als eine Vorlageverpflichtung gemäß§ 21 Abs. 1 nicht in allgemeiner Weise mittels Ver-waltungszwang durchsetzbar, sondern lediglich dasVerfahren gemäß § 21 Abs. 2 anwendbar zu seinscheint. Dies kann nicht gewollt sein, da das Unter-nehmen mit beträchtlicher Marktmacht einer sankti-onslosen Vorlageverpflichtung absehbarerweise nichtnachkommen wird.Zur Vermeidung von Verzögerungsmöglichkeiten solltedas Verfahren nach § 21 Abs. 2 (und § 21 Abs. 3) fer-ner an vorgegebene Fristen gebunden werden.Insoweit könnte § 21 Abs. 2 folgendermaßen gefasstwerden:„Sofern keine Entscheidung gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2ergangen ist, ermittelt die Regulierungsbehörde bin-nen einen Monats, für welche Zugangsleistungen eineallgemeine Nachfrage besteht. Ferner kann sie eineallgemeine Nachfrage ermitteln, wenn noch keine Zu-gangsverpflichtung nach § 19 auferlegt worden ist. Inden Fällen von Satz 1 und 2 gibt die Regulierungsbe-hörde tatsächlichen oder potentiellen Nachfragernnach solchen Leistungen und dem Betreiber mit be-trächtlicher Marktmacht zeitgleich Gelegenheit zurStellungnahme, ob eine Leistung Bestandteil einesStandardangebots werden soll.“In der Begründung zu § 21 sollte ferner geregeltwerden, dass Standardangebote nur einen Min-deststandard darstellen, der individuell weiter ver-handelt werden kann.Schließlich muss die Nichtvorlage oder unzurei-chende Vorlage eines Standardangebots entgegen


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einer auf § 21 Abs. 1 gestützten Verpflichtungdurch die Regulierungsbehörde auch bußgeldbe-wehrt sein (siehe hierzu auch Kommentierung zu§ 147).

Gemäß § 21 Abs. 3 soll die RegulierungsbehördeVorgaben bezüglich der Bereitstellungs- und Nut-zungsbedingungen eines Standardangebots wegen derausdrücklichen Bezugnahme auf § 21 Abs. 2 nur dannmachen können, wenn das Unternehmen mit beträcht-licher Marktmacht kein Standardangebot vorgelegthat. Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum derartigeVorgaben bei Vorlage eines – unzureichenden – Stan-dardangebots nicht möglich sein sollen.

§ 21 Abs. 3 muss daher auch auf die Fälle des § 21Abs. 1 erweitert werden, so dass die Regulierungs-behörde Vorgaben bezüglich eines Standardange-bots unabhängig davon machen kann, ob ein Stan-dardangebot vorgelegt wird oder nicht.

Der Bundesrat hat sich in seiner Stellungnahme zumRegE ebenfalls für die Erweiterung der inhaltlichenKontrollmöglichkeiten der Regulierungsbehörde beider Überprüfung von Standardangeboten ausgespro-chen (Ziff. 19 BR-Drs. 755/03).

Die Bundesregierung stimmt in ihrer Gegenäußerungmit dem Bundesrat überein und hat zugesagt, dieKontrollmöglichkeiten der Regulierungsbehördenochmals zu überprüfen (Ziff. 19 BT-Drs. 15/2345).

§ 23

Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 ordnet die Regulierungsbe-hörde einen Zugang oder eine Zusammenschaltunginnerhalb von 10 Wochen an. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz2 kann diese Frist jedoch in besonders zu begründen-den Fällen auf 4 Monate verlängert werden.

Diese Verlängerungsmöglichkeit ist nicht akzeptabel,da zu befürchten ist, dass die 4-Monatsfrist- wie diebisherige Verlängerungsfrist aus § 37 Abs. 1 TKG -zur Regel wird.

Zum einen ist es der Regulierungsbehörde jedoch be-reits heute möglich, komplex gelagerte Sachverhalteinnerhalb von zehn Wochen einer Entscheidung zuzu-führen.

Zum anderen wird die Arbeitsbelastung der Regulie-rungsbehörde mit der im Regierungsentwurf angeleg-ten umfassenden Absenkung der Regulierungsinten-sität gegenüber dem ehemaligen Staatsmonopolistennach Inkrafttreten des Gesetzes sinken. Auch sind derRegulierungsbehörde insbesondere die technischenGegebenheiten des Telekommunikationsmarktes heutebekannter, als noch beim Inkrafttreten des TKG.

Eine grundsätzliche Verlängerungsmöglichkeit auf4 Monate ist deshalb abzulehnen. Zumindest die in§ 19 Abs. 2 und 3 beispielhaft aufgeführten Zu-gangsverpflichtungen sollten deshalb längstens in-nerhalb der bisherigen 6- + 4-Wochen-Frist ent-schieden werden. Im Übrigen wäre allenfalls eineeinmalige Verlängerungsmöglichkeit um zwei Wo-chen auf maximal 12 Wochen hinnehmbar.Nach § 23 Abs. 5 Satz 1 können alle Bedingungen ei-ner „Zugangsvereinbarung“ einschließlich der Ent-

gelte Gegenstand einer Anordnung sein. In § 23Abs. 1 und Abs. 2 werden hingegen Zugangs- und Zu-sammenschaltungsvereinbarungen thematisiert.Um in Bezug auf die Auslegung von § 23 Abs. 5keine Unklarheiten und Streitigkeiten zu provozie-ren, müsste auch hier eine sprachliche Parallelitätgewährleistet werden. Entsprechendes gilt für § 23Abs. 6.§ 23 Abs. 6 Satz 2 sieht vor, dass etwaige Teilent-scheidungen der Regulierungsbehörde zu Zugang undEntgelt für eine nachgefragte Leistung nur insgesamtangegriffen werden können.Für den gerichtlichen Angriff der Zugangsverpflich-tung und der dafür zu entrichtenden Entgelte sind da-bei zumeist unterschiedliche Rechtsbehelfe statthaft(im Eilrechtsschutz beispielsweise §§ 80 Abs. 5VwGO und 123 VwGO).Es sollte daher klar gestellt werden, dass sich „ins-gesamt angegriffen“ nur auf ein einheitlich durch-zuführendes Gerichtsverfahren beziehen kann, indessen Rahmen jedoch, wie bei einer allgemeinenverwaltungsgerichtlichen Klagehäufung, mehrereKlagen zusammen verfolgt werden können.

Abschnitt 3 – Entgeltregulierung§ 25Zu begrüßen ist, dass das sogenannte Konsistenzgebotin den §§ 25 Abs. 2 und 130 Abs. 4 nunmehr auch ex-plizit als Konzept in das TKG aufgenommen werdensoll.Nach unserem Verständnis sind im Rahmen eineskonsistenten Entgeltkonzeptes die Kosten, aber auchdie zeitlichen und qualitativen Aspekte der Vorlei-stungen des ehemaligen Staatsmonopolisten zu be-rücksichtigen. Nur so werden alle Wettbewerbsunter-nehmen in die Lage versetzt, gleichzeitig mit demehemaligen Staatsmonopolisten, dessen Netz in we-sentlichem Umfang mit staatlichen Mitteln finanziertworden ist, ein qualitativ vergleichbares Angebot aufdem Markt zu platzieren und Märkte diskriminie-rungsfrei zu erschließen. Dieses Konzept gilt es, kon-sequent und durchgehend in allen Bereichen des TKGumzusetzen, auch bei Organisation und Geschäftsord-nung der RegTP. Im vorliegenden Entwurf ist das lei-der weiterhin nicht der Fall.So wird das Konsistenzgebot zwar explizit als Entgelt-regulierungsmaßstab aufgeführt, nach dem die Regu-lierungsbehörde unter anderem darauf zu achten hat,dass Entgeltregulierungsmaßnahmen in ihrer Gesamt-heit aufeinander abgestimmt sind.Es ist allerdings zu bemängeln, dass dieses Gebotausweislich der ausdrücklichen Gesetzesfassungund der systematischen Stellung von § 25 weiterhinauf den Kostenaspekt bei Entgeltregulierungsmaß-nahmen beschränkt sein soll.Damit bleibt unberücksichtigt, dass Inkonsistenzen inder bisherigen Regulierungspraxis vor allem auch da-her rührten, dass Wettbewerbern Vorleistungen nichtzeitgerecht oder nicht in einer auf die eigenen Bedürf-nisse zugeschnittenen Qualität zur Verfügung gestan-den haben.


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Die nicht zeitgerechte Bereitstellung von Vorleistun-gen hat so beispielsweise dazu geführt, dass der deut-sche ADSL-Markt durch den ehemaligen Staatsmono-polisten unter anderem deshalb vereinnahmt werdenkonnte, weil die eigene Marktmacht im Ortsnetzbe-reich auf den ADSL-Markt übertragen werden konnte,ohne Wettbewerbern die für ein konkurrenzfähigesEndkundenangebot zwingend notwendigen Vorpro-dukte (insbesondere Line Sharing) zeitgerecht bereitzu stellen.Die auf die Wettbewerberbedürfnisse zugeschnitteneBereitstellung von Vorprodukten ist ebenso notwen-dig, da sich die bisherige Regelung in § 33 Abs. 1 Satz1 TKG als zur Schaffung von Wettbewerb vollkom-men unzureichend erwiesen hat. Die dort lediglichvorgesehene „extern-wie-intern“-Bereitstellungspflichtdes ehemaligen Staatsmonopolisten hat dazu geführt,dass dieser nur solche Vorleistungen bereit stellenmuss, die sich an der eigenen Netzstruktur orientieren.Damit hat er die Möglichkeit, durch die entsprechende(größen- und mengenmäßige) Ausgestaltung (kon-zern-) interner Vorleistungen die Bereitstellung öko-nomisch und technisch sinnvoller Vorprodukte für dieWettbewerber auszuhebelnNach alledem muss § 25 bezüglich der Vorlei-stungsbereitstellung um die Dimensionen Zeit undQualität erweitert werden.Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum RegEebenfalls bedauert, dass die wesentlichen Anforderun-gen an ein konsistentes Entgeltkonzept bisher nichtnäher konkretisiert wurden. Vor diesem Hintergrundhat er die Bundesregierung aufgefordert, das Konsi-stenzgebot inhaltlich näher zu definieren. Insbesonde-re müssten die Wechselwirkungen zwischen den ver-schiedenen betroffenen Märkten und Geschäftsmo-dellen des Telekommunikationsmarktes Berücksichti-gung finden (Ziff. 21 BR-Drs. 755/03).In § 25 fehlt ferner eine Klarstellung, dass die Vor-schriften der Entgeltregulierung drittschützend sindund damit sowohl den Wettbewerb als auch den Wett-bewerber schützen.Deren drittschützender Charakter ist bisher im we-sentlichen zwar nur vom – zukünftig für telekommu-nikationsrechtliche Streitigkeiten wohl nicht mehr zu-ständigen - Oberverwaltungsgericht für das LandNordrhein-Westfalen in Zweifel gezogen bzw. abge-lehnt worden.Um eine Regulierung zu Lasten der - bisher viel-fach rechtsschutzlosen - Wettbewerber zukünftigzu vermeiden, sollte in § 25 dennoch folgende Klar-stellung erfolgen: „Die Vorschriften der Entgeltre-gulierung dienen dem Schutz des Wettbewerbs unddes Wettbewerbers bzw. der Wettbewerber.“§ 26In § 26 Abs. 1 Satz 2 werden Beispielsfälle für miss-bräuchliche Entgeltforderungen aufgezählt. Die Miss-brauchsfälle in § 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3werden in § 26 Abs. 1 Satz 2 am Ende jedoch unterden Vorbehalt einer sachlichen Rechtfertigung ge-stellt.Bezüglich § 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist dieser Vorbe-halt unzulässig, da in § 26 Abs. 2 Vermutungstatbe-

stände für einen Missbrauch nach § 26 Abs. 1 Satz 2aufgestellt werden und diese mit einer sachlichenRechtfertigungsmöglichkeit ausgehöhlt, wenn nichtgar leer laufen würden.

§ 26 Abs. 1 Satz 2 muss am Ende daher wie folgtgefasst werden:„...es sei denn, dass für die Verhaltensweisen nachNummer 3 eine sachliche Rechtfertigung nachge-wiesen wird.“Gemäß § 26 Abs. 2 wird bei Kostenunterdeckungenvon Entgelten, Preis-Kosten-Scheren und / oder „un-angemessenen“ Bündelungen der Missbrauch einermarktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 26Abs. 1 Nr. 2 (hier sollte es richtigerweise „§ 26 Abs. 1Satz 2 Nr. 2“ heißen) vermutet. Hier sollte zunächstklargestellt werden, dass diese Vermutungen unwi-derlegbar sind, da keinerlei Rechtfertigungsgründe fürderartige Entgeltforderungen des ehemaligen Staats-monopolisten denkbar sind.Als grundsätzlicher Prüfungsmaßstab bei Bündelun-gen sollte ferner – angelehnt ans allgemeine Kartell-recht (§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB) - auf die fehlendesachliche Rechtfertigung einer Bündelung abgestelltwerden, da Bündelungen eines Unternehmens mit be-trächtlicher Marktmacht auch hier einer sachlichenRechtfertigung bedürfen.§ 26 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 sollte deshalb wie folgt ge-fasst werden: „Ein Missbrauch im Sinne von Ab-satz 1 Satz 2 Nr. 2 wird vermutet, wenn ... ein Un-ternehmen bei seinem Produktangebot eine vondiesem sachlich nicht zu rechtfertigende Bünde-lung vornimmt.“Gemäß § 26 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 soll die RegTP beider Feststellung der „Unangemessenheit“ bzw. der ge-forderten „fehlenden sachlichen Rechtfertigung“ vonBündelungen insbesondere prüfen, ob es „effizientenWettbewerbern“ möglich ist, das Bündelprodukt zu„vergleichbaren Konditionen“ anzubieten. Diese Be-griffe und auch „Vermutungen“ sind unbestimmt undführen zu weiterer Unsicherheit bei der Entschei-dungsfindung der RegTP. Hier sollte eine klare Re-gelung gefunden werden. Andernfalls wären langwie-rige Auseinandersetzungen sowohl über etwaige Wi-derlegungsgründe als auch zusätzlich über etwaigesachliche Rechtfertigungen vorprogrammiert, zumaldie Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeitenanderer Unternehmen gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2auch noch „erheblich“ sein muss. Damit steht zu be-fürchten, dass auch das Preis-Kosten-Scheren-Verbotaus § 26 Abs. 2 Nr. 2 wieder untergraben werdenkann. Denn Bündelungen eröffnen Quersubventionie-rungsmöglichkeiten, die der Marktbeherrscher an an-derer Stelle wiederum dazu nutzen kann, Preis-Kosten-Scheren aufzubauen.Deshalb sind Bündelungen konsequent zu verbie-ten, wenn Nachfragern nicht in qualitativer undzeitlicher Hinsicht entsprechende Vorprodukte an-geboten werden.§ 26 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 könnte danach folgender-maßen lauten:„3. ... Bei der Frage, ob dies der Fall ist, hat dieRegulierungsbehörde insbesondere zu prüfen, ob


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es Wettbewerbern des Unternehmens mit be-trächtlicher Marktmacht möglich ist, durch Nut-zung von gleichzeitig bereit stehenden und qualita-tiv nachfragegerechten Vorleistungen das Bündel-produkt zu vergleichbaren Konditionen ökono-misch sinnvoll anzubieten.“Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum RegEdie Forderung, den Begriff der Unangemessenheit nä-her zu bestimmen, aufgegriffen und sich ebenfalls füreine Änderung des § 26 Abs. 2 Nr. 3 ausgesprochen.Danach soll der Begriff „unangemessene Bündelung“durch den kartellrechtlich gebräuchlichen Begriff der„ungerechtfertigten Bündelung“ ersetzt werden, umdie fehlende sachliche Rechtfertigung einer Bünde-lung als grundsätzlichen Prüfungsmaßstab einzufüh-ren. Auf diese Weise werde eine größere Rechtssi-cherheit und Einheitlichkeit der Rechtsbegriffe er-reicht. Zudem solle durch die Einfügung des Begriffs„wirtschaftlich“ klargestellt werden, dass es über dieabstrakte Möglichkeit eines Bündelangebots daraufankomme, dass dieses auch wirtschaftlich sinnvollwäre (Ziff. 23 BR-Drs. 755/03).Die Bundesregierung hat dem Bundesrat in ihrer Ge-genäußerung dahingehend zugestimmt, den Begriffder „sachlich ungerechtfertigten“ Bündelung in dasGesetz aufzunehmen (Ziff. 23 BT-Drs. 15/2345).§ 27Gemäß § 27 „kann“ die RegTP unter anderem be-stimmte Kostenrechnungsmethoden anordnen und die-se mit einem Zwangsgeld durchsetzen. Das ist grund-sätzlich positiv zu sehen. Allerdings ist diese Mög-lichkeit lediglich fakultativ. Damit ist nicht abzuschät-zen, ob eine wirkliche Veränderung zum Status quoerfolgen wird. Auch ist es nicht hinzunehmen, dassweiterhin regelmäßig Kostenunterlagen eingereichtwerden, die in den Entgeltregulierungsverfahren nichtverwendet werden können.Aufgrund der regulatorischen Erfahrungen der letztenJahre ist es daher erforderlich, dass Kostenrech-nungsmethoden gegenüber dem ehemaligen Staats-monopolisten konsequent durchgesetzt und vorhertransparent dargestellt werden.§ 27 Abs. 1 sollte daher zumindest folgendermaßenmodifiziert werden:„Die Regulierungsbehörde soll im Rahmen oderzur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregu-lierung anordnen, dass ...“§ 28Da der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zu§ 28 Abs. 1 nach § 19 auferlegte Zugangsverpflich-tungen als „wesentlich“ erachten und einer ex anteEntgeltregulierung unterziehen will, und da Fakturie-rungsleistungen im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 7 ge-mäß § 28 Abs. 2 gleichzeitig ex post entgeltreguliertwerden sollen, lässt sich schließen, dass der Gesetzge-ber Fakturierungsleistungen systemwidrig als „we-sentliche Zugangsleistung zweiter Klasse“ einstufenwill. Dies kann aufgrund der Bedeutung von Fakturie-rung und Mahnung nicht gewollt sein (siehe hierzuauch Kommentierung zu § 19 Abs. 2 Nr. 7).§ 28 Abs. 2 ist daher zu streichen.Gemäß § 28 Abs. 6 Satz 1 sollen sich die Entgelte des

Marktbeherrschers für Resale-Angebote aus einemAbschlag auf den Endnutzerpreis ergeben, die einemeffizienten Anbieter die Erzielung einer angemessenenVerzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem End-nutzermarkt ermöglichen. Damit wird das Kostenmo-dell Retail Minus zwar beschrieben, jedoch wird nichtbeschrieben, wann es zur Anwendung kommen soll.Zudem ist der Abschlag auf den Endkundenpreis hin-sichtlich der Verzinsung nicht klar genug definiert. Esstellt sich die Frage, ob Abschläge für eingesparteLeistungen wie Marketing und Vertrieb in der „ange-messenen Verzinsung“ enthalten sind.Gemäß § 28 Abs. 6 Satz 2 soll das Entgelt darüberhinaus mindestens den Kosten der effizienten Lei-stungsbereitstellung entsprechen, ohne dass festgelegtwird, welche Maßnahmen die RegTP ergreifen muss,falls die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellungaufgrund dieser Verknüpfung von Endkundenpreisund Vorleistungsentgelt unterschritten werden. Dieserscheint möglich, wenn das ehemalige staatsmono-polistische Unternehmen aufgrund des avisiertenWegfalls der Entgeltgenehmigungspflicht Dumping-Preise am Endkundenmarkt platziert.Insbesondere reicht ein Dumpingverbot und eine ent-sprechende Kontrolle nicht aus, da ein Unterschreitender Kostengrenze nicht schon mit Dumping gleichge-setzt werden kann. Damit kann ein schlüssiges Ent-geltkonzept leicht unterlaufen werden.Es ist deshalb einerseits notwendig, die zitierte„angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapi-tals auf dem Endnutzermarkt“ genauer zu definie-ren, so dass sichergestellt wird, dass keine Preis-Kosten-Schere auftreten kann.Es muss zudem sichergestellt werden, dass als An-reiz zur Dumpingvermeidung beim Marktbeherr-scher entweder unmittelbar Eingriffe in die Gestal-tung der Endkundenentgelte durch die RegTPmöglich sind oder alternativ eine Absenkung allerArten von relevanten Vorleistungen unter die Ko-sten der effizienten Leistungsbereitstellung ermög-licht wird. Hierzu sollte § 28 Abs. 6 Satz 2 gestri-chen werden.Der Bundesrat hat in seiner Stellungsnahme zum Re-gE diese Forderung aufgegriffen und eine Prüfbitte andie Bundesregierung formuliert: Danach ist die Bun-desregierung angehalten zu prüfen, ob die bisherigenRegelungen zur Endkundenentgeltregulierung ausrei-chen und ob zur Festlegung des Resalepreises zusätz-liche Regelungen erforderlich sind, um die Entgeltekonsistent aufeinander abzustimmen und um so Dum-pingstrategien bei den Endkundenentgelten nachhaltigzu verhindern (Ziff. 25 BR-Drs. 755/03).§ 29Nach § 29 Abs. 1 dürfen genehmigungsbedürftigeEntgelte für Zugangsleistungen die Kosten der effi-zienten Leistungsbereitstellung „nicht überschreiten“(bisher „orientieren“). Dies ist zu begrüßen. Aller-dings sollte darüber hinausgehend ausdrücklich gere-gelt werden, dass die Ist-Kosten die Grenze der ge-nehmigungsfähigen Entgelte bilden, wenn die Ist-Kosten unterhalb der rechnerisch ermittelten Kostender effizienten Leistungsbereitstellung liegen.Es sollte deshalb klar gestellt werden, dass bei


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weitgehend abgeschriebenen, jedoch noch nutzba-ren Einrichtungen die Zugangsnachfrager nichtmehr für eine Vorleistung zahlen, als dem Zu-gangsverpflichteten tatsächliche Kosten entstehen.In § 29 Abs. 2 Satz 1 wird definiert, woraus sich diefür Entgeltgenehmigungen maßgeblichen Kosten effi-zienter Leistungsbereitstellung zusammen setzen sol-len. Diese Definition lässt jedoch befürchten, dasshierdurch bereits zu Monopolzeit vollständig abge-schriebene „Kosten“ des ehemaligen Staatsmonopoli-sten nochmals berücksichtigt werden könnten, so dassdiesem ungerechtfertigte und marktverzerrende Dop-peleinnahmen zugebilligt würden.Gleichermaßen ist § 29 Abs. 2 Satz 1 insofern unvoll-ständig, als Konstellationen nicht angemessen berück-sichtigt werden, in denen die tatsächlichen Kosten desMarktbeherrschers unter den berechneten Kosten effi-zienter Leistungsbereitstellung liegen. Um dem Kon-sitenzgebot ausreichend Rechnung zu tragen undMarktverwerfungen zu vermeiden, können in diesenFällen nur die Ist-Kosten berücksichtigungsfähig sein.Nach § 29 Abs. 2 Satz 1 sollten deshalb folgendeRegelungen eingeführt werden: „Hierbei sind sol-che Kosten nicht berücksichtigungsfähig, die ausvor der Öffnung der Telekommunikationsmärkteresultierenden Anschaffungen herrühren, die zumZeitpunkt der Marktöffnung bereits abgeschriebenwaren. Die nach Satz 1 und 2 zu berechnenden Ko-sten dürfen die tatsächlichen Kosten des Unter-nehmens mit beträchtlicher Marktmacht nichtüberschreiten.“

Gemäß § 29 Abs. 4 darf die Regulierungsbehörde beider Festlegung der angemessenen Verzinsung des ein-gesetzten Kapitals nur noch die dort aufgezählten vierKriterien prüfen. Die noch im Referentenentwurf ent-haltene „insbesondere“-Klausel, die auch eine Einbe-ziehung weiterer Kriterien ermöglicht hätte, ist damitebenso entfallen wie die einzigen auch Wettbe-werbsauswirkungen berücksichtigenden Kriterien in§ 27 Abs. 4 Nr. 4 RefE und § 27 Abs. 4 Nr. 5 RefE.Dies ist nicht hinnehmbar, da die nunmehrigen Krite-rien nach allgemeinen ökonomischen Erkenntnissenkeinesfalls den alleinigen Maßstab für eine angemes-sene Verzinsung bilden können.Soll ein Kriterienkatalog in § 29 Abs. 4 beibehaltenwerden, ist dieser zwingend wieder mit einer „ins-besondere“-Klausel zu versehen und um diegrundlos entfallenen Kriterien aus § 27 Abs. 4Nr. 4 RefE und § 27 Abs. 4 Nr. 5 RefE zu ergänzen.Diese Forderung hat der Bundesrat im Rahmen seinerStellungnahme zum RegE aufgegriffen: Er setzt sichfür einen Abwägungs- und Beurteilungsspielraum derRegTP ein, der es ihr ermöglichen soll, auch weitereals die genannten Kriterien zu berücksichtigen. Fernerbittet der Bundesrat die Bundesregierung, im weiterenGesetzgebungsverfahren zu überprüfen, inwieweit ka-pitalmarktorientierte Bewertungsverfahren nach inter-nationalem Standard zur Anwendung kommen sollen.Er fordert die Bundesregierung auf, ein Konzept vor-zulegen, das die regulierungsökonomische Praxis hin-sichtlich der Festlegung einer angemessenen Eigenka-pitalverzinsung im Rahmen der Entgeltgenehmigung

und vor dem Hintergrund internationaler Vergleichs-maßstäbe darstellt (Ziff. 28 BR-Drs. 755/03).Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung diePrüfung der vom Bundesrat aufgeworfenen Fragenzugesagt (Ziff. 28 BT-Drs. 15/2345).Die in § 29 Abs. 4 vorgesehenen Kriterien wären fer-ner wie folgt zu modifizieren:Nach § 29 Abs. 4 Nr. 1 ist die Kapitalstruktur des re-gulierten Unternehmens bei der Verzinsungsfestle-gung zu prüfen.Hier sollte nur die „bilanziell gewogene Kapital-struktur“ des regulierten Unternehmens berück-sichtigungsfähig sein, damit nicht die Verzerrungdurch eine an der Kapitalmarktbewertung orien-tierte Eigenkapitalbewertung diese Struktur zuGunsten des höheren Eigenkapitalzinssatz ver-zerrt.Gemäß § 29 Abs. 4 Nr. 2 sollen die Verhältnisse aufden nationalen und internationalen Kapitalmärktenund die Bewertung des regulierten Unternehmens aufdiesen Märkten zu prüfen sein. Auf diese Weise wer-den Wettbewerber an unternehmerischen Risiken desregulierten Unternehmens beteiligt, auf die sie kei-nerlei Einfluss haben (z.B. Voicestream-Kauf derDTAG).Die Kosten der Vorleistungen müssen jedoch un-abhängig von unternehmerischen Aktivitäten desMarktbeherrschers auf anderen Märkten undzwingend anhand der leistungsspezifischen Risikenermittelt werden.§ 29 Abs. 4 Nr. 3 gibt vor, dass die langfristigen Er-fordernisse hinsichtlich der Rendite für das eingesetzteEigenkapital zu prüfen sind, dessen leistungsspezifi-sche Risiken jedoch nur gewürdigt werden „können“.Hieran zu kritisieren, dass interne Renditevorgabendes Marktbeherrscher als Basis für dessen Eigenkapi-talverzinsung dienen sollen, die leistungsspezifischenRisiken bei der Eigenkapitalverzinsung dabei jedochnicht zwingend zu berücksichtigen sind.§ 29 Abs. 4 Nr. 3 ist daher entweder zu streichenoder wie folgt zu fassen:„...die langfristigen Erfordernisse hinsichtlich derRendite für das eingesetzte Eigenkapital, wobei al-lerdings die leistungsspezifischen Risiken des ein-gesetzten Eigenkapitals gewürdigt werden müs-sen“.Entgegen der ursprünglichen Regelung im Arbeits-entwurf wurde zur Bemessung des Kapitalzinssatzesin § 29 Abs. 4 Nr. 4 ein Benchmark mit vergleichba-ren Anbietern in anderen Mitgliedstaaten der Europäi-schen Union aufgenommen. Ein solcher Vergleichkann nicht nur dazu führen, dass Fehlentscheidungenanderer Länder auf Deutschland übertragen werden.Auch herrschen in anderen EU-Mitgliedsstaaten ande-re regulatorische und ökonomische Rahmenbedingun-gen (z.B. hinsichtlich der Steuersysteme und der Wirt-schafts-, Geld- und Kapitalmarktpolitik), die zu voll-kommen unterschiedlichen Eigenkapitalverzinsungenführen. Bereits die sich daraus ergebenden unter-schiedlichen Zinssätze zeigen, dass hinsichtlich derEigenkapitalverzinsung keine Vergleichbarkeit gege-ben ist. Auch sind die etwaigen Vergleichsunterneh-


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men (beispielsweise hinsichtlich deren unterschiedli-cher Kapitalstrukturen und Geschäftsmodelle) nichtmit dem hiesigen vergleichbar.Würden die durchschnittliche kapitalmarktüblicheVerzinsung derartiger Anbieter dennoch berücksich-tigt, müssten die deutschen Wettbewerber überhöhteVorleistungsentgelte entrichten, die zu höheren End-kundenpreisen im Wettbewerb führen würden.§ 29 Abs. 4 Nr. 4 ist daher zu streichen.§ 32Sofern es sich nicht ausschließlich um Fälle des Preis-höhenmissbrauchs handelt, macht Price Cap nur alszusätzliches Instrument Sinn. Das liegt zum einen dar-an, dass eine Korbbildung immer mit Fehlern behaftetist bzw. Quersubventionierungspotentiale anbietet, diedurch eine Entgeltregulierung in einem zu liberalisie-renden Markt gerade unterbunden werden sollen. Zu-dem ist das Price Cap-Instrument sinnvollerweise nurauf solchen Märkten einsetzbar, in denen der Fort-schritt nicht derart voranschreitet wie im Telekommu-nikationsbereich.Die Entgeltregulierung im Wege des Price-Cap-Verfahrens ist daher entweder zu streichen oderdahingehend zu modifizieren, dass alle Entgelte inEinzelkörben geprüft werden, um Quersubventio-nierungspotentiale zu unterbinden.§ 34In § 34 Abs. 1 ist vorgesehen, dass bei Price-Cap-Maßnahmen nur das regulierte Unternehmen Gelegen-heit zur Stellungnahme erhält, obwohl auch andereMarktteilnehmer durch diese Maßnahmen betroffensind.Deshalb müssen auch Dritte Gelegenheit zur Stel-lungnahme erhalten. Ferner müssen Anträge fürEntgelte, die im Rahmen des Price-Cap festgelegtwerden, veröffentlicht werden.§ 36Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 3 sind Entgeltmaßnahmenbezüglich individuell vereinbarter Leistungen, dienicht ohne weiteres auf eine Vielzahl anderer Nach-frager übertragbar sind, der Regulierungsbehörde un-mittelbar nach Vertragsabschluss zur Kenntnis zu ge-ben.In der Begründung heißt es, dass vornehmlich Verträ-ge nach Durchführung eines Ausschreibungsverfah-rens unter diese Regelung fallen sollen.Öffentliche Ausschreibungen sind gemäß dem nochaus Monopolzeiten resultierenden § 100 Abs. 2 lit.kGWB bei „Fernsprechdienstleistungen“ jedoch nichtdurchzuführen.§ 36 Abs. 1 Satz 3 sollte daher gestrichen werden.Gleichfalls sollte § 100 Abs. 2 lit.k GWB entfallen,um damit einhergehende, letztlich endnutzer-schädliche, Wettbewerbsbeschränkungen aufzuhe-ben.Gemäß § 36 Abs. 2 leitet die Regulierungsbehörde ei-ne nachträgliche Entgeltüberprüfung nur noch dannein, wenn ihr Tatsachen bekannt werden, welche dieAnnahme missbräuchlicher Entgelte nach § 24 recht-fertigen. Damit ist das noch im Referentenentwurf

vorgesehene Antragsrecht auf Einleitung einer solchenÜberprüfung ersatzlos gestrichen worden.Dies ist nicht hinnehmbar.Die Herabsenkung der Regulierungsintensität desehemaligen Staatsmonopolisten ist nach eigenen Aus-sagen des Gesetzgebers nur dann zu rechtfertigen,wenn eine wirksame Marktaufsicht durch eine strengeex post Kontrolle sicher gestellt werden kann.Diese ist ohne Antragsrecht nicht möglich, da die bis-herigen Erfahrungen gezeigt haben, dass eine effi-ziente ex post Marktaufsicht durch teilweise jahrelan-ge Vorermittlungen des Regulierers konterkariertwurde. Dies kann nur dadurch verhindert werden, dassdie RegTP zu einem „unverzüglichen“ Eingreifennach Antragstellung angehalten werden kann.Ein solches Antragsrecht führt auch zu keinem unzu-mutbaren Mehraufwand für die Regulierungsbehörde,da offenkundig unschlüssige Anträge schnell als sol-che zurück gewiesen und der Gefahr missbräuchlichgestellter Anträge durch eine - auch in anderen Geset-zen üblichen – Strafgebühr für den missbräuchlichenAntragsteller vorgebeugt werden könnte.Nach alledem muss § 36 Abs. 2 wieder in die Fas-sung des Referentenentwurfs zurück geführt wer-den: „Auf Antrag oder wenn der Regulierungsbe-hörde Tatsachen bekannt werden ...“.Diese Forderung hat der Bundesrat in seiner Stellung-nahme zum RegE vollumfänglich aufgegriffen und alsÄnderungsformulierung in das Gesetzgebungsverfah-ren eingebracht: In Anbetracht der Absenkung der Re-gulierungsintensität für Unternehmen mit beträchtli-cher Marktmacht durch den Wegfall der ex-ante-Entgeltregulierung sei ein Antragsrecht für die Wett-bewerbsunternehmen erforderlich, um eine schnelleex-post-Aufsicht zu ermöglichen. Andernfalls könntenlangwierige Vorermittlungsphasen zeitnahe Entschei-dungen verhindern (Ziff. 32 BR-Drs. 755/03).§ 37In § E 13 Abs. 3 ArbE war vorgesehen, dass ein aufeinem Endkundenmarkt marktbeherrschendes Unter-nehmen, das zugleich Zugang zu einer entsprechendenwesentlichen Vorleistung gewähren muss, verpflichtetsein sollte, gleichzeitig mit einer geplanten Entgelt-maßnahme im Endnutzerbereich ein Angebot für dieseVorleistung vorzulegen.Im Regierungsentwurf ist der klare Rechtsanspruchgegenüber dem Marktbeherrscher zum gleichzeitigenAngebot eines Vorleistungsprodukts bei Einführungoder Änderung eines Endkundenprodukts entfallen.Im Sinne eines konsistenten Entgeltkonzepts muss dermarktbeherrschende Betreiber jedoch verpflichtetwerden, gleichzeitig mit einer geplanten Ent-geltmaßnahme ein qualitativ gleichwertiges Vorlei-stungsangebot für wesentliche Zugangsleistungen vor-zulegen, da bei für die Leistungserstellung wesentli-chen Vorleistungen der ehemalige Staatsmonopolistoftmals alleiniger Anbieter ist. Die Wettbewerber sindnicht nur auf einen entbündelten und kosteneffizien-ten, sondern ebenso auf einen zeitnahen Zugang zudiesen Vorleistungen angewiesen.Grundsätzlich hätte sich ein solcher Anspruch nachden Regelungen des Referentenentwurfs möglicher-


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weise noch aus § 16 (in Verbindung mit dem Diskri-minierungsverbot der besonderen Missbrauchsausichtaus § 38 Abs. 2 RefE) herleiten lassen.Allerdings hatte die Regulierungsbehörde bereits inihrer Kommentierung des Referentenentwurfs selbstbezweifelt, „ob die mit § E 13 Abs. 3 des Arbeitsent-wurfs verfolgte Zielsetzung allein mit den Regelungenin § 16 TKG-E realisiert werden kann“ (Stellungnah-me der RegTP zum Referentenentwurf, S.14).Diese Zweifel gelten für den Kabinettsentwurf um-so mehr, als die in § 38 Abs. 2 RefE noch alsmarktmachtmissbräuchlich eingestufte verspäteteBereitstellung von intern genutzten oder am Marktangebotenen Leistungen nunmehr auch gestrichenworden ist.Eine gesetzliche Verpflichtung des ehemaligenStaatsmonopolisten, zeitgleich mit einer geplantenEndnutzer-Entgeltmaßnahme ein wesentliches Vorlei-stungsprodukt anzubieten, muss daher zwingend festgeschrieben werden.Behauptungen des ehemaligen Staatsmonopolisten,die zeitgleiche Bereitstellung sei zur Entwicklung vonWettbewerb nicht erforderlich, würde Investitionenund Innovationen verhindern oder verstoße gegen ei-nen „Schutz wie bei Patenten“ für Telekommunikati-ons-Endnutzerleistungen, entbehren jeglicher Grund-lage.So hat selbst T-Online France ein Verfahren beimfranzösischen Wettbewerbsrat angestrengt und dortunter anderem erfolgreich vorgetragen, dass die ver-spätete Bereitstellung von (DSL-) Vorprodukten anWettbewerber missbräuchlich ist und zu einer Quasi-Monopolisierung des (französischen DSL-) Marktesdurch den ehemaligen Staatsmonopolisten geführt hat.Eine Verpflichtung zur zeitgleichen Bereitstellung vonwesentlichen Vorleistungen und Endkundendienstenist auch nicht investitions- oder innvovationshem-mend, da dem Marktbeherrscher bei einer solchenVerpflichtung gegenüber sämtlichen Wettbewerbernweiterhin deutliche Zeit- und Mengenvorteile verblei-ben.Zeitlich könnte ein Endkundendienst vom Marktbe-herrscher regelmäßig früher am Markt platziert wer-den, da die Wettbewerber auf die entsprechende Vor-leistung noch ihr unternehmensspezifisches, sich vomAngebot des marktbeherrschenden Unternehmens un-terscheidendes und wettbewerbsfähig auszugestalten-des Endkundenangebot entwickeln müssten (wodurchwiederum Innovationen gefördert werden würden).Ferner hätte der ehemalige Staatsmonopolist aufgrundseiner fortbestehenden übermächtigen MarktstellungMengenvorteile und Skaleneffekte, von denen Wett-bewerber aufgrund ihrer Größe niemals profitierenkönnten.Schließlich kann der Marktbeherrscher für die Markt-platzierung neuer Angebote auch keinen „Schutz wiebei Patenten” proklamieren, da bei Patenten nachge-wiesen werden muss, dass es sich bei der entspre-chenden Leistung um eine neue, auf einer erfinderi-schen Tätigkeit beruhenden Erfindung handelt. Da dasNeuheitskriterium bereits dann verneint wird, wenndie Öffentlichkeit zuvor die Möglichkeit hatte, von der

„Erfindung“ Kenntnis zu nehmen, wird eine Tele-kommunikations-Leistung bereits deshalb schwerlichpatentierbar sein oder einen „Schutz wie bei Patenten“genießen können.Nach alledem müsste eine Verpflichtung zur zeit-gleichen Bereitstellung wesentlicher Vorleistungendaher in den „Soll“-Katalog in § 19 Abs. 3 einge-führt oder § 37 wieder um einen § E 13 Abs. 3 Ar-bE entsprechenden § 37 Abs. 4 ergänzt werden:„Sofern ein auf einem Endkundenmarkt marktbe-herrschendes Unternehmen verpflichtet ist, Zu-gang zu einer entsprechenden Zugangsleistungnach § 19 zu gewähren, die Bestandteile enthält,die gleichermaßen für ein Angebot auf dem End-kundenmarkt wesentlich sind, ist das Unternehmenverpflichtet, gleichzeitig mit einer geplanten Ent-geltmaßnahme im Endnutzerbereich ein Angebotfür die Vorleistung vorzulegen, das insbesondereden Vorgaben des § 26 genügt. Sofern das markt-beherrschende Unternehmen kein solches Vorlei-stungsangebot vorlegt, kann die Regulierungsbe-hörde die Forderung des Endkundenentgelts ohneweitere Prüfung untersagen.“Der Bundesrat hat diese Forderung in seiner Stellung-nahme zum RegE aufgegriffen: Danach ist die im Ar-bE vorgesehene Verpflichtung zur Vorlage eines An-gebots für wesentliche Vorleistungen wieder vorzuse-hen. Nach Auffassung des Bundesrats ist es unzurei-chend, wenn dieses Angebot erst über ein Miss-brauchs- oder Anordnungsverfahren von den Wettbe-werbern erstritten werden muss (Ziff. 33 BR-Drs.755/03).Nach § 37 Abs. 1 kann die Regulierungsbehörde Ent-gelte marktbeherrschender Anbieter von Endnutzer-diensten nur noch dann einer Entgeltgenehmigungunterwerfen, wenn Tatsachen die Annahme rechtferti-gen, dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich oderzur Betreiber-(vor-)auswahl nach § 38 nicht zur Errei-chung der Regulierungsziele nach § 2 führen würde.In § 35 Abs. 1 RefE war dem gegenüber noch vorge-sehen, dass der Regulierungsbehörde bezüglich derFrage, ob die Verpflichtungen im Zugangsbereichoder zur Betreiber-(vor-)auswahl zur Erreichung derdefinierten Regulierungsziele ausreichen, ein – ge-richtlich nur eingeschränkt überprüfbarer – Beurtei-lungsspielraum zustehen sollte.Nach der nunmehrigen Fassung müsste die Regulie-rungsbehörde hingegen sämtliche Erwägungen zurEntscheidung, dass eine Endnutzer-Entgeltregulierungweiterhin notwendig ist, vollumfänglich gerichtsfestdarlegen und beweisen. Damit wird eine Regulierungvon Entgelten bei Endnutzerleistungen de facto nichtmehr stattfinden können.Dies ist europarechtlich äußerst fragwürdig, da dieMitgliedsstaaten nach Art. 17 Abs. 1 Universal-dienst-RL sicher zu stellen haben, dass die natio-nale Regulierungsbehörde bei nicht-wirksamemWettbewerb und wenn die Regulierungsbehörde„zu der Schlussfolgerung kommt“, dass Zugangs-verpflichtungen und Betreiber-(vor-)auswahl nichtzur Erreichung der vorgegebenen Regulierungs-ziele ausreichen, geeignete Verpflichtungen zwin-gend „auferlegt“.


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Durch das Entfallen des - in der Richtlinie damit an-gelegten - Beurteilungsspielraums in § 37 Abs. 1 Satz1 ist damit auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite einUmsetzungsdefizit zu befürchten.§ 37 Abs. 1 Satz 1 sollte deshalb folgendermaßenkorrigiert werden:„Die Regulierungsbehörde unterwirft Entgelte vonUnternehmen mit beträchtlicher Marktmacht be-züglich des Angebots von Endnutzerleistungen ei-ner Entgeltgenehmigung, wenn sie auf Grund desihr zustehenden Beurteilungsspielraums zu demSchluss kommt, dass die Verpflichtungen im Zu-gangsbereich oder zur Betreiber(-vor-)auswahlnach § 38 nicht zur Erreichung der Regulierungs-ziele nach § 2 Abs. 2 führen würden.“Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 soll die Genehmigungs-pflicht ferner auf solche Märkte beschränkt werden,auf denen „in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehungfunktionsfähigen Wettbewerbs zu rechnen ist.“ Auchhier erscheint äußerst fraglich, ob diese Beschränkungder Regulierung im Endkundenbereich über das imRichtlinientext vorgesehene Maß europarechtlich zu-lässig ist. Ferner ist die Auslegung des Begriffs „aufabsehbare Zeit“ völlig offen.§ 37 Abs. 1 Satz 2 ist deshalb zu streichen.Entgegen § 37 Abs. 3 Satz 2 darf nicht in das Ermes-sen der RegTP gestellt werden, ob Entgeltmaßnahmendes Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht vordem geplantem Inkrafttreten vorgelegt werden müs-sen. Die im Arbeitsentwurf noch vorgesehene Vorla-gepflicht ist notwendig, damit die Regulierungsbehör-de rechtzeitig – bevor ein Entgelt im Markt ist - einenMissbrauch feststellen und unterbinden kann.Die „Kann“-Regelung muss deshalb in eine Ver-pflichtung umgewandelt werden:„Unter Beachtung von Abs. 1 Satz 1 verpflichtetdie Regulierungsbehörde Unternehmen mit be-trächtlicher Marktmacht, ihr Entgeltmaßnahmenzwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten zurKenntnis zu geben.“In § 37 Abs. 3 Satz 3 ist vorgesehen, dass die Regu-lierungsbehörde innerhalb von zwei Wochen nachAnzeige einer Entgeltmaßnahme die Einführung desEntgelts bis zum Abschluss ihrer Prüfung untersagt,wenn die geplante Entgeltmaßnahme „offenkundig“nicht mit § 26 vereinbar wäre.Hier ist zunächst fraglich, wann ein solcher „offen-kundiger“ Widerspruch zu § 26 vorliegen soll.Eine bloße, zudem befristete, Untersagung von Ent-gelten könnte zudem zu Vollzugsdefiziten führen, de-nen mit einer Befugnis der RegTP zur Anordnung vonEntgelten vorgebeugt werden könnte. Eine solche An-ordnungsbefugnis würde auch den Anreiz des Markt-beherrschers erhöhen, rechtmäßige Entgelte zurKenntnis zu geben bzw. in den Markt zu bringen.§ 37 Abs. 3 sollte deshalb um folgenden Einschubzwischen § 37 Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 ergänztwerden: „Die Regulierungsbehörde hat ferner dieBefugnis, rechtskonforme Entgelte anzuordnen.“Abschnitt 4 – Sonstige Verpflichtungen

§ 38Nach § 38 Abs. 1 Satz 5 unterliegen Entgelte fürEndnutzer, die Betreiber(-vor-)auswahl in Anspruchnehmen wollen, der ex post Regulierung. Diese Re-gelung dient ausweislich der Begründung zur Umset-zung von Art.19 Abs. 3 Universaldienstrichtlinie.Nach Art.19 Abs. 3 Universaldienst-RL haben die na-tionalen Regulierungsbehörden jedoch dafür zu sor-gen, dass die Entgelte für Zugang und Zusammen-schaltung im Zusammenhang mit Betreiber-(vor-)auswahl kostenorientiert fest gelegt werden.Zur Vermeidung eines etwaigen Umsetzungsdefizitssollten die Vorleistungs-Entgelte im Zusammenhangmit der Betreiber(-vor-)auswahl daher explizit einerGenehmigung nach § 29 Abs. 1 unterstellt werden, daeine Kostenorientierung von Entgelten nur durch eineGenehmigungspflicht gemäß § 29 Abs. 1 in sämtli-chen Fällen sicher gestellt werden kann.§ 38 Abs. 1 Satz 5 sollte daher wie folgt lauten:„Entgelte für Zugang und Zusammenschaltung imZusammenhang mit den vorgenannten Dienstenunterliegen der Genehmigungspflicht nach § 29.“

Abschnitt 5 – Besondere Missbrauchsaufsicht§ 40In § 40 Abs. 2 und 3 werden widerlegbare Vermu-tungstatbestände für den Missbrauch einer marktbe-herrschenden Stellung aufgeführt. Dies ist grundsätz-lich begrüßenswert.Allerdings sind Entlastungsmöglichkeiten für die dortbeispielhaft aufgeführten Marktmachtmissbräuche wiedie unangemessene, unerklärliche oder ungerechtfer-tigte Verzögerung der Bearbeitung von Zugangsanträ-gen kaum denkbar, da diese ansonsten eben nicht un-angemessen, unerklärlich oder ungerechtfertigt wären.Es sollte daher überlegt werden, ob die aufgeführ-ten Marktmachtmissbräuche als unwiderlegbareVermutungen ins Gesetz aufgenommen werdensollten.§ 38 Abs. 2 und § 38 Abs. 3 könnten dann folgen-dermaßen beginnen:„Ein Missbrauch im Sinne des Absatzes 1 wirdunwiderlegbar vermutet, wenn...“.§ 40 Abs. 2 ist auch insofern unzureichend, als einMissbrauch nunmehr dann nicht mehr vermutet wird,wenn das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmachtsich selbst sowie seinen Tochter- oder Partnerunter-nehmen den Zugang zu seinen intern genutzten oderzu seinen am Markt angebotenen Leistungen zeitlichfrüher als anderen Unternehmen einräumt.Somit wird dem ehemaligen Staatsmonopolisten einenicht zu rechtfertigende gesetzliche Diskriminierungs-erlaubnis von Wettbewerbern eingeräumt, die umsoschwerer wiegt, als die noch in § E 13 Abs. 3 ArbEvorgesehene Verpflichtungsmöglichkeit des Marktbe-herrschers, zeitgleich zur Marktplatzierung eines End-kundenangebots eine für ein solches Angebot wesent-liche Vorleistung bereit zu stellen, ebenfalls entfallenist.Demnach sollte § 40 Abs. 2 wie folgt gefasst wer-den:


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„Ein Missbrauch im Sinne des Absatzes 1 wirdunwiderlegbar vermutet, wenn ein Unternehmenmit beträchtlicher Marktmacht sich selbst oderseinen Tochter- oder Partnerunternehmen den Zu-gang zu seinen intern genutzten oder zu seinen amMarkt angebotenen Leistungen zu günstigeren Be-dingungen, zeitlich früher oder zu einer besserenQualität ermöglicht, als ...“ .Der Bundesrat hat diese Forderung in seiner Stellung-nahme zum RegE aufgegriffen und sich für die Auf-nahme der Formulierung „zeitlich früher“ in § 40Abs. 2 ausgesprochen (Ziff. 37 BR-Drs. 755/03).Auch in § 40 Abs. 4 fehlt bisher ein Antragsrecht, daseinen Anspruch auf Bescheidung eines Missbrauchs-antrags garantiert.Wie bereits zum notwendigen Antragsrecht in § 36Abs. 2 ausgeführt, ist die Herabsenkung insbesondereder ex-ante-Regulierung des ehemaligen Staatsmono-polisten nach eigenen Aussagen des Gesetzgebers nurdann zu rechtfertigen, wenn eine wirksame Marktauf-sicht durch eine strenge ex post Kontrolle sicher ge-stellt werden kann.Dies kann auch hier nur durch ein Antragsrecht ge-schehen.Ein solches Antragsrecht ist in Marktaufsichtsgesetzenauch üblich und führt zu keinem unzumutbaren Mehr-aufwand auf Seiten der RegTP, da offenkundig un-schlüssige Anträge schnell als unzulässig zurück ge-wiesen werden könnten. Der Gefahr missbräuchlichgestellter Anträge könnte dabei durch eine - auch inanderen Gesetzen üblichen – Strafgebühr für denmissbräuchlichen Antragsteller vorgebeugt werden.Dieses Antragsrecht würde zudem dem bisher unzu-reichenden § 40 Abs. 4 Satz 2 Geltung verschaffenkönnen. In § 40 Abs. 4 Satz 2 ist vorgesehen, dassMissbrauchsentscheidungen in der Regel innerhalbvon vier Monaten nach Einleitung eines Missbrauchs-verfahrens getroffen werden sollen. Diese Entschei-dungsfrist mag zwar begrüßenswert sein.Die bisherigen Erfahrungen haben jedoch gezeigt,dass derartige Regelentscheidungsfristen durch teil-weise jahrelange Vorermittlungen konterkariert wur-den. Ein derartiger Effizienzverlust kann nur dadurchverhindert werden, dass die viermonatige Entschei-dungsfrist mit Antragsstellung zu laufen beginnt.§ 40 Abs. 4 ist auch insofern unzureichend, als derRegulierungsbehörde ein Entschließungsermessen zu-kommen soll, ob sie gegen Marktmachtmissbräuchevorgeht.Wenn die Regulierungsintensität gegenüber dem ehe-maligen Staatsmonopolisten – wie im Regierungsent-wurf vorgesehen - in weitreichendem Umfang be-schränkt werden soll, muss das missbräuchliche Aus-nutzen marktbeherrschender Stellungen konsequentgeahndet werden. Daher muss sie gegen missbräuchli-che Ausnutzung marktbeherrschender Stellungen vor-gehen.§ 40 Abs. 4 ist schließlich auch insofern unzureichend,da die Regulierungsbehörde nach der bisherigen Re-gelung nur gegen Marktmachtmissbräuche vorgehenkann, die zum Abschluss des Missbrauchsverfahrensnoch andauern („...seine marktbeherrschende Stellung

missbräuchlich ausnutzt“). Damit hätte es der Markt-beherrscher in der Hand, seine Marktmacht jeweils biszum Abschluss entsprechender Missbrauchsverfahrenmissbräuchlich auszunutzen, ohne dafür sanktioniertzu werden.Um die aufgrund der bisherigen Erfahrungen zu be-fürchtendenden Missbräuche in Serie zu vermeiden,muss deshalb eine zusätzliche Regelung geschaffenwerden, die Feststellungen zu bereits beendetenMarktmachtmissbräuchen zulässt.Nach alledem könnte § 40 Abs. 4 daher folgender-maßen modifiziert werden:„Auf Antrag oder von Amts wegen trifft die Regu-lierungsbehörde eine Entscheidung, um die miss-bräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschen-den Stellung zu beenden. Dazu kann sie dem Un-ternehmen, das seine marktbeherrschende Stellungmissbräuchlich ausnutzt, ein Verhalten auferlegenoder untersagen oder Verträge ganz oder teilweisefür unwirksam erklären. Eine solche Entscheidungmuss innerhalb einer Frist von vier Monaten nachEinleitung des Verfahrens getroffen werden. Beieiner Antragstellung nach Satz 1 ist der Eingangdes Antrags der Fristbeginn.“Der Bundesrat hat diese Formulierung in seiner Stel-lungnahme zum RegE vollumfänglich übernommen:Nach seiner Auffassung kann ein chancengleicherWettbewerb nur dann sichergestellt werden, wennmissbräuchliches Verhalten auf den TK-Märktenschnell erkannt und abgestellt werden kann. Die vor-geschlagene Änderungsformulierung kommt diesemErfordernis nach (Ziff. 38 BR-Drs. 755/03).§ 41Gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 „kann“ die Regulierungs-behörde den durch ein vorsätzliches oder fahrlässigesVerhalten erlangten Mehrerlös aus marktmachtmiss-bräuchlichem Verhalten nur dann einfordern, wenn siezuvor eine Missbrauchsverfügung gemäß § 40 Abs. 4erlassen hat, diese unanfechtbar geworden ist und dasUnternehmen mit beträchtlicher Marktmacht seineMarktmacht auch nach Erlass der Missbrauchsverfü-gung weiter ausnutzt.Aufgrund dieser äußerst hohen, nunmehr noch mit ei-nem Entschließungsermessen der Regulierungsbehör-de versehenen, Voraussetzungen ist zu befürchten,dass die Mehrerlösabschöpfung gänzlich leer läuft unddamit als Sanktionsmittel gegen Marktmachtmiss-bräuche ausfällt.Die vom Gesetzgeber proklamierte Gesetzessystema-tik, wonach die ex ante Regulierung des ehemaligenStaatsmonopolisten vielfach zugunsten einer scharfenex post Regulierung und Missbrauchsaufsicht aufge-hoben werden soll, wäre damit an einer weiteren Stellezerstört.Um dies zu verhindern, muss der Zeitpunkt, ab demein missbräuchlich erlangter Mehrerlös abgeschöpftwerden kann, vorverlagert werden, um Marktmacht-missbräuche ökonomisch unattraktiv zu machen. Dieskönnte erreicht werden, indem die Regulierungsbe-hörde verpflichtet wird, missbräuchlich erlangteMehrerlöse abzuschöpfen, sobald dem Unternehmenmit beträchtlicher Marktmacht die Einleitung eines


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Missbrauchsbrauchsverfahrens nach § 40 mitgeteiltwird. Spätestens zu diesem Zeitpunkt sind diesemUnternehmen nämlich die Vorwürfe bekannt, so dasses sie überprüfen und gegebenenfalls Konsequenzenbeim eigenen Marktverhalten ziehen kann.So hat auch der Gesetzgeber in der Begründung zu§ 39 RefE noch ausgeführt: „Diese Vorschrift orien-tiert sich an der Regelung in § 34 GWB. Im Gegensatzzum GWB ist jedoch nicht nur der Mehrerlös abzu-schöpfen, den das Unternehmen nach Zustellung derVerfügung erlangt hat. Es soll vielmehr auch rückwir-kend Mehrerlös abgeschöpft werden können, also abdem Zeitpunkt, in dem schuldhaftes Handeln nachge-wiesen werden kann.“Genau dies wäre mit einer Abschöpfungspflicht abEinleitung eines Missbrauchsverfahrens der Fall.Schließlich ist die nunmehr nur noch vorgeseheneOrientierung von § 41 Abs. 1 Satz 1 an § 34 Abs. 1Satz GWB auch deshalb nicht ausreichend ist, da dasGWB von einem selbstragenden Wettbewerb ausgeht,während das TKG unter anderem die Überführung ei-nes ehemaligen Staatsmonopols in Wettbewerb inten-diert.Nach alledem sollte § 41 Abs. 1 Satz 1 folgender-maßen modifiziert werden:„Hat ein Unternehmen nach Bekanntgabe eines aufAntrag oder von Amts wegen eingeleiteten Miss-brauchsverfahrens gemäß § 40 durch vorsätzlichesoder fahrlässiges missbräuchliches Verhalten imSinne von § 40 einen Mehrerlös erlangt, so ordnetdie Regulierungsbehörde an, dass das Unterneh-men einen diesem Mehrerlös entsprechendenGeldbetrag an die Regulierungsbehörde abführt(Mehrerlösabschöpfung).“Der Bundesrat hat diese Forderung in seiner Stellung-nahme zum RegE aufgegriffen und sich für einepflichtweise und rückwirkende Mehrerlösabschöpfungausgesprochen: Würde die Mehrerlösabschöpfungnicht rückwirkend erfolgen, bestünde kein ökonomi-scher Anreiz zu gesetzestreuem Verhalten (Ziff. 39BR-Drs. 755/03).Ferner ist es nicht akzeptabel, dass die Mehrerlösab-schöpfung gemäß § 41 Abs. 2 in Fällen „unbilligerHärte“ oder bei „geringen Mehrerlösen“ unterbleibensoll, da es keinerlei Grund gibt, warum Marktmacht-missbräuche in bestimmten Fällen sanktionslos tole-riert und damit ökonomisch herausgefordert werdensollen.§ 41 Abs. 2 ist daher ersatzlos zu streichen.

Teil 5 – Vergabe von Frequenzen, Nummern undWegerechten

§ 64In § 64 ist keine Regelung mehr vorgesehen, welchedie Regulierungsbehörde verpflichtet, die wesentli-chen Elemente der Strukturierung und deren Ausge-staltung in ihrem Amtsblatt zu veröffentlichen.Es ist nicht ersichtlich, warum eine solche Transpa-renzverpflichtung im Gegensatz zum geltenden TKGund entgegen § N 1 Abs. 2 ArbE nicht mehr vorgese-

hen ist. Die Veröffentlichung war und ist gängige Pra-xis und sollte daher beibehalten werden.§ 64 sollte deshalb folgendermaßen ergänzt wer-den:„Wesentliche Elemente der Strukturierung undderen Ausgestaltung sind im Amtsblatt der Regu-lierungsbehörde zu veröffentlichen, soweit demGründe der nationalen Sicherheit nicht entgegenstehen.“In § 64 Abs. 4 Satz 1 wird das Bundesministerium fürWirtschaft und Arbeit ermächtigt, durch Rechtsver-ordnung die Maßstäbe und Leitlinien für die Struktu-rierung, Ausgestaltung und Verwaltung der Num-mernräume zu regeln. § 64 Abs. 2 Satz 2 zählt dazuverschiedene in dieser Verordnung zu berücksichti-gende Regelungsgegenstände auf. Allerdings enthältdieser Katalog keinerlei Hinweis auf die im „Gesetzzur Bekämpfung des Missbrauchs bei 0190er- /0900er- Mehrwertdiensterufnummern“ geschaffenen,bisher in §§ 43a-43c, 96 und 97 TKG implementiertenverbraucherschützenden Regelungen (z.B. zur Preis-ansagepflicht). Ein solcher Hinweis wäre jedoch er-forderlich, wenn der Gesetzgeber diese Regelungen –wie bisher geplant - nach Abschluss des TKG-Gesetzgebungsverfahrens in oben genannte, neu zuerlassende (Telekommunikationsnummerierungs-)Verordnung überführen will. Ansonsten würde es aneiner wirksamen Ermächtigungsgrundlage fehlen.Unbeachtet der fortbestehenden Verbesserungsmög-lichkeiten beim Gesetz gegen Mehrwertdienstemiss-brauch ist allerdings zweifelhaft, ob eine Rückstufungdessen verbraucherschützender Regelungen in eineVerordnung überhaupt vorgenommen werden sollte.Dadurch könnte nämlich der Eindruck entstehen, dassdie Bekämpfung von Mehrwertdienste-Missbräuchenan Bedeutung verloren hat.Daher sollten die neu geschaffenen §§ 43a - 43c, 96und 97 TKG – vorbehaltlich noch vorzunehmenderVerbesserungen – grundsätzlich im TKG verblei-ben.

Teil 6 – Universaldienst

§ 76Gemäß § 76 Abs. 2 Nr. 2 wird die Verfügbarkeit min-destens eines umfassenden Teilnehmerverzeichnissesin von der Regulierungsbehörde gebilligter gedruckterund elektronischer Form als Universaldienstleistungbestimmt.Nicht klargestellt wird dabei allerdings, was unter„elektronischem Teilnehmerverzeichnis“ zu verstehenist. Da es in der Vergangenheit hierzu bereits zuRechtsstreitigkeiten gekommen ist, erscheint eine bei-spielhafte Klarstellung allerdings unerlässlich.§ 76 Abs. 2 Nr. 2 muss daher wie folgt ergänztwerden:„...die Verfügbarkeit mindestens eines umfassen-den Teilnehmerverzeichnisses in von der Regulie-rungsbehörde gebilligter gedruckter Form undelektronischer Form (z.B. im Internet oder überCD-ROM)...“.


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Teil 7 – Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Öffent-liche Sicherheit§ 94Der Bundesrat hat sich im Rahmen seiner Stellung-nahme zu § 94 Abs. 2 RegE dafür ausgesprochen,Diensteanbieter zu einer Verkehrsdatenspeicherungfür eine Dauer von 6 Monaten zu verpflichten. Aufdiese Weise solle den Bedürfnissen einer effektivenStrafverfolgung und wirksamen GefahrenabwehrRechnung getragen werden (Ziff. 64 BR-Drs. 755/03).Während die bisherigen datenbezogenen Regelungenim TKG auf die Geschäftstätigkeit der TK-Unter-nehmen abzielten, wird durch die nunmehr vom Bun-desrat in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachteÄnderungsformulierung eine zweckgebundene Verar-beitung von Verkehrsdaten für die öffentliche Sicher-heit vorgeschlagen. Damit wird den TK-Unternehmeneine neue, außerhalb ihrer Geschäftstätigkeit stehendeAufgabe als „Hilfsorgane“ von Justiz und Sicherheits-behörden zugewiesen.

Der Änderungsvorschlag des Bundesrats stellt inso-weit eine erhebliche Belastung für die betroffenenDiensteanbieter dar: Es ist unverhältnismäßig und ver-fassungsrechtlich bedenklich, wenn private Unter-nehmen zur vorsorglichen Speicherung von Daten indie Pflicht genommen werden. Die Annahme desBundesrats, dass die damit verbundenen Kosten uner-heblich sind, ist irrig und entspricht auch unter derPrämisse sinkender Kosten für Speichermedien nichtder Realität (geschätzter Kostenaufwand ca. 30 Mil-lionen Euro für ein Mobilfunkunternehmen mit 8Mio. Kunden). Es ist zu erwarten, dass die Speicher-kapazitäten der betroffenen Unternehmen mindestensverdoppelt werden müssten.Die Begründung des Bundesrats, dass diese Regelunggerade deshalb nicht auf den gläsernen Bürger abziele,weil die Speicherung bei Privatunternehmen und nichtbeim Staat erfolge, ist zweifelhaft: Sie verschleiertnämlich die Tatsache, dass die Erlaubnisschwelle ge-rade durch die neueren Gesetze im Bereich Gefahren-abwehr auf ein Minimum herabgesenkt wurde und dieerhobenen Daten im Ergebnis ausschließlich von denstaatlichen Bedarfsträgern genutzt werden. Auf dieseWeise kann der Staat ohne großen Aufwand und zuminimalen Kosten auf die erhobenen Daten zurück-greifen.Vor diesem Hintergrund ist die vom Bundesratvorgeschlagene Speicherpflicht von Verkehrsdatenfür eine Dauer von 6 Monaten entschieden zurück-zuweisen.Gemäß § 94 Abs. 3 Satz 4 ist die zielnummernbezo-gene Verarbeitung und Nutzung von Verkehrsdatennur zulässig, wenn dabei die Daten des Anrufendenunverzüglich anonymisiert werden.Eine solche Anonymisierung stünde dem angestrebtenZweck einer solchen Datenverarbeitung allerdings imWeg, da der Diensteanbieter ein Zuordnungsmerkmalbenötigt, um feststellen zu können, ob es sich um Ein-zelanrufe mehrerer Teilnehmer oder vielmehr ummehrere Anrufe des selben Teilnehmers handelt. Essollte daher die Möglichkeit der Pseudonymisierungbestehen, da eine solche – je nach Grad ihrer Irrever-

sibilität - einer de-facto-Anonymisierung gleichkäme.Gleichzeitig würde auch den schutzwürdigen Belan-gen des / der Anrufenden ausreichend Rechnung ge-tragen.§ 94 Abs. 3 Satz 4 sollte daher wie folgt gefasstwerden: „Hierbei sind die Daten des Anrufendenunverzüglich zu anonymisieren oder zu pseudony-misieren.“§ 95Gemäß § 95 Abs. 4 hat der rechnungsstellende Dien-steanbieter die Zielrufnummer nach Wahl des Teil-nehmers vollständig oder unter Kürzung um die letz-ten drei Ziffern zu speichern oder mit Versendung derRechnung an den Teilnehmer vollständig zu löschen.Damit steht § 95 Abs. 2 teilweise im Widerspruch zuden diesbezüglichen Bestimmungen des „Gesetzes zurBekämpfung des Missbrauchs von 0190er/0900er-Mehrwertdiensterufnummern“. Nach dessen Artikel 2,welcher am 15.02.2004 in Kraft treten wird, ändertsich § 7 Telekommunikations-Datenschutzverordnung(TDSV) dahingehend, dass 0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensterufnummern ungekürzt gespeichertwerden dürfen. Darüber hinaus dürfen dem Kundennach § 8 Abs. 1 Satz 5 TDSV die nach § 7 Abs. 3 Satz3 und 4 TDSV nach dem Versand der Rechnung ge-speicherten Daten und damit auch die ungekürzt ge-speicherten 0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensteruf-nummern mitgeteilt werden, wenn er Einwendungengegen die Höhe der Verbindungsentgelte erhoben hat.Würde § 95 Abs. 4 in der jetzigen Form beibehalten,würde die mit dem Gesetz zur Bekämpfung des Miss-brauchs von 190er-/0900er-Mehrwertdiensterufnum-mern“ intendierte Erhöhung der Transparenz undNachvollziehbarkeit von Abrechnungen über 0190er/0900er-Mehrwertdiensterufnummern zumindest im-mer dann verfehlt, wenn der Kunde sich für eine Kür-zung der Zielrufnummer um die letzten drei Ziffernoder für eine Löschung der Zielrufnummern entschei-det. Dies kann bereits aus Verbraucherschutzaspektennicht gewünscht sein.Auch aus Unternehmenssicht kann diese Regelung je-doch nicht bestehen bleiben.Ansonsten wären die Telekommunikationsunterneh-men zunächst mit Inkrafttreten von Artikel 2 des Ge-setzes gegen Mehrwertdienstemissbrauch am15.02.2004 gezwungen, ihre technischen Systeme undProzessabläufe an die geänderte Rechtslage anzupas-sen, was bereits mit erheblichem Planungs- und Ko-stenaufwand verbunden ist.Nach Inkrafttreten des neuen TKG wären sie wieder-um gezwungen, den Zustand vor Inkrafttreten desMissbrauchsgesetzes wieder herzustellen, was wieder-um mit erheblichem Planungs- und Kostenaufwandverbunden wäre.Um dies zu vermeiden, ist nach § 95 Abs. 4 Satz 2folgender Einschub vorzunehmen:Abweichend von den in § 95 Abs. 4 Satz 1 getroffe-nen Bestimmungen dürfen 0190er- / 0900er-(Ziel-)Rufnummern für telefonnahe Dienste ungekürztgespeichert werden.Ferner ist § 97 Abs. 1 Satz 5 an den ebenfalls am15.02.2004 in Kraft tretenden § 8 Abs. 1 Satz 5


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TDSV anzupassen, so dass darauf hinzuweisen ist,dass dem Teilnehmer die gemäß § 95 Abs. 4 unge-kürzt gespeicherten 0190er- / 0900er-Rufnummernfür telefonnahe Dienste mitgeteilt werden dürfen,wenn er Einwendungen gegen die Höhe der Ver-bindungsentgelte erhoben hat.§ 103Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 2 soll eine Inverssuche nurdann zulässig sein, wenn der Teilnehmer in eine sol-che Auskunftserteilung eingewilligt hat.Ein solcher kostentreibender Formalismus ist über-flüssig, da jeder Teilnehmer bereits die Möglichkeithat, sich nicht in Auskunftsverzeichnisse eintragen zulassen bzw. während Telefongesprächen die eigeneRufnummer zu unterdrücken. Auch in einem Großteilder EU-Mitgliedsstaaten ist eine Inverssuche – mitgroßer Akzeptanz bei Verbrauchern und Unternehmen– unter weniger formalistischen Voraussetzungen zu-lässig.§ 103 Abs. 2 Satz 2 sollte daher wie folgt gefasstwerden:„Unter den Voraussetzungen von Satz 1 ist auchdie Inverssuche zulässig.“§ 108§ 108 greift weiterhin unverhältnismäßig in die durchArt.12, 14 GG verbürgten Grundrechtspositionen allerMarktteilnehmer ein und ist damit verfassungsrecht-lich unzulässig.So ist in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 vorgesehen, dasssämtliche technischen Einrichtungen zur Umset-zung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zurÜberwachung der Telekommunikation auf Kostender Diensteanbieter vorzuhalten sind, und dassdiese organisatorische Vorkehrungen für derenunverzügliche Umsetzung treffen müssen. Durchdiese Regelung werden die deutschen Marktteil-nehmer seit Jahren mit völlig unverhältnismäßigenKosten belastet.Dies ist aufgrund der Schwere des damit verbundenenGrundrechtseingriffs nicht hinnehmbar. Hierzu sei aufdie Entscheidung des österreichischen Verfassungs-gerichtshofs hingewiesen, der zu einer „Parallelvor-schrift“ im österreichischen TKG bereits fest gestellthat, dass die Verpflichtung von TK-Betreibern, alleEinrichtungen zur Überwachung des Fernmeldever-kehrs ohne Anspruch auf Kostenersatz und ohne ge-setzlich manifestierte Belastungsgrenze bereitzustel-len, gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und da-mit gegen österreichisches Verfassungsrecht verstößt.Einer verfassungsrechtlichen Überprüfung wird § 108in der vorliegenden Form ebenfalls nicht Stand halten.Um Verfassungsrechtsstreitigkeiten zu vermeidenund um Bedarfsträger zu ökonomisch sinnvollenForderungen anzuhalten, sollte daher der Passus„auf eigene Kosten“ gestrichen und nach § 108Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 folgender Satz 2 eingeführtwerden:„Die den Unternehmen entstehenden Kosten sindzu erstatten.“Der Bundesrat hat diese Forderung in seiner Stellung-nahme zum Regierungsentwurf ansatzweise aufgegrif-

fen und bittet die Bundesregierung, die Kostentra-gungsvorschriften im 7. Teil des Regierungsentwurfzu Gunsten der betroffenen Unternehmen zu überar-beiten und die nach § 108 Abs. 2 Nr. 1 zu erlassendeRechtsverordnung entsprechend auszugestalten (Ziff.65 BR-Drs. 755/03).Der Bundesrat hat sich im Rahmen seiner Stellung-nahme zu § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RegE dafür aus-gesprochen, dass Betreiber von Telekommunikations-anlagen die technischen Einrichtungen zur Umsetzungder TK-Überwachung im Inland vorzuhalten haben.Eine entsprechende Einschränkung sei aus Sicher-heitsgründen und vor dem Hintergrund der weiterenGlobalisierung und Liberalisierung der Telekommuni-kationsmärkte dringend erforderlich. Würde einBetreiber von Telekommunikationsanlagen seinetechnischen Einrichtungen im Ausland vorhalten, ent-stünden den Sicherheitsbehörden bei der Umsetzungvon TK-Überwachungsmaßnahmen neben rechtlichenProblemen (insbesondere im Zusammenhang mitRechtshilfeabkommen und der Auslandszustellung)enorme Kosten. Dies könne letztlich dazu führen, dassdie Umsetzung solcher Maßnahmen nicht in vollemUmfang durchgeführt werden könne (Ziff. 67 BR-Drs.755/03).Die Begründung des Bundesrats geht sachlich fehl:Adressat einer Überwachungsanordnung (sowohl nachArtikel-10-Gesetz als auch nach der StPO) kann im-mer nur ein in Deutschland ansässiges und tätigesUnternehmen sein. Demnach kann Verpflichteter imSinne des TKG auch immer nur ein deutsches Unter-nehmen sein. Ob das deutsche Unternehmen in diesemZusammenhang Tochter- oder Schwesterunternehmenim Ausland hat, ist dabei ohne Belang.Nach den gegenwärtigen gesetzlichen Verpflichtungen(§ 88 Abs. 4 TKG i. V. m. §§ 8, 18 TKÜV und dertechnischen Richtlinie) liegt der Übergabepunkt an diedeutschen Sicherheitsbehörden im Inland. Insoweit istes technisch völlig unproblematisch, wenn die Über-wachungseinrichtungen im Ausland stehen würden.Der Transport der Daten an den Übergabepunkt fälltbereits jetzt unter die Ausleitverpflichtungen des An-ordnungsempfängers und ist kostenmäßig auch jetztschon vom Anordnungsempfänger zu tragen. Von da-her ist das in der Begründung vorgebrachte Kostenar-gument nicht nachvollziehbar.Auch das Argument des Bundesrats, eine Zustellungder Anordnungsverfügung müsse im Ausland erfol-gen, vermag nicht zu überzeugen: Nach § 108 Abs. 1Nr. 2 b muss der Anordnungsempfänger im Inlandliegen und eine entsprechende Stelle im Inland be-nannt sein. Eine Auslandszustellung ist daher in kei-nem Fall erforderlich.Im Ergebnis ist die Umsetzung und Durchführungvorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Te-lekommunikation technisch weder vom Standort derÜberwachungseinrichtung abhängig, noch entstehenden Sicherheitsbehörden zusätzlichen Kosten, wenndie Anlage im Ausland stehen würde.Im Gegenteil werden durch die geplanten Regelungenenorme Kosten für international tätige Unternehmenverursacht. Aufgrund fortgeschrittener Netzwerktech-nik gehen diese Unternehmen dazu über, Überwa-


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chungen innerhalb der EU (aufgrund der einheitlichenGesetzgebung) zentral von einem Punkt von einerAnlage mit entsprechendem Personal durchführen zulassen. (Bei einigen internationalen Unternehmen liegtdieser zentrale Punkt auch in den USA.) Anstatt in je-dem EU-Mitgliedsstaat eine eigene Anlage mit einge-wiesenem und zugelassenem Personal jederzeit ver-fügbar zu halten, wäre es völlig ausreichend und tech-nisch unproblematisch, diese Anforderungen durch ei-ne zentral gemanagte Anlage durchzuführen. DieÜbergabepunkte an die lokalen Sicherheitsbehördenkönnen trotzdem nach wie vor im jeweiligen Inlandliegen. Die Frage, wo die Überwachungseinrichtungvorzuhalten ist, würde faktisch darauf hinauslaufen,dass der Gesetzgeber die Infrastruktur eines Dienstesvorgibt. Dies ist jedenfalls für international tätigeBetreiber mit zentralisierten Systemen nicht umsetz-bar.Interne Berechnungen verschiedener Mitgliedsunter-nehmen haben ergeben, dass beispielhaft fürDeutschland eine gesetzeskonforme Überwachungs-anlage nebst Organisation und Personal mit 24h-Verfügbarkeit weit über 10 Mio. Euro kosten würde,da häufig aufgrund der besonderen technischen Infra-struktur der Unternehmen, die gesamten Verkehre inDeutschland gespiegelt und gespeichert werdenmüssten. Sofern nun tatsächlich jedes EU-Land derar-tige Regelungen einführen würde, würde dies Kostenvon ca. 150 Mio. Euro allein für jedes EU-weit tätigeUnternehmen bedeuten.Dem Mehr an Kosten auf Seiten der deutschen Unter-nehmen steht indes keine qualitative Verbesserung derÜberwachung gegenüber. Eine entsprechende Rege-lung führt vielmehr zu einem gravierenden Wettbe-werbsnachteil gegenüber ausländischen Mitbewer-bern.Vor diesem Hintergrund darf die Forderung desBundesrats im weiteren Gesetzgebungsverfahrenkeine Berücksichtigung finden.Die Bundesregierung hat im Rahmen ihrer Gegenäu-ßerung diesem Vorschlag des Bundesrats nicht zuge-stimmt und sich der Ansicht des VATM angeschlos-sen: Nach ihrer Auffassung greift eine derart gestalteteVorschrift tief in die kommerzielle Gestaltung derTelekommunikationsanlagen ein. Durch die aus-drückliche Klarstellung in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2b), dass die Verpflichteten eine im Inland gelegeneStelle zur Entgegennahme der für sie bestimmten An-ordnungen zur TK-Überwachung zu benennen haben,ist die Durchsetzung der angeordneten Maßnahmenausreichend sichergestellt. Wo sich die konkretentechnischen Einrichtungen zur TK-Überwachung be-finden – ob im Inland oder Ausland, sei dafür ohneBelang (vgl. Nr. 67 BT-Drs. 15/2345).Der Bundesrat hat sich im Rahmen seiner Stellung-nahme zu § 108 Abs. 2 RegE dafür ausgesprochen, imRahmen der Telekommunikationsüberwachungsver-ordnung (TKÜV) eine Regelung aufzunehmen, die esden Sicherheitsbehörden ermöglicht, die Überwa-chung von Mobilfunkanschlüssen auch auf der Grund-lage der Gerätenummer (IMEI-Nummer) anstatt nurauf der Basis der Rufnummer durchzuführen. DerBundesrat bittet insoweit den Verordnungsgeber umAufnahme einer entsprechenden Bestimmung (Ziff. 71BR-Drs. 755/03).

Die Bundesregierung hat diese Prüfbitte des Bundes-rats in ihrer Gegenäußerung aufgegriffen und will ver-suchen, den Vorschlag des Bundesrats außerhalb desTKG-Gesetzgebungsverfahrens, ggf. im Rahmen derGesamtnovellierung der §§ 100a ff. StPO umzusetzen(vgl. Nr. 71 BT-Drs. 15/2345).Die Prüfbitte des Bundesrats ist kritisch zu betrachtenund in der Praxis kaum durchsetzbar, da es keine ge-ordnete und lückenlose Datenbank für IMEI-Nummern gibt. Die Mobilfunkanbieter vertreibenzwar eine große Anzahl von Mobiltelefonen, dieIMEI-Nummern sind aber in der Vergangenheit nichtdurchgängig gespeichert worden. Anfragen von Be-hörden können insoweit nur zum Erfolg führen, wennes eine zentrale, unternehmensübergreifende IMEI-Datenbank gibt. Die Schaffung einer entsprechendenDatenbank ist aus Kosten- und Organisationsgesichts-punkten jedoch nicht zu realisieren.Vor diesem Hintergrund darf die Prüfbitte desBundesrats im weiteren Gesetzgebungsverfahrennicht aufgegriffen werden.In § 108 Abs. 2 Nr. 1 ist vorgesehen, dass die Bundes-regierung in der Telekommunikations-überwachungsverordnung (TKÜV) ermächtigt seinsoll, „organisatorische Eckpunkte für die Umsetzungvon Überwachungsmaßnahmen“ festzulegen.Da die betroffenen Anbieter bereits mit vielfältigstenVerpflichtungen belastet sind, die hohe Kosten verur-sachen und tief in die Unternehmensorganisation ein-greifen, ist nicht hinnehmbar, dass die Bundesregie-rung mit einem derartigen Vorbehalt noch weiter dieinterne Organisationsstrukturen der Verpflichteten be-einflussen will.Die in § 108 Abs. 2 Nr. 1 vorgesehene Alternative„die organisatorischen Eckpunkte für die Umset-zung von Überwachungsmaßnahmen einschließlichder Umsetzung von Überwachungsmaßnahmendurch einen von dem Verpflichteten beauftragtenErfüllungsgehilfen“ ist daher ersatzlos zu strei-chen.§ 109Die vielfach von allen Marktbeteiligten geäußertenverfassungsrechtlichen Bedenken gegen die nunmehrin § 109 angelegten Verpflichtungen zur Vorratsda-tenspeicherung gelten fort. Es ist beispielsweise nichtersichtlich, wie der Grundsatz der Datensparsamkeitmit den in § 109 Abs. 1 vorgesehenen Verpflichtun-gen vereinbar sein soll.Unbeachtlich der verfassungs- und datenschutzrechtli-chen Bedenken ist in ökonomischer Hinsicht jedochauch nicht hinnehmbar, dass die Datenerhebung und -speicherung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 5 ohne jeglicheEntschädigung erfolgen soll, obwohl die Umsetzungder Vorgaben aus § 109 für die betroffenen Unter-nehmen erhebliche finanzielle Belastungen mit sichbringt. So müssen interne Arbeitsabläufe umgestellt,Speicherkapazitäten erhöht und / oder neue Schnitt-stellen implementiert werden. Dies führt zu Mehrko-sten in Millionenhöhe.§ 109 Abs. 1 Satz 5 ist daher wie folgt zu fassen:„Die Kosten für die Datenerhebung und –speiche-rung werden erstattet.“


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Der Bundesrat bittet im Rahmen seiner Stellungnahmezu § 109 Abs. 1 RegE, im weiteren Gesetzgebungs-verfahren durch normenklare Regelung sicherzustel-len, dass die Mobilfunkbetreiber verpflichtet werden,die personenbezogenen Daten ihrer Prepaid-Kartenkunden im öffentlichen Sicherheits- und Straf-verfolgungsinteresse zu erheben (Ziff. 73 BR-Drs.755/03).Die Verpflichtung, Daten auch bei dem Verkauf vonPrepaid-Produkten zu erheben, ist datenschutzrecht-lich bedenklich und führt zu hohen Kosten für die An-passung der Prozesse und die erhöhten Speicherkapa-zitäten auf Unternehmensseite.In rechtlicher Hinsicht läuft die Pflicht zur Datenerhe-bung von Prepaidkarten-Kunden dem Gebot der Da-tenvermeidung und -sparsamkeit aus § 3a BDSG zu-wider: Die erhobenen Daten werden von den Tele-kommunikationsunternehmen nicht benötigt, da derKunde durch Aufladen der Guthabenkarte in Vorlei-stung tritt und somit keine Rechnung erstellt werdenmuss. Die Erhebung dient ausschließlich dem Aus-kunftsbedürfnissen der Sicherheitsbehörden und stelltschon damit eine nach der Rechtsprechung desBVerfG unzulässige Vorratsdatenspeicherung undsomit einen unzulässigen Eingriff in das Grundrechtauf informationelle Selbstbestimmung des Kunden dar(vgl. hierzu das sog. Volkszählungsurteil des BVerfG,Urteil vom 15.12.1983, Az. 1 BvR 209/83, BVerfGE65, 1, 46 f.).Eine Datenerhebung beim Verkauf von Prepaid-Karten wird auch in der Praxis leer laufen: DerZweck, durch eine Registrierung von Prepaid-Kundeneine effektive Strafverfolgung zu gewährleisten, kannvon potentiellen Straftätern ohne großen Aufwandunterlaufen werden, indem sie im benachbarten Aus-land Prepaid-Karten erwerben und diese in Deutsch-land bei der Begehung von Straftaten einsetzen. Ver-gleichbare Registrierungsverfahren bestehen im Aus-land weitestgehend nicht, so dass der Kauf dort an-onym bleibt. Durch die vielfach angebotene Möglich-keit des International Roaming können ausländischePrepaid-Karten problemlos in Deutschland genutztwerden. Auf diese Weise können Straftäter die gefor-derte Identitätsprüfung leicht umgehen.Außerdem zeigt die Realität, dass die erhobenen undnach Möglichkeit aktualisierten Daten wenig Beweis-wert für die Ermittlungsbehörden enthalten, da diePrepaid-Karten häufig von den Erwerbern an Dritteweitergegeben und von diesen nicht nachregistriertwerden.Im übrigen ist es den verpflichteten Unternehmen fak-tisch nicht möglich, eine "zweifelsfreie" Identitätsprü-fung beim Verkauf von Prepaid-Karten durchzufüh-ren. Der Verkäufer im Laden ist häufig nicht in derLage, Ausweisdokumente (insbesondere ausländischeAusweisdokumente) auf ihre Echtheit oder auf ihrentatsächlichen Inhaber zu überprüfen. In diesem Zu-sammenhang ist insoweit fraglich, ob durch eine sol-che Identitätsprüfung verlässliche Daten erhoben wer-den können.In der konkreten Umsetzung zerstört die Verpflich-tung große und effiziente Vertriebswege für Prepaid-Karten, so beispielsweise den Vertrieb über das Inter-net, über Teleshops oder den Versandhandel. Gerade

die im bisherigen Gesetzgebungsverfahren diskutiertePflicht, eine Ausweiskopie durch die Unternehmenvornehmen zu lassen, verhindert den Vertrieb überdiese Kanäle, da hier kein direkter Kundenkontakt be-steht und auch nicht benötigt wird.Die Speicherung und Dokumentierung der Ausweis-daten führt nach internen Berechnungen unserer Mit-gliedsunternehmen zu einer Verdoppelung des Ar-beitsaufwandes und damit zu erheblichen Mehrkosten.Da die Margen bei Prepaid-Produkten sehr geringsind, wurden vielfach interne Prozesse optimiert (sehrkurze Bearbeitungsdauer der Aufträge und Pflege derBestandsdaten). Dieser Aufwand würde sich bei einerentsprechenden Dokumentierung und Speicherungimmens erhöhen und das Angebot von Prepaid grund-sätzlich in Frage stellen.Vor diesem Hintergrund darf die Prüfbitte desBundesrats im weiteren Gesetzgebungsverfahrennicht aufgegriffen werden.

Unklar bleibt in diesem Zusammenhang die Auffas-sung der Bundesregierung zum Vorschlag des Bun-desrats: Sie hat in ihrer Gegenäußerung signalisiert,dem Anliegen des Bundesrats grundsätzlich Rechnungzu tragen. Nach ihrer Ansicht sind bereits alle Mobil-funkanschlüsse (also auch Prepaid- und Credit-Produkte) vom Anwendungsbereich des § 109 Abs. 1erfasst. Dies ergebe sich im Umkehrschluss aus derFormulierung „bei Festnetzanschlüssen auch die An-schrift des Anschlusses“. Durch Ergänzung der Vor-schrift um den Passus „auch soweit diese Daten fürbetriebliche Zwecke nicht erforderlich sind“ werde imübrigen eine nötige Klarstellung geschaffen. EineSonderregelung für die Anbieter von Prepaid-Produkten sei vor diesem Hintergrund entbehrlich(vgl. Nr. 73 BT-Drs. 15/2345).

Um Rechtssicherheit für die betroffenen Markt-teilnehmer zu schaffen und um etwaige Rechts-streitigkeiten durch gesetzlich undeutlich formu-lierte Rechtsbegriffe zu vermeiden, sollte im weite-ren Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich klarge-stellt werden, dass die Verpflichtung des § 109 Abs.1, Kundendaten zu erheben, keine Identitäts- /Ausweisüberprüfung von Prepaid-Kunden odersogar die Anfertigung von Ausweiskopien umfasst.

Der Bundesrat hat im Rahmen seiner Stellungnahmezum RegE eine Ergänzung des § 109 Abs. 3 vorge-schlagen: Danach sollen Diensteanbieter zur vollstän-digen Nacherhebung von Kundendaten verpflichtetwerden, wenn ihnen Änderungen einzelner Kunden-daten bekannt werden (Ziff. 74 BR-Drs. 755/03).

Die Forderung führt zu erheblichem Mehraufwandauf Unternehmensseite, da im Gegensatz zur mo-mentanen – mittels Brief, Telefon oder E-Mailmöglichen – Änderung von Kundendaten nun eineDatenerhebung unter den Anforderungen des§ 109 Abs. 1 notwendig würde. Soweit diese eineIdentitäts- / Ausweiskontrolle oder die Anfertigungvon Ausweiskopien erfordert, müsste ein Kunderegelmäßig persönlichen Kontakt zu seinem Dien-steanbieter suchen. Damit wäre einer unbürokrati-schen Art der Bestandsdatenänderung auf dem po-stalischen, telefonischen oder elektronischen Wegedie Grundlage entzogen.


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Im Ergebnis wird eine solche gesetzliche Regelungdazu führen, dass der Kunde die Aktualisierungseiner Daten hinauszögert oder sogar unterlässt.Die Regelung würde damit in der Praxis leer lau-fen, da die Nacherhebung von Kundendaten nurlückenhaft erfolgen wird.Vor diesem Hintergrund darf die Forderung desBundesrats zur Nacherhebung von Kundendatenim weiteren Gesetzgebungsverfahren keine Be-rücksichtigung finden. Zumindest müsste auch andieser Stelle ausdrücklich klargestellt werden, dassdie Verpflichtung des § 109 Abs. 3 Satz 2 (neu),Kundendaten insgesamt nachträglich zu erheben,keine Identitäts- / Ausweisüberprüfung von Pre-paid-Kunden oder sogar die Anfertigung von Aus-weiskopien umfasst.Die von der Bundesregierung im Rahmen ihrer Ge-genäußerung angeregte Neufassung des § 109 Abs. 3,eine Nacherhebungspflicht zu normieren, sofern demDiensteanbieter „eine Erhebung der Daten ohne zu-sätzlichen Aufwand möglich ist“, bleibt hinsichtlichder Eingriffsschwelle der Verpflichtung unklar undläuft auf eine faktische Pflicht zur Nacherhebung hin-aus.Vor diesem Hintergrund ist die von der Bundesre-gierung angeregte Neufassung des § 109 Abs. 3 ab-zulehnen.§ 110Nach § 110 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 sind portierteRufnummern und deren Portierungskennung erst ein 1Jahr nach dem Zeitpunkt zu löschen, zu dem die Ruf-nummer an den Netzbetreiber zurück gegeben wurde,dem sie ursprünglich zugeteilt worden war.Da für den portierenden Netzbetreiber oftmals nichtersichtlich ist, ob und wann eine Rufnummer an denursprünglichen Zuteilungsnehmer zurück gegebenwurde, ist zu befürchten, dass portierte Rufnummernund deren Portierungskennung im Regelfall für unbe-schränkte Zeit gespeichert werden müssen. Dies sollteaus datenökonomischen Gründen vermieden werden.§ 110 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 könnte dazu folgen-dermaßen gefasst werden:„In Fällen portierter Rufnummern können dieRufnummer und die zugehörige Portierungsken-nung erst ein Jahr nach dem Zeitpunkt gelöschtwerden, zu dem die Rufnummer entweder an einenanderen Netzbetreiber weiterportiert wurde, oderzu dem die Rufnummer wieder an den Netzbetrei-ber zurück gegeben wurde, dem sie ursprünglichzugeteilt worden war, oder zu dem die Rufnummeran die Regulierungsbehörde zurück gegeben wur-de.Teil 8 – Regulierungsbehörde§ 115Nach § 115 sind Weisungen nur dann im Bundesan-zeiger zu veröffentlichen, soweit das Bundesministe-rium für Wirtschaft und Arbeit Weisungen erteilt, diesich unmittelbar oder mittelbar auf den Erlass oder dieUnterlassung von Entscheidungen nach § 130 auswir-ken. Umgekehrt lässt sich daraus ableiten, dass Wei-sungen, die keine Entscheidung nach § 130 betreffen,

nicht veröffentlicht werden sollen. Dadurch werdennicht nur bereits angesprochene Einflussnahmemög-lichkeiten des BMWA auf die RegTP erhöht, sondernauch der Umfang der Einflussnahme intransparentgemacht, da wichtige Vorarbeiten und Weichenstel-lungen auch bei Entscheidungen nach § 130 bereits imVorfeld in den Fachabteilungen erfolgen, diesbezügli-che Weisungen jedoch nicht publik gemacht werdensollen. Dies ist nicht hinnehmbar.

Um auch dem von Seiten des Gesetzgebers vorge-brachten Einwand entgegen zu treten, wonach dieVeröffentlichung sämtlicher Weisungen im Bun-desanzeiger mit unverhältnismäßigem Aufwandund Kosten verbunden sei, könnte § 115 wie folgtmodifiziert werden:

„Soweit das Bundesministerium für Wirtschaftund Arbeit Weisungen erteilt, sind diese Weisun-gen im Bundesanzeiger oder auf einer im Bundes-anzeiger bekannt zu gebenden Internetplattformzu veröffentlichen.“

Der Bundesrat hat diese Forderung in seiner Stellung-nahme zum RegE aufgegriffen und sich dafür ausge-sprochen, Weisungen des BMWA grundsätzlich imBundesanzeiger zu veröffentlichen. Eine solche Ver-öffentlichungspflicht sei im Sinne des Transparenzge-botes und zur Stärkung der Unabhängigkeit derRegTP erforderlich (Ziff. 77 BR-Drs. 755/03).

§ 122Gemäß § 122 kann die Regulierungsbehörde in geeig-neten Fällen den Parteien zur Beilegung telekommu-nikationsrechtlicher Streitigkeiten einen einvernehmli-chen Einigungsversuch vor einer Gütestelle (Mediati-onsverfahren) vorschlagen.Ein solches Verfahren mag in Einzelfällen zur Streit-beilegung geeignet sein. Nach den bisherigen Erfah-rungen im deutschen Telekommunikationsbereichwerden von der Regulierungsbehörde angeregte Eini-gungsversuche aufgrund der ungleichen Verhand-lungspositionen vom Unternehmen mit beträchtlicherMarktmacht und dessen Wettbewerbern jedoch zu-meist erfolglos sein. Dann wird das Mediationsverfah-ren lediglich zu zeit- und kostenaufwendigen Verzö-gerungen vor einer Entscheidung in der telekommuni-kationsrechtlichen Streitigkeit führen.Es ist daher in § 122 oder in dessen Begründungklarzustellen, dass einer Partei durch die Ableh-nung eines Mediationsverfahrens keinerleiNachteile während der dann durchzuführendentelekommunikationsrechtlichen Streitigkeit dro-hen.

§ 125Gemäß § 125 Abs. 1 Satz 2 gelten die in § 125 Abs. 1Satz 1 aufgeführten Auskunftsverlangen nicht fürDiensteanbieter, die ihre Dienste nur geschlossenenBenutzergruppen anbieten. Dies ist nicht nachvoll-ziehbar, da die in § 125 Abs. 1 Satz 3 beispielhaft auf-gezählten Auskünfte größtenteils auch Diensteanbieterim Sinne von § 125 Abs. 1 Satz 2 betreffen können.Die in § 125 Abs. 1 Satz 2 vorgesehene Beschrän-kung der Berichtspflichten ist daher zu streichen.


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Teil 9 – Abgaben§ 142Nach § 142 Abs. 1 Satz 1 haben Betreiber von öffent-lichen Telekommunikationsnetzen und Anbieter vonTelekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeiteinen Beitrag zur Finanzierung der Regulierungsbe-hörde zu entrichten.Die Erhebung eines „Telekommmunikationsbeitrags“ist in Deutschland nicht akzeptabel. Richtigerweiseverweist die Gesetzesbegründung zu § 139 bereitsdarauf, dass der europäische Rahmengesetzgeber inArt.12 Genehmigungs-RL lediglich vorgesehen hat,dass zweckgebundene Verwaltungsabgaben erhobenwerden können.Die Marktbeteiligten sind durch die äußerst weitrei-chenden finanziellen Verpflichtungen zur Sicherstel-lung der Überwachbarkeit von elektronischen Kom-munikationsvorgängen bereits in einem kaum noch zuverkraftenden Maß mit Kosten belastet.Ferner weigert sich die Regulierungsbehörde weiter-hin, die in rechtswidriger Weise auf Grund der fürnichtig erklärten Telekommunikationslizenzgebühren-verordnung vom 28.07.1997 erhobenen Lizenzgebüh-ren in Millionenhöhe an die belasteten Unternehmenzurück zu zahlen.Die Unternehmen nun noch mit einem „Telekommu-nikationsbeitrag“ zu belasten, ist weder ordnungspoli-tisch hinnehmbar, noch aus Gründen der Einheit derRechtsordnung zulässig.Auch im allgemeinen Kartellrecht existieren keinevergleichbaren Zahlungsverpflichtungen der Unter-nehmen. Vielmehr finanziert sich das Bundeskartell-amt als vergleichbare Marktaufsichtsbehörde zumin-dest in Teilen durch Einnahmen aus verhängten Stra-fen. Gleiches gilt auf europäischer Ebene für die Eu-ropäische Kommission.Wenn im neuen TKG die im Regierungsentwurf vor-gesehene umfassende Annäherung des Telekommuni-kations- ans allgemeine Kartellrecht tatsächlich vor-genommen werden soll, ist nicht einsehbar, warumausgerechnet bei der Frage der Finanzierung derMarktaufsichtsbehörde abweichende Regelungen gel-ten sollen.Vielmehr sollte sich auch die Regulierungsbehördeim wesentlichen aus Strafeinnahmen finanzieren.Damit würde sie zugleich angehalten, für einewirksame Missbrauchsaufsicht zu sorgen undMehrerlöse des Marktbeherrschers aus miss-bräuchlichem Verhalten konsequent und umfas-send abzuschöpfen.Ein „Telekommunikationsbeitrag“ darf daher kei-nesfalls erhoben werden.Der Bundesrat hat diese Forderung in seiner Stellung-nahme zum RegE im Ansatz aufgegriffen: Er will ei-nem Telekommunikationsbeitrag nur dann zustimmen,wenn die Bundesregierung im Zuge des Gesetzge-bungsverfahrens mit den Marktteilnehmern die Eck-daten und -punkte der zu erwartenden Belastung erör-tert und Regelungen schafft, die den betroffenen Un-ternehmen die nötige Rechts- und Planungssicherheitermöglichen. Im übrigen bezweifelt der Bundesrat, obdas Verfahren zur Ermittlung, Aufteilung und Ab-

rechnung des Telekommunikationsbeitrags wirt-schaftlich effizient gestaltet werden kann (Ziff. 87BR-Drs. 755/03).Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung mit-geteilt, dass sie derzeit ein Eckpunktepapier erarbeite,in dem die notwendigen Konkretisierungen vorge-nommen werden, um Marktteilnehmern die nötigePlanungssicherheit zu geben. Dieses Eckpunktepapiersieht danach eine anteilige Kostentragung des Bundesin solchen Fällen der ökonomischen Regulierung vor,in denen die RegTP auch im Allgemeininteresse tätigwird (Ziff. 87 BT-Drs. 15/2345).§ 142 Abs. 3 sieht vor, dass aufgrund der nichtigenLizenzgebührenverordnung vom 28.07.1997 von denMarktteilnehmern überzahlte Lizenzgebühren auf denavisierten Telekommunikationsbeitrag lediglich ange-rechnet werden sollen. Dies würde dazu führen, dassdie RegTP teilweise über Jahrzehnte von den betroffe-nen Unternehmen zinslose „Zwangskredite“ erhaltenwürde. Dies ist nicht hinnehmbar.Sollte ein Telekommunikationsbeitrag entgegen derobigen Ausführungen als zusätzliche Belastung derdeutschen Telekommunikationsunternehmen einge-führt werden, müssten deshalb zumindest die eine An-rechenbarkeit im ersten Jahr der Erhebung eines Tele-kommunikationsbeitrags übersteigenden Lizenzgebüh-ren – vorbehaltlich entstandener Zinsansprüche - so-fort zurück erstattet werden.Dazu könnte nach § 142 Abs. 3 Satz 1 folgenderEinschub erfolgen: „Übersteigen die nach Satz 1im ersten Jahr von dessen Erhebung anrechenba-ren Lizenzgebühren den Telekommunikationsbei-trag, so erstattet die Regulierungsbehörde demBeitragsschuldner unverzüglich die geleisteten Li-zenzüberzahlungen. Zu diesem Zeitpunkt bereitsentstandene Zinsansprüche bleiben unberührt.“

Teil 10 – Straf- und Bußgeldvorschriften§ 147In § 147 ist bisher nicht bußgeldbewehrt, wenn dasUnternehmen mit beträchtlicher Marktmacht seineMarktmacht bei der Forderung und Vereinbarung vonEntgelten (§ 26) vorsätzlich oder fahrlässig miss-bräuchlich ausnutzt.Es ist jedoch keinerlei Grund ersichtlich, warumeine schuldhafte Marktmachtausnutzung in diesenFällen ohne jegliche ordnungswidrigkeitsrechtlicheFolgen bleiben sollte.§ 147 ist daher um einen solchen Bußgeldtatbe-stand zu erweitern:„...§ 26 zuwider handelt“.Der Bundesrat hat diese Forderung in seiner Stellung-nahme zum RegE vollumfänglich aufgegriffen und hatsich für die Aufnahme eines entsprechenden Ord-nungswidrigkeitentatbestandes ausgesprochen (Ziff.89 BR-Drs. 755/03).In § 147 ist ferner nicht bußgeldbewehrt, wenn Teil-nehmerdaten zum Zwecke der Bereitstellung vonAuskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissennicht, nicht richtig, nicht vollständig und / oder nichtrechtzeitig bereit gestellt werden. Dies ist nicht hin-


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nehmbar, da es im Zusammenhang mit der Bereitstel-lung von Teilnehmerdaten durch den ehemaligenStaatsmonopolisten in der Vergangenheit bekannter-weise bereits einige Missbräuche gegeben hat. ZurVermeidung weiterer Marktverwerfungen muss dieszukünftig unterbunden werden.§ 147 ist daher um folgenden Bußgeldtatbestand zuerweitern:„...entgegen § 45 Teilnehmerdaten nicht, nichtrichtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig be-reit stellt“.Der Bundesrat hat diese Forderung in seiner Stellung-nahme zum RegE aufgegriffen und eine vergleichbareFormulierung vorgeschlagen (Ziff. 90 BR-Drs.755/03).Die Bundesregierung hat diesem Vorschlag des Bun-desrats der Sache nach zugestimmt und hat in ihrerGegenäußerung den Bußgeldtatbestand im Sinne dervom VATM geforderten Formulierung gefasst (Ziff.90 BT-Drs. 15/2345).Gemäß §§ 147 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, 21 Abs. 3 Satz 2 istdie Nichtvorlage eines Standardangebotes nach derbisherigen, bei § 21 kommentierten Systematik erstdann bußgeldbewehrt, wenn ein marktbeherrschenderBetreiber kein Standardangebot vorlegt, die RegTPdaraufhin ermittelt, für welche Zugangsleistungen eineallgemeine Nachfrage besteht, dann festlegt, für wel-che Zugangsleistungen ein Standardangebot vorzule-gen ist, das Unternehmen mit beträchtlicher Markt-macht im Anschluss zur Vorlage auffordert und diesesder Aufforderung nicht nachkommt.Kein Bußgeld ist hingegen vorgesehen, wenn derMarktbeherrscher einer Aufforderung zur Vorlage ei-nes Standardangebots nach § 21 Abs. 1 nicht nach-kommt.Es ist nicht ersichtlich, warum das umständliche Ver-fahren nach § 21 Abs. 2 einzige Rechtsfolge einerNichtvorlage gemäß § 21 Abs. 1 darstellen soll, da derehemalige Staatsmonopolist ohne festgeschriebeneSanktionen zu Verzögerungen förmlich heraus gefor-dert werden würde.Da die Nichtvorlage gemäß § 21 Abs. 1 vom selben,wenn nicht höheren Ordnungswidrigkeitsgehalt alsdie Nichtvorlage nach § 21 Abs. 2 ist, muss § 147Abs. 1 Nr. 4 lit. a so ergänzt werden, dass auch dieNichtvorlage eines Standardangebotes nach § 21Abs. 1 einen Bußgeldtatbestand erfüllt.Auch diese Forderung hat der Bundesrat in seinerStellungnahme zum RegE vollumfänglich aufgegrif-fen (Ziff. 89 BR-Drs. 755/03).Gemäß § 147 Abs. 1 Nr. 4 lit. a Variante 7 soll le-diglich eine schuldhafte Zuwiderhandlung gegen einevollziehbare Missbrauchsverfügung nach § 40 buß-geldbewährt sein.Dies ist vollkommen unzureichend. Ein Bußgeld mussbereits dann verhängt werden können, wenn dem Un-ternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Einlei-tung eines Missbrauchsverfahrens gemäß § 40 mitge-teilt worden ist, da ihm die Vorwürfe spätestens dannbekannt sind, so dass diese überprüft und gegebenen-falls Konsequenzen für das eigene Marktverhalten ge-

zogen werden können (siehe auch Kommentierung zu§ 41).Es muss daher ein § 147 Abs. 1 Nr. 7 lit. a einge-führt werden:„...nach Einleitung eines Missbrauchsverfahrens§ 40 zuwider handelt...“.Der Bundesrat hat auch diese Forderung in seinerStellungnahme zum RegE vollumfänglich aufgegrif-fen und hat sich für die Aufnahme eines entsprechen-den Ordnungswidrigkeitentatbestandes ausgespro-chen: Nach seiner Auffassung ist es nicht ausreichend,die Ordnungswidrigkeit erst nach Erlass einer voll-ziehbaren Anordnung zu definieren. Denn auf dieseWeise könnte ein Betreiber mit beträchtlicher Markt-macht den Missbrauch während des gesamten Regu-lierungsverfahrens (und des sich anschließenden ge-richtlichen Eilverfahrens) aufrechterhalten, ohne eineSanktion zu befürchten. Solchen Strategien könne je-doch nur dann entgegengewirkt werden, wenn bereitsein Verstoß gegen § 40 als Ordnungswidrigkeit ausge-staltet ist (Ziff. 89 BR-Drs. 755/03).§ 147 Abs. 2 Satz 1 ist vollkommen unzureichend, daeine Geldbuße in Missbrauchsfällen nach § 40 danachgrundsätzlich nur mit einer Geldbuße bis zu 500.000Euro geahndet werden kann. Zwar ist in § 147 Abs. 2Satz 3 und 4 eine diesbezügliche Überschreitungs-möglichkeit vorgesehen. Es ist allerdings fragwürdig,ob eine solche, gänzlich unquantifizierte, Regelung alsBußgeld verfassungsrechtlich haltbar ist.Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung ist auch des-halb erforderlich, da der Gesetzgeber an vielen Stellenseinen Willen betont, das neue TKG dem allgemeinenWettbewerbs- bzw. Kartellrecht anzugleichen.In vergleichbaren Missbrauchsfällen sieht das na-tionale Kartellrecht in §§ 81 Abs. 1 Nr. 6a, 32, 81Abs. 2 GWB jedoch die ausdrücklich festgeschrie-bene Möglichkeit vor, dass eine Geldbuße bis zurdreifachen Höhe des durch die Zuwiderhandlungerlangten Mehrerlöses ausgesprochen werdenkann.Das europäische Kartellrecht gewährt in Art.15 Abs. 2VO 17/1962 („Durchführungsverordnung“) bzw.Art.23 Abs. 2 VO 01/2003 („neue Durchführungsver-ordnung“) sogar die Möglichkeit, Geldbußen bis zu10% des Jahresumsatzes des missbrauchenden Markt-beherrschers festzulegen.Wenn das neue TKG schon in dem vorgesehenen,weitreichenden Umfang an das allgemeine Wettbe-werbs- / Kartellrecht angeglichen werden soll, ist eszwingend erforderlich, dass dies auch im Bereich derSanktionsmöglichkeiten für Marktmachtmissbräuchegeschieht.Wenn schon nicht die europarechtlich vorgesehenenAhndungsmöglichkeiten übernommen werden, sollteeine Ordnungswidrigkeit nach § 147 Abs. 1 Nr. 4 lit. azumindest mit den im allgemeinen nationalen Kartell-recht gegebenen Bußgeldern geahndet werden können.Dies ist auch deshalb zwingend notwendig, weil durch§ 147 Abs. 1 Nr. 4 lit. a auch „Monopolgewinne“ nachAnwendung wettbewerbswidriger Kampfpreise(Dumping etc.) geahndet werden müssen und der


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„Mehrerlös“ bei Bemessung eines Bußgeldes nachallgemeinen kartellrechtlichen Grundsätzen anhanddes wettbewerbswidrig erzielten Mehr-Umsatzes be-stimmt wird.

§ 147 Abs. 2 Satz 2 müsste demnach lauten:

„Die Regulierungsbehörde kann ... eine Geldbußebis zu fünfhunderttausend Euro oder über diesenBetrag hinaus bis zur dreifachen Höhe des durchdie Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses ver-hängen.“

Der Bundesrat hat auch diese Forderung in seinerStellungnahme zum RegE aufgegriffen und hat sichfür eine angemessene Erhöhung der Bußgelder imSinne einer effektiven Prävention – auch unter Be-achtung der durch EU-Recht gegebenen Möglichkei-ten – ausgesprochen (Ziff. 89 BR-Drs. 755/03).

Teil 11 – Übergangs- und Schlussvorschriften§ 148

Gemäß § 148 Abs. 1 Satz 1 bleiben die von der Re-gulierungsbehörde vor Inkrafttreten dieses Gesetzesgetroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stel-lungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungenwirksam, bis sie durch neue Feststellungen nach demZweiten Teil ersetzt werden. Damit bleibt jedoch un-geklärt, auf welcher Grundlage Entscheidungen nachInkrafttreten des neuen TKG getroffen werden sollen,wenn die Prüfungen und Verfahren nach dem ZweitenTeil zum Zeitpunkt des Inkrafttretens noch nicht abge-schlossen sind.

Um einen „rechtsfreien Zustand“ zu vermeiden, istdeshalb eine ergänzende, sämtliche denkbarenSachverhaltskonstellationen erfassende Über-gangsregelung zwingend erforderlich, die vor allemsicher stellt, dass die Regulierungsbehörde zwi-schen Inkrafttreten des Gesetzes und Abschlussder ersten Regulierungsverfahren nach neuemRecht die notwendigen Befugnisse hat, um die bisdahin fort geltenden Verpflichtungen durchzuset-zen.

Gemäß § 148 Abs. 4 Satz 1 sollen erteilte Rechte undeingegangene Verpflichtungen auch nach Inkrafttretendes neuen TKG fort gelten, soweit die diese Rechteund Verpflichtungen begründenden Frequenznut-zungs- und Lizenzrechte auf Grund eines auf Wettbe-werb beruhenden Auswahlverfahrens erworben wur-den.

Gemäß § 148 Abs. 4 Satz 2 gelten rechtliche Ver-pflichtungen als eingegangen im Sinne von § 148Abs. 4 Satz 1, die sich aus der zum Zeitpunkt dererstmaligen Frequenzzuteilung geltenden Rechtslageergeben.

§ 148 Abs. 4 bzw. der darin verbürgte Resale-Anspruch wird von Seiten der Service Provider undder Mobilfunknetzbetreiber unterschiedlich beurteilt:Sicht der Service Provider:Umfang des Resale-Anspruchs§ 148 Abs. 4 verpflichtet zwar richtlinienkonform für

den Bereich UMTS alle heute lizenzierten Mobilfunk-netzbetreiber und für den Bereich GSM die sog. „Alt-lizenzen“, welche vor Inkrafttreten des TKG zugeteiltworden sind, sowie marktbeherrschende Netzbetreiberzur diskriminierungsfreien Zulassung von Dienstean-bietern (Resellern), trägt aber dem Geschäftsmodellnetzunabhängiger Diensteanbieter, alle Netze und ei-gene Dienste auf jedem Netz aus einer Hand anbietenzu können, nur eingeschränkt Rechnung.Zumindest der grundsätzliche Anspruch auf Wieder-verkauf von Sprach- und Datenkommunikation undDiensten der Netzbetreiber wurde jedoch für die Zu-kunft festgeschrieben. Dies setzt den seit der GSM-Lizenzierung vor über 10 Jahren in Deutschland ver-folgten Regulierungsansatz fort. Jedoch trägt dieserBasisanspruch der Entwicklung des Mobilfunkmarktesweg von reiner Sprachkommunikation hin zu einemWettbewerb der Mehrwertdienste und Inhalte nichthinreichend Rechnung.Dies ist umso erstaunlicher, als die in § 38 Abs. 2 Satz2 vorgesehene Ausnahme des Mobilfunkmarktes vonden Verpflichtungen zur Betreiber(-vor-)auswahl ex-plizit auf diese Weiterentwicklung zum Wettbewerbder Dienste abstellt. Im Mobilfunk wird die Ver-pflichtung zur Carrier Selection selbst marktbeherr-schenden Betreibern nicht auferlegt, wenn und solangenachhaltiger Dienstewettbewerb besteht. Dieser nach-haltige Dienstewettbewerb ist nur über eine Weiter-entwicklung des klassischen Diensteanbietermodellszum Enhanced Service Provider-Modell zu realisieren.Die Zulassung der Diensteanbieter muss daher sowohlden grundsätzlichen Anspruch auf Wiederverkauf vonSprach- und Datenkommunikation und Diensten, alsauch die ausdrückliche Möglichkeit der diskriminie-rungsfreien Entwicklung eigener Dienste seitens derDiensteanbieter mittels eines diskriminierungsfreienZugangs enthalten.Insbesondere das Diensteanbietermodell trägt aktivzum Dienstewettbewerb bei. Ohne die Diensteanbieterwürde die gegenwärtige Tendenz zu „Walled Gar-dens“ nicht zu stoppen sein. Die Mobilfunknetzbetrei-ber lassen nur vorselektierte Inhalteanbieter zu, wäh-rend die Diensteanbieter offene Plattformen und damitdie Erreichbarkeit der Dienste aus allen Netzen er-möglichen wollen, wenn sie die entsprechenden Zu-gangsansprüche gegenüber den Mobilfunknetzbetrei-bern durchsetzen können.Um eine Verringerung des Auslegungsspielraums beider Anwendung von § 148 Abs. 4 zu erreichen, solltein der Begründung zu § 148 Abs. 4 ferner folgendesausgeführt werden:„Bei der Anwendung von § 148 Abs. 4 ist zu beach-ten, dass das Ziel der genannten Rechte und Ver-pflichtungen der nachhaltige Dienstewettbewerb ist“.Bei den Verpflichtungen ist nämlich zu berücksichti-gen, dass die Mobilfunknetzbetreiber ihre Alt- undUMTS-Lizenzen bereits mit einer Resale-Verpflichtung übernommen haben und daher der Be-stands- und Vertrauensschutz für die bisherigen Ge-schäftsmodelle und ihre Weiterentwicklung nichtmehr als Eingriff in deren Eigentum gewertet werdenkann. Die von Anfang an bestehende Auflage kannnicht als erneuter Eingriff in das Eigentum der Li-


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zenznehmer gewertet werden. Eine Entwertung der In-frastrukturinvestitionen kann daher keinesfalls ein-treten, da jeder Lizenznehmer von Anfang an die ge-nauen Rahmenbedingungen kannte. Die Infrastruk-turinvestitionen der Mobilfunknetzbetreiber wurdenbereits in der Vergangenheit durch die von den Ser-vice Providern geleisteten Entgelte anteilig mitgetra-gen. Dies wird auch zukünftig der Fall sein.Zur Weiterentwicklung des Marktes und der Ent-wicklung der Service Provider zu Enhanced ServiceProvidern muss daher sichergestellt werden, dass sieauch Zugriff auf weiter entwickelte Dienste, bei-spielsweise im Zusammenhang mit den Location Ba-sed Services haben.Daher muss die in § 3 Nr. 23 aufgenommene Definiti-on von „telefonnahe Dienste“ aus Gründen derRechtssicherheit und klarstellungshalber wie folgt er-gänzt werden:„Telefonnahe Dienste sind Dienste, die keinen räum-lich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen,sondern bei denen die Inhaltsleistung noch währendder Telefonverbindung erfüllt wird. Dienste mit Zu-satznutzen gem. § 3 Nr. 5 sind telefonnahe Dienste indiesem Sinne.“Da Verpflichtungen zur Betreiber(-vor-)auswahlgemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 für den Mobilfunkmarktnicht auferlegt werden, „insofern nachhaltigerDienstewettbewerb auf dem Mobilfunkendnutzer-markt besteht“, sollte ferner definiert werden,wann ein solcher Wettbewerb bestehen soll. Des-halb sollte diese Definition in § 3 aufgenommenwerden:„...nachhaltiger Dienstewettbewerb im Mobilfunkend-nutzermarkt“ ein chancengleicher Wettbewerb zwi-schen Mobilfunknetzbetreibern und Mobilfunkdien-steanbietern auf der Endkundenebene, bei dem beideAnbietergruppen, insbesondere hinsichtlich ihrerMöglichkeiten gleich gestellt sind, selbständig eigeneProdukte zu entwickeln und anzubieten“.In der Begründung sollte hierzu ausgeführt wer-den, dass der nachhaltige Dienstewettbewerb imMobilfunk aufgrund der Dominanz der Mobil-funknetzbetreiber in der Regel regulierungsge-stützt ist. Die Regulierung sollte das any-to-any-Prinzip berücksichtigen und damit die Erreich-barkeit aller Dienste und Inhalte unabhängig vonder Netzzugangsentscheidung des Nutzers sicherstellen.Zusätzlich bedarf es einer Regelung, die einen Zugangnach § 148 Abs. 4 unter prohibitiven Entgelten ver-hindert.Unbeachtet der Frage der Marktbeherrschung beimMobilfunk ist daher jedenfalls zu begrüßen, dass Ent-gelte nicht marktbeherrschender Betreiber, die denZugang zu Endnutzern kontrollieren, gemäß §§ 28, 18einer ex post Kontrolle unterliegen.Da die Erteilung der Lizenz an T-Mobile (D1) für denGSM-Mobilfunk weder auf einem Auswahl-/Wett-bewerbs- noch auf einem Auktionsverfahren im tech-nischen Sinne beruhte, ist in § 148 Abs. 4 ferner klar-stellend zu ergänzen, dass die Bestimmungen des§ 148 Abs. 4 trotzdem auf dieses Unternehmen An-

wendung finden, um eine Gleichbehandlung aller Mo-bilfunknetzbetreiber sicherzustellen.Durchsetzung des Resale-AnspruchsIn verfahrensrechtlicher Hinsicht wird grundsätzlichbegrüßt, dass die RegTP durch den Regierungsentwurfmit den Verfahren nach §§ 124 und 131 nunmehr auchexplizit für Streitigkeiten zwischen Diensteanbieternund Netzbetreibern zuständig ist. Nach § 4 TKV wardies nach Auffassung der RegTP nicht der Fall.Zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten sollte zu-nächst – analog zu § 124 – auch in § 131 klar gestelltwerden, dass das Verfahren nach § 131 immer danngrundsätzlich zulässig ist, wenn Streitigkeiten im Zu-sammenhang mit Verpflichtungen aus diesem Gesetzoder aufgrund dieses Gesetzes beendet werden sollen.§ 131 Abs. 1 Satz 1 sollte daher wie folgt beginnen:„Ergeben sich im Zusammenhang mit Verpflichtun-gen aus diesem Gesetz oder auf Grund dieses GesetzesStreitigkeiten zwischen Unternehmen...“.Sicht der Mobilfunknetzbetreiber:Die seitens der Service Provider geforderte Auswei-tung eines Diensteanbieteranspruchs auf entbündeltenZugang zu allen Wertschöpfungsebenen der Mobil-funknetzbetreiber unabhängig von einer Marktbeherr-schung ist bereits aus folgenden Gründen abzulehnen:� Der geforderte Anspruch auf entbündelten Zugang

geht weit über die derzeitige Rechtslage nach § 4TKV hinaus. Ferner ist er in keinster Weise inEinklang zu bringen mit den europäischen Vorga-ben des neuen Rechtsrahmens zur Dienstean-bieterregelung, die ein reines Reselling vorsehen.

� Bereits die derzeitige Regelung des TKG-Entwurfsgeht über die EU-Vorgaben hinaus, da die Zu-gangsrichtlinie nur eine Reseller-Verpflichtung fürmarktbeherrschende Betreiber vorsieht und An-hang Art.7 Genehmigungsrichtlinie i.V.m. Nr. 17des entsprechenden Anhangs insofern nicht ver-fängt. Bei der Regelung des § 148 Abs. 4 handeltes sich somit bereits um einen Kompromiss derInteressen von Mobilfunknetzbetreibern und Dien-steanbietern, über die Umsetzungsvorgaben hin-aus.

� Die geforderte Festschreibung von Geschäftsmo-dellen ist mit einem ordnungspolitischen Ansatz,der Eingriffe in Eigentum, Berufsfreiheit u.a. zu-mindest an das Vorliegen einer Marktbeherrschungknüpft, nicht zu vereinbaren.

� Im Rahmen von kommerziell frei verhandelbarenGeschäftsmodellen waren und sind die Mobilfunk-netzbetreiber offen für Kooperationsmodelle, diesich am Markt weiter entwickeln werden.

� Eine gesetzliche Verankerung des geforderten Ge-schäftsmodells würde nicht akzeptable Entwertun-gen der Infrastrukturinvestitionen der Mobilfunk-netzbetreiber bedingen. Während die Mobilfunk-netzbetreiber weiterhin ca. 95% des finanziellenRisikos tragen würden (insbesondere Anteil derInvestitionen für UMTS), würden sie von lukrati-ven Teilen der Wertschöpfungsebene abgeschnit-ten. Ein Return-on-invest wäre erheblich er-schwert.


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Insbesondere läuft aber auch die von den Service-Providern gezogene Verknüpfung ihrer o.g. Forde-rung mit § 38 Abs. 2 Satz 2 fehl. § 38 Abs. 2 Satz 2sieht für die Mobilfunknetzbetreiber eine Aus-nahme von der Verpflichtung zur Betreiber(-vor-)auswahl vor, „insofern nachhaltiger Dienstewett-bewerb auf dem Mobilfunkendnutzermarkt be-steht“. Zunächst ist dabei unter „nachhaltigemDienstewettbewerb“ sicherlich kein Wettbewerbzwischen Mobilfunknetzbetreibern und Mobil-funkdiensteanbietern, - wie die Service-Providervorschlagen, in § 3 zu definieren - zu verstehen.Unter „nachhaltigem Dienstewettbewerb“ ist viel-mehr ein Wettbewerb der Dienste zu verstehen,der insbesondere auch unter UMTS von Inhalte-Anbietern und deren Entwicklung neuer Applika-tionen getragen wird. Dabei wird sowohl ein Wett-bewerb zwischen den Inhaltenabietern entstehen,als auch ein Wettbewerb der Netzbetreiber um die-se Inhalte-Anbieter. Dieser Dienstewettbewerbwird aber gerade nicht von der Weiterentwicklungdes klassischen Diensteanbieter-Modells abhängen.Ebenso wenig wird davon die Entwicklung bzw. dieVerhinderung potentieller „Walled garden“–Stra-tegien abhängen. Bereits heute existieren offenePlattformen, das heißt diskriminierungsfreier Zu-gang für Kunden und Partner (so kann z.B. jeder„Brand“ ein Teil von i-mode werden). Ferner wür-de eine Aufnahme der von den Service Providerngeforderten Begriffsdefinition einer Zugangsver-pflichtung auf entbündelten Zugang gleichkom-men.Dessen ungeachtet stellt darüber hinaus die in § 38Abs. 2 Satz 2 aufgenommene Abhängigkeit derAussetzung der Betreiber(-vor-)auswahl von einemDienstewettbewerb ja gerade sicher, dass, wenndieser nicht bestünde, die Verpflichtung zurBetreiber(-vor-)auswahl greifen würde. Somit ent-fällt aber die Notwendigkeit einer vorweggenom-menen „Verpflichtung“ zum Dienstewettbewerb imSinne des Vortrages der Service Provider.Die seitens der Service Provider vorgeschlageneAusweitung der Definition von „telefonnahe Dien-ste“ wird entsprechend abgelehnt.Die in den §§ 124 und 131 vorgesehene Zuständigkeitder RegTP für Streitigkeiten zwischen Diensteanbie-tern und Netzbetreibern wird erst mit Inkrafttreten desneuen TKG begründet.§ 4 der Telekommunikations-Kundenschutzver-ordnung vom 11. Dezember 1997 tritt am Tag nachder Verkündung des neuen TKG außer Kraft. Diesist entsprechend in § 149 zu ergänzen.

Köln/Berlin den 22.01.2004

Zusammenfassung:Der Telekommunikationssektor ist ein für die Innova-tionsfähigkeit und die Dynamik aller Unternehmensehr bedeutender Wirtschaftszweig, für den in diesemJahr durch die TKG-Novelle die Weichen neu gestelltwerden. Der Gesetzgeber ist daher aufgerufen, durcheine wettbewerbsgestaltende und effiziente Regulie-rung die Rahmenbedingungen für den Markt so zu

fassen, dass strukturell gesicherter Wettbewerb dauer-haft entstehen kann und für die Deutsche Telekom(DTAG) und ihre Wettbewerber ausreichend Pla-nungssicherheit für neue Investitionen geschaffenwird. Die hier zusammengefassten Kernforderungenorientieren sich an dem vorgegebenen Themenkatalogdes Bundestagsausschusses für Wirtschaft und Arbeitzur öffentlichen Anhörung am 09.02.2004. Sie stelleneinen substantiellen Beitrag zur weiteren Diskussionim Gesetzgebungsverfahren dar und werden in derVATM-Synopse und in der aktualisierten VATM-Stellungnahme zur TKG-Novelle ausführlicher be-leuchtet.

1. Markt- und EntgeltregulierungDer TKG-Entwurf will die Regulierungsintensität imEndkundenbereich abbauen und gewährt damit derDTAG in diesem Segment mehr Spielräume. Ein sol-ches Zugeständnis ist ordnungspolitisch nur dann zurechtfertigen, wenn die für Wettbewerb unverzichtba-re Vorprodukte-Regulierung aufrechterhalten bleibtund mit einer wirksamen und zügigen Miss-brauchsaufsicht kombiniert wird. Der TKG-Entwurflässt diese notwendige Balance allerdings vermissen.

� Ex-ante-Zugangsregulierung des Marktbe-herrschersDie Gesetzessystematik der Zugangsregulierung,nach der die weiche Regulierung von Teilneh-mernetzbetreibern (§ 18) Vorrang vor der Zu-gangsregulierung des § 19 genießt, ist grundle-gend zu überarbeiten: Die klare und effizienteRegulierung des Marktbeherrschers muss ein-deutig über § 19 erfolgen, da ansonsten die ex-ante-Regulierung leer läuft. Die wesentlichenZugangsverpflichtungen des Marktbeherrschersmüssen dort rechtsklar definiert sein.

� Soll-/Kann-Vorschriften im Rahmen der Zu-gangsregulierung

Um für den gesamten Markt verlässliche undplanbare Rahmenbedingungen in der Zugangs-regulierung zu schaffen, müssen der Katalog derSoll-Vorschriften in § 19 in essentiellen Berei-chen erweitert und Ermessensspielräume (Kann-Vorschriften) reduziert werden. Denn nur durchklare rechtliche Rahmenbedingungen könnenverlässliche Entscheidungen durch die Regulie-rungsbehörde getroffen werden. Ermessensspiel-räume würden hingegen neue zahlreiche Rechts-streitigkeiten und Investitionsunsicherheiten imMarkt provozieren.

� Inkasso

Der Kriterienkatalog des § 19 ist insbesonderebeim Zugang zu Dienstleistungen im Bereich dereinheitlichen Rechnungsstellung (§ 19 Abs. 2Nr. 7) nicht ausreichend: Eine gesetzlich nor-mierte Inkassopflicht ist der Eckpfeiler für Kun-denfreundlichkeit und Wettbewerb. Insoweitmüssen Rechnung und Mahnung aus einer Handstammen, da beide Leistungen wirtschaftlichnicht trennbar sind und eine Mahnung insbeson-dere für Kleinstbeträge wirtschaftlich nicht al-ternativ erbracht werden kann.


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� Rechtzeitige Bereitstellung von VorproduktenBei der Ausgestaltung der für die Wettbewerberwesentlichen Einkaufs- und Vorleistungsbedin-gungen müssen die Stellschrauben im Gesetz-entwurf deutlich angezogen werden: ZentralesElement für Innovationswettbewerb ist dieMöglichkeit der Wettbewerber, auf einzelne we-sentliche Vorleistungen des Marktbeherrscherszuzugreifen, ohne die neue Dienstleistungen undTechnologien von den Wettbewerbern nicht an-geboten werden können. Hierfür ist eine Ver-pflichtung in das TKG zur rechtzeitigen Bereit-stellung von Vorprodukten aufzunehmen.

� Konsistentes EntgeltkonzeptNeben einer effizienten und planbaren Zugangs-regulierung müssen Vorprodukte einem konsi-stenten, in ihrer Gesamtheit aufeinander abge-stimmten Entgeltkonzept unterliegen. Das Ent-geltkonzept des § 25 Abs. 2 darf sich dabei nichtnur auf den Kostenaspekt beschränken, sondernhat auch zeitliche und qualitative Aspekte derVorleistungen zu berücksichtigen.

� Kriterien der EigenkapitalverzinsungDie in § 29 behandelte Eigenkapitalverzinsungist eine entscheidende Grundlage für die Be-rechnung der Kosten der DTAG, die über Vor-leistungsentgelte wiederum auf die Wettbewer-ber umgelegt werden. Um eine sachgerechteErmittlung dieses Kostenfaktors zu ermöglichen,ist der Kriterienkatalog zum einen mit einer Öff-nungsklausel („insbesondere“) zu versehen undzum anderen um ökonomische Kriterien zu er-weitern.

� Antragsrechte für WettbewerberDie Herabsenkung der ex-ante-Regulierungs-intensität ist auch nach Ansicht der Bundesregie-rung nur dann zu rechtfertigen, wenn eine wirk-same Marktaufsicht durch eine strenge und zü-gige ex-post-Kontrolle sichergestellt werdenkann. Eine solche effiziente Missbrauchskon-trolle erfordert Antragsrechte betroffener Unter-nehmen, um ein unverzügliches Eingreifen zugarantieren. Die vorgesehenen Verfahrensfristenund Sanktionen blieben sonst wirkungslos. DieEinleitung eines Missbrauchsverfahrens darf beibegründeten Anträgen nicht im Belieben desRegulierers stehen.

� MissbrauchsvermutungenEbenso ist sicherzustellen, dass Missbrauchstat-bestände genauer definiert werden. Hierzu ist einVermutungstatbestand für missbräuchliches Ver-halten unter zeitlichem Aspekt in § 40 zu schaf-fen und der Vermutungstatbestand für Bündel-produkte in § 26 sprachlich genauer zu fassen.

� MehrerlösabschöpfungEine Mehrerlösabschöpfung des durch Markt-machtmissbrauch Erlangten ist nur dann schlag-kräftig und als Sanktionsmittel praktikabel,wenn sie verpflichtend – und damit vorhersehbarerfolgt – und rückwirkend zum Zeitpunkt derVerfahrenseröffnung droht. Nur so kann in § 41

ein ökonomischer Anreiz zu gesetzestreuemVerhalten geschaffen werden.

� OrdnungswidrigkeitenEbenso verhält es sich mit den Ordnungswidrig-keitstatbeständen in § 147: Sanktionen haben ge-rade im Bereichen des Wirtschaftsrechts nurdann eine abschreckende Wirkung, wenn derKatalog der Ordnungswidrigkeiten umfassend istund Verstöße gegen das TKG ausnahmslos mitSanktionen belegt werden. Parallel hierzu mussdie Bußgeldobergrenze angehoben und mit einer– an das EU-Kartellrecht angelehnte – Öff-nungsklausel versehen werden, um den ökono-mischen Anreiz zu gesetzeswidrigem Verhaltenallein durch diese Drohung einzudämmen.

2. Befugnisse/Aufsicht/Struktur der Regulierungs-behörde� Überprüfung von Standardangeboten

Die in § 21 vorgesehene Befugnis der Regulie-rungsbehörde, den Marktbeherrscher zur Vorla-ge eines Standardangebots zu verpflichten, musserweitert werden: Die eingeräumten Kontrollbe-fugnisse sind an die Anforderungen der EU-Zugangsrichtlinie anzupassen, indem der Behör-de umfassendere Prüfungs- und auch eigene Ge-staltungsmöglichkeiten bei der Überprüfung vonStandardangeboten eingeräumt werden.

� Erhebung des TelekommunikationsbeitragsDie Erhebung eines Telekommunikationsbei-trags in § 142 zur Deckung der Kosten der Re-gulierungsbehörde ist abzulehnen: Die Wettbe-werber dürfen nicht mit den Kosten der Überfüh-rung des Monopols in den Wettbewerb belastetwerden.

� Weisungen des BMWADie in § 115 vorgesehene Beschränkung derVeröffentlichungspflicht auf solche Weisungendes BMWA, die Auswirkungen auf Beschluss-kammerentscheidungen haben, ist nicht nach-vollziehbar. Im Sinne des Transparenzgebotesund zur Stärkung der Unabhängigkeit der Regu-lierungsbehörde ist es vielmehr erforderlich,dass alle Weisungen des BMWA (im Bundesan-zeiger) veröffentlicht werden.

3. Kundenschutz� Erhebung personenbezogener Daten bei Pre-

paid-KartenDer Bundesrat hat einen Prüfauftrag an die Bun-desregierung gerichtet, im weiteren Gesetzge-bungsverfahren durch normenklare Regelung si-cherzustellen, dass die Mobilfunkbetreiber ver-pflichtet werden, die personenbezogenen Datenihrer Prepaid-Kartenkunden im öffentlichen Si-cherheits- und Strafverfolgungsinteresse zu er-heben. Eine solche Verpflichtung läuft dem Ge-bot der Datenvermeidung und -sparsamkeit zu-wider. Die erhobenen Daten werden von denTelekommunikationsunternehmen nicht benö-tigt, da der Kunde durch Aufladen der Gutha-


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benkarte in Vorleistung tritt und somit keineRechnung erstellt werden muss. Die Erhebungdient ausschließlich dem Auskunftsbedürfnissender Sicherheitsbehörden und stellt damit eineunzulässige Vorratsdatenspeicherung dar. In derkonkreten Umsetzung zerstört die im bisherigenGesetzgebungsverfahren diskutierte Pflicht, eineAusweiskopie durch die Unternehmen vorneh-men zu lassen, große und effiziente Vertriebs-wege für Prepaid-Karten, so beispielsweise denVertrieb über das Internet, über Teleshops oderden Versandhandel. Der Leidtragende einer sol-chen Regelung ist damit letztlich der Kunde, dahierdurch ein attraktives und flexibles Produkt inFrage gestellt wird.

� Bekämpfung von Mehrwertdienste-Missbräu-chenMit dem Gesetz zur Bekämpfung des Miss-brauchs von 0190er/0900er Mehrwertdiensteruf-nummern sind wichtige verbraucherschützendeVorschriften in das TKG eingeführt worden.Diese verbraucherschützenden Vorschriften sindim jetzt vorgelegten TKG-Entwurf nicht mehrenthalten und sollen nach dem Willen der Bun-desregierung in eine noch vorzulegende Rechts-verordnung eingefügt werden. Ungeachtet derfortbestehenden Verbesserungsmöglichkeitendes Mehrwertdienstemissbrauchsgesetzes ist al-lerdings zweifelhaft, ob eine Rückstufung dieserverbraucherschützenden Regelungen in eineVerordnung gesetzgeberisch sinnvoll ist. Eskönnte hierdurch nämlich der Eindruck entste-hen, dass die Bekämpfung von Mehrwertdien-stemissbräuchen an Bedeutung verloren hat. DasGegenteil ist jedoch der Fall.

4. Datenschutz und Sicherheit� Verkehrsdatenspeicherung für die Dauer von

6 MonatenDie vom Bundesrat in das Gesetzgebungsverfah-ren eingebrachte Forderung, Diensteanbieter zueiner Verkehrsdatenspeicherung für eine Dauervon 6 Monaten zu verpflichten, ist entschiedenzurückzuweisen: Während die bisherigen daten-bezogenen Regelungen im TKG auf die Ge-schäftstätigkeit der Telekommunikationsunter-nehmen abzielten, wird durch die nunmehr vomBundesrat vorgeschlagene Änderungsformulie-

rung eine zweckgebundene Verarbeitung vonVerkehrsdaten für die öffentliche Sicherheitnormiert. Damit wird den Telekommunikations-unternehmen eine neue, außerhalb ihrer Ge-schäftstätigkeit stehende Aufgabe als Hilfsorga-ne der Sicherheitsbehörden zugewiesen. DerÄnderungsvorschlag des Bundesrats stellt inso-weit eine erhebliche Belastung für die betroffe-nen Diensteanbieter dar. Es ist darüber hinausunverhältnismäßig und verfassungsrechtlich be-denklich, wenn private Unternehmen zur vor-sorglichen Speicherung von Daten in die Pflichtgenommen werden.

� Kostentragung bei der TK-ÜberwachungDie in § 108 beabsichtigte Regelung, dass sämt-liche technischen Einrichtungen zur Umsetzungvon TK-Überwachungsmaßnahmen auf Kostender Diensteanbieter vorzuhalten sind, wird ohneeine Kostenbeteiligung der Bedarfsträger zu ei-ner deutlichen Zunahme von Überwachungs-maßnahmen führen und damit die deutschenMarktteilnehmer völlig unverhältnismäßig bela-sten. Die Unternehmen würden zu Hilfsorganender Sicherheitsbehörden, ohne für ihre Kosteneine angemessene Erstattung zu erhalten. Diesist aufgrund der Schwere des damit verbundenenGrundrechtseingriffs nicht hinnehmbar.

5. Universaldienst / Inkasso / Sonstiges� Inkasso

Eine Inkassoverpflichtung des Marktbeherr-schers ist der Eckpfeiler für Kundenfreundlich-keit und nachhaltigen Wettbewerb. Rechnungund Mahnung müssen „aus einer Hand“ stam-men, da beide Leistungen wirtschaftlich nichttrennbar sind und eine Mahnung insbesonderefür Kleinstbeträge wirtschaftlich nicht alternativerbracht werden kann. Eine künstliche Trennungvon Rechnungsstellung und Mahnung würdedarüber hinaus die Verbraucher verwirren undverärgern. Wie bereits im 1. Themenblock„Markt- und Entgeltregulierung“ betont, ist da-her im Kriterienkatalog des § 19 die Verpflich-tung des Marktbeherrschers zur Fakturierungund Mahnung aufzunehmen.

Köln/Berlin, den 02.02.2004


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Anlage

Die vorliegende Synopse dient als „Watchlist“ für das weitere Gesetzgebungsverfahren zur TKG-Novelle.In Spalte 1 werden zentrale umstrittene Regelungen des TKG-Entwurfs dargestellt.In Spalte 2 wird auf kritische Passagen des Regierungsentwurfs sowie in 3 Fällen auf kritische Änderungsvor-schläge des Bundesrats Bezug genommen.In Spalte 3 wird die Position der Wettbewerber dargestellt. Dabei werden Änderungsvorschläge formuliert undkurz die Gründe für diese Forderungen dargelegt. Ein entsprechender Verweis auf die Stellungnahme des VATMzur TKG-Novelle (Stellungnahme zu BT-Drs. 15/2316 und BT-Drs. 15/2345) ermöglicht eine zielgerichteteVertiefung in die jeweilige Thematik.In Spalte 4 wird auf entsprechende Referenzen verwiesen, die einen substantiellen Beitrag zur Diskussion derstrittigen Punkte leisten sollen. Es handelt sich dabei um solche Auffassungen, die sich mit der Position derWettbewerber inhaltlich decken und bereits im bisherigen Gesetzgebungsverfahren formuliert wurden.Im Anhang der Synopse befindet sich eine Legende mit Begriffserklärungen und Quellenangaben.

TKG-Regelung Formulierung RegE/BRat

Position der Wettbewerber Referenzen

Gesetzeszielbestim-mung(§ 2 Abs. 2 Nr. 2)

RegE: „Sicherstellung ei-nes chancengleichen undfunktionsfähigen Wettbe-werbs, auch in der Fläche,auf den Märkten der Te-lekommunikation“

Aufnahme der Zielbestimmung„Förderung eines chancengleichenund funktionsfähigen Wettbewerbsim Bereich der TK-Dienste und –netze sowie der zugehörigen Ein-richtungen und Dienste“Grund: Innovationswettbewerb be-zieht sich sowohl auf Infrastrukturals auch auf Dienste und muss ent-sprechend gefördert werden, i.ü.Anpassung an die Vorgabe desArt. 8 Abs. 2 EU-Rahmenrichtlinie(RaRL) (vgl. VATM-Stellung-nahme, S. 5)

BMWA: vorgeschlagene Zielbestimmung imArbE: „chancengleichen und funktionsfähigenWettbewerb im Bereich der Telekommunikati-onsdienste und –netze sowie der zugehörigenEinrichtungen und Dienste zu fördern“ (§ 2 Abs.2 Nr. 2 ArbE)BRat: vorgeschlagene Zielbestimmung: „dieSicherstellung eines chancengleichen und funk-tionsfähigen Wettbewerbs im Bereich der TK-Dienste und –netze sowie der zugehörigen Ein-richtungen und Dienste, auch in der Fläche“(vgl. Ziff. 2 BR-Drs.)BReg-Gegenäußerung: BReg stimmt Vor-schlag des BRats uneingeschränkt zu (Ziff. 2BT-Drs. 15/2345)

Definition „funkti-onsfähiger Wettbe-werb“(§ 3 Nr. 10)

RegE: Wegfall des Krite-riums „Marktmachtkon-trolle“ seit dem RefE

Wiederaufnahme des Kriteriums„Marktmachtkontrolle“ aus demRefE und Streichung des § 3 Nr.10 S. 2Grund: Marktmachtkontrolle istein wesentliches Kriterium zur Be-urteilung von funktionsfähigemWettbewerb (vgl. VATM-Stel-lungnahme, S. 7 f.)

BMWA: funktionsfähiger Wettbewerb erfülltdie Funktionen Marktmachtkontrolle, produkti-ve und dynamische Effizienz (§ 3 Nr. 9 RefE)BRat: Prüfauftrag in Bezug auf den Begriff„funktionsfähiger Wettbewerb“ (vgl. Ziff. 7 BR-Drs.)BReg-Gegenäußerung: BReg will den Begriff„funktionsfähiger Wettbewerb“ überprüfen(Ziff. 7 BT-Drs. 15/2345)RegTP: Bedenken gegen den Begriff „funkti-onsfähiger Wettbewerb“ (vgl. RegTP-Stellungnahme, S. 7)Monopolkommission: Bedenken gegen denBegriff „funktionsfähiger Wettbewerb“ (vgl.Hellwig-Gutachten, S. 7 f.)

Definiti-on „telefonnaheDienste“(§ 3 Nr. 23)

RegE: „Dienste, die kei-nen räumlich und zeitlichtrennbaren Leistungsflussauslösen, sondern bei de-nen die Inhaltsleistungnoch während der Tele-fonverbindung erfülltwird“

Klarstellung, dass auch Internet-Content ein telefonnaher Dienst ist(vgl. VATM-Stellungnahme, S. 9)

BRat: Berücksichtigung von Diensten, die überdas Internet erfolgen (vgl. Ziff. 4 BR-Drs.)

Strukturelle Sepa-rierung(§ 7)

RegE: Die Unternehmenwerden lediglich zurstrukturellen Separierungverpflichtet

Erweiterung der Verpflichtungauch auf die getrennte Buchfüh-rung neben der strukturellen Sepa-rierungGrund: EU-konforme Umsetzungvon Art. 13 Abs. 1 RaRL erfordertBerücksichtigung von beiden Kri-terien (vgl. VATM-Stellungnahme,S. 9 f.)

BRat: Verpflichtung zur strukturellen Separie-rung und getrennten Buchführung (vgl. Ziff. 6BR-Drs.)BReg-Gegenäußerung: BReg stimmt Vor-schlag des BRats nach Prüfung zu (Ziff. 6 BT-Drs. 15/2345)


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Marktregulierung(§§ 9 – 11)

RegE: Gesetzessystema-tik sieht Zusammenspielder Begriffe „funktionsfä-higer“ und „wirksamer“Wettbewerb vor

Bedenken gegen den Begriff„funktionsfähiger Wettbewerb“Grund: Art. 16 Abs. 4 RaRL siehtals Eintrittsschwelle für die Regu-lierung ausschließlich fehlenden„wirksamen Wettbewerb“ vor (vgl.VATM-Stellungnahme, S. 10 ff.)Forderung: Einführung eines Be-urteilungsspielraumsGrund: Eingeschränkt gerichtlichüberprüfbarer Beurteilungsspiel-raum führt zu Rechts- und Pla-nungssicherheit (vgl. VATM-Stellungnahme, S. 12 f.)

BRat: Prüfauftrag in Bezug auf den Begriff„funktionsfähiger Wettbewerb“ (vgl. Ziff. 7 BR-Drs.)BReg-Gegenäußerung: BReg will den Begriff„funktionsfähiger Wettbewerb“ überprüfen(Ziff. 7 BT-Drs. 15/2345)RegTP: Bedenken gegen den Begriff „funkti-onsfähiger“ Wettbewerb (vgl. RegTP-Stel-lungnahme, S. 7); grundsätzlich für die Einräu-mung von Beurteilungsspielräumen (vgl.RegTP-Stellungnahme, S. 4 f.)Monopolkommission: Bedenken gegen denBegriff „funktionsfähiger“ Wettbewerb; für dieEinräumung von Beurteilungsspielräumen (vgl.Hellwig-Gutachten, S. 7 ff.)

Zugangsregulie-rung:Verhältnis §§ 18, 19

RegE: Gesetzessystema-tik versteht die weicheRegelung des § 18 alsSondervorschrift zu § 19

Forderung nach grundlegenderÜberarbeitung der Systematik von§§ 18, 19Grund: die primäre Regulierungdes Marktbeherrschers muss über§ 19 erfolgen (vgl. VATM-Stellungnahme, S. 16 f.)

Monopolkommission: wesentliche Zugangslei-stungen sind rechtsklar zu definieren (vgl.Hellwig-Gutachten, S. 13 f.)

Zugangsregulie-rung:Soll-/Kann-Bestimmungen in§ 19

RegE: § 19 Abs. 1, 2 Re-gE enthalten Kann-Be-stimmungen, Abs. 3 ent-hält Soll-Bestimmungen

Reduktion von Ermessensspiel-räumen der RegTP, Erweiterungdes Soll-Katalogs in essentiellenBereichenGrund: Die Feststellung von we-sentlichen Leistungen darf nichterschwert werden; Rechtsklarheiterforderlich (vgl. VATM-Stellungnahme, S. 18 ff.)

BMWA: ArbE normiert Zugangsverpflichtun-gen weitgehend als gebundene Entscheidungen(§ Z 3 ArbE)RegTP: Ermessensvorschriften erschweren inder Regel den Erlass von Anordnungen durchdie RegTP (vgl. RegTP-Stellungnahme, S. 10)Monopolkommission: Ermessensvorschriftensind bei der Zugangsregulierung grundsätzlichabzulehnen (vgl. Hellwig-Gutachten, S. 10 f.);wesentliche Zugangsleistungen sind rechtsklarzu definieren (vgl. Hellwig-Gutachten, S. 13 f.)

Kriterienkatalog derZugangsregulierung(§ 19 Abs. 1)

RegE: Wegfall des Kor-rektivs „Rechts- und Inve-stitionssicherheit im TK-Markt“ seit dem ArbE

Wiedereinführung des Abwä-gungskriteriums „Rechts- und In-vestitionssicherheit im TK-Markt“aus dem ArbEGrund: Abwägungskriteriummacht Regulierungsentscheidun-gen vorhersehbar (vgl. VATM-Stellungnahme, S. 20 f.)

BMWA: RegTP hat bei der Abwägung dasKriterium der „Rechts- und Investitionssicher-heit im TK-Markt“ zu berücksichtigen (§ Z 3Abs. 4 Nr. 10 ArbE)

Billing / Inkasso /Mahnung(§ 19 Abs. 2 Nr. 7)

RegE: Nur erste Entge-gennahme bzw. Zah-lungsersteinzug von derZugangsverpflichtung er-fasst

Forderung nach „Rechnung undMahnung aus einer Hand“, ent-sprechende Erweiterung der Zu-gangsverpflichtungGrund: Rechnung und Mahnungwirtschaftlich nicht trennbar;Mahnung wirtschaftlich nicht al-ternativ erbringbar (vgl. VATM-Stellungnahme, S. 24 f.)

BMWA: RegTP soll regelmäßig prüfen, obnoch weitere Dienstleistungen zur Zugangsver-pflichtung gehören (§ 16 Abs. 2 Nr. 6 RefE)BRat: Einbeziehung von Fakturierung und au-ßergerichtlichem Mahnwesen (1. + 2. schriftli-che Mahnung) in die Zugangsverpflichtung (vgl.Ziff. 18 BR-Drs.)

Standardangebot(§ 21)

RegE: Möglichkeit derRegTP, den Marktbeherr-scher zur Vorlage einesStandardangebots zu ver-pflichten (Soll-Vorschriftmit Regelfrist) sowieÜberprüfungsmöglichkeitder RegTP

Erweiterung der Kontrollmöglich-keit der RegTP von Standardange-botenGrund: Art. 9 Abs. 2 ZuRL siehtumfassendere Prüfungs- und Ge-staltungsmöglichkeiten vor (vgl.VATM-Stellungnahme, S. 28 f.)

BMWA: ArbE sieht pflichtweise Vorlage einesStandardangebots ohne eine Regelfrist vor (§ Z5 ArbE)BRat: Möglichkeit der RegTP, ein vorgelegtesunzureichendes Standardangebot zu korrigieren(vgl. Ziff. 19 BR-Drs.)BReg-Gegenäußerung: BReg stimmt mit BRatüberein und will Kontrollmöglichkeiten derRegTP überprüfen (Ziff. 19 BT-Drs. 15/2345)RegTP: Vorlage eines Standardangebots mussverpflichtend geregelt sein; Kontrollmöglich-keiten der RegTP sind klarer zu fassen (vgl.RegTP-Stellungnahme, S. 10 f.)Monopolkommission: Vorlage eines Standard-angebots muss verpflichtend geregelt sein (vgl.Hellwig-Gutachten, S. 13)


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Konsistentes Ent-geltkonzept(§ 25 Abs. 2)

RegE: Entgeltregulie-rungsentscheidungenmüssen in ihrer Gesamt-heit aufeinander abge-stimmt sein

Konkretisierung des Konsistenz-gebots und Erweiterung über denKostenaspekt bei Entgeltregulie-rungsmaßnahmen hinausGrund: Konsistenz betrifft nichtnur die Kosten, sondern auch zeit-liche und qualitative Aspekte imVorleistungsbereich; Konsistenzfür alle Geschäftsmodelle (vgl.VATM-Stellungnahme, S. 30 ff.)

BRat: Konkretisierung des Konsistenzgebotsdergestalt, dass die Wechselwirkung zwischenden verschiedenen betroffenen Märkten und Ge-schäftsmodellen Berücksichtigung findet (Ziff.21 BR-Drs.)

Bündelprodukte(§ 26 Abs. 2 Nr. 3)

RegE: Missbrauchsver-mutung bei „unangemes-sener“ Bündelung

Begriff „Unangemessenheit“ undVermutungstatbestand zu unbe-stimmt, Forderung nach klarersprachlicher RegelungGrund: Sachliche Rechtfertigungenund Widerlegungen führen zuRechtsunsicherheit und damit zulangwierigen Rechtsstreitigkeiten(vgl. VATM-Stellungnahme, S. 32ff.)

BMWA: Missbrauchsvermutung bei „unge-rechtfertigter“ Bündelung (§ 24 Abs. 2 Nr. 3 Re-fE) bzw. bei „nicht nur unerheblicher und nichtnur vorübergehender wettbewerblicher Beein-trächtigung“ (§ E 2 Nr. 3 ArbE)BRat: Missbrauchsvermutung bei „sachlich un-gerechtfertigter“ Bündelung in Anlehnung an §19 Abs. 4 Nr. 1 GWB (Ziff. 23 BR-Drs.)BReg-Gegenäußerung: BReg will „unange-messen“ durch „sachlich ungerechtfertigt“ er-setzen (Ziff. 23 BT-Drs. 15/2345)

Ex-post-Entgeltregulierung(§ 28 Abs. 2)

RegE: Fakturierungslei-stungen unterliegen derex-post-Entgeltregulie-rung

Streichung des § 28 Abs. 2Grund: Systemwidrige Regelung,da Fakturierungsleistungen damitals „wesentliche Zugangsleistun-gen 2. Klasse“ eingestuft werden(vgl. VATM-Stellungnahme, S. 34f.)

BMWA: keine Sonderregelung für die Entgelt-regulierung von Fakturierungsleistungen (§ 26RefE sieht keine entsprechende Bestimmungvor)

Preisuntergrenze beiResale-Entgelten(§ 28 Abs. 6)

RegE: Retail-Minus-Ansatz mit Preisunter-grenze der Kosten der ef-fizienten Leistungsbereit-stellung

Streichung der Preisuntergrenze in§ 28 Abs. 6 Satz 2 und statt dessendie Möglichkeit der Endkunden-entgeltregulierung schaffen odereine Absenkung aller Vorlei-stungsentgelte unter die Kosten dereffizienten LeistungsbereitstellungermöglichenGrund: Gefahr (neuer) Preis-Kosten-Scheren, d.h. Verstoß ge-gen das Konsistenzgebot. DieMöglichkeit, alle Vorleistungsent-gelte unter die Kosten der effi-zienten Leistungsbereitstellung ab-zusenken, bietet einen Anreiz zurDumpingvermeidung (vgl.VATM-Stellungnahme, S. 35 f.).

BMWA: ArbE sieht keine Preisuntergrenze vor(§ E 4 Abs. 4 ArbE)BRat: Prüfauftrag, ob zur Festlegung des Re-salepreises zusätzliche Regelungen erforderlichsind, um die Entgelte konsistent aufeinander ab-zustimmen und um so Dumpingstrategien beiden Endkundenentgelten nachhaltig zu verhin-dern (Ziff. 25 BR-Drs.)RegTP: Retail-Minus-Ansatz mit Untergrenzeder Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-lung ist teilweise widersprüchlich (vgl. RegTP-Stellungnahme S. 13 f.)Monopolkommission: Retail-Minus-Ansatz mitUntergrenze der Kosten der effizienten Lei-stungsbereitstellung ist zu komplex (vgl. Hell-wig-Gutachten, S. 20)

Eigenkapitalverzin-sung(§ 29 Abs. 4)

RegE: AbschießenderKriterienkatalog; keineKriterien, die wettbewerb-liche Rahmenbedingun-gen berücksichtigen

Aufnahme einer Öffnungsklausel(„insbesondere“-Klausel) undweiterer wettbewerbsberücksichti-gender KriterienGrund: Finanzielles Engagementdes Marktbeherrschers wird an-dernfalls auf Wettbewerber „um-gelegt“ (vgl. VATM-Stellung-nahme, S. 36 ff.)

BMWA: Öffnungsklausel („insbesondere“-Klausel) für weitere Kriterien erforderlich; i.ü.müssen Kriterien „wettbewerbliche Rahmenbe-dingungen in Hinblick auf die Förderung vonWettbewerb“ und ihre „langfristige Stabilität“berücksichtigen (§ 27 Abs. 4, 5 RefE)BRat: Öffnungsklausel für weitere Kriterien;Prüfauftrag in Bezug auf wettbewerbliche Krite-rien (Ziff. 28 BR-Drs.)BReg-Gegenäußerung: BReg will Frage imweiteren Gesetzgebungsverfahren prüfen (Ziff.28 BT-Drs. 15/2345)RegTP: Kritik an der isolierten Kostenfestle-gung durch internationale Benchmarks (vgl.RegTP-Stellungnahme, S. 15)


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Antragsrechte beider Ex-post-Entgelt-regulierung(§ 36 Abs. 2)

RegE: Antragsrecht fürWettbewerber seit RefEentfallen

Wiederaufnahme eines Antrags-rechts in Abs. 2Grund: Eine strenge und zügigeex-post-Kontrolle kann nur durchAntragsrechte für Wettbewerbersichergestellt werden (Verfahrens-beschleunigung!) (vgl. VATM-Stellungnahme, S. 39 f.)Klarstellung, dass die Vorschriftender Entgeltregulierung drittschüt-zend sind und damit sowohl denWettbewerb als auch den einzelnenWettbewerber schützen (vgl.VATM-Stellungnahme, S. 32)

BMWA: Antragsrechte für Wettbewerber er-forderlich (§ 34 Abs. 2 RefE)BRat: Antragsrechte für Wettbewerber erfor-derlich (Ziff. 32 BR-Drs.)

Zeitgleiche Bereit-stellung von Vor-produkten(§ 37)

RegE: Verpflichtung zurzeitgleichen Bereitstel-lung von Vorproduktenseit ArbE entfallen

Wiederaufnahme der Verpflich-tung zur rechtzeitigen Bereitstel-lung von Vorprodukten (entwederals direkter Anspruch in § 19 Abs.3 oder in § 37 Abs. 4 im Rahmender Endkundenentgeltgenehmi-gung oder zumindest in § 40 Abs.2 als vermuteter Missbrauch)Grund: Zugriff auf wesentlicheVorleistungen des Marktbeherr-schers ist zentrales Element für In-novationswettbewerb (vgl.VATM-Stellungnahme, S. 40 ff.)

BMWA: ArbE sieht Verpflichtung des Markt-beherrschers zur zeitgleichen Bereitstellung vonVorprodukten vor (§ E 13 Abs. 3 ArbE)BRat: Rechtzeitige Bereitstellung von Vorpro-dukten soll als Verpflichtung wieder aufge-nommen werden – kein Umweg über Miss-brauchs- oder Anordnungsverfahren (vgl. Ziff.33 BR-Drs.)RegTP: Vorschriften zur rechtzeitigen Bereit-stellung von Vorprodukten sind erforderlich(vgl. RegTP-Stellungnahme, S. 14)

Entgeltregulierungbei Endnutzerlei-stungen(§ 37)

RegE: Beurteilungsspiel-raum der RegTP bei derEntgeltgenehmigung seitRefE entfallen

Einräumung eines Beurteilungs-spielraumsGrund: Eingeschränkt gerichtlichüberprüfbarer Beurteilungsspiel-raum führt zu Rechts- und Pla-nungssicherheit und ist in Art. 17Abs. 1 EU-Universaldienstricht-linie angelegt (vgl. VATM-Stel-lungnahme, S. 43)

BMWA: RefE sieht Beurteilungsspielraum derRegTP vor (§ 35 Abs. 1 RefE)Monopolkommission: Einräumung eines Be-urteilungsspielraums bei der Endkundenentgelt-regulierung wird begrüßt (vgl. Hellwig-Gutachten, S. 14)

Definition „nachhal-tiger Dienstewettbe-werb auf dem Mo-bilfunkendnutzer-markt“(§ 38 Abs. 2 S. 2)

RegE: Fehlende Definiti-on in § 3, obwohl Begriffin § 38 Verwendung fin-det

Gesetzliche Definition des BegriffsschaffenGrund: gesetzliche Definition ausGründen der Rechtssicherheit zurVermeidung von Rechtsstreitig-keiten erforderlich (vgl. VATM-Stellungnahme, S. 6 f.)

BRat: Aufnahme einer Definition des Begriffsin das Gesetz (Ziff. 35 BR-Drs.)BReg-Gegenäußerung: BReg stimmt Vor-schlag des BRats zu und will Begriff gesetzlichdefinieren (Ziff. 35 BT-Drs. 15/2345)Monopolkommission: Rechtsfolge bleibt un-klar, wenn der Begriff nicht näher spezifiziert ist(vgl. Hellwig-Gutachten, S. 19)

Missbrauchsvermu-tung(§ 40 Abs. 2)

RegE: Zeitliches Elementim Rahmen der Miss-brauchsvermutung seitRefE entfallen

Wiederaufnahme der Missbrauchs-vermutung „zeitlich früher“Grund: Zugriff auf wesentlicheVorleistungen des Marktbeherr-schers ist zentrales Element für In-novationswettbewerb und wirddurch diese Missbrauchsvermu-tung sichergestellt (vgl. VATM-Stellungnahme, S. 45)

BMWA: RefE sieht Erweiterung der Miss-brauchsvermutung um die Variante „zeitlichfrüher“ vor (§ 38 Abs. 2 RefE)BRat: Erweiterung der Missbrauchsvermutungin § 40 Abs. 2 um die Variante „zeitlich früher“(Ziff. 37 BR-Drs.)

Antragsrechte beider Miss-brauchsaufsicht(§ 40 Abs. 4)

RegE: Kein Antragsrechtvon Unternehmen vorge-sehen

Aufnahme eines Antragsrechts fürUnternehmenGrund: Eine strenge und zügigeex-post-Kontrolle kann nur durchAntragsrechte für Wettbewerbersichergestellt werden, da ansonstenVerfahrensfristen und Sanktionenleer laufen (vgl. VATM-Stellungnahme, S. 46 f.)

BRat: Aufnahme eines Antragsrechts für Un-ternehmen (Ziff. 38 BR-Drs.)

Mehrerlösabschöp-fung(§ 41)

RegE: Mehrerlösabschöp-fung in das Ermessen derRegTP gestellt und ohneRückwirkung

Pflichtweise und rückwirkendeMehrerlösabschöpfungGrund: Mehrerlösabschöpfung istals Sanktionsmittel unwirksam undnicht praktikabel, wenn sie nichtverpflichtend und rückwirkend ist(vgl. VATM-Stellungnahme, S. 47f.)

BMWA: RefE sieht pflichtweise Mehrerlösab-schöpfung vor (§ 39 Abs. 1 RefE)BRat: Aufhebung des Ermessens; Einführungeiner Rückwirkung (Ziff. 39 BR-Drs.)


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Verpflichtung zurVerkehrsdatenspei-cherung für dieDauer von 6 Mona-ten(BRat-Stellungnahme zu§ 94)

BRat: Speicherpflichtvon Verkehrsdaten für dieDauer von 6 Monaten(Ziff. 64 BR-Drs.)

Die vom BRat geforderte 6mo-natige Speicherpflicht von Ver-kehrsdaten ist abzulehnenGrund: Regelung ist unverhältnis-mäßig und für betroffene Unter-nehmen zu kostenintensiv (vgl.VATM-Stellungnahme, S. 50 f.)

RegE: RegE hält Speicherpflicht von 6 Mona-ten für nicht erforderlichBundesbeauftragter für Datenschutz lehnt6mo-natige Speicherfrist ab (heise.online-Interview vom 23.12.03)

Kostentragung beider TK-Überwa-chung(§ 108 Abs. 1 S. 1Nr. 1)

RegE: Kosten für techni-sche Einrichtungen zurTK-Überwachung sindvon den Unternehmen zutragen („auf eigene Ko-sten“)

Forderung nach Kostenerstattungfür betroffene UnternehmenGrund: Regelung greift unverhält-nismäßig in Grundrechte der Un-ternehmen ein, so auch der Öster-reichische Verfassungsgerichtshofzur österreichischen Parallelvor-schrift (vgl. VATM-Stellungnahme, S. 53)

BRat: Prüfauftrag an die BReg, die Kostentra-gungsvorschriften zu Gunsten der betroffenenUnternehmen zu überarbeiten und die nach§ 108 Abs. 2 Nr. 1 zu erlassende Rechtsverord-nung entsprechend auszugestalten (Ziff. 65 BR-Drs.)

TK-Überwachungsein-richtungen im In-land(BRat-Stellungnah-me zu § 108 Abs. 1S. 1 Nr. 1)

BRat: Änderungsformu-lierung dahingehend, dassBetreiber von TK-An-lagen technische Einrich-tungen zur Überwachungim Inland vorzuhalten ha-ben (Ziff. 67 BR-Drs.)

Die vom BRat geforderte Ände-rung führt zu keiner Verbesserungder Überwachungsmöglichkeiten,sondern stattdessen zu einer er-heblichen weiteren Kostenbela-stung für internationale Unterneh-menGrund: Grenzüberschreitende Pro-bleme entstehen nicht, da dieÜbergabepunkte grds. in Deutsch-land liegen; Regelung greift un-verhältnismäßig in die kommerzi-elle Gestaltungsfreiheit der Unter-nehmen ein (vgl. VATM-Stellungnahme, S. 53 ff.);

BReg-Gegenäußerung: BReg hält Regelungfür überflüssig (Ziff. 67 BT-Drs. 15/2345)

Erhebung perso-nenbezogener Datenvon Prepaidkarten-Kunden(BRat-Stellungnahme zu§ 109 Abs. 1)

BRat: Prüfauftrag, Mobil-funkbetreiber zur Erhe-bung personenbezogenerDaten von Prepaidkarten-Kunden zu verpflichten(Ziff. 73 BR-Drs.)

Sonderregelungen für Prepaid-Produkte (bspw. Identitätsprü-fung/Anfertigung von Ausweisko-pien) sind abzulehnen, da sie in derPraxis leer laufen und für betroffe-ne Unternehmen zu kostenintensivsind (vgl. VATM-Stellungnahme,S. 57 ff.)

RegE: RegE sieht keine Sonderregelungen fürPrepaid-Karten vorBReg-Gegenäußerung: BReg hält Sonderre-gelungen nach wie vor für überflüssig (Ziff. 73BT-Drs. 15/2345)

Veröffentlichungs-pflicht bei BMWA-Weisungen(§ 115)

RegE: Veröffentlichungs-pflicht nur bei Weisungenmit Auswirkungen aufBeschlusskammerentschei-dungen

Forderung nach grundsätzlicherVeröffentlichungspflicht von Wei-sungen des BMWAGrund: Stärkung des Transparenz-gebots und der Unabhängigkeit derRegTP (vgl. VATM-Stellungnah-me, S. 60 f.)

BMWA: RefE sieht Veröffentlichungspflichtfür allgemeine Weisungen ohne Einschränkungvor (§ 112 RefE)BRat: Grundsätzliche Veröffentlichungspflichtvon Weisungen des BMWA (Ziff. 77 BR-Drs.)RegTP: Transparenzgebot ist „Regulierungstra-dition“ und damit zu stärken (vgl. RegTP-Stellungnahme, S. 21)

Telekommunikati-onsbeitrag(§ 142)

RegE: Einführung einesTK-Beitrags für die Ko-sten der RegTP

Keine Einführung des TK-BeitragsGrund: Wettbewerber dürfen nichtmit den Kosten der Überführungdes Monopols in den Wettbewerbbelastet werden; zusätzliche Bela-stung des TK-Markts gilt es zuvermeiden (vgl. VATM-Stel-lungnahme, S. 62 f.)

BRat: TK-Beitrag ist kritisch und führt zu gro-ßer Verunsicherung im Markt; Zweifel, ob TK-Beitrag wirtschaftlich effizient gestaltet werdenkann (Ziff. 87 BR-Drs.)BReg-Gegenäußerung: BReg will Eckpunkte-papier mit notwendigen Konkretisierungen vor-legen: Bund soll danach einen Kostenanteil tra-gen (Ziff. 87 BT-Drs. 15/2345)


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Ordnungswidrigkei-ten(§ 147)

RegE: EingeschränkterKatalog an Ordnungswid-rigkeiten, Obergrenze fürBußgelder bei 500.000 €

Erweiterung der Bußgeldtatbestän-de und Erhöhung der Bußgeld-obergrenze (insbes. Schaffung ei-ner Öffnungsklausel angelehnt anEU-Kartellrecht)Grund: Verstöße gegen TKG-Vorschriften müssen ausnahmslosmit Sanktionen belegt werden;Bußgelder zu niedrig und ohneWirkung (vgl. VATM-Stel-lungnahme, S. 63 ff.)

BRat: Erweiterung der Bußgeldtatbestände aufMarktmachtmissbrauch, Nichtvorlage einesStandardangebots, missbräuchliches Verhaltennach § 40, unrichtige Bereitstellung von Teil-nehmerdaten, Erhöhung der Bußgelder (Ziff. 89ff. BR-Drs.)BReg-Gegenäußerung: BReg stimmt der Er-weiterung des Bußgeldkatalogs bezügl. der nichtrichtigen Bereitstellung von Teilnehmerdatender Sache nach zu (Ziff. 90 BT-Drs. 15/2345)

Legende:ArbE = Arbeitsentwurf des BMWA zur TKG-Novelle, veröffentlicht am 20.02.03RefE = Referentenentwurf des BMWA zur TKG-Novelle, veröffentlicht am 30.04.03RegE = Entwurf der Bundesregierung zur TKG-Novelle vom 15.10.03 (BT-Drs. 15/2316, Anlage 1)BMWA = Position des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit (geäußert im Arbeitsentwurf oder Refe-rentenentwurf)BRat = Stellungnahme des Bundesrats vom 19.12.03 zum TKG-Regierungsentwurf (BR-Drs. 755/03 bzw. BT-Drs. 15/2316, Anlage 2)BReg = Gegenäußerung der Bundesregierung vom 13.01.04 zur Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf ei-nes TKG (BT-Drs. 15/2345)RegTP = Stellungnahme der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 06.06.03 zum Refe-rentenentwurf des TKGMonopolkommission = Stellungnahme von Prof. Martin Hellwig (Vorsitzender der Monopolkommission) zumReferentenentwurf TKG-E 2003 vom 30.04.03 für eine Novellierung des TKGVATM-Stellungnahme = Stellungnahme des VATM zur TKG-Novelle (Stellungnahme zu BT-Drs. 15/2316 undBT-Drs. 15/2345) (Stand: 22.01.04)

Köln/Berlin, den 22.01.04


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Bundesverband der regionalen und lokalen Telekommunikationsgesell-schaften e.V. (BREKO)

Stellungnahme und Detail-Änderungsvorschläge

A. Stellungnahme

1. Investitionsanreize schaffen: Grundentscheidungpro Infrastrukturwettbewerb

2. Konsistente Entgeltregulierung sicherstellen3. Kein Sonderrecht für Mobilfunk und Datenkom-

munikation4. Rechtssicherheit erhöhen: Konkretisierung der

Beurteilungs- und Ermessensspielräume5. Missbräuchliches Verhalten wirksam sanktionie-

ren6. Rechtsschutz verbessern7. Angemessene Regulierung des Marktbeherrschers

aufrechterhalten - keine unverhältnismäßige Re-gulierung der nicht marktbeherrschenden Teil-nehmernetzbetreiber einführen:

8. Kostenbelastungen reduzieren: Rückführungstaatlicher Auflagen

B. Detail-Änderungsvorschläge

Teil 1 Allgemeine VorschriftenTeil 2 MarktregulierungAbschnitt 1 Verfahren der MarktregulierungAbschnitt 2 ZugangsregulierungAbschnitt 3 EntgeltregulierungUnterabschnitt 1 Allgemeine VorschriftenUnterabschnitt 2 Regulierung von Entgelten für Zu-gangsleistungenUnterabschnitt 3 Regulierung von Entgelten für End-nutzerleistungenAbschnitt 4 Sonstige VerpflichtungenAbschnitt 5 Besondere MissbrauchsaufsichtTeil 3 KundenschutzTeil 5 Vergabe von Frequenzen, Nummern, Wege-rechtenAbschnitt 1 FrequenzordnungAbschnitt 2 Nummerierung

Teil 7 Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Öffentli-che SicherheitTeil 8 RegulierungsbehördeAbschnitt 1 OrganisationAbschnitt 2 BefugnisseAbschnitt 3 VerfahrenUnterabschnitt 2 GerichtsverfahrenTeil 9 AbgabenTeil 10 Straf- und Bußgeldvorschriften

Stand der Stellungnahme: 10.11.2003

A. StellungnahmeMit Beschluss des Bundeskabinetts vom 15.10.2003liegt nunmehr der Entwurf eines Telekommunika-tionsgesetzes vor, der sich ausweislich der Begrün-dung zum Ziel setzt, das Mitte 2002 in Kraft getrete-nen neue europäische Recht für den Telekommunika-tionssektor umzusetzen. Gleichzeitig bietet diegrundlegende Revision des TKG die Chance, unterNutzung der bisherigen Erfahrungen bestehende Defi-zite zu beseitigen und erforderliche Klarstellungenvorzunehmen.Es ist zwar anzuerkennen, dass viele der vorgesehenenÄnderungen des derzeit geltenden nationalen Rechts-rahmens für den Telekommunikationsbereich europa-rechtlich determiniert werden. Dennoch ist das Ge-schick des nationalen Gesetzgebers gefragt – ihm ob-liegt die Aufgabe, die europarechtlichen Richtlinien-vorgaben in nationales Recht umzusetzen, wobei ihmhierfür nach dem EG-Vertrag ein Gestaltungsspiel-raum zukommt. Nicht alle Fragestellungen sind imübrigen durch europarechtliche Vorgaben beantwortet.Der nationale Gesetzgeber ist und bleibt gefragt, zumNutzen aller Marktteilnehmer einschließlich der Ver-braucher einen möglichst optimalen Rechtsrahmen zuschaffen. Insoweit besteht auch ein „Wettbewerb na-tionaler Gesetzgeber“ nach einer möglichst optimalenUmsetzung einer wettbewerbsfreundlichen Rechts-


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ordnung im Telekommunikationsbereich („bestpractice“). Der Erfolg in diesem Wettbewerb istmessbar: er besteht in der Einwerbung von Investitio-nen, der Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzenund einer Vermehrung des Verbrauchernutzens.Der Bundesverband der regionalen und lokalen Tele-kommunikationsgesellschaften e.V. ((BREKO) er-kennt die Bemühungen des vorliegenden Gesetzent-wurfes, die seit 1996 vollzogene Marktöffnung fortzu-führen und einen wettbewerbsorientierten Rahmen zusichern bzw. fortzuentwickeln. Angesichts ständigkomplexer werdender Produkt- und Anbieterstruktu-ren im Telekommunikationssektor darf es nicht Auf-gabe des Gesetzgebers sein, sich in Detailfragen zuverlieren oder Interessen einzelner Marktteilnehmerhöher zu gewichten als das Interesse an der optimalenErfüllung der Regulierungsziele im Interesse allerVerbraucher und aller Marktteilnehmer. Umgekehrtdarf es aber ebensowenig Aufgabe des Gesetzgeberssein, den ordnungspolitischen Rahmen so unbestimmtzu halten, dass weder die Marktteilnehmer noch diemit dem Vollzug des Gesetzes betraute Verwal-tungsbehörde wesentliche Leitentscheidungen unmit-telbar aus dem Rechtsrahmen ableiten können. DieTransparenz und Stabilität ordnungspolitischerRahmenbedingungen ist für die Entwicklung derTelekommunikationsmärkte ein sehr hoher Wert. Nurdamit wird es möglich sein, in der Vergangenheitteilweise verloren gegangenes Vertrauen von Investo-ren und Kunden in die Entwicklung dieser Märkte zugewinnen.Gesetzgebung und Regulierungspraxis unter Maßgabedes europarechtlich vorgesehenen „SMP-Konzepts“dürfen aus Sicht des BREKO nicht daran ausgerichtetwerden, ob Unternehmensinteressen oder politischeOpportunität für ein „Mehr“ oder „Weniger“ an Re-gulierung sprechen. Ausschlaggebend sind alleine dieErgebnisse in Form der Etablierung eines nachhaltigenund sich selbst tragenden Wettbewerbs. Wichtiger -jedoch nicht alleiniger - Indikator dafür sind Markt-anteile von Wettbewerbsunternehmen in Bezug aufden früheren Staatsmonopolisten. Auch nach Auffas-sung von Monopolkommission, Regulierungsbehördeund Bundesregierung ist der Wettbewerb im Bereichvon Telekommunikations-Festnetzanschlüssen deut-lich unterentwickelt. BREKO analysiert den TKG-Einsbesondere darauf, ob die Zielsetzung eines nach-haltigen und sich selbst tragenden Wettbewerbs gera-de im Bereich der Telekommunikations-Teilneh-meranschlüsse erreicht werden kann.Die nachfolgend im einzelnen begründeten Detail-Änderungsvorschläge zum TKG-E bilden einen An-forderungskatalog, der wie folgt zusammengefasstwerden kann:

� Investitionsanreize schaffen:Grundentscheidung pro Infrastrukturwettbewerb

� Konsistente Entgeltregulierung sicherstellen� kein Sonderrecht für Mobilfunk und Datenkom-

munikation� Rechtssicherheit erhöhen:

Konkretisierung der Beurteilungs- und Ermessens-spielräume

� Missbräuchliches Verhalten wirksam sanktionieren� Rechtsschutz verbessern� Regulierung des Marktbeherrschers nicht vorzeitig

zurückführen - keine unverhältnismäßige Regulie-rung nicht marktbeherrschender TNB

� Kostenbelastungen reduzieren:Rückführung staatlicher Auflagen

1. Investitionsanreize schaffen: Grundentscheidungpro Infrastrukturwettbewerb

Die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionenwird als Regulierungsziel genannt (§ 2 Abs. 2 Nr. 3TKG-E). Allerdings fehlt aus unserer Sicht in denEinzelregelungen zur Marktregulierung eine klare undeindeutige Umsetzung dieses Regulierungsziels.Zum einem wird beim Prüfungsprogramm der Regu-lierungsbehörde zur Auferlegung einer Zugangs-verpflichtung gefragt, ob Anreize zur langfristigen Si-cherung des Wettbewerbs nicht entfallen. Der Be-gründung des TKG-E kann dazu entnommen werden,dass dieser Vorgabe nur dann zu entsprechen sei,wenn zum Netz des vormaligen Monopolisten alter-native Infrastrukturen entstehen. Gerade die Mit-gliedsunternehmen des BREKO haben sich nachge-wiesenermaßen dazu entschieden, alternative Infra-strukturen zu schaffen. Diese getätigten Investitionenin eigene Anschlussnetze ermöglichen den BREKO-Mitgliedsunternehmen sowohl die Anbindung der ent-bündelten Teilnehmeranschlussleitung über die Haupt-verteilerstandorte der Deutschen Telekom AG(DTAG) als auch die Unabhängigkeit vom Anschluss-netz der DTAG. Da volkswirtschaftlich und betriebs-wirtschaftlich unsinnige Dopplungen von Infrastruktu-ren zu vermeiden sind, wird in vielen Fällen daraufverzichtet, neben den Teilnehmeranschlussleitungendes vormaligen Monopolisten eine oder mehrere wei-tere Teilnehmeranschlussleitungen aufzubauen. DieVerpflichtung zum Zugang zur entbündelten Teilneh-meranschlussleitung schafft damit in vielen Fällen dieeinzige sinnvolle Möglichkeit zum wettbewerblichenAngebot infrastrukturbasierter Dienste. Aus Sicht vonBREKO ist diese Zugangsverpflichtung unersetzlich.Der Regulierungsbehörde darf bei der Auferlegungdieser Zugangsverpflichtung kein Ermessen (siehe §19 Abs. 1 TKG-E: „kann“) eingeräumt werden.

Vielmehr soll die RegTP das ehemalige staatsmono-polistische Unternehmen auf Antrag oder von Amtswegen verpflichten, den entbündelten Zugang zu deneigenen Teilnehmeranschlussleitungen zu gewähren.

Zum anderen hält sich aus Sicht des BREKO derTKG-E zu neutral, was die Förderung des Infrastruk-turwettbewerbs im Verhältnis zum Dienstewettbewerbbetrifft. Ohne Infrastrukturen keine Dienste – diessollte auch im TKG-E Berücksichtigung finden. Dien-stewettbewerb als Korrektiv für ansonsten möglichesmissbräuchliches Verhalten vertikal integrierter Un-ternehmen besitzt seine Berechtigung. Allerdings be-nötigt ein funktionsfähiger und damit nachhaltigstrukturell gesicherter Wettbewerb vordringlich denInfrastrukturwettbewerb. Ob eine langfristige Investi-tion in ein Anschlussnetz getätigt wird, hängt ganzwesentlich davon ab, welche Zugangsansprüche den


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Wettbewerbern zu welchen Konditionen gewährt wer-den müssen. Werden Telekommunikationsanbieterohne eigene Infrastruktur oder mit geringem Investiti-onsbedarf durch regulatorische Zugangsverpflichtun-gen den investierenden Netzanbietern gleichgestellt,fehlen jegliche Anreize für Innovation und Investitionin Infrastruktur. Das beste Beispiel für eine klareFehlentwicklung ist die regulatorische Auferlegungvon bloßem Wiederverkauf (Resale) im Festnetz. DieEntscheidung der Regulierungsbehörde, nicht-infra-strukturbasierten Anbietern sog. entbündeltes An-schluss-Resale zu gewähren, gefährdet in hohem Ma-ße die Geschäftsmodelle aller Netzbetreiber, die in dieAnschlussnetze investiert haben. Die substantiellenwirtschaftlichen Auswirkungen für die Teilnehmer-netzbetreiber stünden in keinem Verhältnis zu den ge-ringen Impulsen für Investitionen und Arbeitsplätze,die von Resellern zu erwarten sind. Da Infrastruktur-wettbewerb ein langfristiger Wettbewerb ist, brauchendie Marktteilnehmer klare und stabile Rahmenbedin-gungen. Die Leitentscheidungen sollten daher vomGesetzgeber selbst getroffen und nicht auf die Regu-lierungsbehörde verlagert werden. Durch die Novellie-rung ist klarzustellen, dass dieser auf Basis des altenTKG gefasste Beschluss auf Grundlage der geändertenRechtslage keinen Bestand hat.Damit keine Missverständnisse darüber aufkommen,was der Gesetzgeber unter Investitionen in Infra-strukturen verstanden haben will, sollte im TKG-Eklargestellt werden, dass es sich vorrangig um Inve-stitionen in Anschlussnetze und Anschlusstechnologiehandelt, da nur diese Infrastrukturinvestitionen einennachhaltigen und dauerhaften Wettbewerb sichernkönnen.Forderung:Die nachfolgenden Paragrafen sind wie folgt zu fas-sen:1. § 1 Zweck des Gesetzes„Zweck dieses Gesetzes ist es, durch eine technolo-gieneutrale Regulierung den Wettbewerb im Bereichder Telekommunikation zu fördern, eine leistungsfä-hige Telekommunikationsinfrastruktur zu schaffenund flächendeckend angemessene und ausreichendeDienstleistungen zu gewährleisten.“2. § 2 Regulierung und Ziele„(...)(2) Ziele der Regulierung sind:(...)

3. effiziente Infrastrukturinvestitionen zu schüt-zen und zu fördern, soweit diese nicht unterdem Schutz eines staatlichen Monopols getä-tigt worden sind, und Innovationen zu unter-stützen. Vorrangig sind effiziente Infrastruk-turinvestitionen zu fördern, welche für denNutzer eine Erweiterung des Angebots vonNetzzugängen ermöglichen.

(...)“2. Konsistente Entgeltregulierung sicherstellen

Es ist anzuerkennen, dass der TKG-E eine Harmoni-sierung entgeltregulatorischer Maßnahmen (Konsi-stenzgebot) anstrebt. Dies ist ein wesentlicher Fort-

schritt gegenüber der bisherigen Praxis, bei der Ent-gelte für Endkundenangebote gegenüber den Entgeltenfür Vorleistungsangebote weitgehend unabhängigvoneinander reguliert wurden. Verwerfungen warendie Folge.BREKO sieht allerdings die Notwendigkeit, das Kon-sistenzgebot in der konkreten Umsetzung noch präzi-ser auszugestalten. Aus Sicht des BREKO wäre etwaim Falle von Entgeltregulierungsmaßnahmen sicher-zustellen, dass genügende Abstände zwischen denKonditionen für Dienstewettbewerber (§ 28 Abs. 6TKG-E) und den Konditionen für infrastrukturbasierteUnternehmen existieren (§ 28 Abs. 1 bz. § 28 Abs. 3TKG-E). Es ist aus Sicht von BREKO nicht gerecht-fertigt, dass Vorleistungs-Entgelte für Dienstewettbe-werber mit Vorleistungs-Entgelten für infrastrukturba-sierten Unternehmen gleichgesetzt werden können,wie dies von § 28 Abs. 6 TKG-E zugelassen wird.Forderung:Die nachfolgenden Paragrafen sind wie folgt zu fas-sen:1. § 25 Ziel der Entgeltregulierung

„(...)(2) Die Regulierungsbehörde hat sicherzustellen,dass Entgeltregulierungsmaßnahmen in ihrer Ge-samtheit aufeinander abgestimmt sind (Konsi-stenzgebot). Die Regulierungsbehörde nimmt ins-besondere eine zeitliche und inhaltliche Abstim-mung ihrer Entgeltregulierungsmaßnahmen vor.Sie wird hierzu insbesondere

1. eine Verfahrensordnung aufstellen und veröffentli-chen, die sicherstellt, dass jeder Beschlusskammerder Regulierungsbehörde, die für Entscheidungennach dem Teil 2 dieses Gesetzes zuständig ist, beiEntscheidungen nach dem Teil 2 dieses Gesetzesrechtzeitig vorab ein Entscheidungsentwurf derentscheidenden Beschlusskammer vorgelegt undGelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird(formelles Konsistenzgebot);

2. durch Allgemeinverfügung die Kostenrechnungs-modelle und -methoden festlegen, die der Entgelt-regulierung auf dem jeweiligen Telekom-munikationsmarkt im Sinne des § 10 Abs. 1zugrunde zu legen sind;

3. sicherstellen, dass bei sämtlichen Entscheidungender Entgeltregulierung die Maßgaben des § 26eingehalten werden. Zudem ist in jedem Einzelfallzu prüfen, ob die regulierten Entgelte Wettbewer-bern eines Unternehmens mit beträchtlicherMarktmacht erlauben, in einen chancengleichenWettbewerb mit dem Unternehmen mit beträchtli-cher Marktmacht einzutreten (materielles Kon-sistenzgebot).“

2.§ 26 Missbräuchliches Verhalten eines Unter-nehmens mit beträchtlicher Marktmacht beider Forderung und Vereinbarung von Entgel-ten„(...)2. die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unter-

nehmen auf einem Telekommunikationsmarkt


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beeinträchtigen, oder (...)“3. § 29 Entgeltgenehmigung

„(1) Entgelte, die nach Maßgabe des § 28 geneh-migungsbedürftig sind, sind genehmi-gungsfähig, wenn sie die Kosten der effizien-ten Leistungsbereitstellung nicht überschreitenund mit § 25 Abs. 2 Nr. 3 und § 26 in Ein-klang stehen.

(...)“4. § 33 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(...)(3) „(...) Die Genehmigung der Entgelte ist zu ver-

sagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz,insbesondere mit § 25 Abs. 2 Nr. 3 und § 26,oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Ein-klang stehen. (...)“

Im Rahmen der Ausgestaltung und Präzisierung desKonsistenzgebotes fordert BREKO außerdem, dassder Maßstab für die Entgeltermittlung insoweit modi-fiziert wird, dass bereits (mehrfach) abgeschriebene,in Monopolzeiten refinanzierte Investitionskostennicht erneut den Wettbewerbsunternehmen aufgebür-det werden dürfen. Dies würde zu einer Doppel- oderMehrfachvergütung dieser Investitionen beim früherenMonopolunternehmen führen. Der Genehmigungs-maßstab für die Entgelte ist somit um diese Abschrei-bungspositionen zu bereinigen. Die tatsächlichen Ko-sten (Ist-Kosten) der Deutschen Telekom AG zur Be-reitstellung von essentiellen Vorleistungen wie etwader Teilnehmeranschlussleitung unterschreiten bereitsheute – wie von der RegTP festgestellt – die ermittel-ten „Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung“.Das Ergebnis: „Ist-Kosten liegen niedriger als die Ef-fizienzkosten“ hatte der Telekommunikationsge-setzgeber bisher nicht im Blick. Vielmehr ging er da-von aus, dass die Ist-Kosten über den Effizienzkostenliegen und folglich eine Kostenprüfung im Hinblickauf die Effizienz stattfinden müsse. Die die Effizienz-kosten übersteigende Aufwendungen konnten von derRegulierungsbehörde nach den gesetzlichen Regelun-gen nur dann berücksichtigt werden, wenn dafür einerechtliche Verpflichtung bestand oder das regulierteUnternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigungnachweisen konnte (sog. „neutrale Aufwendungen“).Für den Fall, dass die nachgewiesenen Ist-Kosten un-ter den Effizienzkosten liegen, fehlt derzeit eine ent-sprechende Regelung im Gesetz. Sie kann aus Sichtdes BREKO nur so lauten, dass im Bereich der Vor-leistungsentgelte lediglich die Ist-Kosten zuzüglicheiner angemessenen Verzinsung des eingesetzten Ka-pitals zugrunde gelegt werden dürfen, wenn diese un-ter den von der RegTP ermittelten Effizienzkosten lie-gen sollten.

3. Kein Sonderrecht für Mobilfunk und Datenkom-munikationDer TKG-E sieht ungerechtfertigte Ausnahmen vonallgemeingültigen gesetzlichen Maßstäben für Mobil-funknetzbetreiber vor. So führt § 38 Abs. 2 TKG-Eden Begriff des „nachhaltigen Dienstewettbewerbs aufdem Mobilfunkendnutzermarkt“ ein – dies meint abernichts anderes, als dass selbst im Falle der Feststel-

lung marktbeherrschender Stellungen die Auferlegungder Verpflichtungen nach § 38 Abs. 1 TKG-E nicht er-folgt, wenn der Dienstewettbewerb ansonsten dauer-haft („nachhaltig“) etabliert ist. Die vom TKG-E be-reits vorgenommene Marktabgrenzung des „Mobil-funkendnutzermarktes“ ist außerdem problematisch,weil nach der europarechtlichen Systematik zunächstein Marktanalyseverfahren durch die RegTP im Ein-vernehmen mit dem Bundeskartellamt erfolgen muss.Die in § 38 Abs. 1 TKG-E erfolgte gesetzliche Vorab-Festlegung in Bezug auf die Marktanalyse für Mobil-funkmärkte ist ein nicht zu rechtfertigendes Abwei-chen von dieser Systematik.

4. Rechtssicherheit erhöhen: Konkretisierung derBeurteilungs- und ErmessensspielräumeBezüglich der - durch den TKG-E erheblich erweiter-ten - Beurteilungs- und Ermessensspielräume der Re-gulierungsbehörde werden europarechtliche Vorgabenangeführt. Wie gutachterlich gezeigt (Koenig/Loetz/Neumann, Die Novellierung des Telekommunikati-onsgesetzes, Münster 2003), kann der nationale Ge-setzgeber aber sehr wohl Beurteilungs- und Ermes-sensspielräume der Regulierungsbehörde determinie-ren. Dies gilt insbesondere dann, wenn der RegTPaufgrund der nationalen Verwaltungsorganisation kei-ne umfassende Unabhängigkeit eingeräumt wird, sievielmehr eine weisungsabhängige Bundesoberbehördeim Geschäftsbereich des Bundesministeriums fürWirtschaft und Arbeit bleibt. Die jüngsten Regulie-rungsentscheidungen, beispielsweise bei der Umset-zung der sog. „kleinen TKG-Novelle“, haben bestä-tigt, dass die Regulierungsbehörde trotz eines eindeu-tigen politischen Willens des Gesetzgebers nicht inder Lage oder bereit ist, ihr gesetzlich eingeräumteBeurteilungsspielräume und ein weites Ermessen selb-ständig auszufüllen; sie fordert im Gegenteil einemöglichst weitgehende Konkretisierung der EU-Richtlinien bei der Umsetzung in nationales Recht.Wir empfehlen daher, die Beurteilungs- und Ermes-sensspielräume der RegTP wenigstens durch zusätzli-che gesetzliche Regelbeispiele zu begrenzen.Forderung:§ 19 Abs. 1 wird wie folgt gefasst:

„(1) Die Regulierungsbehörde verpflichtet aufAntrag oder von Amts wegen Betreiber öffentli-cher Telekommunikationsnetze, die über be-trächtliche Marktmacht verfügen, (....) insbeson-dere wenn damit die Regulierungsziele nach § 2Abs. 2 sichergestellt werden können.“

5. Missbräuchliches Verhalten wirksam sanktionie-renDie bisher im TKG-E vorgesehenen Instrumente zurSanktionierung missbräuchlichen Verhaltens erschei-nen nicht ausreichend. So fehlt nach § 36 Abs. 4TKG-E eine Aussage dazu, welche Korrektur für denFall eines rechtwidrig zu niedrigen (Dumping-)Preiseseines marktbeherrschenden Unternehmens erfolgensoll. Hier müsste nach Auffassung von BREKO dieKorrektur ebenfalls auf den Zeitpunkt des Vertrags-schlusses erfolgen. Die Unterkosten-Entgelte dürftennicht beim Kunden verbleiben. Die Preisdifferenz


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müsste vom Kunden nacherhoben werden. Zur Sank-tionierung dieses missbräuchlichen Verhaltens solltendie nacherhobenen Entgelte nicht beim missbräuchlichhandelnden Unternehmen verbleiben, sondern denWettbewerbsunternehmen zufallen.Für den Fall der missbräuchlichen Gebührenübererhe-bung dürfen die „Früchte der verbotenen Tat“ eben-falls nicht beim marktbeherrschenden Unternehmenverbleiben. Auch hier fehlt derzeit noch eine wirksa-me Sanktionierung – die RegTP wäre im Falle der ex-post-Kontrolle gem. § 36 Abs. 4 TKG-E lediglich er-mächtigt, die beanstandeten Entgelte ab dem Zeit-punkt der Feststellung für unwirksam zu erklären.Diese Sanktion ist unzureichend und beseitigt nichtdie wirtschaftlichen Vorteile einer missbräuchlichenPreissetzung.

6. Rechtsschutz verbessernErhebliche Defizite in Bezug auf die Gewährung effi-zienten Rechtsschutzes von Wettbewerbsunternehmenbestehen derzeit bezüglich der Entgeltregulierungsent-scheidungen der RegTP. Ein signifikantes Beispieldazu ist das Entgeltregulierungsverfahren für Endnut-zerentgelte für Rufnummernmitnahme. Während dieRegTP in 1998 noch entschieden hatte, dass für dieErhebung dieser Entgelte keine Grundlage besteht,urteilte das VG Köln in 2002 zugunsten des marktbe-herrschenden Unternehmens. Die RegTP verzichteteteilweise auf Rechtsmittel und ließ die Entscheidungdes VG Köln insoweit rechtskräftig werden. Wettbe-werbsunternehmen besaßen – trotz der wirtschaftli-chen Betroffenheit aufgrund Überwälzung dieser Ko-sten auf die Unternehmen bzw. geringerer Wechselbe-reitschaft potenzieller Kunden – keine Beteiligungs-rechte in diesem gerichtlichen Verfahren. Sie konntensich dazu weder äußern noch selbst Rechtsmittel ein-legen bzw. die Rechtskraft dieser Entscheidung ver-hindern. Das Verfahren zeigt sehr deutlich, dass derRechtsschutz von Wettbewerbsunternehmen (sog.„Drittschutz“) deutlich verbessert werden muss. Auchder TKG-E stellt dazu noch keine ausreichende Lö-sung bereit.In diesem Zusammenhang ist auch der Rechtsweg zuden Verwaltungsgerichten für Fragen der Marktregu-lierung zugunsten des Kartellrechtswegs zu ändern.Der neue EU-Rechtsrahmen verstärkt – insbesonderedurch das Marktdefinitions- und Marktanalyseverfah-ren („SMP-Konzept“) – die Konvergenz zwischen all-gemeinem Wettbewerbsrecht und sektorspezifischemRegulierungsrecht. Der neue EU-Rechtsrahmen ver-weist eindeutig auf Grundsätze und Anwendungspra-xis des Wettbewerbsrechts und wünscht sich eine An-näherung zwischen sektorspezifischem Regulierungs-recht und allgemeinem Wettbewerbsrecht. Die An-wendung wettbewerbsrechtlicher Grundsätze undAnwendungspraxis lässt sich besser dadurch sichern,dass die Rechtsschutzverfahren vor den für die An-wendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts zustän-digen Kartellgerichte geführt werden.Insbesondere die Probleme der gerade aus verfahrens-rechtlichen Gründen erforderlichen Abgrenzung zwi-schen TKG-Verfahren und GWB-Verfahren würdenentfallen, wenn eine Rechtswegzuweisung für Verfah-ren der Marktregulierung an die Kartellgerichte er-folgte.

Das Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren er-fordert künftig eine sehr viel stärkere Anwendung all-gemeiner wettbewerbsrechtlicher Grundsätze als bis-her üblich. Diese neuen Aufgaben würden die Ver-waltungsgerichtsbarkeit überfordern und die Gefahr insich bergen, dass sich unterschiedliche Rechtspre-chung zu allgemein wettbewerbsrechtlichen Grundsät-zen etabliert.Der Verwaltungsrechtsweg ist traditionell dadurch ge-prägt, dass durch staatliches Handeln „betroffene Bür-ger“ sich dagegen zur Wehr setzen. Im Eilrechtsver-fahren wird das öffentliche Interesse (vertreten durchdie RegTP) an der Vollziehung des Verwaltungsaktesgegen das Interesse des Betroffenen (zumeist dieDeutsche Telekom AG) an der Aussetzung der Maß-nahme abgewogen. Im Kartellrechtsweg sind die In-teressen der drittbetroffenen Unternehmen dagegenungleich besser berücksichtigt. Im behördlichen Ver-fahren beteiligte Unternehmen sind nach § 67 Abs. 1Nr. 3 GWB ebenfalls im gerichtlichen Verfahren zubeteiligen. Traditionell ist die Kartellgerichtsbarkeitviel stärker gewohnt, Entscheidungen im Rahmen ei-nes Mehrparteien-Streitverfahrens zu treffen.Im Rahmen der TKG-Novelle ist außerdem zu berück-sichtigen, dass ggf. weitere Netzindustrien künftig ei-ner stärkeren sektorspezifischen Regulierung unter-fallen können. Insbesondere betrifft dies die Märkteim Bereich Elektrizitäts- und Gasversorgung. Hierzubesteht bereits eine einschlägige Befassung undSpruchpraxis der Kartellbehörden und der Kartellge-richte. Viele Fallgestaltungen auf diesen Märkten sindmit Fallgestaltungen aus dem Telekommunikations-recht vergleichbar. Die Einheitlichkeit des Rechtswe-ges sollte für die Regulierung auch dieser Netzindu-strien vorgesehen werden.Allein zukunftsfähig erscheint vor diesem Hinter-grund, die Verantwortung für Fragen der Markt-regulierung den dafür geschaffenen Kartellgerichtenzuzuweisen. Damit wird der Gefahr einer Aus-einanderentwicklung der Rechtsprechung zu Streitver-fahren aus verschiedenen Wirtschaftsbereichen am be-sten vorgebeugt und die Einheitlichkeit der Anwen-dung des allgemeinen Wettbewerbsrechts als Grund-lage jeder sektorspezifischen Regulierungsmaßnahmesichergestellt.Forderung:BREKO fordert die Rechtswegzuweisung für Fragender Marktregulierung zu den Kartellgerichten.

7. Angemessene Regulierung des Marktbeherrschersaufrechterhalten - keine unverhältnismäßige Regu-lierung der nicht marktbeherrschenden Teilnehmer-netzbetreiber einführen:Der erreichte Stand der Marktliberalisierung rechtfer-tig derzeit noch kein Rücknahme der Regulierungsin-tensität. BREKO hält daher Vorschriften für gefähr-lich, die es dem ehemaligen Monopolisten erlauben,frühzeitig aus der strengen Regulierung entlassen zuwerden. Angesichts des erheblichen Verdrängungs-potentials, über das die DTAG mit dem Angebot vonPreisdumping-Tarifen im Endkundengeschäft verfügt,ist der frühzeitige Verzicht auf die ex-ante-Entgeltregulierung nicht akzeptabel. Auch birgt das


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Verhältnis von § 19 zu § 18 des Entwurfs die Gefahr,dass die DTAG frühzeitig aus der strengen Regulie-rung entlassen wir.Während der Entwurf auf der einen Seite die Optionenthält, die Regulierungsintensität für das marktbe-herrschende Unternehmen vorzeitig zu minimieren,führt er für nicht marktbeherrschende Teilnehmer-netzbetreiber ein unverhältnismäßiges Maß an Regu-lierung ein. Das in § 18 Abs. 2 vorgesehene Diskrimi-nierungsverbot soll gemäß der Zugangsrichtlinie nurfür den Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht gel-ten. Eine Ausweitung des Gleichbehandlungsgebotsauch auf alternative TNB schränkt diese in ihrer un-ternehmerischen Handlungsfreiheit ein und stellt in-soweit eine nicht richtlinienkonforme Umsetzung dar.Sachgerecht ist es, das Diskriminierungsverbot, ent-sprechend der Zugangsrichtlinie, in § 19 aufzuneh-men.Des weiteren ist es im Sinne der Verhältnismäßigkeitnicht sachgerecht, Teilnehmernetzbetreiber zu ver-pflichten, für andere Unternehmen das Mahnverfahrendurchzuführen. § 18 dient der Sicherstellung der Inte-roperabilität, d.h. der End-zu-End-Verbund von Dien-sten muss gewährleistet sein. Während hierfür dieAbrechenbarkeit eine wichtige Voraussetzung dar-stellt, fällt das Mahnwesen eindeutig in den Verant-wortungsbereich des Diensteanbieters. Insbesonderebei den Mehrwertdiensten, die mit einem vergleichs-weise hohen Forderungsausfallrisiko behaftet sind,kann es dem TNB nicht zugemutet werden, Ver-pflichtungen über die Fakturierung und die Entgegen-nahme der Zahlung bzw. den Bankeinzug hinaus füreinen fremden Geschäfts- und Risikobereich zu über-nehmen. Dies gilt umso mehr, als das Mahnverfahrenin der Regel negative Auswirkungen auf das Kunden-verhältnis hat und die Gefahr besteht, dass Kundenaufgrund der Auseinandersetzung über die Forderungeines Dritten am Ende ihren gesamten Vertrag mitdem TNB kündigen. Reklamationen von unseriösenDiensten, z.B. Dialern, können zu nachhaltigenImageschädigungen des TNB führen.Forderung:

� Das Diskriminierungsverbot sollte von § 18 Abs.2 Satz 1 auf § 19 verlagert werden.

� Die aus der Begründung hervorgehende Ver-pflichtung alternativer TNB, ggf. das Mahnwe-sen übernehmen zu müssen, ist zu streichen.

8. Kostenbelastungen reduzieren: Rückführungstaatlicher AuflagenDie Einführung eines „Telekommunikationsbeitrags“ist abzulehnen. Die Finanzierung öffentlicher ord-nungspolitischer Aufgaben ist wie bei anderenMarktaufsichtsbehörden wie z.B. Bundeskartellamtoder Gewerbeaufsicht steuerlich zu finanzieren. InBezug auf die Einnahmen der RegTP ist zu vermissen,dass keine Überwälzung der Verfahrenskosten aufdiejenigen Unternehmen erfolgt, die nach Beschlussder RegTP einen Missbrauch ihrer marktbeherrschen-den Stellung vorgenommen haben.Die Überwachungsvorschriften des geltenden TKGund der TKÜV belasten die Marktteilnehmer in ver-fassungswidriger Weise mit hohen Kosten für Maß-

nahmen, die der Wahrnehmung originär öffentlicherAufgaben dienen. Die Kosten werden sich durch dieAusdehnung des TKG-Anwendungsbereichs aufsämtliche elektronische Kommunikationsnetze weitererhöhen. Ohne eine angemessene Beteiligung derÜberwachungsbehörden an den Kosten wird es kaummöglich sein, diese auf effiziente und verhältnismäßi-ge Maßnahmen und technischen Lösungen zu be-schränken.

B. Detail-ÄnderungsvorschlägeNachfolgende Änderungsvorschläge basieren auf demEntwurf des Telekommunikationsgesetzes, der vomBundeskabinett am 15.10.2003 beschlossen wurde.

Teil 1 Allgemeine Vorschriften

1. Änderungsvorschlag zu § 1(Zweck des Gesetzes)

Einfügen der Formulierung:„Zweck dieses Gesetzes ist es, durch eine techno-logieneutrale Regulierung den Wettbewerb im Be-reich der Telekommunikation zu fördern, eine lei-stungsfähige Telekommunikationsinfrastrukturzu schaffen und flächendeckend angemessene undausreichende Dienstleistungen zu gewähren.“

Die Einfügung in § 1 TKG-E, die den Zweck des Ge-setzes beschreibt, ist erforderlich, weil die Schaffungeiner leistungsfähigen Telekommunikationsinfra-struktur hervorragendes Ziel der Gesetzgebung imTelekommunikationsbereich sein muss. Eine moderneund – auch international – wettbewerbsfähige Infra-struktur im Kommunikationsbereich ist unabdingbarfür die sektorübergreifende Wettbewerbsfähigkeit ei-ner Volkswirtschaft. Sie zu schaffen sollte ausdrückli-cher Zweck des TKG sein.

2. Änderungsvorschlag zu § 2 Abs. 2 Nr. 3(Regulierungsziele)

Ersetzen der Formulierung:„effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördernund Innovationen zu unterstützen“

durch:„effiziente Infrastrukturinvestitionen zu schützenund zu fördern, soweit diese im Geltungsbereichdieses Gesetzes nicht unter dem Schutz einesstaatlichen Monopols getätigt worden sind, undInnovationen zu unterstützen. Vorrangig sind ef-fiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern,welche für den Nutzer eine Erweiterung des An-gebots von Netzzugängen ermöglichen.

Es wird ausdrücklich begrüßt, dass der TKG-E in denRegulierungszielen die Förderung effizienter Infra-strukturinvestitionen betont. Dies entspricht Art. 8Abs. 2 Nr. c der Rahmenrichtlinie. Der nationale Ge-setzgeber hat darüber hinaus die Möglichkeit, einLeitbild bzw. eine Interpretation zu formulieren, wel-che Art von Infrastrukturinvestitionen von ihm als be-sonders förderungswürdig angesehen werden. Ange-sichts der Notwendigkeit, dass sämtlicher Wettbewerbmit Netzen und auf den Netzen am Netzzugang des


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Kunden beginnt, stellt die Förderung von Infrastruk-turinvestitionen in Netzzugänge und die Ermögli-chung größerer Wahlmöglichkeiten für Nutzer einezentrale Aufgabe der Regulierung dar. Strukturell ab-gesicherter Wettbewerb wird nur dann hergestelltwerden können, wenn in erheblich stärkerem Umfangals heute wettbewerbliche Angebote von Netzzu-gangsleistungen bestehen und genutzt werden können.Eindrücklich zeigt auch die Entwicklung bezüglichBreitbandzugängen, dass technische Innovationenstets den Netzzugang beim Nutzer beinhalten. Um einBild zu bemühen: breite Daten-Autobahnen nützenwenig, wenn die Zu- und Auffahrten für den Kundennicht vorhanden oder unterdimensioniert sind und so-mit die Vorteile dem Nutzer nicht zur Verfügung ge-stellt werden können.Investitionen, die vor der Öffnung der Telekommuni-kationsmärkte unter dem Schutz eines staatlichen Mo-nopols finanziert wurden, können – da sie bereitsdurch Monopolpreise von Nutzern bezahlt wurden –nicht zu den Zielen einer zukunftsgerichteten Regulie-rung gehören, da Telekommunikationsdienstleistun-gen nach Art. 87 f Abs. 2 GG als „privatwirtschaftli-che Tätigkeiten“ zu erbringen sind. Zur Vermeidungvon Streitfragen sollte dies in dem Regulierungszielunmissverständlich zum Ausdruck kommen.3. Erweiterungsvorschlag zu § 2(Regulierung und Ziele)Erweiterung der Regelung um einen neuen Absatz 5:

(5) Teledienste im Sinne des Gesetzes über dieNutzung von Telediensten (Teledienstegesetz -TDG) unterfallen in Bezug auf die Übermittlungmittels Telekommunikation dem Geltungsbereichdieses Gesetzes.

Es fehlt bisher eine klare Aussage zum Verhältniszwischen Telekommunikationsgesetz und Tele-dienstegesetz. Der im TKG fehlende Begriff „Tele-dienst“ könnte intendieren, dass diese Kategorie vonDiensten von den Vorschriften des TKG generell nichterfasst werden. Insbesondere wird nicht deutlich, obdie im TKG angesprochenen „Dienste mit Zusatznut-zen“ bzw. „Mehrwertdienste“ den Teledienstengleichgestellt sein können oder davon abgegrenztwerden müssen. Nach der Definition des § 2 Abs. 1TDG sind Teledienste „elektronische Informations-und Kommunikationsdienste, die für eine individuelleNutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bil-der oder Töne bestimmt sind und denen eine Über-mittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt“.Insoweit sind nach unserer Auffassung Telediensteauch in den Geltungsbereich des TKG einzubeziehen;mit anderen Worten: TKG und TDG bleiben parallelanwendbar. Zur Vermeidung von Streitfragen sollte in§ 2 oder in § 3 TKG-E eine entsprechende Klarstel-lung erfolgen.4. Allgemeine Anmerkung zu § 3(Begriffsbestimmungen)In Bezug auf die Begriffsbestimmungen „Telefonnetz“(§ 3 Nr. 16) oder „Telekommunikationsnetze“ (§ 3 Nr.27) oder „Telekommunikationsdienste“ (§ 3 Nr. 25)und anderen „Telekommunikations-Begriffen“ möch-ten wir anmerken, dass die EU-Richtlinien diese Be-

grifflichkeiten generell durch „elektronische Kommu-nikation“ ersetzen, um den weiten Anwendungsbe-reich der Richtlinien zu verdeutlichen. Gerade etwa inBezug auf die Begriffe „Telefonnetz“ oder „Telefon-dienst“ zeigt sich, dass ein historisches Begriffsver-ständnis anklingt, welches wiederum durch zusätzli-che Begriffsbestimmung erweitert werden muss, umdie „Zukunftsfähigkeit“ der Begriffe sicherzustellen.Der von den EU-Richtlinien aufgezeigte Weg einerkompletten Ersetzung der bisherigen Begrifflichkeitendurch den Begriff der „elektronischen Kommunikati-on“ erscheint uns insoweit konsequenter und überzeu-gender.5. Erweiterungsvorschläge zu § 3(Begriffsbestimmungen)In § 3 sollten folgende, weitere Begriffe definiert wer-den:„Betreiber“(siehe §§ 19, 20, 21, 22 etc.). Der TKG-E stellt imHinblick auf die Frage beträchtlicher Marktmachtbzw. der marktbeherrschenden Stellung ganz über-wiegend auf „marktbeherrschende Betreiber öffentli-cher Telekommunikationsnetze“ ab. Die EU-Richtlinien stellen jeweils auf „Unternehmen mit be-trächtlicher Marktmacht“ ab. Die Änderungen desTKG-E gegenüber den EU-Richtlinien erfordern es,diesen wichtigen Begriff zu definieren.„öffentlich“(siehe nur §§ 4, 6 Abs. 1, 7, 16, 17, 18 Abs. 1 undAbs. 2, 19 Abs. 1 bis Abs. 3, 20 Abs. 1 bis Abs. 5, 21Abs. 1, 2, 4, 5, 22 Abs. 1, 26 Abs. 1 und 2 und in vie-len weiteren Regelungen - auch in Abgrenzung zur„geschlossenen Benutzergruppe nach §§ 89 Abs. 2, 95Abs. 4, 97 Abs. 1 und Abs. 2, 99 Abs. 1, 100 Abs. 1,101, 125 Abs. 1).Da wichtige Verpflichtungen nur Betreibern öffentli-cher Telekommunikationsnetze auferlegt sind, spieltdie Abgrenzung des öffentlichen zum nicht-öffentlichen Bereich eine erhebliche Rolle. In derVergangenheit hat die Auslegung des Begriffes bereitserhebliche Probleme bereitet, die sogar in einem Fest-stellungsverfahren der RegTP zum Gegenstand ge-macht, aber nicht gelöst wurde. Zur Vermeidung wei-terer Streitfragen sollte eine legislatorische Abgren-zung erfolgen. Vom Grundsatz ausgehend, dass An-gebote für Dritte (d.h. keine Eigenversorgung etc.) alsAngebote am Markt wahrgenommen werden, wäre ei-ne entsprechende Regelung (siehe dazu auch die Ver-mutungsregel nach § 6 Abs. 3 des geltenden TKG) ei-ne praktikable Lösung. Eine Formulierung könnte wiefolgt lauten:

...ist „öffentlich“ das geschäftsmäßige Be-reitstellen von Telekommunikationsnetzenund das Angebot von Telekommunikati-onsdiensten für Dritte. Die Eigenversor-gung sowie die Binnenkommunikationzwischen den Teilnehmern einer geschlos-senen Benutzergruppe unterfällt nicht die-ser Begriffsbestimmung.

„Mehrwertdienste“(siehe § 65 Abs. 1, 140 Abs. 1 Nr. 3, TNV-Entwurf


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sowie das noch zu implementierende Gesetz gegenMissbrauch von Mehrwertdiensterufnummern). DerTKG-E sollte aufgrund der Praxisbedeutung eine Be-griffbestimmung der Mehrwertdienste beinhalten undeine klare Festlegung dazu treffen, inwieweit die Re-gelungen des TKG auf die Mehrwertdienste Anwen-dung finden. Zur Abgrenzung gegenüber den „Tele-diensten“ siehe oben. Eine Formulierung könnte wiefolgt lauten:

„...sind „Mehrwertdienste“ einheitliche Tele-kommunikationsdienstleistungen einschließlichvon Diensten mit Zusatznutzen, bei denen nebender Übertragung von Signalen weitere Dienstlei-stungen erbracht und abgerechnet werden. Fürdie weiteren Dienstleistungen gelten die Vor-schriften dieses Gesetzes entsprechend, soweitnicht ausdrücklich andere gesetzliche Bestim-mungen vorgehen.“

„Netzabschlusspunkt“(siehe § 3 Nr. 21, § 108 Abs.6, § 147 Abs. 1 Nr. 27).Eine Definition sollte insbesondere vor dem Hinter-grund der nach der Universaldienst-Richtlinie zuge-wiesenen Bedeutung erfolgen. Erwägungsgrund Nr. 6der Universaldienstrichtlinie führt dazu aus: „DerNetzabschlusspunkt stellt zu Regulierungszwecken dieGrenze dar zwischen dem Rechtsrahmen für elektroni-sche Kommunikationsnetze und -dienste und der Re-gelung für Kommunikationsendeinrichtungen. Dienationale Regulierungsbehörde ist für die Festlegungdes Standortes des Netzabschlusspunkts zuständig, dieFestlegung erfolgt gegebenenfalls auf der Grundlageeines Vorschlags der betreffenden Unternehmen. DieFormulierung sollte nach unserer Auffassung der De-finition nach Art. 2 e Universaldienst-Richtlinie ent-sprechen:

...ist „Netzabschlusspunkt“ der physische Punkt, andem einem Teilnehmer der Zugang zu einem öf-fentlichen Kommunikationsnetz bereitgestellt wird;in Netzen, in denen eine Vermittlung oder Leitweg-bestimmung erfolgt, wird der Netzabschlusspunktanhand einer bestimmten Netzadresse bezeichnet,die mit der Nummer oder dem Namen eines Teil-nehmers verknüpft sein kann.“

6. Änderungsvorschlag zu § 3 Nr. 9(Begriffsbestimmung Frequenznutzung)

Ersetzen der Formulierung:„Nr. 9 ist "Frequenznutzung" jede gewollteAussendung oder Abstrahlung elektromagnetischerWellen zwischen 9 kHz und 3000 GHz zur Nutzungdurch Funkdienste und andere Anwendungenelektromagnetischer Wellen. Frequenznutzung imSinne dieses Gesetzes ist auch die Führung elek-tromagnetischer Wellen in und längs von Leitern,für die keine Freizügigkeit nach § 51 Abs. 2 Satz 3gegeben ist,“

durch:„Nr. 9 ist "Frequenznutzung" jede gewollteAussendung oder Abstrahlung elektromagneti-scher Wellen zwischen 9 kHz und 3000 GHz zurNutzung durch Funkdienste und andere Anwen-dungen elektromagnetischer Wellen im Frei-raum.“

In § 3 Nr. 9 TKG-E wird definiert, dass Frequenznut-zung in und längs von Leitern in den Geltungsbereichdes Gesetzes einbezogen ist und folglich eine Fre-quenzverwaltung auch für „Kabelfrequenzen“ stattfin-det. Die Regelung findet eine gewisse Entsprechung in§ 45 Abs. 2 Satz 2 des geltenden TKG mit der Mög-lichkeit, dass im Frequenzbereichzuweisungsplanauch Bestimmungen über die Nutzung von Kabelfre-quenzen enthalten sein können. Bekanntlich hat dieseRegelung (und darauf basierend die sog. Nutzungsbe-stimmung 30 – NB 30) europarechtliche Einsprücheausgelöst, da bereits das EU-Mandat 313 zur elektro-magnetischen Verträglichkeit von Netzen existiert unddamit die Regelungen („Standstill“) nicht hätten ge-troffen werden dürfen.Es erscheint aus grundsätzlichen Erwägungen nichtrichtig, die Regulierungsbehörde auch für die Fre-quenzverwaltung von „Kabelfrequenzen“ für zustän-dig zu erklären. Grundsätzlich sollte die Belegung undNutzung von Kabelfrequenzen in der Hoheit des je-weiligen Netzbetreibers bleiben, die er grundsätzlichfreizügig nutzen kann ohne prüfen zu müssen, ob diegenutzten Frequenzbereiche einer Verwaltungsent-scheidung der RegTP unterlegen sind.Der ordnungspolitische Ansatz erscheint uns hier nichtzutreffend, dass zunächst die Kabelfrequenzen kom-plett in die Frequenzverwaltung einbezogen werden,um anschließend wieder – als Ausnahme – Festlegun-gen bezüglich der freizügigen Nutzung zu treffen.Vielmehr sollte Ansatz sein, generell eine freizügigeNutzung vorzusehen und lediglich für den Fall, dassStörsituationen eintreten sollten, eine Korrektur ver-langen zu können und ein Einschreiten der RegTPmöglich zu machen. Der aus unserer Sicht hierfürrichtige und zutreffende Ausgangspunkt sind die Vor-schriften über elektromagnetische Verträglichkeit.Diese sind als Regelungskomplex ausreichend – einerzusätzlichen Frequenzregulierung bedarf es insoweitnicht.

7. Änderungsvorschlag zu § 3 Nr. 21(Begriffsbestimmungen)

Ersetzen der Formulierung:„Nr. 21 ist "Teilnehmeranschluss" die physischeVerbindung, mit dem der Netzabschlusspunkt inden Räumlichkeiten des Teilnehmers an denHauptverteilerknoten oder mit einer gleichwerti-gen Einrichtung in festen öffentlichen Telefonnet-zen verbunden wird,“

durch:„Nr. 21 ist "Teilnehmeranschluss" die physischeVerbindung, mit dem der Netzabschlusspunkt desTeilnehmers an den Hauptverteilerknoten odermit einer gleichwertigen Einrichtung in festen öf-fentlichen Telefonnetzen verbunden wird,“

Der Begriff „Räumlichkeit des Teilnehmers“ könntevermuten lassen, dass lediglich die Anbindung teil-nehmereigener Räumlichkeiten verlangt werden kann.Ein Teilnehmeranschluss liegt nach unserer Sicht je-doch auch vor, wenn Anschlüsse in Räumlichkeiteneines Vertragspartners des Teilnehmers (z.B. Vermie-ter) vorgenommen werden. Ein Teilnehmeranschlussmuss zudem nicht immer in „geschlossenen“ Räumen


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installiert sein, z.B. ist die Anbindung von öTel´sebenfalls ein Teilnehmeranschluss. Zwar benutzt Art.2 e der Zugangs-Richtlinie den Begriff der „Räum-lichkeiten des Teilnehmers“; eine Erweiterung imTKG-E erscheint allerdings möglich, da europarecht-lich keine weiteren Rechtsfolgen an diesen Definiti-onsteil geknüpft werden.8. Änderungsvorschlag zu § 7, strukturelle Sepa-

rierungErsetzen der Formulierung:

„Unternehmen die öffentliche Telekommunikati-onsnetze betreiben oder öffentlich zugänglicheTelekommunikationsdienste anbieten und auf an-deren Märkten als der Telekommunikation, inner-halb der Europäischen Union, besondere oderausschließliche Rechte für die Erbringung vonDiensten in anderen Sektoren besitzen, sind ver-pflichtet, die Tätigkeiten im Zusammenhang mitder Bereitstellung von öffentlichen Telekommuni-kationsnetzen und -diensten strukturell auszuglie-dern.“

durch:„Unternehmen die öffentliche Telekommunikations-netze betreiben oder öffentlich zugängliche Tele-kommunikationsdienste anbieten und auf anderenMärkten als der Telekommunikation, innerhalb derEuropäischen Union, besondere oder ausschließli-che Rechte für die Erbringung von Diensten in an-deren Sektoren besitzen, sind verpflichtet,a. über die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der

Bereitstellung elektronischer Kommunikations-netze oder -dienste in dem Umfang getrennt Buchzu führen, der erforderlich wäre, wenn sie vonrechtlich unabhängigen Unternehmen ausgeübtwürden, so dass alle Kosten- und Einnahmebe-standteile dieser Tätigkeiten mit den entspre-chenden Berechnungsgrundlagen und detaillier-ten Zurechnungsmethoden, einschließlich einerdetaillierten Aufschlüsselung des Anlagevermö-gens und der strukturbedingten Kosten, offengelegt werden oder

b. die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Be-reitstellung von öffentlichen Telekommunikati-onsnetzen und -diensten strukturell auszuglie-dern.“

Die Beschränkung auf strukturelle Separierung gem.RegE entspricht nicht Art. 13 Abs. 1 Rahmen-richtlinie, die eine Wahlmöglichkeit zwischen ge-trennter Buchführung und struktureller Separierungvorsieht. Das mildere Mittel der getrennten Buchfüh-rung ist daher auch im TKG aufzunehmen.

Teil 2 Marktregulierung

Abschnitt 1 Verfahren der Marktregulierung9. Änderungsvorschlag zu § 9 Abs. 1(Grundsatz)

Ersetzen der Formulierung:„(1) Der Marktregulierung nach den Vorschriftendieses Teils unterliegen Märkte, auf denen keinfunktionsfähiger Wettbewerb im Sinne des § 10 be-

steht und für die eine Marktanalyse nach § 11 er-geben hat, dass kein wirksamer Wettbewerb vor-liegt.“

durch:„(1) Der Marktregulierung nach den Vorschrif-ten dieses Teils unterliegen Märkte für elektroni-sche Kommunikationsnetze- und -dienste, aufdenen kein wirksamer Wettbewerb im Sinne des §10 besteht und für die eine Marktanalyse nach §11 ergeben hat, dass kein wirksamer Wettbewerbvorliegt.“

In der Grundsatz-Regelung sollte der Begriff „Märk-te“ entsprechend den EU-Richtlinien durch „Märktefür elektronische Kommunikationsnetze und –dienste“ersetzt werden. Damit werden auch Wiederholungenin den nachfolgenden Regelungen überflüssig.10. Änderungsvorschlag zu § 10 Abs. 1 und Abs. 2(Marktabgrenzung)Wir schlagen die Zusammenführung der Absatze 1und 2 mit folgender geänderter Formulierung vor(bisheriger Absatz 3 wird Absatz 2):

„(1) Die Regulierungsbehörde legt erstmals un-verzüglich nach Inkrafttreten des Gesetzes diesachlich und räumlich relevanten Märkte fest,die nach den Vorschriften dieses Teils reguliertwerden. Diese Märkte bestimmt die Regulie-rungsbehörde unter weitestgehender Berücksich-tigung sowohl der Empfehlung in Bezug auf re-levante Produkt- und Dienstemärkte als auch derLeitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertungbeträchtlicher Marktmacht, die die Kommissionnach Artikel 15 Abs. 1 und 2 der Richtlinie2002/21/EG des Europäischen Parlaments unddes Rates vom 7. März 2002 über einen gemein-samen Rechtsrahmen für elektronische Kommu-nikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie)(ABl. EG Nr. L 108 S. 33) veröffentlicht, in ihrerjeweils geltenden Fassung “

Aufgrund der Regelung in § 9 Abs.1 (Voraussetzun-gen einer Marktregulierung) wäre die im TKG-E ent-haltende Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 1 (Vorausset-zungen der Regulierung) eine problematische Wieder-holung, deren eigenständiger Regelungsgehalt fraglichist und zu Auslegungsproblemen Anlaß geben könnte.Wir empfehlen deshalb die Streichung dieses Satzesund Zusammenfassung beider Absätze mit oben ge-nannter Formulierung. Als weitere Änderung wird derBegriff „Telekommunikationsmärkte“ durch „Märkte“ersetzt, da die Bezugnahme auf Märkte für elektroni-sche Kommunikationsnetze und –dienste bereits durchdie vorgeschlagene Grundsatzregelung des § 9 Abs. 1erfolgt.Aus unserer Sicht nicht anzuerkennen ist ein Beurtei-lungsspielraum der Regulierungsbehörde bei derMarktabgrenzung. Sowohl Art. 15 Abs. 3 der Rah-menrichtlinie als auch die Grundsätze des allgemeinenWettbewerbsrechts geben der Exekutive keinen – d.h.die gerichtliche Überprüfbarkeit weitgehend aus-schließenden – Beurteilungsspielraum. Auch das Bun-deskartellamt als nationale Wettbewerbsbehörde be-sitzt bei der Frage der Marktabgrenzung keinen Beur-teilungsspielraum (vgl. nur als Beispiel: (OLG Düs-


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seldorf [Kartellsenat], Beschluss vom 23. Dezember2002 – Kart 40/01 (V) bezüglich der Frage der räumli-chen Marktabgrenzung).Ebenso wie die Einräumung eines Beurteilungsspiel-raums ist abzulehnen, dass selbst bei nicht funk-tionsfähigem Wettbewerb die betroffenen Märkte füreine Regulierung nur „in Betracht kommen“. Soweitfunktionsunfähiger Wettbewerb existiert, muss zwin-gend eine Regulierung dieser Märkte erfolgen. Einweiteres Entschließungs- oder Auswahlermessen derRegTP, das in der Verwendung des Begriffes „in Be-tracht kommen“ gesehen werden kann, ist nicht anzu-erkennen.11. Änderungsvorschlag zu § 11 Abs. 1 Satz 1(Marktanalyse)

Ersetzen der Formulierung:„(1) Im Rahmen der Festlegung der nach § 10 füreine Regulierung nach diesem Teil in Betrachtkommenden Märkte prüft die Regulierungsbehör-de, ob auf dem untersuchten Markt wirksamerWettbewerb besteht.“

durch:„(1) Im Rahmen der Festlegung der nach § 10nach diesem Teil zu regulierenden Märkte prüftdie Regulierungsbehörde innerhalb einer Fristvon längstens vier Monaten, ob auf dem unter-suchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht.“

Entsprechend § 10 Abs. 1 lässt die Formulierung „inBetracht kommen“ es zu, dass ein Entschließungs-und Auswahlermessen der RegTP anerkannt werdenkönnte. Die Klarstellung dieser Regelung – entspre-chend der Formulierung nach § 9 des Referentenent-wurfs vom 30.04.2003 – wird daher vorgeschlagen.Eine angemessene Fristenregelung wird vorgeschla-gen, damit das Verfahren zielgerichtet und mit einerklaren Zeitvorgabe durchgeführt werden kann. DieFristenregelung dient dem Interesse aller Beteiligtenam Erhalt von Planungssicherheit. Ohne Fristenrege-lung besteht die Gefahr einer „Verzettelung“, da an-sonsten bereits durch Zeitablauf jeweils neue Datenzur aktuellen Wettbewerbssituation erhoben werdenmüssten (Dynamik der Entwicklung).

12. Änderungsvorschlag zu § 13 Abs. 1

(Rechtsfolgen der Marktanalyse)

Ersetzen der Formulierung:„(1) Soweit die Regulierungsbehörde auf Grundeiner Marktanalyse nach § 11 Verpflichtungennach den §§ 19, 28, 37, 38 oder 39 Abs. 1 aufer-legt, ändert, beibehält oder widerruft (Regulie-rungsverfügung), gilt das Verfahren nach § 12Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 entsprechend, sofern dieMaßnahme Auswirkungen auf den Handel zwi-schen den Mitgliedstaaten hat. Der Widerruf vonVerpflichtungen ist den betroffenen Unternehmeninnerhalb einer angemessenen Frist vorher anzu-kündigen. Das Verfahren nach Satz 1 führt die Re-gulierungsbehörde zusammen mit dem Verfahrennach § 12 durch. Die Sätze 1 und 2 gelten auch fürVerpflichtungen nach § 18.

durch:„(1) Soweit die Regulierungsbehörde auf Grundeiner Marktanalyse nach § 11 Verpflichtungennach den §§ 19, 28, 37, 38 oder 39 Abs. 1 aufer-legt, ändert, beibehält oder widerruft (Regulie-rungsverfügung), gilt das Verfahren nach § 12Abs. 1 entsprechend. § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4gilt entsprechend, sofern die Maßnahme Auswir-kungen auf den Handel zwischen den Mitglied-staaten hat. Das Verfahren nach den Sätzen 1und 2 führt die Regulierungsbehörde zusammenmit dem Verfahren nach § 12 durch. Der Wider-ruf oder die Änderung von Verpflichtungen istden betroffenen Unternehmen innerhalb einerangemessenen Frist vorher anzukündigen. DieRegulierungsverfügung soll Regelungen für ei-nen marktverträglichen Übergang beinhalten.Die Sätze 1 bis 4 gelten auch für Verpflichtungennach § 18.“

Nach der bisherigen Formulierung des § 13 Abs. 1TKG-E könnte die Schlussfolgerung gezogen werden,dass auch das Verfahren nach § 12 Abs. 1 (Anhörung /Stellungnahmen) nur dann gilt, wenn die MaßnahmeAuswirkungen auf den Handel zwischen den Mit-gliedsstaaten hat. Zur Klarstellung des Gewollten wirdvorgeschlagen, diesen Satz zu streichen und insoweitdeutlich zu machen, dass das Verfahren nach § 12Abs. 1 auf jeden Fall zur Anwendung kommt.Erforderlich ist auch eine Ankündigung nicht nur fürden Fall des Widerrufs von Verpflichtungen, sondernauch bei jeder Form der Änderung von Verpflichtun-gen.Vorgeschlagen wird außerdem eine Verpflichtung derRegulierungsbehörde für ein geeignetes „Über-gangsszenario“ zu sorgen, wenn Verpflichtungen wi-derrufen oder geändert werden sollten, damit einmarktverträglicher Übergang geschaffen werden kann.Beispiel dafür könnte sein, eine bestimmte Verpflich-tung sukzessive zurückzuführen, statt lediglich überBestehen oder Nicht-Bestehen einer Verpflichtung zuentscheiden.

13. Erweiterungsvorschlag zu § 13 Abs. 4(Rechtsfolgen)Erweiterung der Regelung um einen neuen Absatz 4:

„Regulierungsverfügungen nach Absätzen 1 bis 3berühren die Interessen aller auf dem Markt täti-gen Unternehmen.“

Mit dieser oder einer ähnlichen, den sog. „Drittschutz“gewährenden Regelung ist eine bedeutende Rechts-schutzlücke zu schließen, die sich ohne Regelung er-geben könnte. Auch Zugangsverpflichtungen nachfra-gende und in ihrem Geschäftsansatz davon abhängi-gen Unternehmen muss die Möglichkeit gegeben wer-den (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), sich im Falle derNeubewertung der Marktverhältnisse, einer Verände-rung oder Nicht-Auferlegung von Verpflichtungengegen eine entsprechende Entscheidung der Regulie-rungsbehörde gerichtlichen Rechtsschutz nachfragenzu dürfen. Regulierungsverfügungen können existen-zielle Belange dieser Unternehmen berühren; die Ge-währung effektiven Rechtsschutzes ist damit - nebenden ohnehin bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten


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der Adressaten von Regulierungsverfügungen - ver-fassungsrechtlich geboten.Auch nach den EU-Richtlinien (vgl. Art. 4 Abs. 1 derRahmen-Richtlinie) reicht eine „Betroffenheit“, umwirksamen Rechtsschutz nachsuchen zu können. Danach deutschem Verwaltungsprozessrecht das „recht-liche Interesse“ als Prozessvoraussetzung gilt, wäredas durch ein ausdrücklichen Hinweis im TKG-Edeutlich zu machen.

Abschnitt 2 Zugangsregulierung14. Änderungsvorschlag zu § 18 Abs. 1 Satz 2(Kontrolle über den Zugang zu Endnutzern)

Ersetzen der Formulierung:„....weitere Zugangsverpflichtungen auferlegen,soweit dies zur Gewährleistung des End-zu-End-Verbunds von Diensten erforderlich ist.“

durch:„....weitere Zugangsverpflichtungen auferlegen,soweit dies zur Gewährleistung des End-zu-End-Verbunds von Diensten erforderlich ist und so-weit die Abrechenbarkeit der Dienste sicherge-stellt ist.“

Weitere Verpflichtungen zur Gewährleistung des End-zu-End-Verbunds von Diensten würden mög-licherweise darin bestehen, dass Endnutzern nichtmarktbeherrschender Betreiber den Zugang zu Mehr-wertdiensten am Netz anderer Betreiber zu ermögli-chen ist. Gerade beim Zugang zu Diensten bestehen inder Praxis aber vielfältige Probleme der Abrechenbar-keit. Den nicht-marktbeherrschenden Betreibern istnicht zuzumuten, eine Verpflichtung zum End-zu-End-Verbund von Diensten erfüllen zu müssen undgleichzeitig für die Erbringung dieser Leistung keinEntgelt zu erhalten. Daher sollte in der Norm klarge-stellt werden, dass die Abrechenbarkeit der Diensteauch Voraussetzung für die Auferlegung einer Zu-gangsverpflichtung bildet.

15. Änderungsvorschlag zu § 18 Abs. 2:Das in § 18 Abs. 2 vorgesehene Diskriminierungsver-bot soll gemäß der Zugangsrichtlinie nur für denBetreiber mit beträchtlicher Marktmacht gelten. EineAusweitung des Gleichbehandlungsgebots auch aufalternative TNB schränkt diese in ihrer unternehmeri-schen Handlungsfreiheit ein und stellt insoweit einenicht richtlinienkonforme Umsetzung dar. Sachgerechtist es, das Diskriminierungsverbot, entsprechend derZugangsrichtlinie, in § 19 aufzunehmen.Des weiteren ist es im Sinne der Verhältnismäßigkeitnicht sachgerecht, Teilnehmernetzbetreiber zu ver-pflichten, für andere Unternehmen das Mahnverfahrendurchzuführen. § 18 dient der Sicherstellung der Inte-roperabilität, d.h. der End-zu-End-Verbund von Dien-sten muss gewährleistet sein. Während hierfür dieAbrechenbarkeit eine wichtige Voraussetzung dar-stellt, fällt das Mahnwesen eindeutig in den Verant-wortungsbereich des Diensteanbieters. Insbesonderebei den Mehrwertdiensten, die mit einem ver-gleichsweise hohen Forderungsausfallrisiko behaftetsind, kann es dem TNB nicht zugemutet werden, Ver-pflichtungen über die Fakturierung und die Entgegen-

nahme der Zahlung bzw. den Bankeinzug hinaus füreinen fremden Geschäfts- und Risikobereich zu über-nehmen. Dies gilt umso mehr, als das Mahnverfahrenin der Regel negative Auswirkungen auf das Kunden-verhältnis hat und die Gefahr besteht, dass Kundenaufgrund der Auseinandersetzung über die Forderungeines Dritten am Ende ihren gesamten Vertrag mitdem TNB kündigen. Reklamationen von unseriösenDiensten, z.B. Dialern, können zu nachhaltigenImageschädigungen des TNB führen.Forderung:� Das Diskriminierungsverbot sollte von § 18 Abs. 2

Satz 1 auf § 19 verlagert werden.� Die aus der Begründung hervorgehende Ver-

pflichtung alternativer TNB, ggf. das Mahnwesenübernehmen zu müssen, ist zu streichen.

16. Erweiterungsvorschlag zu § 19 Abs. 1 Satz 2(Zugangsverpflichtung)Erweiterung der Regelung um einen neuen Satz 2 (derbisherige Satz 2 wird zu Satz 3):

„Unabhängig von Zugangsverpflichtungen nachden Absätzen 1-4 soll die Regulierungsbehördedas ehemals staatsmonopolistische Unternehmenauf Antrag oder von Amts wegen verpflichten,anderen Unternehmen entbündelten Zugang zuden eigenen Teilnehmeranschlussleitungen zugewähren.“

(als Folgeregelung wird der bisherige Absatz 3 Nr. 1gestrichen)

Wie bereits nach § 2 der geltenden NZV festgestellt,gehört der entbündelte Zugang zu den Teilneh-meranschlussleitungen zu den wesentlichen Voraus-setzungen für funktionsfähigen Wettbewerb. Das Ur-teil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.04.2001(BVerwG 6 C 6.00) bestätigt diesen Befund. Diesehöchstrichterliche Rechtsprechung würde unterlaufenund neue Streitverfahren würden provoziert, fallsdurch § 19 Abs. 2 Nr. 1 in Abkehr zur bisherigenRechtssetzung (§ 2 Satz 2 NZV enthält diesen Grund-satz) lediglich eine „Soll-Vorschrift“ aufgestellt würdeund die Regulierungsbehörde erneut eine Abwägungs-entscheidung über die Erforderlichkeit dieser Zu-gangsverpflichtung treffen müsste. Wir sprechen unsdeshalb dafür aus, dass diese Zugangsverpflichtungaus dem Katalog des Absatzes 3 abgetrennt wird undunmittelbar Kraft Gesetzes angeordnet wird. Die kon-krete Auferlegung an ein Unternehmen würde dannaus Gründen der Rechtsklarheit im Rahmen der Regu-lierungsverfügung nach § 13 TKG-E (deklaratorisch)erfolgen. Durch die gesetzliche Anordnung wird derRegulierungsbehörde aber keine Abwägungsentschei-dung abverlangt (die auch bei einer Soll-Vorschrift zutreffen wäre, da die Prüfungskriterien nach Absatz 1zu berücksichtigen wären). Damit würden neue lang-jährige Streitverfahren und Rechtsunsicherheit ver-mieden.

Auch unmittelbar geltendes Europäisches Recht –Verordnung Nr. 288//2000 des Europäischen Parla-mentes und des Rates über den entbündelten Zugangzum Teilnehmeranschluss – verlangt, dass diese Ver-pflichtung für die „gemeldeten Betreiber“ zwingend


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aufzuerlegen ist. Die Verpflichtung ist unmittelbareFolge der Feststellung beträchtlicher Marktmacht beider Bereitstellung öffentlicher Telekommunikations-netze und Dienste im Sinne der genannten Richtlinien.Eine erneute Ermessensentscheidung der RegTP wäredaher systemfremd und in Bezug auf die EU-Verordnung Nr. 2887/2000 auch europarechtswidrig.17. Änderungsvorschlag zu § 19 Abs. 1(Zugangsverpflichtungen)

Ersetzen der Formulierung:„(1) Die Regulierungsbehörde kann auf Antragoder von Amts wegen Betreiber öffentlicher Tele-kommunikationsnetze, die über beträchtlicheMarktmacht verfügen, verpflichten, (....) ins-besondere wenn anderenfalls die Entwicklung ei-nes funktionsfähigen Wettbewerbs auf dem nach-gelagerten Endnutzermarkt behindert würde.“

durch:„(1) Die Regulierungsbehörde verpflichtet aufAntrag oder von Amts wegen Betreiber öffentli-cher Telekommunikationsnetze, die über be-trächtliche Marktmacht verfügen, (....) insbeson-dere wenn damit die Regulierungsziele nach § 2Abs. 2 sichergestellt werden können.“

Die Einräumung eines Ermessens der Regulierungs-behörde, das im Kontext als Entschließungsermessengelesen werden kann, ist ungerechtfertigt, wenn dietatbestandlichen Voraussetzungen der Regelung(....Behinderung der Entwicklung eines funktionsfähi-gen Wettbewerbs...) vorliegen.Das Prüfungskriterium „Behinderung der Entwicklungeines funktionsfähigen Wettbewerbs auf dem nachge-lagerten Endnutzermarkt“ schafft aus unserer Sicht er-hebliche Rechtsunsicherheit und einen rechtsstaatlichnicht zu verantwortenden und praktisch nicht kondi-tionierten Beurteilungsspielraum (Einschätzungsprä-rogative) bei der RegTP. Die zu prüfende Behinde-rung der Entwicklung könnte nach Ansicht der RegTPbereits dann entfallen, wenn neben einem marktbe-herrschenden Netzbetreiber einige Wiederverkäuferden Endnutzern Angebote unterbreiten. Es erscheintaußerdem sehr bedenklich, mit dieser Formulierungquasi ein neues Regulierungsziel zu schaffen. Wirschlagen daher vor, zumindest auf die Regulierungs-ziele nach § 2 Abs. 2 als maßgebliche Kriterien zuverweisen

18. Änderungsvorschlag zu § 19 Abs. 1 Nr. 3(Zugangsverpflichtungen)

Ersetzen der Formulierung:3. die Anfangsinvestitionen des Eigentümers derEinrichtung unter Berücksichtigung der Investi-tionsrisiken,“

durch:„3. die Anfangsinvestitionen des Eigentümers derEinrichtung unter Berücksichtigung der Investi-tionsrisiken; hierbei dürfen Investitionsrisikenvor der vollständigen Öffnung der Telekommuni-kationsmärkte nicht berücksichtigt werden ,

In Monopolzeiten vorgenommene Investitionen er-

folgten regelmäßig mit einem sehr viel geringeren In-vestitionsrisiko. Die Anerkennung dieses Interesseswürde bedeuten, dass Zugangsverpflichtungen ver-wehrt würden, da sich die Risikobewertung in Wett-bewerbsmärkten anders darstellt. Hier sollte gesetzlichklargestellt werden, dass eine Berücksichtigung derInvestitionsrisiken nur dann erfolgt, wenn die Investi-tionen auch in einem wettbewerblichen Umfeld getä-tigt wurden.

19. Anmerkung zu § 19 Abs. 1 Nr. 4 – hier: Be-gründung

(Zugangsverpflichtungen)Die Begründung zu § 19 Abs. 1 Nr. 4 führt aus Sichtvon BREKO zwar zutreffend aus, dass das Ziel desfunktionsfähigen Wettbewerbs nur dann zu erreichenist, wenn zum Netz des vormaligen Monopolisten al-ternative Infrastrukturen entstehen. Die Problematikliegt allerdings in der Absolutheit dieser Aussage, daes volkswirtschaftlich und betriebswirtschaftlich nichtin jedem Fall sinnvoll ist, eine Netzdopplung (oder –vervielfachung) zum Netz des vormaligen Monopoli-sten entstehen zu lassen. Insbesondere im Hinblick aufTeilnehmeranschlussleitungen im Festnetz kann nichtgrundsätzlich davon ausgegangen werden, dass alter-native Infrastrukturen auch in der Fläche entstehenkönnen. Eine entsprechende Klarstellung in der Be-gründung zu § 19 Abs. 1 Nr. 4 erscheint deshalb er-forderlich.

20. Änderungsvorschlag zu § 19 Abs. 1 Nr. 7(Zugangsverpflichtungen)

Ersetzen der Formulierung:„7. ob bereits auferlegte Verpflichtungen nachdiesem Teil oder freiwillige Angebote am Marktzur Sicherstellung der in § 2 Abs. 2 genannten Re-gulierungsziele ausreichen.“

durch:„7. ob bereits auferlegte Verpflichtungen nachdiesem zur Sicherstellung der in § 2 Abs. 2 ge-nannten Regulierungsziele ausreichen und obbereits auferlegte Verpflichtungen nach diesemZweiten Teil im Interesse der Rechts- und Inve-stitionssicherheit im Telekommunikationsmarktfür einen begrenzten weiteren Zeitraum beibe-halten werden sollten.“

„Freiwillige Angebote am Markt“ ist in den EU-Richtlinien nicht vorgesehen und ermöglicht vor-zeitige Entlassung des Unternehmens mit beträchtli-cher Marktmacht aus der Regulierung. Dies stellt ei-nen Widerspruch zu dem grundlegenden Ansatz dar,die ex-ante-Regulierung im Endkundenbereich durcheine strenge Vorleistungsregulierung zu kompensie-ren.In den Prüfungskatalog der Regulierungsbehörde ge-hört aus unserer Sicht auch das Interesse von Rechts-und Investitionssicherheit gerade in dem Fall, dass be-reits auferlegte Zugangsverpflichtungen künftig nichtmehr auferlegt werden sollen. Hier ist durch die Re-gulierungsbehörde ein Übergangsszenario zu schaffen,welche bisherige Wettbewerbsstrukturen nicht schlag-artig entwerten kann.


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21. Erweiterungsvorschlag zu § 19 Abs. 2 Nr. 3(Zugangsverpflichtungen)Ziff. 3 wird wie folgt neu gefasst:

„3. Zugang zu bestimmten vom Betreiber ange-botenen Diensten, wie sie Endnutzern gemäß denAllgemeinen Geschäftsbedingungen angebotenwerden, zu Großhandelsbedingungen zu gewäh-ren, um Dritten den Weitervertrieb im eigenenNamen und auf eigene Rechnung nach Maßgabedes § 25 Abs. 2 zu ermöglichen. Sofern Ver-pflichtungen nach § 38 Abs. 1 auferlegt sind, solldie Zugangsverpflichtung nach Nr. 3 nicht auf-erlegt werden,“

Für den Mobilfunkmarkt schafft § 38 Abs. 2 TKG-Efolgenden Zusammenhang: nachhaltiger Dienste-wettbewerb schließt die Verpflichtung zur Betrei-ber(vor)auswahl aus. Mit anderen Worten Betrei-ber(voraus)wahl wird im Mobilfunk dann eingeführt,soweit kein nachhaltiger Dienstewettbewerb existiert.Zwischen Betreiber(vor)auswahl und Dienstewettbe-werb besteht nach § 38 Abs. 2 folglich ein Aus-schlussverhältnis.Diese Systematik muss auf den Festnetzmarkt über-tragen werden, um eine Privilegierung des Mobil-funkmarktes bzw. Diskriminierung des Festnetz-marktes (technologieneutrale Regulierung !) auszu-schließen. Da derzeit im Festnetzmarkt die Betrei-ber(vor)auswahl implementiert ist, besteht kein Raumfür Dienstewettbewerb auf „Großhandelsbasis“. Dievon uns vorgeschlagene Regelung stellt die Neutralitätdes regulatorischen Ansatzes zwischen Mobilfunk-und Festnetzmarkt her.22. Änderungsvorschlag zu § 19 Abs. 2 Nr. 6(Zugangsverpflichtungen)Ersetzen der Nr. 6 (Kooperationsmöglichkeiten zwi-schen Unternehmen zulassen)durch einen neuen Absatz 4 (bisheriger Absatz 4 wirdAbsatz 5):

„(4) Im Rahmen der Erfüllung von Zugangsver-pflichtungen nach Absätzen 2 und 3 sind Nut-zungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen so-wie Kooperationsmöglichkeiten zwischen denzum Zugang berechtigten Unternehmen zuzulas-sen, es sei denn, ein marktbeherrschender Be-treiber weist im Einzelfall nach, dass eine Nut-zungsmöglichkeit oder Kooperation aus techni-schen Gründen nicht oder nur eingeschränktmöglich ist.

Die Regelung in § 19 Abs. 2 Nr. 6 ist grundsätzlich zubegrüßen, sollte aus unserer Sicht jedoch als generel-ler Grundsatz bei der Gewährleistung von Zugangs-verpflichtungen allerdings „vor die Klammer“ gezo-gen werden. Regelmäßig werden verschiedene prakti-sche Möglichkeiten existieren, wie eine Leistung auf-grund einer Zugangsverpflichtung genutzt werdenkann. So lässt sich beispielsweise der entbündelteTeilnehmeranschluss für verschiedene Diensteange-bote nutzen. Es bestehen vielfältige, heute vielleichtnoch gar nicht absehbare Nutzungsmöglichkeiten.Auch Kooperationsmöglichkeiten zwischen Wettbe-werbsunternehmen bei der Inanspruchnahme einer

Zugangsleistung sind denkbar. So wäre es möglich,dass ein Line-Sharing zwischen einem Unternehmenvereinbart wird, welches aufgrund der entsprechendenVerpflichtung den entbündelten Zugang zum Teil-nehmeranschluss in Anspruch nimmt und einem wei-teren Wettbewerbsunternehmen, welches nur einenTeil des Frequenzbereiches nutzen möchten. Auchdiese Kooperationsmöglichkeiten sollten grundsätz-lich nur dann eingeschränkt werden dürfen, wenntechnische Gründe dem entgegenstehen.23. Erweiterungsvorschlag zu § 20 Abs. 3(Zugangsvereinbarungen)Erweiterung der Regelung um einen neuen Satz 2:

„Ist für die Zusammenschaltung eine Heranfüh-rung über Leitungswege notwendig, so sind dieKosten der Herstellung sowie die laufenden Ko-sten der Zusammenschaltungsverbindung aufbeide Betreiber angemessen aufzuteilen.

Diese – dem § 38 Abs. 3 des österreichischen TKGentlehnte – Regelung würde klarstellen und beste-hende Auffassungsunterschiede ausräumen, dass eineZusammenschaltung nicht nur einseitig dem Interesseeines Netzbetreibers sondern dem Interesse beiderNetzbetreiber an der „any-to-any-Kommunikation“dient. Während die Kosten für Anschlüsse derzeitzwar nach dem Standard-Zusammenschaltungsvertragder DTAG zwischen den Vertragspartnern aufgeteiltwerden können, müssen die Kosten der Herstellungdes Verbindungsweges sowie der Kollokation voll-ständig von dem Wettbewerbsunternehmen getragenwerden. Dies ist aufgrund des Interesse beider Zu-sammenschaltungspartner an der Zusammenschaltungungerechtfertigt. Die Regulierungsbehörde sieht sichbisher ohne gesetzliche Ermächtigung außer Stande,diesen vorhandenen Misstand zu beseitigen.24. Änderungsvorschlag zu § 21 Abs. 1 bis Abs. 3(Standardangebote)Ersetzen der Absätze 1 bis 3 durch folgende Formulie-rungen:

„(1) Unbeschadet des Rechts, den Inhalt vonVereinbarungen über Zugangsleistungen freiauszuhandeln, soll die Regulierungsbehörde ei-nen Betreiber eines öffentlichen Telekommu-nikationsnetzes, der über beträchtliche Markt-macht verfügt und dem eine Zugangsver-pflichtung nach § 19 auferlegt worden ist, auf-fordern, ein Standardangebot für diese Zu-gangsleistung innerhalb von drei Monaten derRegulierungsbehörde vorzulegen. Die Regu-lierungsbehörde kann Bestandteile für Ange-botsinhalte vorgeben, die im Standardangebotenthalten sein müssen. Das Standardangebotmuss Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungeneinschließlich Entgelte enthalten und so umfas-send sein, dass es von den Nachfragern ohneweitere Verhandlungen angenommen werdenkönnte. Die Aufforderung nach Satz 1 erfolgt,soweit die Regulierungsbehörde eine allgemeineNachfrage nach dem Standardangebot erkennt.In Zweifelsfällen gibt die Regulierungsbehördevor einer Aufforderung tatsächlichen und poten-tiellen Nachfragern sowie dem marktbeherr-


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schenden Betreiber innerhalb einer angemesse-nen Frist Gelegenheit zur Stellungnahme, ob ei-ne allgemeine Nachfrage nach dem Standardan-gebot besteht.(2) Die Regulierungsbehörde veröffentlicht dasvorgelegte Standardangebot und gibt tat-sächlichen und potentiellen Nachfragern inner-halb einer angemessenen Frist Gelegenheit zurStellungnahme. Die Regulierungsbehörde prüftunter Berücksichtigung der Stellungnahmen dasvorgelegte Standardangebot und nimmt Verände-rungen vor, soweit dies in Bezug auf Fairness,Billigkeit und Rechtzeitigkeit erforderlich ist.Von der Regulierungsbehörde genehmigte Stan-dardangebote werden von ihr mit einer Mindest-laufzeit versehen.(3) Die Entscheidungen nach Absätzen 1 und 2können nur insgesamt angegriffen werden. Fürdie Regulierung der Entgelte gelten die §§ 25 bis35. Die Regulierungsbehörde veröffentlicht dieGenehmigung des Standardangebots und wannund wo Nachfrager das Standardangebot einse-hen können. Die Genehmigung berührt sowohldie Interessen des marktbeherrschenden Betrei-bers als auch die Interessen tatsächlicher undpotentieller Nachfrager nach den Zugangslei-stungen.

Die vorgeschlagenen umfangreicheren Änderungender in § 21 TKG-E enthaltenen Regelungen gehen vonfolgenden Überlegungen aus:1. Standardangebote sind eine wichtige Maßnahme

zur Erhöhung der Effizienz der Zusammenarbeitzwischen Zugangsverpflichteten und Zugangsbe-rechtigten. Mit dem Hinweis auf die Existenz vonStandardangeboten darf jedoch die Möglichkeitindividueller Verhandlungen und Vereinbarungennicht beschränkt werden. Ansonsten würde auchdie Fortentwicklung der Angebote im Keim er-stickt. Entsprechend einer Formulierung aus demEntwurf der NZV vom 03.06.1996, dort § 6 Abs.1würden wir die Formulierung vorschlagen: „Unbe-schadet des Rechts....frei auszuhandeln, (...)Nach Art. 4 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie bestehteine Pflicht zu Verhandlungen, soweit diese nach-gefragt wird. Die Verhandlungspflicht ist nicht –etwa durch Verweis auf ein Standardangebot – ab-dingbar.

2. Die in § 21 Abs. 1 bis 3 enthaltenen Regelungenerscheinen uns zur Beschleunigung des Verfahrensverbesserungsfähig. Aus unserer Sicht ist der Re-gulierungsbehörde regelmäßig amtsbekannt, ob esfür eine bestimmte Zugangsleistung eine allgemei-ne Nachfrage nach einen Standardangebot gibt.Die Abfrage im Markt und Einholung von Stel-lungnahmen (§ 21 Abs. 2) würde hier nur unnötigZeit kosten. Lediglich in Zweifelsfällen (etwa beineuen Zugangsleistungen) soll die Regulierungs-behörde eine Abfrage vornehmen.

3. Im nächsten Schritt sollte das innerhalb einer Fristvorzulegende Standardangebot (§ 6 Abs. 3 NZV1996 sah hierfür eine Frist von 2 Monaten vor),von der Regulierungsbehörde zur Kommentierunggestellt werden.

4. Im letzten Schritt sollte eine Entscheidung über dieggf. seitens der RegTP zu modifizierenden Inhaltedes Standardangebots erfolgen. Da das Standard-angebot die Vertragsgrundlage für Zugangsbe-rechtigten als auch Zugangsverpflichteten bildet,sollten auch grundsätzlich beide Parteien berech-tigt sein, erforderlichenfalls Rechtsschutz nachzu-fragen. Daher wird eine Regelung vorgeschlagen,welche dies ausdrücklich zulässt.

25. Erweiterungsvorschlag zu § 22 Abs. 3(Getrennte Rechnungsführung)Erweiterung der Regelung um einen neuen Abs. 3:

„(3) Die Regulierungsbehörde kann einemBetreiber eines öffentlichen Telekommunika-tionsnetzes, der über beträchtliche Marktmachtverfügt, Erleichterungen in den Verpflichtungenzur Rechnungsführung und der Vorlage von In-formationen und Dokumente gewähren, wenndas Anschlussnetz strukturell separiert geführtwird und die Nachvollziehbarkeit der finanziellenBeziehungen zum marktbeherrschenden Unter-nehmen und zu anderen Nachfragern gewährlei-stet wird.“

Es sollten gesetzliche Anreize aufgenommen werden,die eine vertikale Desintegration der DTAG unterstüt-zen (siehe dazu die Vorschläge der Monopolkommis-sion). Eine Möglichkeit wäre die Erleichterung imHinblick auf die Anforderungen zur Kostenträger-rechnung.26. Änderungsvorschlag zu § 21 Abs. 6(Anordnungen)

Ersetzen der Formulierung:„...soll die Regulierungsbehörde hinsichtlich derBedingungen und der Entgelte jeweils Teilent-scheidungen treffen.“

durch:„...kann die Regulierungsbehörde hinsichtlichder Bedingungen und der Entgelte jeweils Teil-entscheidungen treffen.“

Es erscheint nicht sinnvoll, als Regel-/ Ausnahmever-hältnis vorzusehen, dass die Anordnung der für dieLeistung zu entrichtenden Entgelte in einem weiterenVerfahrensschritt erfolgen soll. Als Konsequenz wür-de nur in Ausnahmefällen die Anordnung der Entgelteim selben Verfahrensschritt erfolgen. Wir sprechenuns dafür aus, dass die Anordnung der Entgelte zwarin einem weiteren Verfahrensschritt erfolgen kann –oftmals aber ein Verfahren dafür ausreichend ist –insbesondere dann, wenn die Anordnung einer Lei-stung lediglich deshalb erforderlich ist, weil eine Ent-gelteinigung zwischen den Parteien nicht möglichwar.

Abschnitt 3 Entgeltregulierung

Unterabschnitt 1 Allgemeine Vorschriften27. Änderungsvorschlag zu § 25 Abs. 2(Konsistenzgebot)

Ersetzen der Formulierung:


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„(2) Die Regulierungsbehörde hat darauf zu ach-ten, dass....“

durch:(2) Die Regulierungsbehörde hat sicherzustellen,

dass Entgeltregulierungsmaßnahmen in ihrerGesamtheit aufeinander abgestimmt sind(Konsistenzgebot). Die Regulierungsbehördenimmt insbesondere eine zeitliche und inhalt-liche Abstimmung ihrer Entgeltregulie-rungsmaßnahmen vor. Sie wird hierzu insbe-sondere1. eine Verfahrensordnung aufstellen und

veröffentlichen, die sicherstellt, dass jederBeschlusskammer der Regulierungsbe-hörde, die für Entscheidungen nach demTeil 2 dieses Gesetzes zuständig ist, beiEntscheidungen nach dem Teil 2 diesesGesetzes rechtzeitig vorab ein Entschei-dungsentwurf der entscheidenden Be-schlusskammer vorgelegt und Gelegenheitzur Stellungnahme gegeben wird (formel-les Konsistenzgebot);

2. durch Allgemeinverfügung die Kosten-rechnungsmodelle und-methoden festle-gen, die der Entgeltregulierung auf demjeweiligen Telekommunikationsmarkt imSinne des § 10 Abs. 1 zugrunde zu legensind;

3. sicherstellen, dass bei sämtlichen Ent-scheidungen der Entgeltregulierung dieMaßgaben des § 26 eingehalten werden.Zudem ist in jedem Einzelfall zu prüfen,ob die regulierten Entgelte Wettbewerberneines Unternehmens mit beträchtlicherMarktmacht erlauben, in einen chancen-gleichen Wettbewerb mit dem Unterneh-men mit beträchtlicher Marktmacht ein-zutreten (materielles Konsistenzgebot).“

§ 25 Abs. 2 Satz 1 TKG-E sieht die Einführung einessogenannten Konsistenzgebotes vor. Das Kon-sistenzgebot soll eine „in sich stimmige Entgeltregu-lierung“ sicherstellen. Durch eine koordinierte undaufeinander abgestimmte Entscheidungspraxis soll dieRegTP dafür Sorge tragen, dass die von ihr reguliertenEntgelte so aufeinander abgestimmt sind, dass Wett-bewerbsverzerrungen, etwa durch das Auftreten vonPreis-Kosten-Scheren, vermieden werden (Begrün-dung zu § 25 TKG-E).Damit wird zunächst deutlich, dass die Zweifel an derKonsistenz der bisherigen Praxis der Entgeltre-gulierung von der Bundesregierung geteilt werden. Inder vorliegenden Fassung des § 25 Abs. 2 Satz 1TKG-E ist das Konsistenzgebot aber in erster Linie alsformelles Konsistenzgebot zu verstehen. Damit trägtder Gesetzentwurf den Bedenken des BREKO undanderer Wettbewerber aber nur unzureichend Rech-nung. Hinzu treten muss das materielle Konsistenzge-bot. Darunter versteht der BREKO die Verpflichtungder RegTP, bei Entgeltentscheidungen in jedem Ein-zelfall die Auswirkung der regulierten Entgelte aufden Wettbewerb, und dass heißt auf die Tätigkeit derWettbewerber im Verhältnis zu dem Unternehmen mitbeträchtlicher Marktmacht, zu berücksichtigen.

Ein Entgelt, das nach Prüfung durch die RegTP denKosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sin-ne des § 29 Abs. 1 TKG-E entspricht, zugleich aberdie Entstehung von Wettbewerb unmöglich macht,weil die Erzielung eines angemessenen Unternehmer-gewinnes objektiv nicht verwirklicht werden kann,darf nicht genehmigt werden. Die RegTP ist aus-drücklich zu verpflichten, die Auswirkungen einer ge-planten Entgeltentscheidung auf den Wettbewerb zuberücksichtigen. Unzureichend ist insoweit die jetzigeFormulierung des § 25 Abs. 2 S. 1 TKG-E („hat dar-auf zu achten“). Sie sollte wie vorgeschlagen durcheine Verpflichtung der RegTP, das Konsistenzgebotsicherzustellen, ersetzt werden.Das Konsistenzgebot enthält eine formelle und einematerielle Komponente. Zur Durchsetzung des for-mellen Konsistenzgebotes ist gesetzlich vorzuschrei-ben, dass sämtliche Beschlusskammern der RegTP,die Entscheidungen im Rahmen der Entgeltregulie-rung nach dem TKG treffen, in jede Entgeltent-scheidung vorab einbezogen werden. Die Erfahrungender BREKO-Mitglieder haben gezeigt, dass eine sol-che Abstimmung in der Vergangenheit in vielen Fäl-len nicht – oder nur unzureichend - erfolgt ist.Darüber hinaus ist durch Allgemeinverfügung eineFestlegung zu treffen, welche Kostenrechnungsmo-delle und -methoden einer bestimmten Entgeltregulie-rungsmaßnahme zugrunde zu legen sind. Die Erfah-rungen der BREKO-Mitglieder aus den letzten Jahrenhaben gezeigt, dass hier unterschiedliche Modelle undMethoden zum Ansatz kamen. So beruht die Regulie-rung der Entgelte für den Zugang zu Teilnehmeran-schlussleitung im Wesentlichen auf dem sogenanntenAnalytischen Kostenmodell, während andere Entgelteim Wesentlichen auf der Basis eines Benchmarking-Konzeptes genehmigt werden.Schließlich ist zur Umsetzung des materiellen Konsi-stenzgebotes von Gesetzes wegen eine Prüfung vorzu-sehen, die die Wettbewerbsmöglichkeiten alternativerNetzbetreiber unter Zugrundelegung des zu regulie-renden Entgeltes und sämtlicher anderer relevanterEntgeltentscheidungen der RegTP in den Blick nimmt.Erweist diese Prüfung, dass ein Wettbewerb gegen-über dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmachtauf der Grundlage der zu regulierenden Entgelte, diebeispielsweise nach dem Maßstab der kosteneffizien-ten Leistungsbereitstellung ermittelt wurden, nichtmöglich ist, ist dieses Entgelt zu versagen und statt-dessen ein Entgelt festzulegen, das dem materiellenKonsistenzgebot genügt.Auf diese Weise lassen sich Inkonsistenzen der ge-genwärtigen Entgeltregulierung vermeiden, wie sieetwa im jüngsten Resale-Beschluss der BK der RegTPvom 23.06.2003 – BK 3a-03/010 - zu Tage treten.Dort heißt es (S. 27):

„Auf der Basis einer an den Kosten der effizientenLeistungsbereitstellung ausgerichteten Entgeltbe-messung wird das TAL-Geschäftsmodell, wie dieErfahrung der Vergangenheit zeigt, auf die bishe-rigen meist großstädtischen Bereiche beschränktbleiben.“

Zur Förderung der förderungswürdigen Geschäftsmo-delle der BREKO-Mitglieder verlangt die BK 3 derRegTP eine „sachgerechte und konsistente Preisbil-


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dung, die andere Vorleistungspreise berücksichtigt“.Gemeint sind andere Vorleistungspreise für den Zu-gang zu den Teilnehmeranschlussleitungen derDTAG, wie sie von der BK 4 der RegTP genehmigtworden sind. Dieses Beispiel belegt, wie sehr dieKonkretisierung des Konsistenzgebotes in der vorge-schlagenen Form erforderlich ist.

28. Erweiterungsvorschlag zu § 25 Abs. 3(Konsistenzgebot)Erweiterung der Regelung um einen neuen Absatz 3:

„(3) Sofern ein auf einem Endkundenmarkt täti-ger Betreiber eines öffentlichen Telekom-munikationsnetzes, der über beträchtliche Markt-macht verfügt, verpflichtet ist, Zugang zu einerentsprechenden Zugangsleistung nach § 19 zugewähren, die Bestandteile enthält, die gleicher-maßen für ein Angebot auf dem Endkunden-markt wesentlich sind, ist das Unternehmen ver-pflichtet, gleichzeitig mit einer geplanten Ent-geltmaßnahme im Endkundenbereich ein Ange-bot für die Vorleistung vorzulegen, das insbeson-dere den Vorgaben des § 26 genügt. Sofern dasUnternehmen kein solches Vorleistungsangebotvorlegt, kann die Regulierungsbehörde die For-derung des Endkundenentgelts ohne weitere Prü-fung untersagen.“

Eine wichtige Ausformung des Konsistenzgebotes be-steht Sicht von BREKO darin, dass eine konsistenteRegulierung im Hinblick auf die Verfügbarkeit vonVorleistungsprodukten erfolgt, d.h. dass sichergestelltist, dass bei der Einführung eines neuen Endkunden-produkts des regulierten Unternehmens auch alternati-ve Anbieter die gleichen Chancen zur Teilnahme amWettbewerb haben und zwar auf Grundlage eines zeit-gleich zur Verfügung gestellten Vorleistungsproduk-tes.Darüber hinaus regen wir an, dass das Konsistenzge-bot durch die Regulierungsbehörde nicht nur in ihrerGeschäftsordnung verankert, sondern auch inhaltlichunter Beteiligung aller Marktparteien im Rahmen vonKonsultationsverfahren näher ausgearbeitet wird. Indiesem Zusammenhang sollte verankert werden, wel-che Prüfkriterien die Regulierungsbehörde anwendetund welche Maßnahmen ihr zur Verfügung stehen, umeine Konsistenz sicherzustellen. Dazu gehören u.a.Maßnahmen wie die Anwendung sogenannter Price-Squeeze-Tests, die Möglichkeit zu entgeltregulatori-schen Eingriffen auf der Endnutzer- bzw. der Vorlei-stungsebene bei festgestellter Nicht-Konsistenz sowieregulatorische Eingriffe betreffend Preis-Kosten-Scheren bzw. zur Price-Cap-Regulierung von Vorlei-stungen.

29. Erweiterungsvorschlag zu § 25 Abs. 4(Ziel der Entgeltregulierung)Erweiterung der Regelung um einen neuen Abs. 4:

„(4) Entgeltregulierungsmaßnahmen dienen so-wohl der Ordnung des Wettbewerbs und des Ver-braucherschutzes im allgemeinen als auch demSchutz der Unternehmen im besonderen, die mitdem marktbeherrschenden Unternehmen aufdem durch die Entgeltregulierungsmaßnahme

betroffenen Markt konkurrieren oder kurzfristigkonkurrieren werden.“

Vor dem Hintergrund der bisherigen negativen Erfah-rungen, ist eine gesetzliche Klarstellung dringend er-forderlich, welcher Adressatenkreis durch Entgeltre-gulierungsmaßnahmen rechtlich betroffen ist. Die ein-deutige Regelung des sog. „Drittschutzes“ ist ein zen-trales Anliegen für die Novellierung des TKG. Wirt-schaftlich durch Entgeltregulierungsmaßnahmen derRegulierungsbehörde betroffenen Unternehmen mussrechtlich die Möglichkeit offen stehen, die Entschei-dungen überprüfen zu lassen. Das Phänomen der „Re-gulierung zu Lasten Dritter“ (Regulierungsbehördeund marktbeherrschendes Unternehmen sind sich ei-nig) mit gleichzeitigen Rechtsschutzlücken für diewirtschaftlich betroffenen Wettbewerbsunternehmenwürde damit verringert.

[siehe dazu auch unsere Kommentierung zu § 13 Abs.3]

30. Änderungsvorschlag zu § 26 Abs. 1 Nr. 2

(Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung)


„2. die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unter-nehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auferhebliche Weise beeinträchtigen, oder“

durch:

„2. die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Un-ternehmen auf einem Telekommunikationsmarktbeeinträchtigen, oder“

Nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 TKG-E sollen nunmehr nurnoch „erhebliche“ Beeinträchtigungen der Wettbe-werbsmöglichkeiten alternativer Anbieter ein miss-bräuchliches Verhalten des Unternehmens mit be-trächtlicher Marktmacht begründen können. EineRechtfertigung für diese substanzielle Einschränkungder Eingriffsmöglichkeiten der RegTP gegenüber derDTAG ist bei dem jetzigen Stand der Wettbewerbs-entwicklung im Ortsnetz nicht erkennbar.

31. Änderungsvorschlag zu § 27 Abs. 1 und Abs. 1

(Anordnungen Kostenrechnung)


„...kann.....“.

durch:

„...soll......“

Die Entgeltregulierung, die Vorgaben zur Orientie-rung an den Kosten und insbesondere die Analyse derzugrunde liegenden Kosten bleibt ein wesentliches In-strument einer wirkungsvollen und effektiven Regu-lierung auch nach Umsetzung des neuen EU-Rechtsrahmens. Aus diesem Grund sollte das TKG dieMöglichkeiten in Bezug auf Vorgaben zur Kostenori-entierung und zur Kostenrechnung eindeutig vorsehenund der RegTP klare Vorgaben machen. Soweit diesesInstrument nicht gegeben ist oder nicht genutzt wird


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(s. z.B. T-DSL-Entgelte), drohen Verdrängungspreis-strategien durch das regulierte Unternehmen. Die vor-gesehene „Kann-Bestimmung“ erfordert von der Re-gulierungsbehörde im Rahmen der Anordnungsent-scheidung eine möglicherweise schwierige Rechtferti-gung und wird Rechtsschutzverfahren des betroffenenUnternehmens provozieren. Wir sprechen uns dafüraus, dass der Gesetzgeber insoweit der RegTP eindeu-tige Vorgaben macht und das – in Bezug auf ein ent-geltregulatorisches Eingreifen auch mildere - Mittelder Transparenzverpflichtungen konsequent umsetztund für die RegTP verpflichtend macht.Unterabschnitt 2 Regulierung von Entgeltenfür Zugangsleistungen32. Änderungsvorschlag zu § 28 Abs. 3(Entgeltregulierung)

Ersetzen der Formulierung:„(3) Entgelte eines Betreibers eines öffentlichenTelekommunikationsnetzes, der über beträchtlicheMarktmacht verfügt, für Zugangsleistungen, dienicht nach § 19 auferlegt worden sind, unterliegender nachträglichen Regulierung nach § 36.“

durch:„(3) Entgelte eines Betreibers eines öffentlichenTelekommunikationsnetzes, der über be-trächtliche Marktmacht verfügt, für Zugangslei-stungen, die nicht nach § 19 auferlegt wordensind, unterwirft die Regulierungsbehörde einerGenehmigungspflicht, wenn damit die Regulie-rungsziele nach § 2 Abs. 2 besser verwirklichtwerden können. Für den Fall, dass diese Entgeltekeiner Genehmigungspflicht unterworfen wer-den, unterliegen sie der nachträglichen Regulie-rung nach § 36.“

Die Regulierungsbehörde sollte grundsätzlich ent-scheiden können, ob für bestimmte der „sonstigen Zu-gangsleistungen“ eine ex-ante Prüfung nicht zur bes-seren Verwirklichung der Regulierungsziele erforder-lich ist. Insbesondere könnte sie berücksichtigen, obeine größere Rechts- und Planungssicherheit auch imInteresse des regulierten Unternehmens dann gegebenist, wenn die Zugangsleistung einer Genehmigungs-pflicht unterfällt. Bei einer erforderlichen Korrekturim Rahmen einer nachträglichen Entgeltregulierungergeben sich vielmals kaum oder schwierig reversibleMarktverhältnisse. Als Beispiel aus der Praxis kanndie Einführung der sog. Payphone Access Charge ge-nannt werden. Die missbräuchlich überhöhten Ent-gelte wurden zwar im Rahmen einer nachträglichenEntgeltregulierung abgesenkt. Bis zur Entscheidungder Regulierungsbehörde in diesem Verfahren dernachträglichen Entgeltprüfung haben sich bereitsMarktaustritte von Anbietern sog. Calling-Cards voll-zogen. Die ex-ante-Prüfung des Entgelts wäre hier dasweniger eingreifende Mittel gewesen.33. Änderungsvorschlag zu § 28 Abs. 6 Satz 2(Entgeltregulierung – „retail minus“

Ersetzen der Formulierung:„Das Entgelt entspricht dabei mindestens den Ko-sten der effizienten Leistungsbereitstellung.

durch:„Das Entgelt darf die Kosten der effizienten Lei-stungsbereitstellung nicht unterschreiten undmuss einen ausreichenden Abstand zu den Ko-sten einschließlich einer angemessen Verzinsungdes eingesetzten Kapitals enthalten, die bei einemeffizienten Anbieter für das selbst erstellte Ange-bot des Dienstes entstehen.“

Dumping-Angebote des marktbeherrschenden Betrei-bers könnten dazu führen, dass Entgelte zu Großhan-delsbedingungen die Kosten der effizienten Lei-stungsbereitstellung unterschreiten. Damit würde zwarein Korrektiv zu der Dumping-Strategie des marktbe-herrschenden Unternehmens geschaffen, zugleich aberauch andere Unternehmen in den Wettbewerbsmög-lichkeiten nachhaltig geschädigt. Aber auch bei einerEntsprechung (Gleichsetzung) der Großhandelsentgel-te mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-lung, wäre das Konsistenzgebot gefährdet, da Eigen-produktion von Diensten und effiziente Infrastruktur-investitionen nicht mehr lohnend wären. Insofernmüssen zwischen Einkaufsentgelten für Wiederver-käufer und den Kosten, die bei einer effiziente Pro-duktion der angebotenen Dienste entstehen, eine aus-reichende Spanne liegen. Andernfalls würde die Wert-schöpfung des Produzenten eines Dienstes nicht aus-reichend berücksichtigt.

34. Ergänzungsvorschlag zu § 29 Abs. 1(Entgeltgenehmigung)Absatz 1 wird folgendermaßen gefasst

„(1)Entgelte, die nach Maßgabe des § 28 geneh-migungsbedürftig sind, sind genehmigungsfähig,wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbe-reitstellung nicht überschreiten und mit § 25 Abs.2 Nr. 3 und § 26 in Einklang stehen.“

Die Änderung folgt aus der Konkretisierung des Kon-sistenzgebotes in § 25 TKG-Entwurf.

35. Erweitungsvorschlag zu § 29 Abs. 2(Entgeltgenehmigung)Nach Satz 1 werden folgende neue Sätze eingefügt(bisheriger Satz 2 wird zu Satz 4):

„Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-lung dürfen die tatsächlich dem Unternehmenentstehenden Kosten nicht überschreiten. Bei denKosten der effizienten Leistungsbereitstellungnicht berücksichtigt werden kalkulatorische Ab-schreibungen von Wirtschaftsgüter, soweit dieWirtschaftsgüter bereits abgeschrieben wurdenund die Investitionen vor der vollständigen Öff-nung der Telekommunikationsmärkte erfolgtsind.

Ungerechtfertigt ist die Zuschlüsselung von Kosten-positionen bei der Berechnung der Kosten der effizi-enten Leistungsbereitstellung, soweit die Wirtschafts-güter bereits in Zeiten des Telekommunikationsmo-nopols angeschafft und wirtschaftlich abgeschriebenwurden. Die (nochmalige) Berücksichtigung dieserKosten hätte zur Folge, dass eine Doppel- (oder Mehr-fach-) Vergütung erfolgt. Über die Endkundenpreisewürden diese – kalkulatorischen – Kosten wieder auf


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die Verbraucher überwälzt. Folge davon wäre: Mono-polinvestitionen, die vom Endnutzer über Monopol-erlöse bereits refinanziert wurden, würden erneut inRechnung gestellt, wenn der Endnutzer von den Wett-bewerbsmöglichkeiten Gebrauch macht und ein Wett-bewerbsunternehmen auswählt. Aufgrund der kalku-latorisch überhöhten Vorleistungsentgelte müsstenEndnutzer überhöhte Endkundenentgelte bezahlen.Sollten die Ist-Kosten des regulierten Unternehmenzuzüglich einer angemessenen Verzinsung des einge-setzten Kapitals unterhalb der ermittelten Kosten dereffizienten Leistungsbereitstellung liegen, muss vonden Ist-Kosten ausgegangen werden. Auch Art. 13Abs. 3 der Zugangsrichtlinie weist diesen Weg: dieEntgelte errechnen sich aus den gegeben Kosten. EineAnpassung (d.h. eine Korrektur nach unten !) erfolgtdann, wenn diese Kosten nicht den Kosten der effi-zienten Leistungsbereitstellung entsprechen. Eine Kor-rektur nach oben, d.h. eine Erhöhung der Entgelte zurErreichung der Kosten der effizienten Leistungsbereit-stellung erfolgt nicht.36. Änderungsvorschlag zu § 29 Abs. 4 Nr. 2

Ersetzen der Formulierung:„2. die Verhältnisse auf den nationalen und inter-nationalen Kapitalmärkten und die Bewertung desregulierten Unternehmens auf diesen Märkten“

durch:„2. die Verhältnisse auf den nationalen und in-ternationalen Kapitalmärkten und die Bewertungvon Unternehmen auf Telekommunikations-märkten

Die bisher gewählte Formulierung lässt die Möglich-keit zu, dass eine „Regulierung nach Telekom-Börsenkurs“ erfolgt. Die Regulierungsbehörde könntesich damit bei ihren Entscheidungen auf den aktuellenBörsenkurs berufen. Bereits zur Vermeidung des bö-sen Anscheins sollte diese Regelung unbedingt geän-dert werden. Soweit überhaupt die Berücksichtigungeiner Kapitalmarktbewertung erfolgen sollte, wärezumindest auf den Durchschnitt aller Telekommuni-kationsunternehmen auf nationalen und internationa-len Kapitalmärkten abzustellen.37. Erweiterungsvorschlag zu § 29 Abs. 4 Nr. 5

und Nr. 6Einfügung folgender Regelungen:

„5. die wettbewerblichen Rahmenbedingungenim Hinblick auf die Förderung von Wettbewerbauf den Telekommunikationsmärkten“

und„6. die langfristige Stabilität dieser Rahmenbe-dingungen“

Die vorgeschlagenen Regelungen entsprechen § 27Abs. 4 Nr. 4 und Nr. 5 des Referentenentwurfs vom30.04.2003. Die genannten Kriterien sind ein wichti-ges Korrektiv zur Festsetzung eines „gerechten“ Zins-satzes, der nicht alleine von den Interessen des regu-lierten Unternehmens geprägt sein darf.38. Änderungsvorschlag zu § 30 Nr. 2 und § 32(Price-cap-Verfahren)

Streichung des § 30 Nr. 2 und § 32Das Price-cap-Verfahren hat sich – zumindest im Te-lekommunikationsbereich - nicht bewährt. Das Price-cap-Verfahren mag seine Berechtigung finden, wenndie Märkte einer relativ geringen Dynamik unterlie-gen. Insoweit können flexible Preissetzungsspielräu-me in einem gewissen Absenkungs- bzw. Erhöhungs-korridor über die meist längere Laufzeit einer Price-Cap-Periode sinnvoll sein. Dies stellt sich bezüglichder Telekommunikationsmärkte völlig anders dar, indenen stark dynamische Entwicklungen mit wenigerwettbewerblichen Entwicklungen in Zusammenhanggesetzt werden.Die Entscheidung der RegTP vom 20.12.2002 überdie beantragte Erhöhung der Endnutzer-Anschluss-entgelte hat gezeigt, dass die RegTP durch das Price-Cap-Verfahren nicht in der Lage war, die entspre-chenden Entgelterhöhungen zu genehmigen und damiteinen Teil der bestehenden Preis-Kosten-Schere abzu-bauen. Innerhalb eines „normalen“ Genehmigungsver-fahrens hätte diese Tarifmaßnahme dagegen geneh-migt werden können. Die RegTP führt bezüglich ihrerAblehnungsentscheidung aus: „Entgegen der Forde-rung der DT AG hat die Reg TP zum gegenwärtigenZeitpunkt und mit den derzeitigen Rahmenbedingun-gen keine rechtliche Möglichkeit gesehen, der bean-tragten Erhöhung des monatlichen Anschlussentgeltesum 0,99 € (netto) außerhalb der geltenden Price-Cap-Bedingungen zuzustimmen. Eine derartige Genehmi-gung hätte zur Folge gehabt, dass das bislang austa-rierte Verhältnis zwischen den einzelnen Warenkör-ben, bei dem mögliche Preiserhöhungen im An-schlusskorb durch entsprechende Senkungsvorgabenin den übrigen Körben kompensiert werden, aus demGleichgewicht gebracht worden wäre.“Dies beweist eindeutig, dass das Price-Cap-Verfahrenentgegen der landläufig vertretenen Auffassung nichtdas flexiblere, sondern das schwerfälligere und aufgrößere Veränderungen innerhalb der Price-Cap-Perioden nicht vorbereitete Genehmigungsverfahrendarstellt. Auch im Falle struktureller Veränderungenwie etwa der Einführung von Carrier Selection imOrtsnetz konnten aufgrund der bestehenden Price-Cap-Regulierung nicht die erforderlichen Maßnahmengetroffen werden, um Preis-Kosten-Scheren abzubau-en und alternativen Teilnehmernetzbetreibern eineausreichende Sicherung der Wettbewerbschancen zugeben. Vielmehr werden derzeit ausschließlich dieWettbewerbschancen der Deutschen Telekom AGaufgrund der ihr in erheblicher Höhe zufließenden Zu-sammenschaltungsentgelte verbessert. Eine Verbesse-rung der Preis-Kosten-Situation bei den alternativenTeilnehmernetzbetreibern erfolgte dagegen nicht.Für die Entgeltregulierung auf Telekommunikations-märkten hat sich das Price-cap-Verfahren als un-tauglich erwiesen. Eine Verpflichtung zur Beibehal-tung des Price-cap-Verfahrens aus EU-Richtlinie be-steht nicht.

39. Hilfsweise zu oben: Änderungsvorschlag zu §32 Abs.1 Satz 2

(Price-Cap-Verfahren)Ersetzen der Formulierung:


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„Dabei dürfen Zugangsdienste nur insoweit in ei-nem Korb zusammengefasst werden, als sich dieerwartete Stärke des Wettbewerbs bei diesen Dien-sten nicht wesentlich unterscheidet.“

durch:„Zugangsdienste werden nicht in Körben zu-sammengefasst.“

Die Korbbildung bei Zugangsdiensten ist ausgespro-chen kritisch für Wettbewerbsunternehmen, da das re-gulierte Unternehmen sehr flexibel Geschäftsmodelleund Erfolg der Wettbewerbsunternehmen bestimmenkann. Eine ausreichende Sicherung ist durch das Ge-bot, nur wettbewerblich gleich starke Dienste zusam-menzufassen, nicht gewährleistet. Wenn beispielswei-se Zusammenschaltungsleistungen in einen Korb zu-sammengefasst würden, hätte es das regulierte Unter-nehmen in der Hand, etwa durch Veränderung derStruktur von Tarifzeiten oder Tarifzonen die Pla-nungssicherheit und den Erfolg der darauf aufbauen-den Geschäftsmodelle von Wettbewerbsunternehmenmassiv zu gefährden. Bereits die Zulassung häufigerVeränderungen wäre ein ganz erheblicher Nachteil fürWettbewerbsunternehmen und beinhaltet ein hohesDiskriminierungspotenzial. Sofern – wogegen vielesspricht – die Zugangsleistungen einem Price-Cap-Verfahren unterstellt werden, so müssten zur Verhin-derung nachteiliger Effekte sog. „1-Produkt-Körbe“gebildet werden. Eine Price-Cap-Regulierung setztzwar häufig aber nicht zwingend darauf auf, dass meh-rere Produkte zu Körben zusammengefasst werden.40. Ergänzungsvorschlag zu § 33 Abs. 3(Verfahren der Entgeltgenehmigung)

Ergänzen der Formulierung(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen,soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, ins-besondere mit § 25 Abs. 2 Nr. 3 und § 26, oderanderen Rechtsvorschriften nicht im Einklang ste-hen. (...)“

Die Änderung folgt aus der Konkretisierung des Kon-sistenzgebotes in § 25 TKG-Entwurf.

41. Änderungsvorschlag zu § 36 Abs. 1 Satz 2Ersetzen der Formulierung:

„Die Regulierungsbehörde untersagt innerhalb vonzwei Wochen nach Zugang der Anzeige der Ent-geltmaßnahme die Einführung des Entgelts biszum Abschluss ihrer Prüfung, wenn die geplanteEntgeltmaßnahme offenkundig nicht mit § 26 ver-einbar wäre.“

durch:Die Regulierungsbehörde untersagt innerhalb vonzwei Wochen nach Zugang der Anzeige der Ent-geltmaßnahme die Einführung des Entgelts biszum Abschluss ihrer Prüfung, wenn die geplanteEntgeltmaßnahme nicht mit § 26 vereinbar wäre.“

42. Änderungsvorschlag zu § 36 Abs. 2(nachträgliche Regulierung von Entgelten)


„(2) Wenn der Regulierungsbehörde Tatsachenbekannt werden,....“

durch:„(2) Auf Antrag oder wenn der Regulierungsbe-hörde Tatsachen bekannt werden,....“

Die nachträgliche Regulierung von Entgelten soll er-klärtermaßen die ex-ante-Prüfung ersetzen. Damitmüssen die Regelungen effizient ausgestaltet werden,um auf missbräuchliche Entgeltsetzungen schnell undangemessen reagieren zu können. Nach Erfahrungenmit der bisherigen Regulierungspraxis ist ein eigen-ständiges Antragsrecht betroffener Unternehmen zurGewährleistung eines effizienten Verfahrens unver-zichtbar. Einem „Missbrauch von Überprüfungsanträ-gen“ kann durch geeignete Kostenregelungen bezüg-lich der Verfahrenskosten begegnet werden. Wir ver-weisen insoweit auf das Vorbild der beim BVerfG er-hobenen „Missbrauchsgebühr“.

43. Änderungsvorschlag zu § 36 Abs. 4(nachträgliche Regulierung von Entgelten)

Ersetzen der Formulierung:„(4) Sofern die Regulierungsbehörde feststellt,dass Entgelte nicht den Maßstäben des § 26 genü-gen, untersagt sie das nach diesem Gesetz verbo-tene Verhalten und erklärt die beanstandeten Ent-gelte ab dem Zeitpunkt der Feststellung für un-wirksam. Gleichzeitig kann die Regulierungsbe-hörde Entgelte anordnen, die den Maßstäben des §26 genügen.“

durch:

„(4) Sofern die Regulierungsbehörde feststellt,dass Entgelte nicht den Maßstäben des § 26 ge-nügen, untersagt sie das nach diesem Gesetz ver-botene Verhalten. Betrifft die Untersagung einvertraglich bereits vereinbartes Entgelt, so wirktdiese zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligenLeistungsbereitstellung. Gleichzeitig ordnet dieRegulierungsbehörde Entgelte an, die den Maß-stäben des § 26 genügen und das untersagte Ent-gelt ersetzen.“

Die bisher vorgesehene Regelung in § 36 Abs. 4TKG-E ist äußerst kritisch zu würdigen. Während ex-ante zu genehmigende Entgelte gem. § 33 Abs. 5TKG-E auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungs-bereitstellung zurückwirken (ex-tunc-Wirkung), sollendie im Rahmen einer ex-post-Prüfung entdeckten,nach dem Gesetz verbotenen Entgelte nicht rückwir-kend korrigiert werden. Dies ist zum einen ungerecht-fertigt und bietet zum anderen keinerlei Anreize, le-diglich gesetzlich zulässige Entgelte zu erheben.

Beispiele:

1. gesetzwidrig zu niedriges Entgelt (z.B. Dum-ping – vgl. TDN-/T-VPN-Beschluss II):

Nach der Regelung des § 36 Abs. 4 TKG-E istmit Zeitpunkt der RegTP-Entscheidung dasEntgelt unwirksam. Eine Gebührennacherhe-bung erfolgt nicht. Das regulierte Unternehmenerhebt ein neues – höheres Entgelt. Vertrags-


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partner des regulierten Unternehmens darf Dif-ferenzvorteil behalten.

2. gesetzwidrig überhöhtes Entgelt (z.B. Preishö-henmissbrauch – vgl. PAC-Beschluss):

wie unter 1. – nur darf hier das regulierte Un-ternehmen den Differenzvorteil behalten.

Es ist offensichtlich, dass diese Regelung einem miss-bräuchlichen Verhalten Vorschub leistet, da eineSanktionierung nicht ausreichend vorhanden ist. Diemarktverdrängende Wirkungen missbräuchlich erho-bener Entgelte wird hingenommen. Die vorgeschlage-ne Regelung einer rückwirkenden Anwendbarkeit be-sitzt eine verhaltenssteuernde Funktion: es kann einemregulierten Unternehmen nicht daran gelegen sein,eingestehen zu müssen, dass es zu hohe Preise gefor-dert hat und auch nicht daran, nachträglich ein erhöh-tes Entgelt fordern zu müssen. Über § 28 Abs. 5 TKG-E ist diese Regelung mit Recht auch auf nicht-marktbeherrschende Unternehmen für deren Terminie-rungsentgelte anwendbar.Sollten betroffene Unternehmen mit Entscheidungender Regulierungsbehörde im Rahmen der nach-träglichen Regulierung nicht einverstanden sein, wäredie Möglichkeit gerichtlicher Eilmaßnahmen gegeben.Die entsprechende Erstreckung der Regelungen nach §33 Abs. 5 Sätze 2 und 3 wäre zu diskutieren.

Unterabschnitt 3 Regulierung von Entgelten fürEndnutzerleistungen44. Anmerkung zu § 37(Entgeltregulierung Endnutzerleistungen)§ 37 Abs. 1 Satz 2 („Die Regulierungsbehörde soll dieGenehmigungspflicht auf solche Märkte beschränken,auf denen in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehungfunktionsfähigen Wettbewerbs zu rechnen ist“) ist zustreichen.Die in § 37 enthaltenen Vorschriften für die Entgeltre-gulierung von Endnutzerleistungen entsprechen nachunserer Auffassung nicht vollständig den Vorgabender EU-Richtlinien. Die Kommission hat in ihrerEmpfehlung zu den relevanten Produkt- und Dienste-märkten sieben Endkundenmärkte definiert, die alsKandidatenmärkte für Vorabverpflichtungen zu geltenhaben. Es ist daher Aufgabe der Regulierungsbehördedie Frage zu untersuchen, ob auf diesen Märktenwirksamer Wettbewerb vorliegt und ggf. festzustellen,welches bzw. welche Unternehmen über eine markt-beherrschende Stellung verfügen. Auf dieser Grundla-ge sind dann Vorabverpflichtungen zu erlassen.In der Regelung nach § 37 Abs. 1 ist die Regelungkritisch zu würdigen, dass die Genehmigungspflichtauf solche Märkte zu beschränken sei, „auf denen inabsehbarer Zeit nicht mit der Entstehung funktionsfä-higen Wettbewerbs zu rechnen sei“. Der Entwurfsollte aus unserer Sicht auch bei Endnutzermärkten diegleiche Systematik anwenden wie bei jedem anderenMarkt auch, der für eine Vorabverpflichtung grund-sätzlich in Betracht kommt – siehe dazu die Regelun-gen zu den Märkten für Zugangsleistungen.

Abschnitt 4 Sonstige Verpflichtungen45. Anmerkung zu § 38 Abs. 1

(Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl)siehe dazu unseren Änderungsvorschlag zu § 19 Abs.2 Nr. 346. Änderungsvorschlag zu § 38 Abs. 1 Satz 4 f.(Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl)Änderung und Erweiterung der Regelung:

Zur Förderung effizienter Infrastrukturinvesti-tionen, welche für den Nutzer eine Erweiterungdes Angebots von Netzzugängen im Anschlussbe-reich ermöglichen, leisten alle vom Teilnehmerim Rahmen der Betreiber(vor)auswahl ausge-wählten Netzbetreiber einen angemessenen, vonder Regulierungsbehörde festzusetzenden und dieChancengleichheit im Wettbewerb zu wahrendenBeitrag. Der Beitrag wird von der Regulierungs-behörde bei der Entgeltfestsetzung für entspre-chende Zugangsleistungen für das Angebot vonNetzzugängen berücksichtigt.

Die bisher in § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG geltende Rege-lung („Anschlusskostenbeitrag“) wird in der Praxisder Intention des Gesetzgebers nicht gerecht, daswettbewerbliche Angebot von Teilnehmernetz-betreibern zu fördern. Verbindungsnetzbetreiber zah-len einen Aufpreis ausschließlich an die Deutsche Te-lekom AG in der Höhe eines von der RegTP errech-neten Anschlussdefizits. Damit wird der Marktzutrittvon Verbindungsnetzbetreibern im Ortsnetz – etwas –erschwert, ohne die Wettbewerbsmöglichkeiten alter-nativer Teilnehmernetzbetreiber wirklich zu verbes-sern. Die zusätzlichen Einnahmen der DTAG enthal-ten vielmehr ein Potenzial für mögliche Quersubven-tionierungen bzw. Kampfpreise, die zusätzlich Markt-chancen alternativer Infrastrukturanbieter gefährden.Bis zu einer aus Sicht von BREKO vorzugswürdigenBeendigung der Preis-Kosten-Schere in Bezug auf dieTeilnehmeranschlussleitung sollte ein Mechanismusgefunden werden, der einen Anschlusskostenbeitrag(als Zusatzentgelt auf Zusammenschaltungsleistun-gen) bei Verbindungsleistungen vorsieht, welcherzweckgebunden zur Förderung des Ausbaus alternati-ver Angebote im Anschlussbereich eingesetzt werdensollte. Der Anschlusskostenbeitrag muss im Ergebnisdazu führen, dass die TAL-Entgelte abgesenkt werdenkönnen aufgrund der durch den Anschlusskostenbei-trag erwirtschafteten zusätzlichen Deckungsbeiträge.Die vorgeschlagene Regelung zu § 38 Abs. 1 Satz 4 f.TKG-E bringt aus Sicht von BREKO diese Zielset-zung zum Ausdruck – BREKO ist sich bewusst, dassggf. weitere Einzelheiten dieser Regelung noch kon-kretisiert werden müssten.47. Anmerkung zu § 38 Abs. 2 Satz 2(Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl)§ 38 Abs. 2 Satz 2 ist in der vorliegenden Fassung nurdann akzeptierbar, wenn durch die vorgeschlageneFassung des § 19 Abs. 2 Nr. 3 eine diskriminierungs-freie Gleichstellung mit dem Festnetzmarkt erfolgt.In Bezug auf die Regelung des § 38 Abs. 2 TKG-E istäußerst kritisch, dass damit das vorgesehene Markt-analyseverfahren umgangen wird. Lediglich für denMobilfunkmarkt werden bereits gesetzliche Vorgabengemacht und die Entscheidung bereits vorgegeben.Zudem wird der Begriff des „nachhaltigen“ Wettbe-


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werbs eingeführt, der den europarechtlichen Vorgabenfremd ist und auch dann noch gegeben sein kann,wenn ein „wirksamer“ Wettbewerb fehlt.

Abschnitt 5 Besondere Missbrauchsaufsicht48. Erweiterungsvorschlag zu § 40 Abs. 4 Satz 3(Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung)

Erweiterung der Regelung um einen neuen Satz 3„Die Einleitung des Verfahrens erfolgt von Amtswegen oder auf Antrag. Im Falle der Einleitungdurch Antrag beginnt die Frist nach Satz 1 mitEingang des Antrages.“

(siehe dazu auch den Änderungsvorschlag zu § 36Abs. 2)Im Zusammenhang mit den Regelungen nach § 132Abs. 1 TKG-E (Einleitung eines Beschlusskammer-verfahrens von Amts wegen oder auf Antrag), bestehtdie Frage, ob sich daraus eine materielle Antragsbe-rechtigung bereits ergibt. Soweit sich nach Auffassungdes Entwurfsgebers die Antragsbefugnis nicht bereitsaus § 132 Abs. 1 TKG-E ergeben sollte, wäre eineErweiterung der materiell-rechtlichen Norm und Fest-stellung einer Antragsberechtigung in § 40 Abs. 1TKG-E erforderlich.Nach den Erfahrungen mit den nationalen und euro-päischen Marktaufsichtsbehörden ist eine klare An-tragsberechtigung und der Beginn eines Fristenlaufesunerlässlich zur effizienten Aufnahme und Durchfüh-rung von Verfahren. Es muss auch ausgeschlossenwerden, dass der Fristbeginn durch langwierige „Vor-ermittlungsverfahren“ unterlaufen werden.

Teil 3 Kundenschutz49. Änderungsvorschlag zu § 44 Abs. 3(Rufnummernübertragbarkeit)

Ersetzen der Regelung:„(3) Dem Teilnehmer können nur die Kosten inRechnung gestellt werden, die einmalig beimWechsel entstehen. Das gleiche gilt für die Kosten,die ein Netzbetreiber einem Diensteanbieter inRechnung stellt. Etwaige Entgelte unterliegen ei-ner nachträglichen Regulierung nach Maßgabedes § 36 Abs. 2 bis 4.“

durch:„(3) Entgelte für die Zusammenschaltung im Zu-sammenhang mit der Nummernübertragbarkeitunterliegen der Regulierung nach § 29. Das dieNummer abgebende Unternehmen darf vom por-tierenden Teilnehmer kein Entgelt für die Über-tragung der Nummer verlangen.“

Dieser – dem österreichischen Telekommunikations-gesetz, § 23 öTKG entlehnte – Änderungsvorschlagsetzt zum einen um, dass nach Art. 30 Abs. 2 Univer-saldienstRL etwaige direkte Gebühren für die Ver-braucher diese nicht abschrecken dürfen, dieseDienstleistungen in Anspruch zu nehmen. Wechselko-sten beim abgebenden Netzbetreiber sind grundsätz-lich eine starke Hürde für die Ermöglichung derWechselbereitschaft. Nach Erwägungsgrund 40 zur

Universaldienstrichtlinie ist die Nummernübertragbar-keit einer der Hauptfaktoren für die Wahlmöglichkei-ten der Verbraucher und einen wirksamen Wettbe-werb. Wechselentgelte sind (versteckten) Kündigungs-entgelten gleichzusetzen und damit Gift für die Wech-selbereitschaft der Verbraucher und wirksamen Wett-bewerb. Die Beschränkung einer möglichen Entgelt-erhebung gegenüber Teilnehmern auf den aufnehmen-den Netzbetreiber (Art. 30 Universaldienstrichtliniespricht ausdrücklich nur von etwaig (!) zu erhebendendirekten Gebühren) ist auch deshalb gerechtfertigt,weil der abgebende Netzbetreiber für die Rufnum-mernmitnahme keine „Leistung“ erbringt und die Er-fassung der Information eines Wechsels bereits des-halb vornimmt, weil seine Kunden diesen Teilnehmerauch nach der Portierung noch erreichen wollen.In Deutschland wurde für die Rufnummernmitnahmeaufgrund einer entsprechenden Entscheidung der Re-gulierungsbehörde von 1998 bis dato kein Endkun-denentgelt genehmigt und von den Endkunden erho-ben. Die Entscheidung der RegTP wurde vom Ver-waltungsgericht Köln jedoch aufgehoben. Die Regu-lierungsbehörde hat dieses Urteil insoweit nicht ange-fochten. Die Erhebung von Endkundenentgelten fürdie Rufnummernmitnahme im Festnetz wurde von derDeutschen Telekom nunmehr bereits beantragt. Beieiner Genehmigungsentscheidung der RegTP wäre mitderen Einführung zu rechnen.Die Erhebung eines Endkundenentgeltes ist im Fest-netz bereits deshalb grob ungerecht, weil der Kundeaufgrund des früheren Fernmeldemonopols keinerleiWahlmöglichkeiten hatte, einen Anbieter zu wählen,der ihm für den Fall eines Wechselwunsches keineoder nur geringe Hürden auferlegt. Insoweit bestehenauch Unterschiede zur Situation auf dem Mobilfunk-markt. Ggf. könnte Satz 2 der vorgeschlagenen Rege-lung auch auf die festen öffentlichen Telekommuni-kationsnetze begrenzt werden.Zudem wurde das frühere Monopolunternehmen auchnoch dadurch begünstigt, das der gesamte genutzteRufnummernbestand als zugeteilt gilt und der Wertdieser Nummern vom früheren Monopolunternehmennicht über die Gebühren für die Rufnummernzuteilungbezahlt werden musste. Ein Gebührenbescheid vonüber 380 Mio. DM wurde vom VG Köln aufgehoben –diese Entscheidung (11 K 10380/99) ist aufgrundRechtsmittelverzichts der RegTP rechtskräftig. Dem-gegenüber müssen die Wettbewerbsunternehmen Ruf-nummern beantragen und diese (teuer) über die Zu-teilungsgebühren bezahlen.

50. Erweiterungsvorschlag zu § 44 Abs. 5(Rufnummernübertragbarkeit)

Erweiterung der Regelung um einen neuen Abs. 5:

„Zur Sicherstellung der Erreichbarkeit portierterTeilnehmer richtet die Regulierungsbehörde einezentrale Datenbank ein, welche alle dafür erfor-derlichen Angaben enthält. Die Betreiber öffent-licher Telekommunikationsnetze sind verpflich-tet, der Regulierungsbehörde die erforderlichenInformationen in der von ihr gewünschten Formzur Verfügung zu stellen. Mit den Aufgaben nachdiesem Absatz kann ein Unternehmen oder eineOrganisation beliehen werden, die der Aufsicht


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der Regulierungsbehörde unterstehen. Der Um-fang der zu erstattenden Auslagen wird in derRechtsverordnung nach § 140 Abs. 2 geregelt.“

Zur Sicherstellung der Erreichbarkeit der portiertenNummern besteht derzeit im Festnetz ein Portie-rungsdatenaustauschverfahren, das prinzipielle Schwä-chen enthält, da jeder Festnetzbetreiber mit jedem an-deren Festnetzbetreiber Portierungsinformationen aus-tauschen müsste. Mit einer zentralen Datenbank, wel-che aufgrund der Inhomogenität der Vielzahl vonNetzbetreibern im Festnetz aber auch aufgrund mögli-cher kartellrechtlicher oder datenschutzrechtlicherEinwendungen legislatorisch vorgegeben werden soll-te, würden viele weitere Vorteile erreicht:� Eindeutige Zuordnungen für die zukünftigen Dien-

ste, die im Offline-Billing abgerechnet werden.� Eindeutige Zuordnung von Transitverkehr und

somit eine Verbesserung der Prozesse bei der Ab-rechnung von Zusammenschaltungsleistungen.

� Vereinfachung der Prozesse im Rahmen einerPortierung.

� Reduzierung der Menge der ausgetauschten Daten.� Vereinfachung von Prozessen, die im Rahmen von

Fehleranalysen erforderlich sind.

Teil 5 Vergabe von Frequenzen, Nummern,WegerechtenAbschnitt 1 Frequenzordnung51. Anmerkung zu § 51 Abs. 2(Frequenzbereichszuweisungsplan)Bezüglich der Einbeziehung von „Kabelfrequenzen“in die Frequenzverwaltung der RegTP bestehen er-hebliche Bedenken – siehe dazu Änderungsvorschlagzu § 3 Nr. 9.Abschnitt 2 Nummerierung52. Anmerkung zu § 64 Abs. 1(Nummerierung)Es entsprach guter Praxis der Regulierungsbehörde,basierend auf § 43 Abs. 1 TKG die wesentlichen Ele-mente der Strukturierung des Nummernraum undAusgestaltung zu veröffentlichen. Eine entsprechendeVeröffentlichungspflicht fehlt in § 64 TKG-E. Wir se-hen hier Korrekturbedarf.53. Anmerkung zu § 64 Abs. 4 und 65(Nummerierungsverordnung / Befugnisse der Regulie-rungsbehörde)Wir verweisen auf unsere Stellungnahme zum Gesetz-entwurf zur Bekämpfung des Missbrauchs von 0190/0900er Mehrwertdiensterufnummern.

Teil 7 Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Öf-fentliche Sicherheit54. Änderungsvorschlag zu § 107(Technische Schutzmaßnahmen)Streichung der Regelung:Die Regelungen haben sich in der Praxis nicht be-währt. Sie führen zu einem aufgeblähten und kosten-

treibenden Prüfungsapparat bei der Regulierungsbe-hörde, der durch den „Telekommunikationsbeitrag“ausgeglichen werden müsste und sind – da ausrei-chende Vorkehrungen und Regelungen existieren –überflüssig. Insbesondere haben die Anbieter in derVergangenheit bereits eigeninitiativ und aus Eigenin-teresse ausreichende Schutzmaßnahmen getroffen.Dies gilt besonders für die BREKO-Mitglieds-unternehmen aufgrund ihres direkten Kundenzugangs.- Zum Schutz des Fernmeldegeheimnisses ist der

Anbieter ohnehin verpflichtet.- Anforderungen an höherer Sicherheit und techni-

sche Schutzmaßnahmen werden von den Vertrags-partnern der Anbieter nachgefragt, vereinbart undentsprechend vergütet. Ein Kreditinstitut oder dieöffentliche Verwaltung wird andere Anforderun-gen an Sicherheit und technische Schutzmaßnah-men anfragen als ein Endnutzer für ein Call byCall-Gespräch.

- Die Vorlage eines Sicherheitskonzepts ist ein rei-ner Papiertiger, der von Dienstleistern käuflich amMarkt angeboten wird.

- Aufgaben, Rechte und Pflichten des „Sicherheits-beauftragten“ sind unklar.

- Die berechtigten Ziele des Katastrophenschutzeswerden bereits durch spezielle Regelungswerkeumgesetzt: Post- und Telekommunikationssicher-stellungsgesetz, TKSiV, Katastrophenschutzge-setze u.a.

55. Anmerkung zu § 108(Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnah-men)Bereits der über fast zwei DIN-A4-Seiten sich erstrek-kende Regelungstext, der zusätzlich noch durch eineumfangreiche Verordnung sowie durch technischeRichtlinien komplettiert werden muss, zeigt, dass hieraus unserer Sicht ein grundsätzliches Missverständnisüber den Zweck von Rechtssetzung zu bestehenscheint. Es ist aus unserer Sicht nicht mehr gegeben,dass Normadressaten (trotz der Zwangsgeldandrohun-gen nach § 113 und der Sanktionsmaßnahmen nach §147 Abs. 1 Nr. 23 ff.) diese Vorgaben noch verstehenund korrekt umsetzen können. Aus Sicht etwa einesGeschäftsführers eines Anbieters – dem eine Gesamt-verantwortung für die Tätigkeiten des Unternehmenszukommt – dürfte nicht mehr deutlich werden, wel-chen Verpflichtungen sein Unternehmen unterfällt. Erwird dem Regelungstext noch entnehmen können,dass alles unentgeltlich zu leisten ist, ansonsten aberauf die Fähigkeiten technischer Experten für Überwa-chungsmaßnahmen (soweit sie gerade bei kleinerenAnbietern überhaupt vorhanden sind) vertrauen müs-sen.Gleichzeitig wird die Abhängigkeit und Nicht-Nachvollziehbarkeit erforderlicher Leistungen gegen-über Systemlieferanten steigen, da nur diese Unter-nehmen (zusammen mit einigen Experten der RegTP)über das erforderliche „Herrschaftswissen“ verfügen.Aus unserer Sicht müssen die Regelungen grundsätz-lich vereinfacht und klarer gefasst werden. Detailre-gelungen sollen – soweit zwingend erforderlich – ineinen Verordnungstext überführt werden. Auch dabeisollten die Regelungen grundsätzlich dahin überprüft


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werden, ob eine Regelungsnotwendigkeit besteht. DieTextierung und Prüfung der Regelungen sollte inso-weit nicht ausschließlich technischen Experten derÜberwachungstechnik überlassen werden.Die Sicht von BREKO zur Ablehnung der Überwäl-zung der Kosten auf die Anbieter ist bekannt. Siebraucht an dieser Stelle nicht erneut ausgeführt wer-den.

Teil 8 RegulierungsbehördeAbschnitt 1 Organisation56. Anmerkung zu § 121(Zusammenarbeit mit dem Bundeskartellamt)Entgegen früheren Äußerungen aus dem BMWA wur-de durch § 121 TKG-E die Rolle des Bundes-kartellamts nicht gestärkt. § 119 TKG-E entspricht imwesentlichen unverändert § 82 TKG. Insbesonderewird das Bundeskartellamt in die Beschlussfassungder RegTP nicht stärker integriert, indem z.B. ausrei-chende Stellungnahmefristen vorgesehen werden bzw.die Verpflichtung der Beschlusskammer, sich mit je-dem Argument des Bundeskartellamts in einer Ent-scheidungsbegründung auseinander zu setzen. Wir se-hen hier Nachbesserungsbedarf.

Abschnitt 2 Befugnisse57. Änderungsvorschlag zu § 125 Abs. 1 Satz 2(Auskunftsverlangen)Wir regen die Streichung des § 125 Abs.1 Satz 2 an.Soweit im Rahmen der Rechte und Pflichten aus demTelekommunikationsgesetz die Regulierungsbehördegegenüber Betreibern und Diensteanbietern Auskünftebenötigt, die für den Vollzug des Gesetzes notwendigsind, sollte diese Verpflichtung grundsätzlich gegen-über allen Diensteanbietern bestehen. Es ist nichtnachzuvollziehen, dass „Anbieter für geschlosseneBenutzergruppen“ keiner Verpflichtung unterfallensollen. Zudem wird eine erhebliche Rechtsunsicher-heit sich daraus ergeben, wie „geschlossene Benutzer-gruppen“ tatsächlich definiert werden. Als geschlos-sene Benutzergruppe könnte etwa ein Diensteanbieterim Mobilfunkmarkt die Teilnehmer eines Rabattpro-grammes oder eines Automobilclubs definieren undwürde damit der Verpflichtung entgehen.

58. Erweiterungsvorschlag zu § 125 Abs. 4(Auskunftsverlangen)Erweiterung der Regelung um einen neuen § 125 Abs.4 (die bisherigen Absätze verschieben sich entspre-chend):

„(4) Auskunftsverlangen der Regulierungsbehör-de werden möglichst zeitlich zusammengefasst.Die sich aus der Erfüllung der Verpflichtungenergebenden Belastungen müssen verhältnismäßigsein und sollen insbesondere die Belange kleine-rer und mittlerer Unternehmen berücksichtigen.“

Die Fülle der Auskunfts- und Berichtspflichten führtbereits heute zu einer großen Belastung insbesonderebei den kleineren und mittleren Unternehmen auf-grund begrenzter Personalressourcen. Vielfach wurden

bisher die Auskunftsersuchen der RegTP nicht mitein-ander koordiniert. Der Hinweis auf die Verhältnismä-ßigkeit der Belastungen und die Berücksichtigung derBelange kleinerer und mittlerer Unternehmen soll dieRegulierungsbehörde verpflichten, sich der Belastungfür die Unternehmen bewusst zu machen und dahervon den vorhandenen Instrumenten nur sparsamenGebrauch zu machen.

Abschnitt 3 Verfahren59. Anmerkung zu § 131(Außergerichtliche Streitbeilegung)Der Zusammenhang dieser Regelung mit § 23 TKG-Ewird nicht hinreichend deutlich. Insbesondere wirdnach § 131 Abs. 1 auf Antrag einer (!) Partei eine ver-bindliche Entscheidung getroffen. Wir sehen hierbeieine Kollision mit den Regelungen nach § 21 TKG-E.Wir sehen den Art. 20 der Rahmenrichtlinie insoweitdurch § 23 TKG-E bereits umgesetzt. Der Regelungendes § 131 bedarf es somit nicht.Aufgrund des ausdrücklichen Verwendung des Be-griffs „Unternehmen“ kann sich § 131 auch nicht aufdie Regelung nach Art. 34 der Universaldienstrichtli-nie stützen. Dieses dort geregelte außergerichtlicheStreitbeilegungsverfahren soll ausdrücklich nur danngelten, wenn an dem Streitverfahren „Verbraucher“beteiligt sind.

Unterabschnitt 2 Gerichtsverfahren60. Änderungsvorschlag zu § 135(Rechtsmittel)Ersetzen der Regelung des § 135 Absatzes 3 durch:

„Im Fall des § 130 finden die Vorschriften der §§63, 65 bis 78 GWB entsprechende Anwendung“

und Streichung der Regelung des § 136Für Marktregulierungsverfahren (2. Teil des TKG) er-gibt sich unter der Anforderung einer stärkeren Kon-vergenz zum Wettbewerbsrecht im Rahmen der vor-liegenden TKG-Novelle eine einmalige Chance zurZuweisung an den Kartellrechtsweg und somit einerZusammenführung der Zuständigkeit für wettbewerbs-rechtliche Rechtsschutzverfahren. Weitere Argumentesind:� Anforderungen des neuen EU-Rechtsrahmens

(„SMP-Konzept“)� Sicherstellung der Einheitlichkeit der Rechtsfort-

bildung in wettbewerbsrechtlichen Fragen� Wegfall der Abgrenzungsprobleme nach § 2 Abs.

3 TKG� (traditionell) stärkere Betonung von „Mehrpartei-

en-Verfahren“/Marktregulierung im Kartell-rechtsweg

� Verbesserung der Beteiligungsrechte (Beiladungs-rechte)

� weitere sektorspezifische Regulierungsverfahrenim gleichen Rechtsweg (z.B. Strom, Gas, etc.)

Der Verwaltungsrechtsweg ist traditionell dadurch ge-prägt, dass durch staatliches Handeln „betroffene Bür-ger“ sich dagegen zur Wehr setzen. Im Eilrechtsver-


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fahren wird das öffentliche Interesse (vertreten durchdie RegTP) an der Vollziehung des Verwaltungsaktesgegen das Interesse des Betroffenen (zumeist dieDeutsche Telekom AG) an der Aussetzung der Maß-nahme abgewogen. Regelmäßig kommen die Interes-sen drittbetroffener Unternehmen (systembedingt)nicht oder zu wenig zu Gehör. Eine Vielzahl der imEilrechtsverfahren ausgesetzten RegTP-Entscheidungen:

- Aufhebung der Schmalband(ISDN)-Flatrate-Anordnung durch VG Köln u. OVG Münster

- Aufhebung der sog. „EBC I-Entscheidung“durch VG Köln und OVG Münster

- Aufhebung der verbindlichen Bereitstellungsfri-sten und der Vertragsstrafenregelung bei Bereit-stellung von Mietleitungen (CFV) durch VGKöln und OVG Münster

- Aufhebung der Vertragsstrafenregelung bei Be-reitstellung von Teilnehmeranschlussleitungen(TAL) durch VG Köln und OVG Münster

- Inkassourteile des VG Köln v. 14.11.2002: KeineFakturierung und Inkasso für Internet by Callund Mehrwertdienste; Kein Mahnwesen

- Aufhebung der Entgeltentscheidung wg. Gebüh-renfreiheit für Rufnummernmitnahme durch VGKöln

- Aufhebung der Preselection-EntgeltentscheidungVG Köln

- Aufhebungen der Genehmigungspflichtigkeitvon Großkundenverträgen (TDN-Verträgen)durch VG Köln und OVG Münster

- Aufhebung der Untersagung von TDN- und T-VPN-Entscheidungen durch VG Köln

erklären sich dadurch, dass die Verwaltungsgerichtezunächst den Vollzug der Entscheidungen aussetzenund sich die Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbe-halten. Zu diesen Entscheidungen in der Hauptsache –welche sich über Verfahrensdauern von mehreren Jah-ren strecken – kommt es angesichts der Dynamik derTelekommunikationsmärkte nur in seltenen Ausnah-mefällen.Im Kartellrechtsweg sind die Interessen der drittbe-troffenen Unternehmen dagegen ungleich besser be-rücksichtigt. Im behördlichen Verfahren beteiligteUnternehmen sind nach § 67 Abs. 1 Nr. 3 GWB eben-falls im gerichtlichen Verfahren zu beteiligen. Tradi-tionell ist die Kartellgerichtsbarkeit viel stärker ge-wohnt, Entscheidungen im Rahmen eines Mehrpartei-en-Streitverfahrens zu treffen.§ 136 wäre zu streichen, da § 72 GWB ein eigenstän-diges Verfahren zur Vorlage- und Auskunftspflichtder Behörde vorsieht.

Teil 9 Abgaben61. Änderungsvorschlag zu § 142(Telekommunikationsbeitrag)

Streichung der VorschriftDie Kosten der Regulierungsbehörde als nachgeord-nete Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des

Bundesministeriums für Arbeit müssen durch Ver-waltungsgebühren, Bußgelder und den Bundeshaus-halt gedeckt werden. Die Erhebung eines Telekom-munikationsbeitrages als Finanzierungsbeitrag derAufsicht der RegTP unterworfenen Unternehmen istabzulehnen. Auch andere Aufsichtsbehörden wie dasBundeskartellamt werden durch den Bundeshaushaltoder wie die Landesmedienanstalten durch die Rund-funkgebühren der Teilnehmer und nicht etwa durchdie der Aufsicht unterworfenen Anbieter finanziert.Nur dies sichert im übrigen auch die Unabhängigkeitder Aufsichtsbehörde von den der Aufsicht unterwor-fenen Unternehmen. Andernfalls bestünde die Gefahr,dass Unternehmen, welche den größten Finanzie-rungsanteil der Aufsichtsbehörde tragen, von dieserbesonders begünstigt werden. Wir können insoweitauch die Bedenken der Deutschen Telekom AG mit-tragen, die sich bei einer Bemessung des Beitragesnach Umsatzvolumen als „Hauptfinanzierer“ der Re-gulierungsbehörde sehen könnte. Gleichzeitig wird dieRegulierungsbehörde von diesem Hauptfinanziererwirtschaftlich abhängig. Vor diesem Hintergrund kannkeinesfalls die nach Art. 3 Abs. 2 der Rahmenrichtli-nie zwingend zu gewährleistende Unabhängigkeit derRegulierungsbehörde gesichert werden. Auch die Un-parteilichkeit der Amtsführung (Art. 3 Abs. 3 Rah-menrichtlinie) kann strukturell bedingt in Gefahr ge-raten.Der Verweis der Begründung von § 142 auf Art. 12Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie übersieht, dass essich hierbei nicht um eine zwingende Umsetzungsvor-gabe handelt. Vielmehr werden die Mitgliedstaatenzur Erhebung von „Verwaltungsabgaben“ ermächtigt,ohne hierzu verpflichtet zu werden. In Deutschlandergeben sich verfassungsrechtliche Hindernisse gegendie Einführung des geplanten Telekommunikations-beitrags. Hier ist zu berücksichtigen, dass nach heuti-ger Auffassung der Regulierungsbehörde deren ArbeitGemeinwohlbelangen dient. Die RegTP sieht sich (soin Selbstdarstellungen) als „Anwalt des Verbrau-chers“. Gemeinwohlbelange dürfen aber nicht durchBeiträge einzelner finanziert werden.Es erscheint grob widersprüchlich, dass vor dem Hin-tergrund eines versagten Drittschutzes von Wettbe-werbsunternehmen gegen Entgeltregulierungsent-scheidungen der RegTP die Wettbewerbsunternehmennach den Vorstellungen des TKG-E nunmehr ausge-rechnet Maßnahmen der Entgeltregulierung mitfinan-zieren sollen. Gerade die „Gruppennützlichkeit“ vonEntscheidungen der Entgeltregulierung wurde bishermit dem Hinweis auf das öffentliche Interesse in Ab-rede gestellt. Auch die Tätigkeiten der Beschluss-kammern haben vielfach keinen „Modellcharakter“,sondern wirkten sich regelmäßig in einem kontradik-torischen Verfahren lediglich zwischen den Verfah-rensparteien aus. Bezüglich dieser Verfahren kannauch grundsätzlich eine Finanzierung durch Kosten-entscheidung erfolgen. Die Kosten des Verfahrenswerden der im Verfahren „unterlegenen“ Partei auf-erlegt.Gänzlich unverständlich – vor der Argumentation desangeblichen Gruppennutzens – bleibt, warum nach§ 142 Abs. 1 Satz 2 TKG-E auch die Kosten der inter-nationalen Zusammenarbeit durch die Bei-tragsschuldner zu tragen sind, wenn Anbieter wie etwa


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City- oder Regionalcarrier davon gar nicht betroffensind.

Für Deutschland muss zudem berücksichtigt werden,dass der Gesetzgeber bereits heute eine Inpflichtnah-me der Anbieter für originär staatliche Aufgaben vor-genommen hat (Beispiel: Überwachung), die mit er-heblichen Belastungen für die Anbieter verbunden ist.Zudem müssen noch heute viele Unternehmen um dieRückerstattung zu Unrecht erhobener (bestandskräfti-ger) Lizenzgebühren gerichtlich kämpfen. Die RegTPlehnt jede Rückerstattung diese Gebühren ab und ver-weist auf den gerichtlichen Instanzenweg.

Zum weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Finan-zierung der RegTP bereits durch die extremen Ver-steigerungserlöse möglich ist, welche im Zuge derUMTS-Versteigerung gezahlt werden mussten undzum Marktaustritt von Unternehmen aus dem UMTS-Markt mit beigetragen haben. Diese Einnahmen sowieEinnahmen aus Bußgeldern müssen zunächst dafürverwendet werden, die Kosten der RegTP auszuglei-chen. Es dürfte sich deshalb noch auf sehr lange Sichtkeinerlei Deckungsbedarf für Kosten der RegTP erge-ben.

Bei Einforderung eines Telekommunikationsbeitragsstellt sich im übrigen die Erklärungsnotwendigkeit beider Regulierungsbehörde, warum bisher in Fragen derMarktregulierung – trotz abgeschlossener Verfahren,in denen ein Marktmachtmissbrauch festgestellt wurde– ersichtlich noch kein Ordnungswidrigkeitenverfah-ren anhängig und ein Bußgeld erhoben wurde. DieRegTP scheint das Instruments des Bußgeldes in Fra-gen der Marktregulierung bisher nicht „entdeckt“ zuhaben. Es ist zwar zutreffend, dass die Bußgeldhöhederzeit bei vielen Tatbeständen mit max. Euro 10.000sehr gering angesetzt ist. Allerdings kann nach § 17Abs. 4 Satz 2 Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG)bereits heute die RegTP diesen Rahmen überschreiten,wenn der wirtschaftliche Vorteil, den ein Betroffeneraus dem Verstoß gezogen hat, die Bußgeldhöhe über-steigt.Beispielhaft für den Fall der Erhebung von Bußgel-dern zeigt sich, dass die RegTP in erhebliche Erklä-rungsnöte sowohl über die Verwirklichung von Ein-nahmen als auch die Berechtigung von Ausgabenkommen wird. Insgesamt wäre auch deshalb von derEinführung eines Telekommunikationsbeitrages abzu-raten.

62. Hilfsweise zu oben: Änderungsvorschläge zu §142

(Telekommunikationsbeitrag)Erweiterung des § 142 Abs. 1 um folgenden neuenSatz 4:

„Die Kosten für technische Maßnahmen nach §§107 und 108 sind, soweit keine Erstattung erfolgt,ebenfalls beitragsmindernd zu berücksichtigen.“

Die Aufwendungen für technische Schutzmaßnahmensowie Überwachung des Telekommunikations-verkehrs erfolgen nicht im Interesse des jeweiligenBetreibers sondern aufgrund hoheitlicher Anordnung.Die dafür unentgeltlich zu leistenden Aufwendungensind zumindest beitragsmindernd zu berücksichtigen.

Änderung des § 142 Abs. 3 Satz 1 – die Formulierungwird ersetzt durch:

„...zu zahlenden Gebühren für den Verwaltungs-aufwand der Lizenzerteilung hinausgehen, mitdem zu erhebenden Betrag verrechnet. Ein sichergebendes Guthaben wird dem Bei-tragsschuldner unverzüglich erstattet. Die vonLizenznehmern geltend gemachten Ansprücheauf unmittelbare Rückerstattung geleisteter Ge-bühren werden von Abs. 3 nicht berührt.“

Sollte „nur“ eine Anrechnung erfolgen, müsste derüberschießende Betrag ggf. über Jahre „abgestottert“werden. Damit fehlt den Anbietern Liquidität – dieRegTP erhielte weiterhin einen zinslosen Kredit füreine rechtswidrig erhobene Gebühr. Dieses Ergebnisist grob ungerecht.Im übrigen enthält § 142 Abs. 3 TKG-E eine Rechts-schutzverkürzung für die Lizenznehmer, welche der-zeit gerichtlich die Rückerstattung geleisteter Gebüh-ren verfolgen. Sollte die Regelung des § 142 Abs. 3TKG-E in Kraft treten, würden sich die Gerichte –aufgrund der gesetzlichen „Anrechnungsregel“ – ge-hindert sehen, eine materiell-rechtliche Entscheidungzu treffen. Die darin liegende Verkürzung der Rechts-schutzmöglichkeiten und ein „Eingreifen des Gesetz-gebers in die Rechtsschutzverfahren“ ist nicht gerecht-fertigt.Der Entwurf der Verordnung sollte unbedingt imRahmen des Gesetzgebungsverfahren bereits vorge-legt werden. Viele wichtige Details der Regelungenkönnen sich nur aus dem Verordnungstext erschlie-ßen. Nach den schlechten Erfahrungen etwa mit derNummerngebührenverordnung erscheint es auch imInteresse des Verordnungsgebers ratsam, diesen Ent-wurf frühzeitig zu veröffentlichen.Teil 10 Straf- und Bußgeldvorschriften63. Anmerkung zu § 147 Abs. 2(Bußgeldvorschriften)Die umsatzbezogene Geldbuße stellt ein wirksamesund europarechtlich ebenfalls verwendetes Mittel zureffizienten Sanktionierung dar. Es wird vorgeschla-gen, diese Möglichkeit – entsprechend den Regelun-gen des Referentenentwurfes – einzuführen, auf weite-re Tatbestände zu erstrecken und eine Erhöhung auf10 % des Jahresumsatzes vorzunehmen. Die in § 147Abs. 2 eingeführte Regelung enstspricht dem gelten-den § 17 Abs. 4 OWiG und ist damit überflüssig. Daseuroparechtlich zulässige Instrument [Art.15 Abs.2VO 17/1962 („Durchführungsverordnung“) bzw.Art.23 Abs.2 VO 01/2003 („neue Durchführungsver-ordnung“)] einer umsatzbezogenen Geldbuße ist einrechtlich zulässiges Mittel das eine Entsprechung imnationalen Recht finden muss.64. ***** Sonstige Anmerkung *****Wir regen an, im Rahmen der TKG-Novellierung die– noch aus Zeiten des Fernmeldemonopols stammende- Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit k. GWB zu streichen.Wie vom Bundeskartellamt etwa im Verfahren VK 2 –12/02 festgestellt, gilt das Vergaberecht des GWBnicht für Aufträge "über Fernsprechdienstleistungen,Telexdienst, den beweglichen Telefondienst, Funkruf-dienst und die Satellitenkommunikation." Mit anderen


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Worten: Die Telekommunikationsbranche wird demAnwendungsbereich des Vergaberechts entzogen. DieVorschrift befreit u.a. die (öffentlichen) Telekommu-nikations-Auftraggeber von der Ausschreibungs-pflicht. Diese Regelung ist seit dem Zeitpunkt dervollständigen Liberalisierung der Telekommunikati-onsmärkte nicht mehr zu rechtfertigen.


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Positionspapier zur Neufassung des TKGInfrastrukturwettbewerb im Telekommunikations-markt regulatorisch besser absichern!

Auf dem europäischen Markt der Telekommunikationwird vor allem die Verfügbarkeit einer modernenNetzinfrastruktur darüber entscheiden, ob dieserMarkt mit neuen, innovativen Diensten wächst und obdie Unternehmen und die Bürger in Deutschland vonden technologischen Innovationen der nächsten Jahreprofitieren werden.

� In den Niederlanden beispielsweise richtet sich dasEntwicklungsinteresse für die TK-Infrastruktur vorallem auf Einrichtungen der öffentlichen Verwal-tung, des Gesundheitswesens, des Bildungswesensund der Kultur, aber auch auf die lokale Wirt-schaft, private Organisationen und Privathaushalte.So sollen durch einen Ausbau der lokalen Netzin-frastruktur neue Dienstleistungen entstehen. Eineentsprechende Förderstruktur beschreibt der Be-richt „Nederland Breedbandland“ der nationalenBreitband-Experten-Gruppe an das niederländischeKabinett aus dem Jahr 2002. Bereits 2004 werden97 Prozent aller Niederländer über einen Breit-bandanschluss verfügen können.

� Die technologische Entwicklung im TK-Marktlässt einen schnell steigenden Bedarf an Netzkapa-zitäten erwarten. Die von Picot, Broy und Hege-ring 2003 fortgeschriebene Studie des Bundesam-tes für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI)zu den künftigen Markttrends geht davon aus, dassUnternehmen spätestens in neun Jahren verbreitetauf Glasfasertechnologie zurückgreifen werden.Für xDSL fallen die Prognosen noch kürzer aus.Es ist aber zu erwarten, dass die durch xDSL ver-fügbare Bandbreite bereits in wenigen Jahren nichtmehr ausreichen wird. Bereits heute muss inve-stiert werden, damit morgen die erwarteten Kapa-zitäten auch bereit stehen.

� In der Debatte zur ersten Lesung des TKG am 15.Januar haben sowohl der Bundeswirtschaftsmini-ster wie auch die Vertreter der Bundestagsfraktio-nen deutlich gemacht, dass der Infrastrukturwett-bewerb die Grundvoraussetzung für einen nach-haltigen Wettbewerb und Wachstum im TK-Marktist. (breko plädiert dafür, dieses Faktum alsHandlungsmaßstab und Auftrag im Gesetz festzu-schreiben. Weil der Kommunikationsinfrastrukturin den nächsten Jahren große Bedeutung zukommt,müssen der erklärte politische Wille und das for-mulierte ökonomische Ziel folgerichtig klar unddeutlich in den gesetzlichen Einzelregelungen zumAusdruck kommen.

� Das von (breko vorgelegtes Rechtsgutachten zurrechtlichen Ausgestaltung von Resale belegt, dassdie Wettbewerbsneutralität nur gewahrt bleibt,wenn der Gesetzgeber ein ausgewogenes „inter-modales“ Verhältnis zwischen Infrastrukturwett-bewerb und Dienstewettbewerb beachtet: „WerdenVerpflichtungen zur Betreiber(vor)auswahl und zuResale insbesondere mit Blick auf den Ortsnetzbe-reich nicht wettbewerbsneutral eingeführt, so wirdder Infrastrukturwettbewerb zugunsten des Dien-stewettbewerbs behindert.“

1. Infrastrukturwettbewerb muss als vorrangigespolitisches Ziel festgeschrieben werden.Die bisherige Regulierungspraxis zeigt eine Wettbe-werbsentwicklung zu Lasten des Aufbaus einer nach-haltigen Telekommunikationsinfrastruktur. Die regio-nalen Telekommunikationsunternehmen brauchen zurAbsicherung ihrer Investitionen Rechtssicherheit imTKG, dass die deutsche Politik an der Absicht festhält,Wettbewerb durch den Auf- und Ausbau alternativerNetze zu schaffen. In Infrastruktur wird nur investiert,wenn sich die getätigten Investitionen refinanzierenlassen. Ohne Infrastrukturwettbewerb wird es auf demTelekommunikationsmarkt niemals einen sich selbsttragenden, nachhaltigen Wettbewerb geben. Dabeischafft vor allem der Infrastrukturwettbewerb dieVoraussetzungen für neue Arbeitsplätze.� Wir brauchen eine Leitentscheidung des Gesetzge-

bers, die sicherstellt, dass der Wettbewerb im Te-lekommunikationsmarkt tatsächlich Infrastruktur-investitionen ermöglicht. Zweck des Gesetzesmuss es demnach sein, Anreize für den Aufbau ei-ner leistungsfähigen Telekommunikationsinfra-struktur zu schaffen. Der Markt soll möglichst frühund rechtzeitig der Gesellschaft die modernstenKommunikationsdienste zur Verfügung stellen.Die Informationsgesellschaft braucht diese Infra-struktur.

� Wenn kein gesetzlicher, regulatorischer Ausgleicherfolgt, wird der neue Regulierungsrahmen Dien-steanbieter bevorzugen und den weiteren Ausbaudes Infrastrukturwettbewerbs verhindern. Um die-se Entwicklung zu vermeiden, muss ein entspre-chender Ausgleich durch eine Ergänzung des § 19Abs. 2 Nr. 3 TKG-E um entsprechende Regelbei-spiele vorgenommen werden. Dies formuliert auchdas aktuelle Rechtsgutachten von Professor Chri-stian Koenig zum Umsetzungsspielraum des natio-nalen Gesetzgebers im Hinblick auf Resale. Da-nach sollte eine Zugangsverpflichtung nicht auf-erlegt werden, solange die Verpflichtung zurBetreibervorauswahl (§ 38) auferlegt ist und so-lange sich der Nachfrager auf so genanntes reines„Anschluss-Resale“ beschränkt, also keine Ver-bindungsleistungen oder Anschlüsse in Verbin-dung mit Vorleistungen angeboten werden.

2. Die bestehende „Preis-Kosten-Schere“ kannüber ein konsistentes Entgeltkonzept geschlossenwerden. Dessen Prinzipien müssen im Gesetz ein-deutig formuliert sein.Die Politik der Regulierung soll die Marktkräfte stär-ken. Darum erwartet sie vom Wettbewerb mehr als ei-nen reinen Preiskampf. Resale und Call-by-Call imOrtsnetz entziehen dagegen den regionalen Telekom-munikationsunternehmen die bisherige Geschäfts-grundlage, wenn die Regulierung die Gefährdung, dieResale für den Infrastrukturwettbewerb bedeutet, nichtberücksichtigt.Das Geschäftsmodell eines regionalen Telekommuni-kationsunternehmens, das auf nachhaltigen infra-strukturbasierten Wettbewerb ausgerichtet ist, brauchteine längere Re-Investitionszeit und ist damit in be-sonderem Maße auf Planungssicherheit angewiesen.Die Politik muss daher vermeiden, gerade den regio-nalen Telekommunikationsunternehmen durch regu-


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latorische Änderungen die Investitionssicherheit zuentziehen. Dabei hat bereits die bisherige Wettbe-werbspraxis unter dem Effekt einer „Preis-Kosten-Schere“ gelitten, d.h. die Endpreise der DeutschenTelekom AG für den Telefonanschluss lagen unter denPreisen, die Wettbewerber für die Teilnehmeran-schlussleitung (TAL) bezahlen mussten.� Dem Geschäftsmodell der regionalen Telekommu-

nikationsunternehmen darf nicht nachträglichdurch die Politik der Regulierung der Boden ent-zogen werden.

� Der Gesetzentwurf zum TKG muss die Ist-Kostenzum Maßstab der Entgeltberechnung machen.Damit läge ein wirksames Instrument gegen Dum-pingangebote marktbeherrschender Unternehmenvor.

� Sollte die Regulierungspolitik tatsächlich Resale-Produkte durch Diensteanbieter am Markt zulas-sen, so müssen sich die Entgelte für deren Bezugan den realen Kosten für die notwendige Infra-struktur orientieren (Kosten für eine effiziente Lei-stungsbereitstellung). Nur so kann sichergestelltwerden, dass die Anreize für den Infrastruktur-wettbewerb erhalten bleiben.

3. Infrastrukturförderung und Entgelte gehörenzusammen. Ermessensentscheidungen der Regulie-rungsbehörde müssen für alle Wettbewerber juri-stisch überprüfbar sein.Konsistentes Entgeltkonzept und der Rechtsschutzvon Wettbewerbern gehen Hand in Hand. Angesichtsder hohen Marktdynamik muss bei unterschiedlichenRechtsauffassungen einerseits schnell entschiedenwerden, andererseits müssen Entgeltentscheidungender Regulierungsbehörde auch überprüfbar sein.Ein signifikantes Beispiel aus der bisherigen Regulie-rungspraxis ist das der Rufnummermitnahme. Wäh-rend die Regulierungsbehörde 1998 entschieden hatte,dass für die Mitnahme einer Rufnummer beim Wech-sel der Telefongesellschaft kein Entgelt erhoben wer-den darf, urteilte des Verwaltungsgericht Köln 2002zugunsten der Deutschen Telekom. Die Regulierungs-behörde verzichtete auf entsprechende Rechtsmittel.Das Urteil wurde rechtskräftig. Damit war eine Ent-scheidung gegen die Mitbewerber gefallen, ohne dassdiese sich im Verfahren dagegen wehren konnten.Bislang fehlt im TKG-Entwurf für diesen rechtlichen„Drittschutz“ eine zufriedenstellende Lösung.

� Das TKG braucht mit Blick auf Entgeltentschei-dungen der Regulierungsbehörde eine Regelungzum Drittschutz betroffener Wettbewerber.

� (breko hält einen Wechsel in der gerichtlichen Zu-ständigkeit für angezeigt. Künftig sollte auch fürVerfahren zum Telekommunikationsmarkt derKartellrechtsweg gelten.

4. Enge Margen vertragen keine neuen Kostenbe-lastungen. „Telekommunikationsbeitrag“ undÜberwachungsmaßnahmen überdenken.Mit dem sogenannten „Telekommunikationsbeitrag“und den – von den Ländern noch einmal ausgeweite-ten – Plänen zur Überwachung des Telefonverkehrskommen weitere finanzielle Belastungen auf die Tele-kommunikationsunternehmen zu. Sie schlagen für dieregionalen Telekommunikationsunternehmen ange-sichts längerer Re-Investitionszeiten im Verhältniszum Wettbewerb noch einmal stärker zu Buche. DieÜberwälzung der Kosten hoheitlicher Aufgaben aufdie TK-Unternehmen ist abzulehnen. Die Ausweitungder Überwachungsmaßnahmen ist überdies nicht ge-eignet, das Vertrauen der Kunden in die verschiedenenDienste des Telekommunikationssektors zu stärken.Verschiedenste Untersuchungen belegen den Mangelan Vertrauen in Dienste der Telekommunikation.� (breko plädiert aus ökonomischen, aber auch poli-

tischen Gründen für Zurückhaltung im Zusam-menhang mit der Erweiterung der Überwachungs-maßnahmen.

� Der „Telekommunikationsbeitrag“ ist ordnungs-politisch nicht zu rechtfertigen und belastet zudemdie regionalen Telekommunikationsunternehmenunverhältnismäßig.

03. Februar 2004

Ansprechpartner für weitere InformationenRainer Lüddemann(Geschäftsführer)(brekoBundesverband der regionalen und lokalenTelekommunikationsgesellschaften e. V.Königswinterer Straße 310D-53227 BonnTel. +49(0)228 2499970Fax +49(0)228 2499972eMail: [email protected]


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Rechtsgutachtenzum gemeinschafts- und verfassungsrechtlichenUmsetzungsspielraum des nationalen Gesetzgebersim Hinblick auf Resale im Rahmen der TKG-NovelleIm Auftrag des Bundesverbandes der regionalenund lokalen Telekommunikationsgesellschaftene.V., Bonn erstellt vonUniv.-Prof. Dr. iur. Christian Koenig LL.M.Direktor am Zentrum für Europäische Integrati-onsforschung und Mitglied der Rechts- undStaatswissenschaftlichen Fakultät der UniversitätBonn

28. Januar 2004GliederungA. Zentrale Aussagen des GutachtensB. AusgangslageC. Die gutachterlich zu klärenden RechtsfragenGutachterliche Beantwortung der RechtsfragenI. Die gemeinschaftsrechtliche Umsetzungsgassehinsichtlich der Auferlegung von Resale-Verpflichtungen1. Durch den Anwendungsvorrang des Gemein-schaftsrechts geprägte primäre Umsetzungsgasse derMitgliedsstaaten nach dem EG-Vertrag sowie der Zu-gangsrichtlinieGemeinschaftsrechtliche Vorgaben an die Einräu-mung von Auferlegungsbefugnissen der Regulie-rungsbehördeRichtlinienkonforme Konditionierung von Resale-Verpflichtungen: Dispensermessen, intendiertes Er-messen, RegelbeispieleII. Die verfassungsrechtliche Umsetzungsgasse hin-sichtlich der Auferlegung von Resale-VerpflichtungenVorbehalt des GesetzesParlamentsvorbehaltBestimmtheitsgebotIII. Umgekehrt proportionale Regulierungsinter-dependenz zwischen der Auferlegung von Ver-pflichtungen zur Betreiber(vor)auswahl und vonResaleIV. Risiken eines Vertragsverletzungsverfahrensnach Art. 226 EG bei einer legislativen Konditio-nierung des ResaleFunktion und Voraussetzungen des Vertragsverlet-zungsverfahrensRisikoeinschätzung im Falle einer legislativen Kon-ditionierung des ResaleV. Keine Risiken einer staatshaftungsrechtlichenInanspruchnahme der Bundesrepublik Deutsch-land bei einer legislativen Konditionierung des Re-sale1. Funktion und Voraussetzungen des gemein-schaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs

2. Risikoeinschätzung im Falle einer legislativenKonditionierung des Resalea) Mitgliedstaatlicher Verstoß gegen Gemein-schaftsrechtb) Verleihung subjektiver Rechtec) Keine hinreichende Qualifikation des hilfsweiseunterstelltenVerstoßes

A. Zentrale Aussagen des GutachtensDer Verfasser schätzt den regulatorischen Wert desResale als Instrument zur Herstellung „effektiverenWettbewerbs auf allen Zugangs- und Dienstlei-stungsmärkten“ hoch ein, um „den Nutzern mehrWahlmöglichkeiten [zu] bieten“ (vgl. Erwägungs-grund 26 der Universaldienstrichtlinie). Art. 17 Abs. 1Buchst. b Universaldienstrichtlinie statuiert denGrundsatz des Vorrangs der Vorleistungsregulierunggegenüber der Endkundenmarktregulierung. Im Sinneder Universaldienstrichtlinie müssen die kumulativenEffekte der verschiedenen Vorleistungsregulierungs-maßnahmen, einschließlich ihrer regulatorischen In-terdependenz, insbesondere zwischen der Auferlegungvon Verpflichtungen zur Betreiber(vor)auswahl undvon Resale-Verpflichtungen, integral berücksichtigtwerden, um eine Regulierung auf den Endkunden-märkten zu vermeiden.

Nur durch eine aktive Wahrnehmung der vomRichtlinienpaket selbst aufgegebenen gemeinschafts-rechtlichen Umsetzungsspielräume vermag der mit-gliedstaatliche Gesetzgeber das Regulierungsinstru-ment des Resale im Rahmen der TKG-Novelle auchmit Blick auf die Subsidiarität der Endkundenmarkt-regulierung zu optimieren.

Das Rechtsgutachten arbeitet die auszugestaltendengemeinschafts- und verfassungsrechtlichen Umset-zungsspielräume heraus, damit der Gesetzgeber imRahmen seiner Umsetzungsgasse die diskutiertenKonditionierungsvorschläge zu Resale in der TKG-Novelle aufnehmen kann. Alle im Rechtsgutachten er-örterten Konditionierungsvorschläge zu Resale sindals Beispiele für eine gemeinschafts- und verfassungs-rechtskonforme Umsetzung zu verstehen. Ihre Aus-wahl sollte regulierungsökonomischem und -politischem Sachverstand folgen, den das Rechtsgut-achten zu flankieren sucht. Das Rechtsgutachten be-schränkt sich also in seinen operativen Aussagen aufeine konkrete Darstellung der gemeinschafts- und ver-fassungsrechtlichen Umsetzungsgasse des Ge-setzgebers in bezug auf Resale.

Art. 12 Abs. 1 Buchst. d Zugangsrichtlinie verlangtvon den Mitgliedsstaaten gerade in bezug auf Resaleeine aktive Wahrnehmung des von dieser Richtlini-envorschrift ausdrücklich aufgegebenen gemein-schaftsrechtlichen Umsetzungsspielraumes, da dieaufzuerlegenden Resale-Verpflichtungen danach auf„bestimmte“ Dienste begrenzt werden sollen, dieaber in der Richtlinie selbst nicht definiert werden.Damit wird den Mitgliedsstaaten nicht nur ein Um-setzungsspielraum, sondern darüber hinaus eine akti-ve Ausgestaltungsaufgabe zugewiesen, den Kreis dervon der Regulierungsbehörde aufzuerlegenden Re-


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sale-Verpflichtungen zu definieren. Der mitglied-staatliche Umsetzungsgesetzgeber ist also von derZugangsrichtlinie aufgefordert, bezogen auf die inden Mitgliedsstaaten jeweils sehr unterschiedlichenWettbewerbssituationen auf den Vorleistungs- undEndkundenmärkten jeweils konkret differenzierende,problementsprechende und angemessene Resale-Verpflichtungen bereitzustellen.

Zum Beispiel muss der Kreis der von der Regulie-rungsbehörde aufzuerlegenden Resale-Verpflichtun-gen in einem Mitgliedstaat, in dem wie in Deutschlandder Dienstewettbewerb im Festnetz stark durch dieBetreiber(vor)auswahl geprägt ist, anders definiertwerden als in einem Mitgliedstaat, in dem z.B. wie inFrankreich der Dienstewettbewerb im Festnetzbereichtatsächlich viel weniger durch entsprechende Interde-pendenzen strukturiert wird. Die Formulierung „Zu-gang zu bestimmten vom Betreiber angebotenen Dien-sten“ in § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E, die lediglich denunbestimmten – mitgliedstaatlich gerade nach Maßga-be der jeweils vorherrschenden Marktlagen zu definie-renden – Diensteumfang des Richtlinienwortlautesübernimmt, wird der von Art. 12 Abs. 1 Buchst. d Zu-gangsrichtlinie den Mitgliedsstaaten zugewiesenenaktiven Ausgestaltungsaufgabe kaum gerecht. Die Zu-gangsrichtlinie verlangt hier also mehr als eine bloß„getreue“ Übernahme des Richtlinienwortlautes.

Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat die Zugangs-richtlinie ausdrücklich an die Mitgliedsstaaten adres-siert (Art. 20) und damit dem Leitbild der Richtlinienach Art. 249 Abs. 3 EG entsprochen:„Die Richtlinie ist für jeden Mitgliedstaat, an den siegerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Zielsverbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichenStellen die Wahl der Form und der Mittel.“Dieses Richtlinienleitbild entspricht zugleich denmitgliedstaatlichen Verfassungsordnungen: Erst diemitgliedstaatlichen Umsetzungsgesetze schaffengrundrechtliche Eingriffsbefugnisse der Regulie-rungsbehörden, etwa zur Auferlegung von Resale-Verpflichtungen, nicht aber die Zugangsrichtlinieselbst.

Selbst bei sehr weitgehenden, mitgliedstaatlich einzu-räumenden Auferlegungsbefugnissen der Regulie-rungsbehörden nach Art. 8 Abs. 1 Zugangsrichtliniefällt die Entscheidung über das Ob und zumindest dasmethodische Wie einer gesetzgeberischen Kondi-tionierung in die mitgliedstaatliche „Verfassungszu-ständigkeit“, soweit nur die Richtlinienvorgaben ein-gehalten werden. Gemeinschaftsrechtlich ausgeschlos-sen ist nur eine legislative Lösung, welche die aufzu-erlegenden Vorabverpflichtungen so detailliert kondi-tional vorgibt, dass damit die praktische Wirksamkeitder in den Art. 9 bis 13 Zugangsrichtlinie sowohl aufTatbestands- als auch auf Rechtsfolgenseite vorgese-henen Auferlegungsflexibilität der Regulierungsbe-hörden beeinträchtigt wird.

Im Rahmen dieser gemeinschaftsrechtlichen Umset-zungsgasse verweist Art. 8 Abs. 1 Zugangsrichtliniemit dem verwaltungs- und verfassungsrechtlichenterminus technicus „befugt“ („empowered“, „habi-litées“) selbst auf die nach Maßgabe der mitglied-staatlichen Verfassungsordnungen geordneten Ver-

fahren und legislativen Konditionierungsvoraus-setzungen für die – in Deutschland dem Gesetzes-vorbehalt unterliegende � Einräumung von Ein-griffsbefugnissen der Verwaltung in die Grundrechteder Bürger und der grundrechtsfähigen Gesellschaf-ten.

Dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber obliegt die Auf-gabe, das in der Zugangsrichtlinie verankerte Optimie-rungsgebot, wonach problementsprechende, ange-messene und gerechtfertigte Regulierungsmaßnahmenauf die konkreten Markt- und Wettbewerbslagen aus-zurichten sind, mit den Anforderungen des grundge-setzlichen Bestimmtheitsgebots auszugleichen.

Soweit in den seit Jahren bereits regulierten Fest-netzbereichen, insbesondere mit Blick auf die Teil-nehmeranschlüsse und die Betreiber(vor)auswahl,gesicherte regulierungsökonomische Daten und Er-fahrungssätze vorliegen, und damit – im Vergleichzu regulatorisch weniger erprobten Märkten wie et-wa dem Mobilfunk – verfassungsrechtlich strengereAnforderungen an die Bestimmtheit zu stellen sind,vermag eine legislative Konditionierung von Resale-Verpflichtungen unter Verwendung der Regelbei-spieltechnik die Anforderungen der Zugangsrichtli-nie und des grundgesetzlichen Bestimmtheitsgebotsam besten miteinander in Einklang zu bringen.

So ist in einigen Telekommunikationsmärkten, ins-besondere in dem nach wie vor weitgehend mono-polisierten Anschlussmarkt im Festnetzbereich, kei-ne schnelle Änderung der tatsächlichen Verhältnissezu erwarten. Soweit der Gesetzgeber auf empirischvorhandene regulierungsökonomische Erkenntnissezurückgreifen und Folgerungen aus diesen regelhaftin Gesetzesform gießen kann, müssen Einzelfallab-wägungen legislativ eingerahmt werden. Jedenfallsfür die bereits regulierten Bereiche, insbesondere fürden Bereich der Festnetzteilnehmeranschlüsse, sindverfassungsrechtlich strengere Anforderungen an dieBestimmtheit des gesetzlichen Regelungsrahmens zustellen. Besonders mit Blick auf das so genannte An-schluss-Resale ist zumindest eine legislative Ent-scheidungsvorstrukturierung verfassungsrechtlichgeboten.

Die Auferlegung von Verpflichtungen zur Betrei-ber(vor)auswahl und von Resale-Verpflichtungen sindgleichsam als zwei Enden kommunizierender Röhrenzu begreifen. Das heißt, je strenger und damit bela-stender bereits die Verpflichtungen zur Betreiber(vor)-auswahl auferlegt worden sind, desto weniger erfor-dern regelmäßig die Regulierungsziele, insbesondereder Universaldienstrichtlinie, eine entsprechend bela-stende Auferlegung von Resale-Verpflichtungen. Die-se umgekehrt proportionale Interdependenz beiderRegulierungsinstrumente wirkt sich auch auf den le-gislativen Bestimmtheitsmaßstab aus, an dem sich ei-ne verhältnismäßige, insbesondere erforderliche, ge-setzliche Regelung messen lassen muss. Da im Hin-blick auf die Teilnehmeranschlüsse und die Betrei-ber(vor)auswahl verwertbare regulierungsökonomi-sche Daten und Erfahrungssätze für das Festnetz vor-liegen, gelten – im Vergleich zu regulatorisch wenigererprobten Märkten wie etwa dem Mobilfunk – verfas-sungsrechtlich strengere Anforderungen über den Be-stimmtheitsgrundsatz auch beim gesetzlichen Kondi-


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tionierungsmaßstab der Erforderlichkeit. Das heißt, jebestimmter der Beurteilungstatbestand und dasRechtsfolgenermessen einer Koppelungsvorschriftverfassungsrechtlich zu gestalten sind, um so mehrmüssen die am wenigsten belastenden (erforderlichen)Regulierungsoptionen gesetzgeberisch auf der Tatbe-standsseite (z.B. in Form von sachlichen Regel-beispielvoraussetzungen) erfasst und auf der Rechts-folgenseite vorstrukturiert werden.Eindeutig von der gemeinschafts- und verfassungs-rechtlichen Umsetzungsgasse des Gesetzgebers ge-deckt wäre zum Beispiel die Ergänzung des § 19 Abs.2 Nr. 3 TKG-E um Regelbeispiele, welche auch dervon Art. 12 Abs. 1 Buchst. d Zugangsrichtlinie denMitgliedsstaaten zugewiesenen aktiven Ausgestal-tungsaufgabe gerecht würden. Die Regelbeispieltech-nik räumt der Regulierungsbehörde zudem mehr Ent-scheidungsfreiheit ein als eine Norm, die ein inten-diertes oder ein Dispensermessen vorsieht.Um der regulatorischen Interdependenz zwischen derAuferlegung von Verpflichtungen zur Betrei-ber(vor)auswahl und von Resale-Verpflichtungen so-wie der Investitionsanreiz-Philosophie gerecht zuwerden, könnte § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E um folgendeRegelbeispiele ergänzt werden:

„In der Regel soll die Zugangsverpflichtung nachNr. 3 nicht auferlegt werden, solange� die Verpflichtungen zur Betreiberauswahl bzw.

Betreibervorauswahl (§ 38) auferlegt sind;� sich der Nachfrager auf so genanntes reines An-

schluss-Resale beschränkt, also keine Verbin-dungsleistungen oder Anschlüsse in Verbindungmit Verbindungsleistungen angeboten werden.“

Die umgekehrt proportionale Interdependenz zwi-schen der Auferlegung von Verpflichtungen zurBetreiber(vor)auswahl und von Resale-Verpflich-tungen ist nicht zuletzt auch deshalb im Festnetzbe-reich durch den Gesetzgeber vorzustrukturieren, damitdie politisch motivierte – weder regulatorisch nochgemeinschaftsrechtlich gebotene � Privilegierung desMobilfunkmarktes nach § 38 Abs. 2 Satz 2 TKG-Ezumindest teilweise ausgeglichen wird. Ohne hier dieFrage eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Tech-nologieneutralität (Art. 8 Abs. 1 UAbs. 2 Rahmen-richtlinie) beantworten zu können – dies ist ein ande-res komplexes Thema – hätte die technologiespezifi-sche Privilegierung des Mobilfunkmarktes nach § 38Abs. 2 Satz 2 TKG-E einerseits bei gleichzeitig beste-hender Belastungskumulation aus den Verpflichtun-gen zur Betreiber(vor)auswahl und zu Resale im Fest-netz andererseits gegenwärtig noch kaum abschätzbareFolgen zu Lasten des Wettbewerbs im Festnetzbe-reich.Werden Verpflichtungen zur Betreiber(vor)auswahlund zu Resale insbesondere mit Blick auf den Orts-netzbereich nicht wettbewerbsneutral eingeführt, sowird der Infrastrukturwettbewerb zugunsten des Dien-stewettbewerbs behindert. Dies bedeutet nicht nur imintramodalen Verhältnis innerhalb des Festnetzbe-reichs, dass Netzbetreiber für die Zurverfügungstel-lung ihrer Netze im Vorleistungsbereich für die Dien-steerbringung durch Dritte im Rahmen der Entgeltre-gulierung angemessen entschädigt werden müssen,

wenn negative Auswirkungen auf den Infrastruktur-wettbewerb ausgeschlossen werden sollen.

Darüber hinaus gebietet es die Wettbewerbsneutra-lität im Hinblick auf ein ausgewogenes intermodalesVerhältnis zwischen Infrastrukturwettbewerb undDienstewettbewerb, dass nicht regulatorische Anrei-ze zur Kapitalabwanderung aus Festnetzinfrastruk-turmärkten in Mobilfunkmärkte mit kaum abschätz-baren Folgen zu Lasten von Infrastruktur- und Dien-steinnovationen im Festnetzbereich gesetzt werden.Solche intermodalen Wettbewerbsverzerrungen, dieauch die Erreichung der Ziele der Universaldienst-richtlinie gefährden, sind aber durch die Privilegie-rung des Mobilfunkmarktes nach § 38 Abs. 2 Satz 2TKG-E zu befürchten, wenn nicht im Festnetzbe-reich ein regulatorischer Ausgleich erfolgt. Wennschon die Privilegierung des Mobilfunkmarktes Ge-setz werden soll, so ist diese � normhierarchischgleichwertig � mit Blick auf das Festnetz durch eineangemessene gesetzgeberische Berücksichtigung derumgekehrt proportionalen Interdependenz zwischenVerpflichtungen zur Betreiber(vor)auswahl und zuResale auszugleichen.

Diesem Ausgleich würde etwa eine Ergänzung des §19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E um die zuvor vorgeschlagenenRegelbeispiele gerecht. Damit könnte die Bundesre-gierung ihren jüngsten Vorschlag zu § 1 TKG-E, densie in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme desBundesrates formuliert hat, substanziell unterfüttern:„Zweck dieses Gesetzes ist es, durch technologieneu-trale Regulierung den Wettbewerb im Bereich derTelekommunikation und leistungsfähige Telekommu-nikationsinfrastrukturen zu fördern und flächendek-kend angemessene und ausreichende Dienstleistungenzu gewährleisten.“Die regulatorische Interdependenz zwischen der Auf-erlegung von Verpflichtungen zur Betreiber(vor)aus-wahl und von Resale-Verpflichtungen unterliegt demKonsistenzgebot im Rahmen der Entgeltregulierung,welche das Rechtsgutachten nicht behandelt. DasKonsistenzgebot verpflichtet den Regulierer, nicht nurdie jeweils zu beurteilende einzelne Entgeltregulie-rungsmaßnahme im Auge zu behalten, sondern dieAuswirkungen auf verbundene, vor- und nachgela-gerte Märkte in die Entscheidung mit einzubeziehen.Die gesetzgeberische Umsetzung dieses Prinzips solltesich im vorliegenden Zusammenhang von regulie-rungsökonomischem Sachverstand leiten lassen. Ins-besondere mit Blick auf die regulatorische Interde-pendenz zwischen der Auferlegung von Verpflich-tungen zur Betreiber(vor)auswahl und von Resale-Verpflichtungen muss der Gesetzgeber bei der Fas-sung von § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E stets die komple-mentären Gesetzesbestimmungen zur Entgeltregulie-rung mitbedenken und insbesondere den Reguliererlegislativ ausreichend an das Konsistenzgebot binden.

Schließlich legt das Rechtsgutachten dar, dass auchbei einer legislativen Konditionierung des Resale �unter Gewährleistung der gebotenen regulatorischenSpielräume wie etwa aufgrund von Regelbeispielen� die Risiken eines Vertragsverletzungsverfahrensnach Art. 226 EG beherrschbar sind und in diesemZusammenhang keine begründeten Risiken einer


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staatshaftungsrechtlichen Inanspruchnahme derBundesrepublik Deutschland bestehen.

Selbst unter der Hypothese eines hilfsweise unter-stellten Verstoßes gegen die Zugangsrichtlinie wäredieser nicht hinreichend qualifiziert, um einen Staats-haftungsanspruch zu begründen. Nach gefestigterRechtsprechung des EuGH fehlt es nämlich an einemhinreichend qualifizierten Gemeinschaftsrechtsver-stoß, wenn die von einem Mitgliedstaat gefundeneAuslegung einer Gemeinschaftsrechtsnorm vertretbarerscheint, etwa weil die Richtlinienbestimmung denMitgliedsstaaten einen weiten Umsetzungsspielraumbelässt, ungenau ist oder die angestellten Überlegun-gen nicht offensichtlich von der Hand zu weisen sind.Dieser Rechtsprechungsmaßstab spricht entscheidenddafür, dass bei einer legislativen Konditionierung desResale � unter Gewährleistung der gebotenen regula-torischen Spielräume wie etwa aufgrund von Regel-beispielen � keine begründeten Risiken einer staats-haftungsrechtlichen Inanspruchnahme der Bundesre-publik Deutschland bestehen. Denn zumindest ist diein dem Rechtsgutachten begründete Auslegung vonArt. 8 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Buchst. d Zugangsrichtli-nie im Sinne der Rechtsprechung des EuGH vertret-bar, also nicht offensichtlich von der Hand zu weisen.

B. Ausgangslage

I.Die Vorgaben des im Wesentlichen am 24. April 2002in Kraft getretenen4 Richtlinienpakets der Europäi-schen Gemeinschaft (EG) zur Telekommunikation wa-ren von den Mitgliedsstaaten bis zum 24. Juli 2003 innationales Recht umzusetzen.5 Der deutsche Gesetz-geber befindet sich gegenwärtig in der entscheidendenUmsetzungsphase, in der er eine umfassende Novellie-rung des Telekommunikationsgesetzes (TKG), die sogenannte „große TKG-Novelle“, in Angriff genom-men hat. Die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben le-gen die Schaffung weiter Beurteilungs- und Ermes-sensspielräume für die Regulierungsbehörde im Rah-men dieses Umsetzungsprozesses nahe. In diesem

4 Art. 29 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen fürelektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie),ABl. EG L 108 vom 24.04.2002, S. 33; Art. 19 Richtlinie 2002/19/EG desEuropäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über denZugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Ein-richtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl.EG L 108 vom 24.04.2002, S. 7; Art. 19 Richtlinie 2002/20/EG des Eu-ropäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Ge-nehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Geneh-migungsrichtlinie), ABl. EG L 108 vom 24.04.2002, S. 21; Art. 39 Richtli-nie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektroni-schen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie),ABl. EG L 108 vom 24.04.2002, S. 51. Abweichend davon ist die Richtli-nie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und denSchutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Daten-schutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), ABl. EG L 201 vom31.07.2002, S. 37, gemäß ihrem Art. 20 erst am 31.07.2002 in Kraft ge-treten.

5 Art. 28 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 Rahmenrichtlinie; Art. 18 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1Zugangsrichtlinie; Art. 18 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 Genehmigungsrichtlinie;Art. 38 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 Universaldienstrichtlinie. Die Datenschutz-richtlinie für elektronische Kommunikation ist nach ihrem Art. 17 Abs. 1bis zum 31.10.2003 umzusetzen.

Sinne nimmt im Gesetzgebungsverfahren auch derBundesrat in seinen Empfehlungen vom 9. Dezember2003 zum Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes(TKG-E) Stellung6. In Ziffer 8 Nr. b der Bundesrats-empfehlungen wird allgemein zu den §§ 9 bis 41TKG-E ausgeführt, dass sicherzustellen sei,

„dass die nach EU-Recht vorgesehenen Regulie-rungsinstrumente in vollem Umfang in das Aus-wahlermessen der Regulierungsbehörde gestelltund Vorabfestlegungen, die die Anwendung vonRegulierungsinstrumenten gesetzlich ausschließen,vermieden werden. Die einzelnen Regulierungsin-strumente müssen einen flexiblen, an den Ergeb-nissen der Marktdefinition und Marktanalyse ori-entierten differenzierten Einsatz erlauben und insich konsistent sein.“

II.Die mögliche Schaffung weiter Beurteilungs- und Er-messensspielräume für die Regulierungsbehörde hatauch Auswirkungen auf den Bereich des Resale. § 19Abs. 2 Nr. 3 TKG-E führt Resale als eine Zugangs-verpflichtung auf, die die RegulierungsbehördeBetreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze mitbeträchtlicher Marktmacht auferlegen kann:„3. Zugang zu bestimmten vom Betreiber angebotenen

Diensten, wie sie Endnutzern gemäß den Allge-meinen Geschäftsbedingungen angeboten werden,zu Großhandelsbedingungen zu gewähren, umDritten den Weitervertrieb im eigenen Namen undauf eigene Rechnung zu ermöglichen.“Nach Ziffer 17 der Bundesratsempfehlungen sollennun in § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E die Wörter „wiesie Endnutzern gemäß den Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen angeboten werden“ gestrichenwerden. Dies begründet der Bundesrat wie folgt:„Diese Beschränkung ist in Art. 12 Abs. 1 Buchst.d EU-Zugangsrichtlinie nicht vorgesehen undsollte daher gestrichen werden. Mit dieser Ein-schränkung, die die Diensteanbieter lediglich alsVertriebsnetz fertiger AGB-Produkte der Netz-betreiber ansieht, findet eine Diversifikation derDienste nur innerhalb der begrenzten Zahl derNetzbetreiber statt. Das aus Sicht der Endnutzerwichtige Innovationspotenzial der Diensteanbieterwird dadurch beschränkt.“ Darüber hinaus bittetder Bundesrat in Ziffer 18 seiner Empfehlungenauf Antrag Bayerns, „im weiteren Gesetzgebungs-verfahren zu prüfen, ob hinsichtlich der Resale-Verpflichtung dem Erwerber die Erbringung einesMehrwertes auferlegt werden kann. Der bloße An-kauf und Weiterverkauf von Diensten unter Aus-nutzung der Differenz zwischen Großhandels- undEinzelhandelspreis würde den Infrastrukturwettbe-werb behindern, ohne einen volkswirtschaftlichenMehrwert zu erzeugen. Ggf. wäre daher in § 19Abs. 2 Nr. 3 TKG-E nach den Wörtern „auf eigeneRechnung“ die Wörter „unter Erbringung einesMehrwertes“ einzufügen und der Begriff desMehrwertes in § 3 TKG-E so zu definieren, dassder Erwerber einer Resale-Leistung die einge-kaufte Leistung vor der Weiterveräußerung ver-edeln muss.“

6 Bundesrats-Drucksache 755/2/03.


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III.Ein Änderungsantrag Nordrhein-Westfalens zu § 19Abs. 2 Nr. 3 TKG-E, wonach der Kreis der von derRegulierungsbehörde auferlegten Resale-Verpflich-tungen auf Verbindungsleistungen oder Anschlüsse inVerbindung mit Verbindungsleistungen beschränktwerden soll, fand im Bundesrat keine Mehrheit (Ände-rungsvorschläge unterstrichen):„3. Zugang zu bestimmten vom Betreiber angebotenen

Diensten Verbindungsleistungen oder Anschlüssenin Verbindung mit Verbindungsleistungen wie sieEndnutzern (...).“Der Änderungsantrag Nordrhein-Westfalens zu §19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E wird damit begründet, dassdie Zugangsrichtlinie in Art. 12 Abs. 1 Buchstabed Resale-Verpflichtungen auf „bestimmte“ Dienstezu begrenzen sucht und damit dem Gesetzgeberausdrücklich einen Umsetzungsspielraum ein-räumt, den dieser auch nutzen sollte. Durch denÄnderungsantrag Nordrhein-Westfalens soll ver-mieden werden, „dass ein so genanntes reines An-schluss-Resale auferlegt werden kann. Ein solchesAnschluss-Resale hätte jedenfalls mittel- bis lang-fristig zur Folge, dass Anreize für Wettbewerberzur Investition in Alternativeinrichtungen, na-mentlich in den entbündelten Zugang zum Teil-nehmeranschluss gemäß der VO/EG/2887/02, dielangfristig einen stärkeren Wettbewerb sichern,entfallen. Denn die im Vergleich zum Angebotvon reinem Anschluss-Resale wesentlich höherenInvestitionskosten der Teilnehmernetzbetreiber inihre Netze würden sich nicht mehr lohnen, wennals Alternative das wesentlich günstigere reine An-schluss-Resale zur Verfügung stünde. Eben dieserEffekt soll gemäß Erwägungsgrund 19 Satz 5 derZugangsrichtlinie vermieden werden.“

IV.Inzwischen hat die Bundesregierung in einer Gegen-äußerung zur Stellungnahme des Bundesrates dessenResale betreffende Vorschläge mit folgender Begrün-dung abgelehnt:„Das Innovationspotenzial der Diensteanbieter wirddadurch [durch Resale] jedoch in keiner Weise be-schränkt, da neben dem reinen Resale andere Zu-gangsansprüche im Rahmen des § 19 TKG-E bestehenkönnen, auf deren Basis die Diensteanbieter eigeneWertschöpfung aufsetzen können. (...) Die gewählteFormulierung entspricht wörtlich den europarechtli-chen Vorgaben, wonach keine eigene Wertschöpfungdes Nachfragers erforderlich ist.“

V.Weder der TKG-E noch die Empfehlungen des Bun-desrates behandeln die regulatorische Interdependenzzwischen der Auferlegung von Verpflichtungen zurBetreiberauswahl bzw. Betreibervorauswahl (§ 38TKG-E) einerseits und der Auferlegung von Resale-Verpflichtungen (§ 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E) anderer-seits. Nach der Gegenäußerung der Bundesregierungzu den Bundesratsempfehlungen zeichnet sich nun-mehr eine Nichtberücksichtigung dieser regulatori-schen Interdependenz ab. Verstärkt durch die aus-

drückliche Privilegierung des Mobilfunkmarktes nach§ 38 Abs. 2 Satz 2 TKG-E könnte dies gegenwärtignoch kaum abschätzbare Folgen zu Lasten des Fest-netzbereichs entfalten. § 38 Abs. 2 Satz 2 TKG-Elautet: „Insofern nachhaltiger Dienstewettbewerb aufdem Mobilfunkendnutzermarkt besteht, sollen dieVerpflichtungen nach Absatz 1 [Auferlegung vonVerpflichtungen zur Betreiberauswahl bzw. Betreiber-vorauswahl] für den Mobilfunkmarkt nicht auferlegtwerden.“

C. Die gutachterlich zu klärenden Rechtsfragen1.) Welche Umsetzungsspielräume lässt das Gemein-

schaftsrecht dem nationalen Gesetzgeber für einelegislative Konditionierung des Resale, welche dieBeurteilungs- und Ermessensspielräume der Regu-lierungsbehörde im Rahmen der Auferlegung vonZugangsverpflichtungen nach § 19 Abs. 2 TKG-Estrukturiert? (durch den Anwendungsvorrang desGemeinschaftsrechts geprägte primäre Umset-zungsgasse)

2.) Inwieweit muss der deutsche Gesetzgeber bei der –aufgrund der EG-Richtlinien � umsetzungsbe-dingten Zuweisung von Beurteilungs- und Ermes-sensspielräumen an die Regulierungsbehörde dieeinschlägigen verfassungsrechtlichen Vorgaben imRahmen der Auferlegung von Resale-Verpflich-tungen aktiv ausgestalten und damit das Resale le-gislativ konditionieren? (die verfassungsrechtlicheUmsetzungsgasse wird durch den Anwendungsvor-rang des Gemeinschaftsrechts eingerahmt)

3.) Gebietet die regulatorische Interdependenz zwi-schen der Auferlegung von Verpflichtungen zurBetreiberauswahl bzw. Betreibervorauswahl (§ 38TKG-E) einerseits und der Auferlegung von Re-sale-Verpflichtungen (§ 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E)andererseits eine legislative Konditionierung? Istin diesem Zusammenhang die Privilegierung desMobilfunkmarktes nach § 38 Abs. 2 Satz 2 TKG-Ezu berücksichtigen?

4.) Ist bei einer legislativen Konditionierung des Re-sale ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art.226 EG zu befürchten? Besteht in diesem Zusam-menhang das (abstrakte) Risiko einer staatshaf-tungsrechtlichen Inanspruchnahme der Bundes-republik Deutschland?

D. Gutachterliche Beantwortung der Rechtsfragen

I. Die gemeinschaftsrechtliche Umsetzungsgassehinsichtlich der Auferlegung von Resale-Verpflichtungen

1. Durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschafts-rechts geprägte primäre Umsetzungsgasse der Mit-gliedsstaaten nach dem EG-Vertrag sowie der Zu-gangsrichtlinie

Bevor die verfassungsrechtliche Umsetzungsgassehinsichtlich der Auferlegung von Resale-Verpflich-tungen beschrieben werden kann, ist die durch denAnwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts ge-prägte primäre Umsetzungsgasse der Zugangsrichtli-nie zu markieren.


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Die gemeinschaftsrechtliche Umsetzungsgasse mar-kiert die Pflicht des Mitgliedstaates, innerstaatlich desnationalen Gesetzgebers, bei der Richtlinienumset-zung in nationales Recht die von der Zugangsrichtli-nie aufgegebenen und begrenzten Gestaltungsspiel-räume zu wahren. Vorliegend geht es also um diegemeinschaftsrechtliche Definition der Umsetzungs-bandbreite des mitgliedstaatlichen Gesetzgebers hin-sichtlich einer legislativen Konditionierung derBeurteilungs- und Ermessensspielräume der Regu-lierungsbehörde im Rahmen der Auferlegung von Re-sale-Verpflichtungen. In diesem Zusammenhang istauch die Frage zu beantworten, ob etwa eine in derZugangsrichtlinie den Mitgliedsstaaten zugewieseneaktive Ausgestaltungsaufgabe vom mitglieds-staatlichen Gesetzgeber mehr verlangt als eine bloß„getreue“ Übernahme des Richtlinienwortlautes.

Nach Art. 8 Abs. 1 Zugangsrichtlinie stellen die Mit-gliedsstaaten „sicher, dass die nationalen Regulie-rungsbehörden befugt sind, die in den Artikeln 9 bis13 genannten Verpflichtungen aufzuerlegen“.7 Art. 8Abs. 1 Zugangsrichtlinie richtet sich ausdrücklich andie Mitgliedsstaaten, die auch nach Art. 20 Zugangs-richtlinie die Adressaten der Richtlinie sind. Die Arti-kel 9 bis 13 Zugangsrichtlinie nehmen dann nichtmehr auf die Mitgliedsstaaten Bezug, sondern be-schreiben die – vom Umsetzungsgesetzgeber einzu-räumenden – Befugnisse der nationalen Regulierungs-behörden. Art. 9-13 Zugangsrichtlinie beschreibenmithin lediglich den Zustand, den die Mitgliedsstaatenals Folge der Richtlinienumsetzung sicherzustellenhaben. Dabei entspricht die Zugangsrichtlinie insoweitgenau dem Leitbild der Richtlinie nach Art. 249Abs. 3 EG:

„Die Richtlinie ist für jeden Mitgliedstaat, an densie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichendenZiels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaat-lichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel.“

Das primäre Gemeinschaftsrecht sieht mithin einzweistufiges Verfahren vor, nach dem die Gemein-schaftsorgane mit der Richtlinie eine Rahmenregelungund die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Durchfüh-rungsmaßnahmen erlassen.8 Dass einzelne Richtlini-envorschriften bei isolierter Betrachtung unmittelbardas mitgliedstaatliche Recht zu gestalten scheinen, beigenauer Betrachtung aber eben nur den zu erreichen-den Zielzustand beschreiben, ist nicht ungewöhnlich,ändert aber nichts an der primärrechtlich angeordnetenZweistufigkeit des Umsetzungsverfahrens.

Da das primäre Gemeinschaftsrecht (Art. 249 Abs. 3EG) gegenüber dem sekundären Gemeinschaftsrecht(Richtlinien, Verordnungen, Entscheidungen) mitGeltungsvorrang ausgestattet ist, muss auch für dieUmsetzung der Zugangsrichtlinie das zweistufigeVerfahren gelten. Davon geht offenbar auch Art. 12

7 Die Ausführungen in diesem Abschnitt basieren auf der Grundsatzunter-

suchung von Koenig/Loetz/Neumann, K&R-Beilage 2/2003, 3 ff.8 Siehe hierzu Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar zu EU-

Vertrag und EG-Vertrag, 2. Auflage 2002, Art. 249 EG Rn. 43; Koe-nig/Haratsch, Europarecht, 3. Auflage 2000, Rn. 256. Dies ist losgelöstvon der Frage nach dem Umfang des den Mitgliedsstaaten eingeräumtenUmsetzungsspielraums zu betrachten. Dieser kann im Einzelfall minimalsein, vgl. Ruffert, a. a. O., Art. 249 EG Rn. 44; Koenig/Haratsch, a. a. O.,Rn. 693 und 695; Oppermann, Europarecht, 2. Auflage 1999, Rn. 551 ff.

Abs. 1 Buchst. d Zugangsrichtlinie aus, der Resale-Verpflichtungen auf – nicht näher definierte � „be-stimmte“ Dienste begrenzt und damit dem nationalenGesetzgeber ausdrücklich einen Umsetzungsspiel-raum einräumt, den Kreis der von der Regulierungs-behörde aufzuerlegenden Resale-Verpflichtungen zubeschränken. Insoweit ist der ÄnderungsantragNordrhein-Westfalens zu § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E,wonach der Kreis der von der Regulierungsbehördeauferlegten Resale-Verpflichtungen auf Verbin-dungsleistungen oder Anschlüsse in Verbindung mitVerbindungsleistungen beschränkt werden soll, vomgemeinschaftsrechtlichen Umsetzungsspielraum ge-deckt.Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat die Zugangs-richtlinie nach deren Art. 20 so auch ausdrücklich andie Mitgliedsstaaten adressiert und damit deren Ver-fassungsordnungen entsprochen, dass erst die mit-gliedstaatlichen Umsetzungsakte grundrechtlicheEingriffsbefugnisse der Regulierungsbehörden, etwazur Auferlegung von Resale-Verpflichtungen, zuschaffen vermögen, nicht aber die Zugangsrichtlinieselbst.9

2. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben an die Ein-räumung von Auferlegungsbefugnissen der Re-gulierungsbehörde

Weniger einfach als die Adressaten – die Mitglieds-staaten � ist der Umfang der gemeinschaftsrechtlich– durch die Mitgliedsstaaten � einzuräumenden Auf-erlegungsbefugnisse der Regulierungsbehörden, alsoder Inhalt der Umsetzungsverpflichtung zu bestim-men.Diese Frage ist ihrerseits scharf von der legislativenKonditionierung der einzuräumenden administrati-ven Auferlegungsbefugnisse zu unterscheiden. Selbstbei sehr weitgehenden, mitgliedsstaatlich einzuräu-menden Auferlegungsbefugnissen der Regulierungs-behörden nach Art. 8 Abs. 1 Zugangsrichtlinie, fälltdie Entscheidung über das Ob und zumindest dasmethodische Wie einer gesetzgeberischen Konditio-nierung in die mitgliedstaatliche „Verfassungszu-ständigkeit“, soweit nur die Richtlinienvorgaben ein-gehalten werden.

Nach Art. 8 Abs. 1 Zugangsrichtlinie stellen „die Mit-gliedsstaaten“ sicher, „dass die nationalen Regulie-rungsbehörden befugt sind, die in den Artikeln 9 bis 13genannten Verpflichtungen aufzuerlegen“.

Für das Wort „befugt“ verwendet die englische Fas-sung den Begriff „empowered“, also „ermächtigt“,

9 Im Gegensatz zu den Kompetenzen mitgliedstaatlicher Stellen, die eben

nur vermittelt über den Umsetzungsakt eingeräumt werden können, wen-det sich die Umsetzungsverpflichtung unmittelbar an die innerstaatlichzuständigen Stellen – also gegebenenfalls auch an Verwaltungsbehörden–, vgl. EuGH, Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891 (1909), Rn. 26; Rs. 103/88,Slg. 1989, 1839 (1870 f.), Rn. 30 f.; Classen, EuZW 1993, 83; Geiger,Grundgesetz und Völkerrecht, 3. Auflage 2002, S. 248; Klein, FS-Everling, Band 1, S. 641 (643). Die Zuständigkeit der innerstaatlichenStellen bestimmt sich dabei ausdrücklich nach den jeweiligen innerstaat-lichen Regeln, vgl. deutlich auch Classen, EuZW 1993, 83 (84); Jarass,EuR 1991, 211 (216), und wird gerade nicht unmittelbar durch die Richtli-nie begründet.


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„befugt“ bzw. „bevollmächtigt“.10 In der französi-schen Sprachfassung wird das Adjektiv „habilitées“,also „ermächtigt“, verwendet.11 Allen vorstehend ge-nannten Begriffen ist die aktive gesetzgeberische Ein-räumung (Ermächtigung der Exekutive zu) rechtlicherGestaltungsmacht eigen.12 Auch der angesichts derVerbindlichkeit aller Sprachfassungen erforderliche,vorliegend auf drei Sprachen beschränkte Vergleichder einzelnen Fassungen13 ergibt damit, dass nachArt. 8 Abs. 1 Zugangsrichtlinie die Regulierungsbe-hörden über bestimmte Befugnisse verfügen müssen.Nach Art. 8 Abs. 1 Zugangsrichtlinie sind die Mit-gliedsstaaten mithin verpflichtet, den Regulierungsbe-hörden diese Befugnisse einzuräumen.

Einerseits sind die Mitgliedsstaaten daran gehindert,die den Regulierungsbehörden einzuräumenden Auf-erlegungsbefugnisse gesetzlich oder auf andere Wei-se derart zu beschränken, dass die praktische Wirk-samkeit der in den Art. 9 bis 13 Zugangsrichtliniesowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgen-seite vorgesehenen Auferlegungsflexibilität der Re-gulierungsbehörden beeinträchtigt wird. Andererseitsverweist Art. 8 Abs. 1 Zugangsrichtlinie mit demverwaltungs- und verfassungsrechtlichen terminustechnicus „befugt“ ( „empowered“, „habilitées“) aufdie nach Maßgabe der mitgliedsstaatlichen Verfas-sungsordnungen geordneten Verfahren und legislati-ven Konditionierungsvoraussetzungen für die – inDeutschland dem Gesetzesvorbehalt unterliegende �Einräumung von Eingriffsbefugnissen der Verwal-tung in die Grundrechte der Bürger und der grund-rechtsfähigen Gesellschaften.

Der Umfang der Auferlegungsbefugnisse, die den Re-gulierungsbehörden eingeräumt werden müssen, er-gibt sich nicht aus einer isolierten Betrachtung desArt. 8 Abs. 1 Zugangsrichtlinie, da der Wortlaut inso-weit unvollständig ist. Vielmehr enthält diese Vor-schrift einen Verweis auf die Art. 9-13 Zugangsricht-linie. Die Bestimmung der durch Art. 8 Abs. 1 Zu-gangsrichtlinie auferlegten Umsetzungsverpflichtungsetzt somit die Auslegung des vollständigen Wortlautsdieser Verpflichtung voraus, also die Einbeziehungder in Bezug genommenen Vorschriften.Die Normen, auf die Art. 8 Abs. 1 Zugangsrichtlinieverweist, enthalten jeweils im ersten Absatz (bzw. imersten Unterabsatz des ersten Absatzes) eine Be-schreibung des Umfangs der Verpflichtungen, welcheden regulierten Unternehmen auferlegt werden können(sektorspezifische Zugangsverpflichtungen). Die fol-genden Absätze (bzw. Unterabsätze) enthalten jeweils

10 Siehe PONS-Großwörterbuch für Experten und Universität, Deutsch-

Englisch, Englisch-Deutsch, 4. Auflage 1999, „to be empowered to dosth”.

11 Siehe PONS-Großwörterbuch für Experten und Universität, Französisch-Deutsch, Deutsch-Französisch, 1999, „qn est habilité(e) à faire qc“.

12 In den Fällen der Begriffe „ermächtigt“ und „bevollmächtigt“ ergibt sichdies bereits aus dem Wortlaut selbst, zum etymologischen Zusammen-hang des Begriffs „befugt“ mit dem ebenfalls auf Einräumung vonRechtsmacht gerichteten Begriff „berechtigt“ vgl. Kluge, EtymologischesWörterbuch der deutschen Sprache, 23. Auflage 1999, „befugt“.

13 EuGH, Rs. 19/67, Slg. 1967, 461 (473); Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999(2010), Rn. 13/14; Rs. 9/79, Slg. 1979, 2717 (2724), Rn. 6 f.; Rs. 283/81,Slg. 1982, 3415 (3430), Rn. 18; Rs. C-36/98, Slg. 2001, I-779 (826),Rn. 47; Wegener, in: Calliess/Ruffert (Fn. 5), Art. 220 EG Rn. 11; Wi-chard, in: Calliess/Ruffert (Fn. 5), Art. 290 EG Rn. 12; Lutter, JZ 1992,593 (599).

vor allem nähere Konkretisierungen dieser Verpflich-tungen.14 Partiell werden auch Mindestvorgaben nor-miert, die sich ihrerseits auch innerhalb des jeweilsallgemein gezogenen Rahmens bewegen.15 Des Weite-ren werden Gesichtspunkte vorgegeben, welche beider Auferlegung von Vorabverpflichtungen zu berück-sichtigen sind.16 Und schließlich finden sich noch ver-einzelt sonstige Vorgaben, welche mit dem Umfangder Befugnisse, die den Regulierungsbehörden einzu-räumen sind, nicht in Zusammenhang stehen.17

Für die Interpretation des Art. 8 Abs. 1 Zugangsricht-linie ist auf die jeweils ersten Absätze (bzw. deren er-ste Unterabsätze) der Art. 9-13 Zugangsrichtlinie ab-zustellen. Diese stecken den Rahmen der regulie-rungsbehördlichen Befugnisse ab, welche die Mit-gliedsstaaten sicherzustellen haben. Löst man den inArt. 8 Abs. 1 Zugangsrichtlinie enthaltenen Verweisauf diese Weise auf, ergibt sich im Wesentlichen fol-gende an die Mitgliedsstaaten in Bezug auf Resale ge-richtete Verpflichtung:

Die Mitgliedsstaaten stellen sicher, dass die natio-nalen Regulierungsbehörden befugt sind,

- gemäß Artikel 8 Betreiber dazu zu verpflichten,berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmtenNetzkomponenten und zugehörigen Einrichtungenund auf deren Nutzung stattzugeben, unter ande-rem wenn die nationale Regulierungsbehörde derAuffassung ist, dass die Verweigerung des Zu-gangs oder unangemessene Bedingungen mit ähn-licher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltigwettbewerbsorientierten Marktes auf End-verbraucherebene behindern oder den Interessender Endnutzer zuwiderlaufen würden und dabei(wenn diese Voraussetzungen nach Art. 12 Abs. 1UAbs. 1 erfüllt sind)

- unter anderem die Verpflichtung aufzuerlegen, be-stimmte – von den Mitgliedsstaaten selbst zu defi-nierende � Dienste zu Großhandelsbedingungenzwecks Weitervertrieb durch Dritte anzubieten(Art. 12 Abs. 1 UAbs. 2 Buchst. d)

Stets wird ausdrücklich eine Verpflichtung „gemäßArtikel 8“ vorgesehen. In den Blick geraten folglichgerade auch die Absätze 2 bis 4 dieser Vorschrift:Nach Art. 8 Abs. 2 Zugangsrichtlinie „erlegt die na-tionale Regulierungsbehörde“ einem „Betreiber mitbeträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmtenMarkt“ „im erforderlichen Umfang die in den Artikeln9 bis 13 der vorliegenden Richtlinie genannten Ver-pflichtungen auf“. Aus der Wortwahl („erlegt [...]auf“) ergibt sich, dass die Regulierungsbehörden nichtnur befugt sein müssen, die in Art. 9-13 Zugangs-richtlinie genannten Verpflichtungen (im erforderli-chen Umfang) aufzuerlegen, sondern dass sie hierzuauch verpflichtet sein müssen.18 Dieser Befund wird 14 Vgl. namentlich Art. 9 Abs. 2 S. 1, Art. 10 Abs. 2, Art. 11 Abs. 1 UAbs. 2

Zugangsrichtlinie, wo die konkretisierende Funktion durch das Wort „ins-besondere“, sowie Art. 12 Abs. 1 UAbs. 2 Zugangsrichtlinie, wo sie durchdie Wendung „unter anderem“ zum Ausdruck gebracht wird.

15 So Art. 9 Abs. 4, Art. 13 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 Zugangsrichtlinie.16 Art. 12 Abs. 2, Art. 13 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 Zugangsrichtlinie.17 So Art. 9 Abs. 5 Zugangsrichtlinie.18 Hammer, Journal of Network Industries 3 (2002), 39 (67); Klotz, K&R-

Beilage 1/2003, 3 (7); Kurth, MMR-Beilage 1/2003, 3 (9); Scherer,K&R 2002, 329 (339); Schütz/Attendorn, MMR-Beilage 4/2002, 1 (16)


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auch vom Wortlaut des Art. 16 Abs. 4 Rahmenrichtli-nie gestützt.19

Art. 8 Abs. 3 Zugangsrichtlinie legt fest, dass grund-sätzlich die Regulierungsbehörden Betreibern ohnebeträchtliche Marktmacht auf einem bestimmtenMarkt „die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Ver-pflichtungen nicht auferlegen“.20

Art. 8 Abs. 4 Zugangsrichtlinie gibt vor, dass die auf-erlegten Verpflichtungen „der Art des aufgetretenenProblems entsprechen und (...) im Hinblick auf dieZiele des Artikels 8 der Richtlinie 2002/21/EG (Rah-menrichtlinie) angemessen und gerechtfertigt sein“müssen.

Damit ergibt sich in Bezug auf Resale folgendekomplettierte Umsetzungsverpflichtung:Die Mitgliedsstaaten stellen sicher, dass die natio-nalen Regulierungsbehörden befugt sind, Betreibernmit beträchtlicher Marktmacht die Verpflichtungaufzuerlegen, bestimmte – mitgliedstaatlich zu defi-nierende � Dienste zu Großhandelsbedingungenzwecks Weitervertrieb durch Dritte anzubieten. Sol-che Verpflichtungen müssen Betreibern mit be-trächtlicher Marktmacht auf einem bestimmtenMarkt in erforderlichem Umfang auferlegt werden.Betreibern ohne beträchtliche Marktmacht dürfensolche Resale-Verpflichtungen nicht auferlegt wer-den. Die auferlegten Resale-Verpflichtungen müssender Art des aufgetretenen Problems entsprechen undim Hinblick auf die Ziele des Art. 8 Rahmenrichtli-nie angemessen und gerechtfertigt sein.

Keineswegs müssen die Regulierungsbehörden dieBefugnis erhalten, in jeder Situation alle der in Art. 9-13 Zugangsrichtlinie genannten Verpflichtungen auf-zuerlegen.21 Vielmehr wird die einzuräumende Befug-nis zunächst durch die in Art. 8 Abs. 2 Zugangs-richtlinie vorgesehene Rechtspflicht ergänzt, Betrei-bern mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungenin erforderlichem Umfang aufzuerlegen. Zugleichwird durch Art. 8 Abs. 3 Zugangsrichtlinie (grund-

(vgl. aber auch – mit Blick auf Art. 16 Abs. 4 Rahmenrichtlinie – a. a. O.,S. 15); Wissenschaftlicher Arbeitskreis für Regulierungsfragen bei derRegulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, TKG-Novellierung im Spannungsfeld zwischen Rechtssicherheit und Flexibili-tät, 2002, S. 5. Mit Blick auf Art. 16 Abs. 4 Rahmenrichtlinie ebenso Ca-ve/Prosperetti, Oxford Review of Economic Policy 17 (3) (2001), 416(428), sowie in dankenswerter Klarheit auch die Kommission der Euro-päischen Gemeinschaften, Leitlinien der Kommission zur Marktanalyseund Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamenRechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste,ABl. EG C 165 vom 11.07.2002, S. 6 (nachfolgend „Leitlinien“ genannt),Ziff. 21 und 114, zu Unrecht für „im Ergebnis unzutreffend“ erklärt vonImmenga/Kirchner, TKMR 2002, 340 (355).

19 Koenig/Vogelsang/Kühling/Loetz/Neumann, Funktionsfähiger Wettbe-werb auf den Telekommunikationsmärkten, 2002, S. 157 Fn. 583; dies.,K&R 2003, 8 (14). Siehe auch Kommission der Europäischen Gemein-schaften, Leitlinien (Fn. 15), Ziff. 21; Scherer, K&R 2002, 273 (286).

20 Dies übersieht Franzius, EuR 2002, 660 (673), möglicherweise, wenn erkonstatiert, dass die Regulierung der Netzzugangs- und Netzzusammen-schaltungsentgelte nicht mehr an das Vorliegen beträchtlicher Markt-macht geknüpft werde.

21 In der Tendenz anders insbesondere auch noch Koe-nig/Vogelsang/Kühling/Loetz/Neumann (Fn. 16), S. 167 f., dort aber aus-drücklich nur auf Grundlage einer ersten Einschätzung und im Ergebnisoffen gelassen: „Ob diese Auslegung von Art. 8 Abs. 1 Zugangsrichtlinieletzten Endes zwingend ist, kann an dieser Stelle nicht abschließend ge-klärt werden.“ (a. a. O., S. 168). Siehe des Weiteren den expliziten Hin-weis auf den bloß kursorischen Charakter der Untersuchung, a. a. O.,S. 173.

sätzlich) ausgeschlossen, Betreibern ohne beträchtli-che Marktmacht Verpflichtungen aufzuerlegen. DenRegulierungsbehörden ist folglich keine Entschei-dungsbefugnis über das „Ob“ regulatorischer Maß-nahmen einzuräumen, sondern nur hinsichtlich des„Wie“ der regulatorischen Maßnahmen.Sodann wird auch der Umfang dieser Befugnissedurch Art. 8 Abs. 4 Zugangsrichtlinie dahin gehendbegrenzt, dass die Verpflichtungen problementspre-chend, angemessen und gerechtfertigt sein müssen.Die Auferlegung anderer Verpflichtungen wäre mithingenauso richtlinienwidrig wie (grundsätzlich) dieAuferlegung von Verpflichtungen gegenüber Betrei-bern ohne beträchtliche Marktmacht oder die Nicht-auferlegung von Verpflichtungen gegenüber Betrei-bern mit beträchtlicher Marktmacht.

Die Mitgliedsstaaten müssen nach Art. 8 i.V.m. Art.12 Abs. 1 UAbs. 2 Buchst. d Zugangsrichtlinie si-cherstellen, dass die Regulierungsbehörden gesetz-lich befugt sind, Resale-Verpflichtungen bezogen auf– mitgliedstaatlich zu definierende - „bestimmte“Dienste aufzuerlegen, und dabei gewährleisten, dassdiese Resale-Verpflichtungen problementsprechend,angemessen und gerechtfertigt sind.22 Der nationaleGesetzgeber kann danach den Regulierungsbehördendie Auferlegung bestimmter Verpflichtungen in be-stimmten Marktsituationen vorgeben.Damit räumt die Zugangsrichtlinie dem nationalenGesetzgeber nicht nur einen Umsetzungsspielraumein, den Kreis der von der Regulierungsbehörde auf-zuerlegenden Resale-Verpflichtungen legislativ zukonditionieren. Im Gegenteil, Art. 12 Abs. 1 Buchst.d Zugangsrichtlinie verlangt von den Mitgliedsstaa-ten gerade in Bezug auf Resale eine aktive Wahr-nehmung des von dieser Richtlinienvorschrift aus-drücklich aufgegebenen gemeinschaftsrechtlichenUmsetzungsspielraumes, da die aufzuerlegenden Re-sale-Verpflichtungen auf „bestimmte“ Dienste be-grenzt werden sollen, die aber in der Richtlinie selbstnicht definiert werden. Damit wird dem nationalenGesetzgeber nicht nur ein Umsetzungsspielraum,sondern darüber hinaus eine aktive Ausgestaltungs-aufgabe zugewiesen, den Kreis der von der Regulie-rungsbehörde aufzuerlegenden Resale-Verpflichtun-gen zu definieren und damit zu beschränken. Dermitgliedstaatliche Umsetzungsgesetzgeber ist alsovon der Zugangsrichtlinie aufgefordert, bezogen aufdie in den Mitgliedsstaaten jeweils sehr unterschied-lichen Wettbewerbssituationen auf den Vorleistungs-und Endkundenmärkten jeweils konkret differenzie-rende, problementsprechende und angemessene Re-sale-Verpflichtungen bereitzustellen. Zum Beispielmuss der Kreis der von der Regulierungsbehördeaufzuerlegenden Resale-Verpflichtungen in einemMitgliedstaat, in dem wie in Deutschland der Dien-

22 In diese Richtung implizit wohl auch Wissenschaftlicher Arbeitskreis für

Regulierungsfragen bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikationund Post, TKG-Novellierung im Spannungsfeld zwischen Rechtssicher-heit und Flexibilität, 2002, S. 5, wenn dort z. B. empfohlen wird, dieTransparenzverpflichtung und das Diskriminierungsverbot nicht ins Er-messen der Regulierungsbehörde zu stellen. Im Ergebnis ähnlich wohlauch die Auffassungen, denen zufolge gemeinschaftsrechtlich nur ein ge-ringer materiell-rechtlicher Novellierungsbedarf besteht, vgl. die dahingehenden Einlassungen von Scheurle und Klotz, in: Neumann/Stamm(Hrsg.), Wettbewerb in der Telekommunikation – Wie geht es weiter?,2002, S. 259 und 261.


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stewettbewerb im Festnetz stark durch die Betrei-ber(vor)auswahl geprägt ist, anders definiert werdenals in einem Mitgliedstaat, in dem z.B. wie in Frank-reich der Dienstewettbewerb im Festnetzbereich tat-sächlich viel weniger durch entsprechende Interde-pendenzen strukturiert wird. Die Formulierung „Zu-gang zu bestimmten vom Betreiber angebotenenDiensten“ in § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E, die lediglichden unbestimmten, mitgliedstaatlich gerade nachMaßgabe der jeweils vorherrschenden Marktlagen zudefinierenden Diensteumfang des Richtlinienwort-lautes übernimmt, wird der von Art. 12 Abs. 1Buchst. d Zugangsrichtlinie den Mitgliedsstaaten zu-gewiesenen aktiven Ausgestaltungsaufgabe kaum ge-recht. Die Zugangsrichtlinie verlangt hier also mehrals eine bloß „getreue“ Übernahme des Richtlinien-wortlautes.

Trotz der von der Zugangsrichtlinie sehr weit defi-nierten mitgliedstaatlich einzuräumenden Auferle-gungsbefugnisse, fällt die Entscheidung über das Obund zumindest das methodische Wie einer gesetzgebe-rischen Konditionierung von Resale-Verpflichtungenin die mitgliedstaatliche Verfassungszuständigkeit,soweit nur die Richtlinienvorgaben eingehalten wer-den

Gemeinschaftsrechtlich ausgeschlossen ist nur einelegislative Lösung, welche die aufzuerlegenden Vo-rabverpflichtungen so detailliert konditional vorgibt,dass damit die praktische Wirksamkeit der in denArt. 9 bis 13 Zugangsrichtlinie sowohl auf Tatbe-stands- als auch auf Rechtsfolgenseite vorgesehenenAuferlegungsflexibilität der Regulierungsbehördenbeeinträchtigt wird.

3. Richtlinienkonforme Konditionierung von Re-sale-Verpflichtungen: Dispensermessen, intendier-tes Ermessen, RegelbeispieleDas der Regulierungsbehörde eingeräumte Auswahl-ermessen ließe sich gemeinschaftsrechtskonform da-hingehend gesetzlich vorstrukturieren23, indem dienach den Richtlinien einschlägigen wettbewerblichenProblemlagen, die in den Mitgliedsstaaten sehr unter-schiedlich sein können, tatbestandlich erfasst und miteiner Auferlegungsoption für � gesetzlich auf „be-stimmte“ Dienste (Art. 12 Abs. 1 UAbs. 2 Buchst. dZugangsrichtlinie) bezogenen � Resale-Verpflichtungen verknüpft würden, ohne dass es sichinsoweit um zwingende (konditionale) Wenn-Dann-Verbindungen handeln dürfte. Rechtstechnisch ist dies

23 So auch Bundesregierung, Stellungnahme der Bundesregierung zum

Tätigkeitsbericht der Regulierungsbehörde für Telekommunikation undPost 2000/2001 und zum Sondergutachten der Monopolkommission„Wettbewerbsentwicklung bei Telekommunikation und Post 2001: Unsi-cherheit und Stillstand“, 2002 (nachfolgend „Stellungnahme 2002“ ge-nannt), S. 9; Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Eck-punkte Telekommunikation des Bundesministeriums für Wirtschaft undTechnologie für eine Stellungnahme der Bundesregierung zum Tätig-keitsbericht der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post2000/2001 und zum Sondergutachten der Monopolkommission „Wett-bewerbsentwicklung bei Telekommunikation und Post 2001: Unsicher-heit und Stillstand“, 2002 (nachfolgend „Eckpunkte 2002“ genannt), S. 7;Knauth, K&R-Beilage 1/2003, 24 (26); Koenig/Vogelsang/Küh-ling/Loetz/Neumann, K&R 2003, 8 (14); Schreiter/Kind, MMR 2002, 788(789); Schütz/Attendorn, MMR-Beilage 4/2002, 1 (34). Ausführlich zurMöglichkeit der gesetzlichen Vorstrukturierung des Ermessens Koe-nig/Vogelsang/Kühling/Loetz/Neumann (Fn. 16), S. 168 ff.

durch die Einräumung von Dispensermessen oder ei-nes so genannten intendierten Ermessens zu bewerk-stelligen. Dabei versteht man unter Dispensermessendie der Behörde gesetzlich eingeräumte Möglichkeit,von einer für den Regelfall vorgesehenen Rechtsfolgebei Vorliegen atypischer Umstände abzusehen.24 Beider Rechtsfigur des intendierten Ermessens gibt dasGesetz die präferierte Richtung der Ermes-sensausübung vor.25 Beiden Rechtsfiguren26 ist ge-mein, dass der Behörde zwar Ermessen eingeräumtwird, das Gesetz jedoch einer bestimmten Ermessens-entscheidung grundsätzlich den Vorrang vor etwaigenanderen Entscheidungsmöglichkeiten gibt.27 Räumteman zur Umsetzung der Richtlinienvorgaben der Re-gulierungsbehörde also ein Dispens- oder ein inten-diertes Ermessen in vorbeschriebenem Sinne ein,würde die Regulierungsbehörde demnach grundsätz-lich die gesetzliche Vorstrukturierung nachvollziehen,wäre aber rechtlich nicht daran gehindert, eine abwei-chende Entscheidung zu treffen28 – beispielsweisewenn sich dies aufgrund neuer Marktentwicklungenoder mit Blick auf die Harmonisierung im Konsolidie-rungsverfahren nach Art. 7 Rahmenrichtlinie als ge-boten erweisen würde. Eine besondere Form der Er-messensvorstrukturierung ist die Verwendung so ge-nannter Regelbeispiele. Darunter versteht man tatbe-standlich umschriebene Konstellationen, bei derenVorliegen üblicherweise die gesetzlich vorgeseheneRechtsfolge eintreten soll.29 Man spricht insoweit vonder Indizwirkung des Regelbeispiels.30 Diese Wirkungist im Einzelfall jedoch widerlegbar, so dass dieRechtsfolge bei Vorliegen eines Regelbeispiels nichtzwingend eintreten muss.31 Zugleich sind Regelbei-spiele aber auch nur Beispiele. Sie sind folglich nichtabschließend formuliert, d. h. die Rechtsfolge kannauch dann eintreten, wenn keines der genannten Re-gelbeispiele gegeben ist, die Gesamtumstände aberden in den Regelbeispielen vertypten Konstellationenentsprechen.32 Diese vor allem im Strafrecht verbrei-

24 Bullinger, JZ 1984, 1001 (1007 f.); Ossenbühl in: Erichsen (Hrsg.), All-

gemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl. 1998, § 10 Rn. 10;Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 1, 11. Auflage 1999, § 31Rn. 34. Vgl. auch die nicht unter dem Stichwort „Dispensermessen“,sondern mit Blick auf Sollvorschriften getroffenen Ausführungen bei Bat-tis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2002, S. 140; Peine, Allge-meines Verwaltungsrecht, 3. Auflage 1997, Rn. 68. Bisweilen wird derBegriff des Dispensermessens auch auf einen gesetzlich vorgesehenenDispens bezogen, dessen Erteilung in das Ermessen der Behörde ge-stellt wird, vgl. etwa Kaffenberger, Das intendierte Verwaltungsermes-sen, 2002, S. 120.

25 BVerwGE 72, 1 (6); 91, 82 (90); 105, 55 (57); Battis (Fn. 21), S. 140;Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2002, Rn. 322 f.; Kaffenber-ger (Fn. 21), S. 3; Ossenbühl (Fn. 21), § 10 Rn. 13; Selmer, JuS 1998,764; Volkmann, DÖV 1996, 282 (283 ff.); Wolff/Bachof/Stober (Fn. 21),§ 31 Rn. 34a.

26 Vgl. zum Verhältnis dieser beiden Rechtsfiguren Ossenbühl (Fn. 21),§ 10 Rn. 13; Wolff/Bachof/Stober (Fn. 21), § 31 Rn. 34a. Siehe auchBattis (Fn. 21), S. 140.

27 Siehe allgemein auch BVerwGE 72, 1 (6); Weyreuther, DÖV 1997, 521(527).

28 Vgl. auch Detterbeck (Fn. 22), Rn. 323.29 Siehe etwa Graul, JuS 1999, 852 (853); Horn, Die besonders schweren

Fälle und Regelbeispiele im Strafgesetzbuch, Dissertation, 2001, S. 3.30 Braunsteffer, NJW 1976, 736; Graul, JuS 1999, 852; Horn (Fn. 26), S. 3.31 Braunsteffer, NJW 1976, 736; Calliess, NJW 1998, 929 (935); Graul,

JuS 1999, 852 (853); Horn (Fn. 26), S. 3.32 Braunsteffer, NJW 1976, 736; Calliess, NJW 1998, 929 (935); Graul,

JuS 1999, 852 (853); Horn (Fn. 26), S. 3 f.


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tete33 und diskutierte34 Regelbeispieltechnik kann auchim vorliegenden Kontext fruchtbar gemacht werden.Zu denken ist mithin an eine Vorschrift, mit welcherdie Regulierungsbehörde zur Auferlegung „bestimm-ter“ Resale-Verpflichtungen ermächtigt wird, und diedabei auf Regelbeispiele zurückgreift. Aus öffentlich-rechtlicher Sicht stellt sich eine derartige Norm als ei-ne Koppelungsvorschrift35 dar. Ein offener, d. h. aufeinem unbestimmten Rechtsbegriff basierender Tatbe-stand (die Behörde kann auch in anderen als den inden Regelbeispielen vertypten Fällen die vorgeseheneMaßnahme ergreifen) wird mit Dispensermessen (istein Regelbeispiel erfüllt, ist das Ermessen im Normal-fall in Richtung der vorgesehenen Rechtsfolge auszu-üben) auf der Rechtsfolgenseite verknüpft. Regelbei-spiele räumen damit der Regulierungsbehörde nochmehr Entscheidungsfreiheit ein als eine Norm, die einintendiertes oder ein Dispensermessen vorsieht. DieRegelbeispieltechnik lässt sich hervorragend an derResale-Vorschrift des § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E illu-strieren.Um der regulatorischen Interdependenz zwischen derAuferlegung von Verpflichtungen zur Betreiber(vor)-auswahl und von Resale-Verpflichtungen sowie derInvestitionsanreiz-Philosophie gerecht zu werden,könnte § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E um folgende Re-gelbeispiele ergänzt werden:

„In der Regel soll die Zugangsverpflichtungnach Nr. 3 nicht auferlegt werden, solange

� die Verpflichtungen zur Betreiberauswahl bzw.Betreibervorauswahl (§ 38) auferlegt sind;

� sich der Nachfrager auf so genanntes reines An-schluss-Resale beschränkt, also keine Verbin-dungsleistungen oder Anschlüsse in Verbindungmit Verbindungsleistungen angeboten werden.“

II. Die verfassungsrechtliche Umsetzungsgasse hin-sichtlich der Auferlegung von Resale-Verpflich-tungen

Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Einräumungvon Auferlegungsbefugnissen der Regulierungsbehör-deDie verfassungsrechtliche Umsetzungsgasse markiertdie Pflicht des deutschen Umsetzungsgesetzgebers,bei der Zuweisung von Beurteilungs- und Ermessens-spielräumen an die Regulierungsbehörde verfas-sungsrechtliche Prinzipien und Regeln im Hinblickauf die Auferlegung von Resale-Verpflichtungen im

33 Vgl. etwa § 69 Abs. 2, § 113 Abs. 2 S. 2, § 240 Abs. 4 S. 2, § 243

Abs. 1, § 253 Abs. 4 S. 2, § 263 Abs. 3 S. 2, § 267 Abs. 3 S. 2 StGB. Esgibt Regelbeispiele aber auch in anderen Rechtsgebieten, namentlichauch im öffentlichen Recht, vgl. etwa § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG und hierzuSachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz,6. Aufl. 2001, § 48 Rn. 146. Entgegen Haus, NVwZ 2002, 432, handeltes sich bei § 19 Abs. 4 Nr. 1-4 GWB allerdings nicht um Regelbeispiele.

34 Vgl. etwa Braunsteffer, NJW 1976, 736; Calliess, NJW 1998, 929; Graul,JuS 1999, 852; Horn (Fn. 26), passim. In der strafrechtlichen Literaturwerden Regelbeispiele im Bereich der Strafzumessung bisweilen fürverfassungswidrig gehalten. Insoweit geht es aber nicht um die Anle-gung allgemeiner verfassungsrechtlicher Anforderungen, sondern umdas besondere Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, vgl. etwaCalliess, NJW 1998, 929 (934); Horn (Fn. 26), S. 66.

35 Zum Begriff Kaffenberger (Fn. 21), S. 94 m. w. Nachw.

Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Umsetzungs-gasse aktiv auszugestalten. Hierdurch wird der verfas-sungsrechtlich gebotene Umfang sowie die Art undWeise der legislativen Konditionierung des Resale be-stimmt.

Die verfassungsrechtliche Umsetzungsgasse wirdzwar durch den Anwendungsvorrang des zuvor mar-kierten gemeinschaftsrechtlichen Umsetzungsspiel-raumes eingerahmt. Die Auslegung von Art. 12 Abs. 1Buchst. d im Lichte von Art. 8 Zugangsrichtlinie hatbereits im Abschnitt I. ergeben, dass den Mitglieds-staaten gerade in Bezug auf Resale eine aktive Wahr-nehmung des gemeinschaftsrechtlichen Umsetzungs-spielraumes aufgegeben ist, nämlich bezogen auf diein den Mitgliedsstaaten jeweils sehr unterschiedlichenWettbewerbssituationen auf den Vorleistungs- undEndkundenmärkten jeweils konkret differenzierende,problementsprechende und angemessene Resale-Verpflichtungen bereitzustellen. Da dieses gemein-schaftsrechtliche Auslegungsergebnis dem verfas-sungsrechtlichen Gebot einer verhältnismäßigen (ge-eigneten, erforderlichen und angemessenen) Regulie-rung entspricht, konzentrieren sich die folgenden Aus-führungen auf den Vorbehalt des Gesetzes, den Par-lamentsvorbehalt und das Bestimmtheitsgebot36 mitBlick auf eine verfassungsrechtlich gebotene legislati-ve Konditionierung des Resale.

1. Vorbehalt des GesetzesGemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist die vollziehende Gewaltan Gesetz und Recht gebunden. Dies setzt voraus, dassdie Verwaltung nur auf der Grundlage eines Gesetzestätig werden darf,37 da sie anderenfalls jenseits derBindung an eine gesetzliche Ermächtigung handelnkönnte.38 Man spricht insoweit vom Vorbehalt desGesetzes.39 Die Reichweite dieses Vorbehalts ist inArt. 20 Abs. 3 GG jedoch nicht geregelt.40 Es bedarfdaher insoweit der Heranziehung anderer verfassungs-

36 Die Ausführungen in diesem Abschnitt basieren auf der Grundsatzunter-

suchung von Koenig/Loetz/Neumann (Fn. 4), S. 17 ff.37 BVerfGE 40, 237 (248 f.); 48, 210 (221); 49, 89 (126); Schulze-Fielitz, in:

Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Band II: Artikel 20-82, 1998, Art. 20(Rechtsstaat) Rn. 95; Degenhart, Staatsrecht I, 17. Auflage 2001,Rn. 319; Katz, Staatsrecht, 15. Auflage 2002, Rn. 192; Maurer, Staats-recht I, 2. Auflage 2001, S. 219. Die normative Herleitung ist allerdingsumstritten, vgl. Schnapp, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Band 2 (Art. 20 bis Art. 69), 5. Auflage 2001, Art. 20 Rn. 53.Zu abweichenden Auffassungen vgl. etwa Maurer, a. a. O., S. 220, derden Vorbehalt des Gesetzes in allgemeinerer Form aus dem Demokra-tie- und dem Rechtsstaatsprinzip ableitet. Auch Schulze-Fielitz, a. a. O.,verortet den Vorbehalt des Gesetzes ergänzend im Demokratieprinzip.

38 Degenhart (Fn. 34), Rn. 319.39 BVerfGE 8, 155 (166); 48, 210 (221); Schnapp (Fn. 34), Art. 20 Rn. 46;

Degenhart (Fn. 34), Rn. 319; Katz (Fn. 34), Rn. 192. Die Frage, inwie-weit synonym zu diesem Begriff vom „Gesetzesvorbehalt“ gesprochenwerden kann, ist umstritten, vgl. Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III:Das Handeln des Staates, 2. Auflage 1996, § 62 Rn. 12. Generell ist dieTerminologie uneinheitlich und nicht zwingend, vgl. auch Degenhart(Fn. 34), Rn. 340 (zu den Begriffen „Parlamentsvorbehalt“ und „Geset-zesvorbehalt“). Zum Vorbehalt des Gesetzes als einem allgemeinenRechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts siehe EuGH, VerbundeneRs. 46/87 und 227/88, Slg. 1989, 2859 (2924), Rn. 19; Wegener, in:Calliess/Ruffert (Fn. 5), Art. 220 EG Rn. 34.

40 Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 95; Sommermann, in:von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Band 2: Art. 20-78Art. 20 Rn. 263; Degenhart (Fn. 34), Rn. 319; Maurer (Fn. 34), S. 220.


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rechtlicher Vorgaben.41 Solche Vorgaben ergeben sichinsbesondere aus den Grundrechten. Diese vermittelneinen Schutz gegenüber belastenden Maßnahmen, dienicht auf eine gültige Grundlage in einem formellenGesetz zurückgeführt werden können.42 Damit gilt derVorbehalt des Gesetzes als „Minimalvorbehalt“ jeden-falls für den Bereich der Eingriffsverwaltung.43

Art. 8 Abs. 2 Zugangsrichtlinie sieht die Auferlegungregulatorischer Verpflichtungen vor. Legt die natio-nale Regulierungsbehörde den regulierten Unterneh-men Resale-Verpflichtungen auf, beschränkt sie derengrundrechtlich gewährleistete Freiheit.In die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1GG44 wird eingegriffen, wenn die Modalitäten einerberuflichen Tätigkeit festgelegt werden.45 Die inArt. 9-13 Zugangsrichtlinie genannten Verpflichtun-gen beziehen sich in erster Linie auf diese Modalitätender Berufsausübung und greifen, indem sie diese Mo-dalitäten festlegen, folglich in die Berufsausübungs-freiheit der regulierten Unternehmen ein.Ergänzend kommen Eingriffe in das Eigentum der re-gulierten Unternehmen und damit in deren Grundrechtaus Art. 14 Abs. 1 GG in Betracht. Dies ergibt sichdaraus, dass das Grundrecht auf Eigentum grundsätz-lich auch die bisherige Funktion und Nutzung des le-gal geschaffenen Bestands an Produktionsmittelnschützt.46 Dabei konkretisieren die Maßnahmen derRegulierungsbehörde die Funktions- und Nutzungsbe-schränkungen, die sich bereits aus dem novelliertenTKG ergeben und schon für sich Inhalt und Reich-weite des Eigentums bestimmen – und damit auch sei-ne Funktion und seine Nutzung(smöglichkeiten). Ei-ner vertiefteren Auseinandersetzung mit Art. 14 GGbedarf es vorliegend jedoch schon aufgrund des re-gelmäßigen Gleichlaufs der verfassungsrechtlichenAnforderungen an Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 GG undkorrespondierende Inhaltsbestimmungen im Sinne vonbzw. Eingriffe in Art. 14 Abs. 1 GG47 nicht.Die von Art. 8 Abs. 2 Zugangsrichtlinie vorgesehenenMaßnahmen der Regulierungsbehörde stellen jeden-falls aufgrund ihres berufsausübungsregelnden Cha-rakters Eingriffsakte dar, so dass der Vorbehalt desGesetzes zu beachten ist. 41 Degenhart (Fn. 34), Rn. 319. Aus diesem Grund wird der Vorbehalt des

Gesetzes zum Teil verfassungsrechtlich an anderer Stelle verortet, vgl.etwa Maurer (Fn. 34), S. 219 f., ohne dass dies vorliegend zu anderenErgebnissen führen würde.

42 BVerfGE 17, 306 (313 f.); 20, 150 (158); Sommermann (Fn. 37), Art. 20Rn. 267; Degenhart (Fn. 34), Rn. 319; Maurer (Fn. 34), S. 220; Ossen-bühl (Fn. 36), § 62 Rn. 16.

43 BVerfGE 9, 137 (147); BVerfG, NJW 1981, 242; Schulze-Fielitz (Fn. 34),Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 97; Degenhart (Fn. 34), Rn. 319; Katz (Fn. 34),Rn. 192; Maurer (Fn. 34), S. 221; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Staats-recht II, 18. Auflage 2002, Rn. 261.

44 Zur Geltung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG für juristische Per-sonen gemäß Art. 19 Abs. 3 GG vgl. BVerfGE 21, 261 (266); 74, 129(148 f.); Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die BundesrepublikDeutschland, 5. Auflage 2000, Art. 12 Rn. 10; Manssen, in: von Man-goldt/Klein/Starck (Hrsg.), Das Bonner Grundgesetz, Band 1: Präambel,Art. 1-19, 4. Auflage 1999, Art. 12 Rn. 261 ff.

45 Jarass (Fn. 41), Art. 12 Rn. 11.46 BVerwGE 47, 126 (128); 50, 49 (57); Koenig, MMR-Beilage 1/2002, 11

(26).47 Manssen (Fn. 41), Art. 12 Abs. 1 Rn. 283; Koenig, MMR-Beilage 1/2002,

11 (16). Vorsichtiger Gubelt, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Band 1 (Präambel bis Art. 19), 5. Auflage 2000, Art. 12Rn. 18 („häufig“).

Die Auferlegung von Resale-Verpflichtungen unter-fällt wegen des damit bewirkten Grundrechtsein-griffs stets dem Vorbehalt des Gesetzes. Sie mussfolglich auf ein formelles Gesetz zurückzuführensein.

2. ParlamentsvorbehaltVerfassungsrechtlich können jedoch noch erheblichweitergehende Anforderungen in Richtung eines Ver-bots der Regelungsübertragung an die Verwaltung oh-ne entsprechende legislative Konditionierung beste-hen. Der Verfassungsgrundsatz des Parlaments-vorbehaltes48 stellt den Primat des Willens des Ge-setzgebers sicher,49 bezieht sich also auf die starkedemokratische Legitimation des Parlaments50 einer-seits und auf die Machtverteilung im durch Gewal-tenteilung gekennzeichneten Rechtsstaat anderer-seits.51 Aus dem so konstituierten Parlamentsvorbehaltergibt sich, dass in grundlegenden normativen Berei-chen, soweit sie staatlicher Entscheidung zugänglichsind, alle wesentlichen Entscheidungen vom parla-mentarischen Gesetzgeber selbst zu treffen sind.52 Be-sondere Bedeutung kommt dem Parlamentsvorbehaltim Bereich der Grundrechtsausübung zu („Grund-rechtswesentlichkeit“).53 Ist der Grundrechtsträger voneiner Entscheidung intensiv betroffen, handelt es sichbei dieser daher um eine (grundrechts-)wesentlicheEntscheidung, die dem Parlamentsvorbehalt unter-fällt.54

Im Ergebnis ist allerdings festzuhalten, dass es keineeindeutigen Abgrenzungskriterien gibt.55 Insbesondereist es damit praktisch unmöglich, die verfassungsge-richtliche Einschätzung zu prognostizieren.56 Für dievorliegend zu beantwortende Rechtsfrage empfiehlt

48 BVerfGE 49, 89 (126); Degenhart (Fn. 34), Rn. 335; Katz (Fn. 34),

Rn. 195; Ossenbühl (Fn. 36), § 62 Rn. 32. Die Terminologie ist auch hieruneinheitlich. Verbreitet wird der Parlamentsvorbehalt sprachlich nichtvom Vorbehalt des Gesetzes unterschieden, vgl. etwa BVerfGE 49, 89(126).

49 Baader, JZ 1992, 394 (397).50 Zu diesem „Legitimationsvorsprung“ siehe Dreier (Fn. 34), Art. 20 (De-

mokratie) Rn. 109; Kube, NVwZ 2003, 57 (59); Lübbe-Wolff, ZG 1991,219 (238). Kritisch Gassner, ZG 1996, 37 (48).

51 Lübbe-Wolff, ZG 1991, 219 (238). Zur ergänzenden Verankerung desParlamentsvorbehalts in den Grundrechten Lübbe-Wolff, ZG 1991, 219(238 f.).

52 BVerfGE 33, 303 (346); 40, 237 (249 f.); 49, 89 (126); 61, 260 (275); 77,170 (230 f.); 80, 124 (132); 83, 130 (142); 84, 212 (226); 88, 103 (116);BVerwGE 47, 194 (197); 65, 323 (325); 68, 69 (72); Brockmeyer, in:Schmidt-Bleibtreu/Klein (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 9. Aufl.1999, Art. 20 Rn. 26; Dreier (Fn. 34), Art. 20 (Demokratie) Rn. 110;Schnapp (Fn. 34), Art. 20 Rn. 56; Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20(Rechtsstaat) Rn. 103; Degenhart (Fn. 34), Rn. 335; Katz (Fn. 34),Rn. 189, 193 und 195.

53 BVerfGE 34, 165 (192 f.); 49, 89 (126); 88, 103 (116); Brockmeyer(Fn. 49), Art. 20 Rn. 26; Schnapp (Fn. 34), Art. 20 Rn. 56; Degenhart(Fn. 34), Rn. 335 f.; Katz (Fn. 34), Rn. 195; Pieroth/Schlink (Fn. 40),Rn. 265 ff.

54 Degenhart (Fn. 34), Rn. 336. Dabei ist freilich zu berücksichtigen, dassdie Kriterien der Grundrechtsrelevanz und der intensiven Betroffenheitnicht per se fassbarer sind als der Begriff der Wesentlichkeit, vgl. Baa-der, JZ 1992, 394 (395).

55 Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 109; Ossenbühl(Fn. 36), § 62 Rn. 44. Vorsichtiger Sommermann (Fn. 37), Art. 20Rn. 265 („nicht immer leicht zu treffen“).

56 Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 109. Vgl. auch Gass-ner, DÖV 1996, 18 (23), der auf einen „nicht unerhebliche(n) Verlust anRechtssicherheit“ als Folge der Wesentlichkeitsdoktrin hinweist. Ähnlichauch Ossenbühl (Fn. 36), § 62 Rn. 44 f.


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sich daher ein pragmatischer Ansatz. Auch wenn derParlamentsvorbehalt nicht auf den Bereich der Ein-griffsverwaltung beschränkt ist, sondern generellgilt,57 ergibt sich die Notwendigkeit einer parlaments-gesetzlichen Rechtsgrundlage hier schon aus demVorbehalt des Gesetzes.58 Offen bliebe daher nur,welchen Anforderungen diese Rechtsgrundlage mitBlick auf den Parlamentsvorbehalt genügen müsste.59

Damit ist aber ein anderes rechtsstaatliches Prinzipangesprochen – das Bestimmtheitsgebot. Da Unbe-stimmtheit in der Gesetzgebung zu einer Verlagerungvon Entscheidungsmacht auf die Verwaltung führt,60

dienen Bestimmtheitsanforderungen der Steuerung derAufgabenverteilung zwischen Legislative und Exeku-tive61 und sind insoweit mit dem Parlamentsvorbehaltuntrennbar verbunden62. Die Rechtsprechung desBundesverfassungsgerichts und ihr folgend auch die-jenige des Bundesverwaltungsgerichts gehen davonaus, dass der Parlamentsvorbehalt an die inhaltlicheKonkretisierung der vom Gesetzgeber zu treffendenwesentlichen Entscheidungen keine strengeren Anfor-derungen stellt als das rechtsstaatliche Bestimmtheits-gebot.63 Um die vagen Kriterien, welche die Lehrevom Parlamentsvorbehalt zur Bestimmung der We-sentlichkeit einer Entscheidung zur Verfügung stellt,zu ergänzen und zu konkretisieren, bietet es sich daheran, die Perspektive um die Anforderungen zu erwei-tern, die sich insoweit aus dem Bestimmtheitsgebotergeben.64

Aufgrund ihres Eingriffscharakters erfordert dieAuferlegung von Resale-Verpflichtungen eine par-lamentsgesetzliche Grundlage. Im Geltungsbereichdes Parlamentsvorbehalts kommt es damit nur mehrauf die Anforderungen an die inhaltliche Konkreti-sierung der vom Gesetzgeber zu treffenden wesentli-chen Entscheidungen an. Diese Anforderungen ent-sprechen denjenigen aus dem Bestimmtheitsgebot.

3. BestimmtheitsgebotDas Bestimmtheitsgebot ergibt sich aus verschiedenenUnterprinzipien des Rechtsstaatsprinzips.65 Zu nennen 57 BVerfGE 40, 237 (249); Sommermann (Fn. 37), Art. 20 Rn. 270 ff.; De-

genhart (Fn. 34), Rn. 334 ff.58 Zu diesem Zusammenhang siehe auch Gassner, DÖV 1996, 18 (22).59 Der Parlamentsvorbehalt gilt nicht nur für die Frage, ob ein Gegenstand

gesetzlich geregelt werden muss, sondern auch für die Frage, wie weitdiese Regelungen im Einzelnen zu gehen haben, vgl. Brockmeyer(Fn. 49), Art. 20 Rn. 34; Sommermann (Fn. 37), Art. 20 Rn. 268; Gass-ner, DÖV 1996, 18 (23).

60 Ossenbühl (Fn. 36), § 62 Rn. 23.61 BVerfGE 49, 89 (138); 87, 234 (263 f.); Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20

(Rechtsstaat) Rn. 119; Gassner, DÖV 1996, 18 (21); Lehner, NJW 1991,890 (892); Rengeling, NJW 1978, 2217 (2221).

62 Gassner, DÖV 1996, 18 (21); Ossenbühl (Fn. 36), § 62 Rn. 23.63 BVerfGE 79, 174 (195 f.); BVerwGE 80, 270 (275). Ähnlich auch Lübbe-

Wolff, ZG 1991, 219 (241) (soweit für eine bestimmte Regelungsmaterieeine inhaltliche gesetzliche Regelung existiere, folge aus der Wesent-lichkeitslehre darüber hinaus nichts weiter, als dass die fragliche gesetz-liche Regelung auch hinreichend bestimmt sein muss). Zu abweichen-den Auffassungen aus dem Schrifttum vgl. überblicksartig Gassner,DÖV 1996, 18 (20 f.).

64 Vgl. auch Gassner, DÖV 1996, 18 (23), der das Bestimmtheitsgebot„gegenüber dem Parlamentsvorbehalt als das präziser arbeitende Werk-zeug“ bezeichnet. Dies schließt freilich nicht aus, dass auch die Kriterienbei der praktischen Anwendung des Bestimmtheitsgebots noch deutli-cher herausgearbeitet werden könnten.

65 BVerfGE 26, 338 (367); 79, 106 (120); 86, 90 (106); 89, 69 (84); Pa-pier/Möller, AöR 122 (1997), 177 (179 ff.). Generell skeptisch hinsichtlichder Zuordnung des Bestimmtheitsgebots zu einem Verfassungsgrund-

ist hierbei vor allem das Unterprinzip der Rechtssi-cherheit.66 Es gehört zum Wesensmerkmal des Rechts-staats, dass die staatliche Gewalt im Rahmen derRechtsordnung ausgeübt wird und der Grundrechts-träger sich in einer rechtlich gegenüber dem Staat ge-sicherten Sphäre entfalten kann.67 Damit sich derGrundrechtsadressat in seinem Verhalten auf dieseEntfaltungsmöglichkeit einrichten kann, ist eine hin-reichend sichere Abgrenzung seiner Rechtssphäre er-forderlich.68 Staatliches Verhalten muss daher messbarund – in gewissem Umfang69 – für den Einzelnen vor-aussehbar sein, so dass dieser sich darauf einstellenkann.70 Gerade auch aus diesem Aspekt der Rechtssi-cherheit ergibt sich daher das Gebot der Bestimmtheitgesetzlicher Regelungen.71 Bestimmtheit in diesemSinne bedeutet, dass die Rechtslage erkennbar ist.72

Sie fordert also die hinreichend klare Fassung desWortlauts der Norm(en).73

Das Bestimmtheitsgebot stellt dabei allerdings nurMindestanforderungen im Sinne einer Optimierungverschiedener (divergierender) rechtsstaatlicher Inter-essen74 auf.75 Es steht weder der Auslegungsbedürf-tigkeit von Gesetzen entgegen76 noch der Verwendungvon Generalklauseln, die erst durch die Rechtspre-chung zu konkretisieren sind77. Auch die Verwendungunbestimmter78 Rechtsbegriffe79 und die Einräumung

satz Gassner, ZG 1996, 37 (54 ff.). Zum Gebot der Klarheit und Be-stimmtheit als einer gemeinschaftsrechtlichen Anforderung an die Um-setzung von Richtlinien vgl. EuGH, Rs. C-417/99, Slg. 2001, I-6015(6038 f.), Rn. 38 ff.; Koenig/Haratsch (Fn. 5), Rn. 258.

66 BVerfGE 80, 103 (108); Sommermann (Fn. 37), Art. 20 Rn. 279; Degen-hart (Fn. 34), Rn. 347; Katz (Fn. 34), Rn. 199; Maurer (Fn. 34), S. 232;Papier/Möller, AöR 122 (1997), 177 (179).

67 Sommermann (Fn. 37), Art. 20 Rn. 278; Degenhart (Fn. 34), Rn. 347.68 Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 116; Degenhart

(Fn. 34), Rn. 347; Katz (Fn. 34), Rn. 198.69 Brockmeyer (Fn. 49), Art. 20 Rn. 34.70 BVerfGE 83, 130 (145); 84, 133 (149); 87, 234 (263); BVerwGE 77, 214

(219); 92, 196 (207); Brockmeyer (Fn. 49), Art. 20 Rn. 34; Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 117; Sommermann (Fn. 37),Art. 20 Rn. 278; Katz (Fn. 34), Rn. 199; Maurer (Fn. 34), S. 232; Pie-roth/Schlink (Fn. 40), Rn. 312.

71 Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 116; Sommermann(Fn. 37), Art. 20 Rn. 279; Degenhart (Fn. 34), Rn. 347; Katz (Fn. 34),Rn. 199; Maurer (Fn. 34), S. 232; Papier/Möller, AöR 122 (1997), 177(184).

72 Sommermann (Fn. 37), Art. 20 Rn. 279; Degenhart (Fn. 34), Rn. 349.73 BVerfGE 17, 306 (314); Sommermann (Fn. 37), Art. 20 Rn. 279; Degen-

hart (Fn. 34), Rn. 347.74 Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 118.75 Degenhart (Fn. 34), Rn. 349.76 BVerfGE 4, 352 (357 f.); 11, 234 (237); 41, 314 (319 f.); 78, 205 (212);

81, 70 (88); 84, 133 (149); 89, 69 (84 f.); 92, 262 (272 f.); 93, 213 (238);Sommermann (Fn. 37), Art. 20 Rn. 279; Degenhart (Fn. 34), Rn. 349;Schnapp (Fn. 34), Art. 20 Rn. 29.

77 BVerfGE 8, 274 (326); 13, 153 (161); 56, 1 (12); 90, 1 (16); 94, 372(394); BVerwG, NJW 1987, 1435; Brockmeyer (Fn. 49), Art. 20 Rn. 34;Schnapp (Fn. 34), Art. 20 Rn. 29; Sommermann (Fn. 37), Art. 20Rn. 279; Degenhart (Fn. 34), Rn. 349; Katz (Fn. 34), Rn. 199; Maurer(Fn. 34), S. 232.

78 Die – allgemein gebräuchliche – Terminologie ist insoweit etwas un-glücklich, als sie den Anschein erweckt, als könnten unbestimmte Be-griffe hinreichend bestimmt sein, vgl. hierzu Papier/Möller, AöR 122(1997), 177 (184 Fn. 27).

79 BVerfGE 3, 225 (243); 8, 274 (326); 21, 73 (79); 31, 255 (264); 37, 132(142); 78, 214 (226); 80, 103 (108); 87, 234 (263); BVerwGE 80, 270(275); 92, 196 (206 f.); Brockmeyer (Fn. 49), Art. 20 Rn. 34; Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 121; Sommermann (Fn. 37),Art. 20 Rn. 279; Degenhart (Fn. 34), Rn. 349; Katz (Fn. 34), Rn. 199;Maurer (Fn. 34), S. 232; Papier/Möller, AöR 122 (1997), 177 (184).


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von Ermessen an die Verwaltung80 sind mit dem Be-stimmtheitsgebot grundsätzlich vereinbar – und dasauch im grundrechtsrelevanten Bereich.81 Die not-wendige Bestimmtheit kann sich dabei auch aus demGesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung er-geben.82

Zielrichtung und Rahmen der gesetzlichen Regelungmüssen allerdings erkennbar sein.83 Der Gesetzgeberhat die von der Verwaltung im Einzelfall zu treffendeEntscheidung nach den zu verfolgenden Zielen allge-mein vorzubestimmen.84 Im Falle der Einräumung vonBeurteilungs- oder Ermessensspielräumen müssen dieäußeren Grenzen dieser Spielräume abgesteckt wer-den, damit die Einhaltung dieser Grenzen richterlicherÜberprüfung zugeführt werden kann.85 Zweifel an derEinhaltung des Bestimmtheitsgebots können sich mit-hin insbesondere bei einer Kombination von unbe-stimmten Rechtsbegriffen auf Tatbestands- und wei-tem Ermessen auf der Rechtsfolgenseite ergeben.86

Dabei hängt der Grad der verfassungsrechtlich gefor-dertenBestimmtheit von der Eigenart des zu regelndenSachverhalts und dem Normzweck ab.87 Maßgrößensind insoweit die Möglichkeit einer dem Gesetzes-zweck entsprechend sprachlich exakten Fassung88 unddie Art und Intensität der Auswirkungen für den Be-troffenen89. Daher sind konkret die Regelungs-gegenstände ins Auge zu fassen, die von der Umset-zung des neuen EG-Rechtsrahmens in deutsches Rechtbetroffen sind. Da es sich bei der von Art. 8 Abs. 1 80 BVerfGE 8, 274 (326); 9, 137 (149); BVerwG, NJW 1987, 1435; Som-

mermann (Fn. 37), Art. 20 Rn. 279; Schnapp (Fn. 34), Art. 20 Rn. 29;Degenhart (Fn. 34), Rn. 349; Katz (Fn. 34), Rn. 199; Maurer (Fn. 34),S. 232.

81 BVerwGE 80, 270 (275).82 BVerwGE 80, 270 (276); Degenhart (Fn. 34), Rn. 350. Angesichts der

Tatsache, dass es vorliegend um die Schaffung eines neuen Rechts-rahmens geht und auch nicht der Rückgriff auf bewährte wirtschafts-verwaltungsrechtliche Begriffe wie „Zuverlässigkeit“ in Rede steht, kanndas Bestimmtheitsgebot allerdings nicht dadurch gewahrt werden, dassdie – ja erst neu zu schaffende – gesetzliche Regelung in der Recht-sprechung eine hinreichende Konkretisierung erfahren hat, vgl. hierzuBVerfGE 49, 89 (134); 76, 1 (74); Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20(Rechtsstaat) Rn. 121; Degenhart (Fn. 34), Rn. 350; Katz (Fn. 34),Rn. 199.

83 Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 121; Maurer (Fn. 34),S. 232. Vgl. etwa BVerfGE 88, 366 (380 f.).

84 BVerwGE 80, 270 (276); Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat)Rn. 122.

85 BVerfGE 21, 73 (78); Schnapp (Fn. 34), Art. 20 Rn. 29. Diese verfas-sungsrechtliche Anforderung ergibt sich auch aus dem Grundsatz derGesetzmäßigkeit der Verwaltung und dem Erfordernis der Effektivität ge-richtlichen Rechtsschutzes, vgl. BVerfGE 8, 274 (325 f.); 13, 153 (161);Schnapp (Fn. 34), Art. 20 Rn. 29.

86 Degenhart (Fn. 34), Rn. 351. Die polizeirechtlichen Generalklauselnrettet insoweit nur die durch Rechtsanwendung und -praxis erfolgteKonkretisierung, vgl. BVerfGE 54, 143 (144 f.); Schulze-Fielitz (Fn. 34),Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 121.

87 BVerfGE 49, 168 (181); 59, 104 (114); 84, 133 (149); 87, 234 (263); 89,69 (84); 93, 213 (238); BVerwGE 80, 270 (275); Schulze-Fielitz (Fn. 34),Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 117; Katz (Fn. 34), Rn. 199; Papier/Möller,AöR 122 (1997), 177 (185).

88 BVerfGE 56, 1 (12 f.); 59, 104 (114); 78, 205 (212); 84, 133 (149); 87,234 (263); Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 123; Katz(Fn. 34), Rn. 199; Maurer (Fn. 34), S. 232; Papier/Möller, AöR 122(1997), 177 (185).

89 BVerfGE 48, 210 (221 f.); 56, 1 (13); 59, 104 (114); 83, 130 (145); 86,288 (311); 93, 213 (238); BVerwGE 80, 270 (275); Brockmeyer (Fn. 49),Art. 20 Rn. 34; Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 123;Sommermann (Fn. 37), Art. 20 Rn. 281; Katz (Fn. 34), Rn. 199; Maurer(Fn. 34), S. 232.

Zugangsrichtlinie vorgesehenen Auferlegung von Vo-rabverpflichtungen um Maßnahmen im Bereich derEingriffsverwaltung handelt, muss vom Ausgangs-punkt her durchaus besonders auf die Bestimmtheitder Umsetzungsnormen geachtet werden, da staatlicheEingriffe in die Rechte des Einzelnen grundsätzlichpräziser normiert sein müssen als beispielsweisestaatliche Leistungen.90 Dennoch sprechen vieleAspekte dafür, dass der Bestimmtheitsgrundsatz demGesetzgeber bei der Umsetzung der gemeinschafts-rechtlichen Vorgaben im Bereich der Vor-leistungsregulierung grundsätzlich nur sehr weiteGrenzen steckt. So geben schon nach Art. 8 Abs. 4Zugangsrichtlinie die Regulierungsziele der Rahmen-richtlinie die von der Regulierungsbehörde zu verfol-genden Ziele vor. Auch stecken Art. 9-13 Zugangs-richtlinie ausdrücklich die Obergrenze der möglichenRegulierungseingriffe ab.91 Beides führt im Falle derUmsetzung in deutsches Recht dazu, dass das staatli-che Handeln jedenfalls in seinen Grundzügen kalku-lierbar wird. Geringere Anforderungen sind grund-sätzlich dann an die Bestimmtheit zu stellen, wenn esum die Regelung vielgestaltiger Sachverhalte geht. Indiesen Fällen könnte eine zu bestimmte gesetzlicheRegelung überdies zu Lasten der Einzelfallgerechtig-keit92 gehen, die insoweit in einem verfassungsrechtli-chen Spannungsverhältnis zum Bestimmtheitsgebotsteht. Art. 8 Abs. 1 Zugangsrichtlinie betrifft eineVielzahl von – auch künftig erst entstehenden –Märkten. Außerdem erfasst die Regulierungsver-pflichtung mit dem Merkmal des Fehlens wirksamenWettbewerbs eine kaum prognostizierbare Vielzahlvon Wettbewerbskonstellationen. Die Umsetzung derVorgaben der Zugangsrichtlinie erfordert mithin dieRegelung vielgestaltiger Sachverhalte. Ein in der ver-fassungsgerichtlichen Judikatur besonders bedeutsa-mer Fall vielgestaltiger Sachverhalte knüpft an dieHerausbildung neuer Sachverhalte im Zeitverlauf an.So ist ein eher geringes Maß an Bestimmtheit auch inBereichen zulässig, in denen die geregelte Materieschnellen und unvorhersehbaren Änderungen unter-liegt.93 Damit soll es dem Gesetzgeber ermöglichtwerden, auch längerfristig angelegte gesetzliche Re-gelungen zu schaffen, die nicht aufgrund des schnellenWandels der tatsächlichen Verhältnisse einem stetigenNovellierungserfordernis unterliegen. Der Telekom-munikationssektor zeichnet sich aber gerade durch ei-ne im vorstehenden Sinne starke Dynamik und erheb-liche technische Innovation aus,94 so dass insoweit ge-

90 Vgl. hierzu Maurer (Fn. 34), S. 232. Dabei steigen die Anforderungen an

die Bestimmtheit mit der Intensität des durch die Vorschrift oder auf-grund ihr erfolgenden Grundrechtseingriffs, vgl. BVerfGE 83, 130 (145);Papier/Möller, AöR 122 (1997), 177 (187). Bedenken gegen die Be-stimmtheit von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB daher bei Haus, NVwZ 2002, 432(435) (der Gesetzgeber habe den verfassungsrechtlichen „Spielraumausgereizt, wenn nicht überschritten“).

91 Siehe Erwägungsgrund 14 S. 3 Zugangsrichtlinie. Vgl. auch Koe-nig/Loetz, in: Koenig/Bartosch/Braun (Hrsg.), EC Competition and Tele-communications Law, 2002, S. 359 (430).

92 Zur verfassungsrechtlichen Verankerung des Gebots der Einzelfallge-rechtigkeit vgl. Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 49.

93 BVerfGE 8, 274 (326); 14, 245 (251); 49, 89 (133); 56, 1 (12); BVerw-GE 80, 270 (275 f.); Sommermann (Fn. 37), Art. 20 Rn. 279; Pa-pier/Möller, AöR 122 (1997), 177 (185).

94 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Leitlinien (Fn. 15),Ziff. 33. Siehe des Weiteren Bundesministerium für Wirtschaft undTechnologie, Eckpunkte 2002 (Fn. 20), S. 10; Knauth, K&R-Beilage 1/2003, 24 (26). Zur besonderen Dynamik, welche die Tele-


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ringere Anforderungen an die Bestimmtheit gesetzli-cher Regelungen zu stellen sind.95 Zurückgenommensind die Erfordernisse an die Bestimmtheit der gesetz-lichen Regelungen auch bei Entscheidungen, die Pro-gnosen oder Abwägungen zwischen im Einzelfall wi-derstreitenden Interessen voraussetzen und deshalbabstrakt und allgemein nur nach Zielsetzung und Ten-denz vorgegeben werden können.96 Die Regulierungder Telekommunikationsmärkte setzt aber gerade invielerlei Hinsicht Prognoseentscheidungen voraus.Außerdem muss sie widerstreitende Interessen der re-gulierten Unternehmen, der Wettbewerber und derEndnutzer mit gesamtgesellschaftlichen Erfordernis-sen in Einklang bringen. Im neuen Rechtsrahmen derEG werden diese Zielkonflikte in dem äußerst hetero-genen Zielkatalog des Art. 8 Rahmenrichtlinie97 nor-mativ abgebildet. Für den Bereich der Zugangsregu-lierung findet sich eine Zuspitzung dieser Abwä-gungsproblematik, die den Blick auf den Einzelfall er-zwingt, in den beiden Absätzen des Art. 12 Zugangs-richtlinie.98 Auch diese Eigenart der Telekommunika-tionsregulierung führt mithin dazu, dass die verfas-sungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheitder gesetzlichen Regelungen grundsätzlich eher geringsind.Allerdings wird diese grundsätzliche Tendenz, der zu-folge sich für die Umsetzung der EG-rechtlichen Vor-gaben nur geringe Anforderungen aus dem Bestimmt-heitsgebot ergeben,99 in mehrerlei Hinsicht durchbro-chen.

So ist die ganz überwiegende Zahl der Märkte, derensektorspezifische Regulierung die Mitgliedsstaatensicherzustellen haben, zumindest zum gegenwärtigenZeitpunkt alles andere als neu,100 die wettbewerbli-chen Probleme mitnichten unbekannt. Jedenfalls so-weit es um die gemeinschaftsrechtlich zulässigeFortschreibung bestehender Regulierung geht, ist derGesetzgeber durchaus in der Lage, die generellenVorgaben des Art. 8 Zugangsrichtlinie zu konkreti-sieren und den Regulierungsrahmen damit für diebetroffenen Marktteilnehmer vorhersehbar zu ge-

kommunikationsmärkte auszeichnet, vgl. auch Schreiter/Kind,MMR 2002, 788 (792); Zwach, MMR-Beilage 12/2002, 15.

95 So auch Trute , in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mitFTEG, 2001, § 1 Rn. 14.

96 BVerwGE 80, 270 (276).97 Vgl. auch Koenig/Loetz (Fn. 88), S. 428; Scherer, K&R 2002, 273 (278)

(„der bunte Zielkatalog“). Siehe zu den Schwierigkeiten, die mit breitgefächerten Zielkatalogen einhergehen, auch allgemein van Dijk, Jour-nal of Network Industries 2 (2001), 93 (98).

98 Vgl. auch die Kritik an der mangelnden Bestimmtheit dieser Vorschriftbei Wissenschaftlicher Arbeitskreis für Regulierungsfragen bei der Re-gulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Fn. 15), S. 5 f.

99 Für diese Tendenz könnte auch noch die aufgabenverteilungssteuerndeFunktion des Bestimmtheitsgebots angeführt werden. In ihrem Sinneliegt es grundsätzlich, dass für die Bestimmtheitsanforderungen in ei-nem Sach- und Regelungsbereich das dort herrschende funktionell-rechtliche Verständnis von Gesetzgebung und Verwaltung bedeutsamwerden kann, siehe Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat)Rn. 119. Entnimmt man dem neuen EG-Rechtsrahmen, dass Entschei-dungsmacht vom Gesetzgeber auf die Regulierungsbehörden, derenFlexibilität erhöht werden soll, verlagert wird, dann spräche dies auch fürgeringere Bestimmtheitsanforderungen an die gesetzlichen Vorgaben.Allerdings ergibt die gemeinschaftsrechtliche Untersuchung insoweit ge-rade kein klares Ergebnis.

100 Damit betritt der Gesetzgeber insoweit auch kein Neuland, was grund-sätzlich eine geringere Normbestimmtheit rechtfertigen könnte, vgl. hier-zu Papier/Möller, AöR 122 (1997), 177 (200).

stalten. Obwohl es grundsätzlich im Ermessen desGesetzgebers steht, einen Kreis von Sachverhaltendurch Verwendung unbestimmter Tatbestandsbegrif-fe zusammenzufassen,101 ist er insoweit verfassungs-rechtlich gehalten, einzelne Teilbereiche abzugren-zen.102

Überspitzt formuliert: Mit dem Hinweis auf die Viel-gestaltigkeit der zu erfassenden Lebenssachverhaltekönnte sich der Gesetzgeber theoretisch auch auf einekaum konturierte Generalklausel im Sinne einer reinadministrativen Lösung zur Regulierung des gesamtenBereichs der freien Wirtschaft zurückziehen. Damithätte er es in der Hand, durch die Bestimmung desRegelungsgegenstands die Anforderungen des verfas-sungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots nach Beliebenzu modifizieren.

Wenn ein Gesetz so viele Sachverhalte betrifft, dasses nicht mehr präzise formuliert werden kann, sinddiese vom Gesetzgeber deshalb mit mehreren, be-stimmte(re)n Normen zu erfassen.103 Diese Beson-derheit setzt sich aber auch in temporärer Hinsichtfort, da es Telekommunikationsmärkte gibt, in denenkeine schnelle Änderung der tatsächlichen Verhält-nisse zu erwarten ist. Angesprochen ist damit insbe-sondere der nach wie vor weitgehend monopolisierteAnschlussmarkt im Festnetzbereich.104 Hier wirdüberwiegend davon ausgegangen, dass Stagnation inder wettbewerblichen Entwicklung herrscht, dass al-so auch mittelfristig keine nennenswerte Belebungdes Wettbewerbs eintreten wird.105 In diesen Berei-chen sieht sich der Gesetzgeber mithin keinem steti-gen Novellierungserfordernis ausgesetzt, so dass ver-fassungsrechtlich ein höheres Maß an Bestimmtheitgeboten ist.

Erst wenn sich diese tatsächliche Ausgangssituationändert, wenn also in absehbarer Zeit mit einer erhebli-chen Änderung der Wettbewerbssituation auf den be-troffenen Märkten zu rechnen ist, ist verfassungs-rechtlich auch hier ein geringeres Maß an Be-stimmtheit zulässig.106

Des Weiteren kann der Gesetzgeber bei der Regulie-rung der Telekommunikationsmärkte auf einige empi-risch abgesicherte regulierungsökonomische Erkennt-nisse zurückgreifen.107 Soweit Folgerungen aus derar-

101 BVerfGE 21, 73 (79).102 In diesem Sinne allgemein auch Papier/Möller, AöR 122 (1997), 177

(186 und 200).103 Papier/Möller, AöR 122 (1997), 177 (186 und 200).104 Siehe hierzu Bundesregierung, Stellungnahme 2002 (Fn. 20), S. 4 f.105 Monopolkommission, Sondergutachten der Monopolkommission gemäß

§ 81 Abs. 3 Telekommunikationsgesetz und § 44 Postgesetz – Wettbe-werbsentwicklung bei Telekommunikation und Post 2001: Unsicherheitund Stillstand, BT-Drs. 14/7901, S. 211 (nachfolgend „Sondergutach-ten 2001“ genannt), Ziff. 81 ff., 181 und 186; Doyle, Journal of NetworkIndustries 1 (2000), 33 (54); Geradin/Humpe, Journal of Network Indu-stries 3 (2002), 99 (109); Hellwig, in: Neumann/Stamm (Fn. 19), S. 171(179); Stumpf, in: Neumann/Stamm (Fn. 19), S. 103 (105).

106 Spiegelbildlich zu dieser Situation kann der Gesetzgeber die Herstellungder hinreichenden Bestimmtheit einer neu geschaffenen Vorschrift ingewissem Umfang der Rechtsprechung überlassen, muss dann aber dieRechtsentwicklung im Auge behalten und gegebenenfalls selbst die Be-stimmtheit der Vorschrift herstellen, vgl. Papier/Möller, AöR 122 (1997),177 (190).

107 Über den tatsächlichen Umfang eines derartigen Bestands solcher imWesentlichen außer Streit stehenden regulierungsökonomischen Er-


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tigen Erkenntnissen einer regelhaften Ausformulie-rung zugänglich sind, ist auch das Ergebnis der grund-sätzlich im Einzelfall erforderlichen Prognose- undAbwägungsentscheidung vorgezeichnet. Wenn ein be-stimmtes wettbewerbliches Problem mittels bestimm-ter regulatorischer Maßnahmen gelöst werden kann,sind diese im Regelfall nach Art. 8 Abs. 4 S. 1 Zu-gangsrichtlinie problementsprechend, angemessen undgerechtfertigt. Dann ist der Gesetzgeber aber (gemein-schaftsrechtlich und faktisch) in der Lage, diese Ge-setzmäßigkeiten zu normieren. Mangelnde Normie-rungsfähigkeit lässt sich also insoweit nicht als Be-gründung eines geringen Grads an Bestimmtheit an-führen.Diese tatsächlichen Aspekte sind von besonderer Be-deutung, da im Bereich der Grundrechtseingriffe jedesZurückbleiben des Gesetzgebers hinter dem praktischerreichbaren Grad der Bestimmtheit einer verfassungs-rechtlichen Rechtfertigung bedarf.108

Der Gesetzgeber darf der Regulierungsbehörde keinebeliebigen Entscheidungen erlauben, sondern mussdiese rechtsstaatlich disziplinieren.109 Hierfür sind Ge-setzeszwecke oder tatbestandliche Bindungen vor-zugeben. Das Maß der verfassungsrechtlich erfor-derlichen Bestimmtheit gesetzlicher Vorschriftenhängt indes von einer Vielzahl von Faktoren ab. Dabeisprechen vorliegend mehrere Faktoren dafür, dass beider Umsetzung der Vorgaben des Art. 8 Zugangs-richtlinie grundsätzlich nur ein geringes Maß an Be-stimmtheit verfassungsrechtlich geboten ist. So sinddie von Art. 8 Zugangsrichtlinie erfassten Wettbe-werbskonstellationen vielgestaltig und in weiten Tei-len des von starker Dynamik und technischer Innova-tion geprägten Telekommunikationssektors auch nochnicht prognostizierbar. Die Entscheidung über dieAuferlegung von sektorspezifischen Zugangsver-pflichtungen erfordert Prognosen und Abwägungenzwischen im Einzelfall widerstreitenden Interessen.Damit bestehen grundsätzlich verfassungsrechtlich nurgeringe Anforderungen an die Bestimmtheit gesetzli-cher Vorschriften in diesem Bereich.Diese grundsätzlichen Aussagen werden jedoch in ei-nigen praktisch besonders bedeutsamen Fällen wider-legt: Vor allem in den bereits regulierten Märkten sinddie Wettbewerbskonstellationen bekannt und zumin-dest mittelfristig prognostizierbar.

So ist in einigen Telekommunikationsmärkten, ins-besondere in dem nach wie vor weitgehend mono-polisierten Anschlussmarkt im Festnetzbereich, kei-ne schnelle Änderung der tatsächlichen Verhältnissezu erwarten. Soweit der Gesetzgeber auf empirischvorhandene regulierungsökonomische Erkenntnissezurückgreifen und Folgerungen aus diesen regelhaftin Gesetzesform gießen kann, müssen Einzelfallab-wägungen legislativ eingerahmt werden. Jedenfallsfür die bereits regulierten Bereiche, insbesondere fürden Bereich der Festnetzteilnehmeranschlüsse, sindverfassungsrechtlich strengere

kenntnisse kann im Rahmen dieses rechtswissenschaftlichen Gutach-tens nicht abschließend geurteilt werden.

108 Papier/Möller, AöR 122 (1997), 177 (200).109 Zum Begriff vgl. Schulze-Fielitz (Fn. 34), Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 122.

Anforderungen an die Bestimmtheit des gesetzlichenRegelungsrahmens zu stellen. Besonders mit Blick aufdas so genannte Anschluss-Resale ist zumindest einelegislative Entscheidungsvorstrukturierung verfas-sungsrechtlich geboten.

Dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber obliegt die Auf-gabe, das in der Zugangsrichtlinie verankerte Optimie-rungsgebot, wonach problementsprechende, ange-messene und gerechtfertigte Regulierungsmaßnahmenauf die konkreten Markt- und Wettbewerbslagen aus-zurichten sind, im Wege der praktischen Konkordanzmit den Anforderungen des grundgesetzlichen Be-stimmtheitsgebots weitestmöglich auszugleichen. So-weit in den seit Jahren bereits regulierten Festnetzbe-reichen, insbesondere mit Blick auf die Teilnehmeran-schlüsse und die Betreiber(vor)auswahl, gesicherte re-gulierungsökonomische Gesetzmäßigkeiten auszuma-chen sind, und damit – im Vergleich zu regulatorischunerprobten Märkten – verfassungsrechtlich strengereAnforderungen an die Bestimmtheit zu stellen sind,vermag eine legislative Konditionierung von Resale-Verpflichtungen unter Verwendung der Regelbei-spieltechnik die Anforderungen der Zugangsrichtlinieund des grundgesetzlichen Bestimmtheitsgebots ambesten miteinander in Einklang zu bringen.III.Umgekehrt proportionale Regulierungsinterde-

pendenz zwischen der Auferlegung von Ver-pflichtungen zur Betreiber(vor)auswahl undvon Resale

Art. 17 Abs. 1 Buchst. b Universaldienstrichtliniestatuiert den Grundsatz des Vorrangs der Vorlei-stungsregulierung gegenüber der Endkundenmarktre-gulierung:Artikel 17Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste fürEndnutzer(1) Die Mitgliedsstaaten tragen dafür Sorge, dass(...)b) wenn die nationale Regulierungsbehörde zu derSchlussfolgerung kommt, dass die Verpflichtungennach der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie)oder nach Artikel 19 der vorliegenden Richtlinie nichtzur Erreichung der in Artikel 8 der Richtlinie2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) vorgegebenen Zieleführen würden, die nationale Regulierungsbehördeden Unternehmen, die auf diesem Endnutzermarktgemäß Artikel 14 der Richtlinie 2002/21/EG (Rah-menrichtlinie) als Unternehmen mit beträchtlicherMarktmacht eingestuft werden, geeignete regulato-rische Verpflichtungen auferlegt.Im Sinne der Universaldienstrichtlinie müssen diekumulativen Effekte der verschiedenen Vorleistungs-regulierungsmaßnahmen, einschließlich ihrer regulato-rischen Interdependenz, insbesondere zwischen derAuferlegung von Verpflichtungen zur Betrei-ber(vor)auswahl und von Resale-Verpflichtungen, in-tegral berücksichtigt werden, um eine Regulierung aufden Endkundenmärkten zu vermeiden. Nur durch eineaktive Wahrnehmung der vom Richtlinienpaket selbstaufgegebenen gemeinschaftsrechtlichen Umsetzungs-spielräume vermag der mitgliedstaatliche Gesetzgeberdas Regulierungsinstrument des Resale im Rahmen


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der TKG-Novelle auch mit Blick auf die Subsidiaritätder Endkundenmarktregulierung zu optimieren.Bei der Fassung des § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E mussdamit auch die Effektivität in Bezug auf die Errei-chung der Ziele der Universaldienstrichtlinie, mithindie Interdependenz zwischen der Auferlegung vonVerpflichtungen zur Betreiber(vor)auswahl und vonResale-Verpflichtungen im Blick behalten werden.Die Auferlegung von Verpflichtungen zur Betrei-ber(vor)auswahl und von Resale-Verpflichtungen sindgleichsam als zwei Enden kommunizierender Röhrenzu begreifen. Das heißt, je strenger und damit bela-stender bereits die Verpflichtungen zur Betrei-ber(vor)auswahl auferlegt worden sind, desto wenigererfordern regelmäßig die Regulierungsziele, insbeson-dere der Universaldienstrichtlinie, eine entsprechendbelastende Auferlegung von Resale-Verpflichtungen.Diese umgekehrt proportionale Interdependenz beiderRegulierungsinstrumente wirkt sich auch auf den le-gislativen Bestimmtheitsmaßstab aus, an dem sich ei-ne verhältnismäßige, insbesondere erforderliche, ge-setzliche Regelung messen lassen muss. Da im Hin-blick auf die Teilnehmeranschlüsse und die Betrei-ber(vor)auswahl verwertbare regulierungsökonomi-sche Daten und Erfahrungssätze für das Festnetz vor-liegen, gelten – im Vergleich zu regulatorisch wenigererprobten Märkten wie etwa dem Mobilfunk – verfas-sungsrechtlich strengere Anforderungen über den Be-stimmtheitsgrundsatz auch beim gesetzlichen Kondi-tionierungsmaßstab der Erforderlichkeit. Das heißt, jebestimmter der Beurteilungstatbestand und dasRechtsfolgenermessen einer Koppelungsvorschriftverfassungsrechtlich zu gestalten sind, um so mehrmüssen die am wenigsten belastenden (erforderlichen)Regulierungsoptionen gesetzgeberisch auf der Tatbe-standsseite (z.B. in Form von sachlichen Regelbei-spielvoraussetzungen) erfasst und auf der Rechtsfol-genseite vorstrukturiert werden. Insbesondere mussder Gesetzgeber die Kumulation von grundrechtsin-tensiven Regulierungslasten aus den Verpflichtungenzur Betreiber(vor)auswahl und von Resale-Verpflichtungen integral in Form einer legislativenKonditionierung von administrativen Beurteilungs-und Ermessensspielräumen berücksichtigen, um zugewährleisten, dass die auferlegten Verpflichtungen„der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und(...) im Hinblick auf die Ziele des Artikels 8 derRichtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) angemes-sen und gerechtfertigt“ sind (Art. 8 Abs. 4 Zugangs-richtlinie ).Die umgekehrt proportionale Interdependenz zwi-schen der Auferlegung von Verpflichtungen zurBetreiber(vor)auswahl und von Resale-Verpflichtun-gen ist nicht zuletzt auch deshalb im Festnetzbereichdurch den Gesetzgeber vorzustrukturieren, damit diepolitisch motivierte – weder regulatorisch noch ge-meinschaftsrechtlich gebotene � Privilegierung desMobilfunkmarktes nach § 38 Abs. 2 Satz 2 TKG-E110

zumindest teilweise ausgeglichen wird. Ohne hierdie Frage eines Verstoßes gegen den Grundsatz der

110 „Insofern nachhaltiger Dienstewettbewerb auf dem Mobilfunkendnut-

zermarkt besteht, sollen die Verpflichtungen nach Absatz 1 [Auferlegungvon Verpflichtungen zur Betreiberauswahl bzw. Betreibervorauswahl] fürden Mobilfunkmarkt nicht auferlegt werden.“

Technologieneutralität (Art. 8 Abs. 1 UAbs. 2 Rah-menrichtlinie) beantworten zu können – dies ist einanderes komplexes Thema111 – hätte die technologie-spezifische Privilegierung des Mobilfunkmarktesnach § 38 Abs. 2 Satz 2 TKG-E einerseits bei gleich-zeitig bestehender Belastungskumulation aus denVerpflichtungen zur Betreiber(vor)auswahl und zuResale im Festnetz andererseits gegenwärtig nochkaum abschätzbare Folgen zu Lasten des Wettbe-werbs im Festnetzbereich.

Werden Verpflichtungen zur Betreiber(vor)auswahlund zu Resale insbesondere mit Blick auf den Orts-netzbereich nicht wettbewerbsneutral eingeführt, sowird der Infrastrukturwettbewerb zugunsten des Dien-stewettbewerbs behindert. Dies bedeutet nicht nur imintramodalen Verhältnis innerhalb des Festnetzbe-reichs, dass Netzbetreiber für die Zurverfügungstel-lung ihrer Netze im Vorleistungsbereich für die Dien-steerbringung durch Dritte im Rahmen der Entgeltre-gulierung angemessen entschädigt werden müssen,wenn negative Auswirkungen auf den Infrastruktur-wettbewerb ausgeschlossen werden sollen.112

Darüber hinaus gebietet es die Wettbewerbsneutra-lität im Hinblick auf ein ausgewogenes intermodalesVerhältnis zwischen Infrastrukturwettbewerb undDienstewettbewerb, dass nicht regulatorische Anrei-ze zur Kapitalabwanderung aus Festnetzinfra-strukturmärkten in Mobilfunkmärkte mit kaum ab-schätzbaren Folgen zu Lasten von Infrastruktur- undDiensteinnovationen im Festnetzbereich gesetzt wer-den. Solche intermodalen Wettbewerbsverzerrungen,die auch die Erreichung der Ziele der Univer-saldienstrichtlinie gefährden, sind aber durch diePrivilegierung des Mobilfunkmarktes nach § 38 Abs.2 Satz 2 TKG-E zu befürchten, wenn nicht im Fest-netzbereich ein regulatorischer Ausgleich erfolgt.Wenn schon die Privilegierung des Mobilfunkmark-tes Gesetz werden soll, so ist diese � normhierar-chisch gleichwertig � mit Blick auf das Festnetzdurch eine angemessene gesetzgeberische Berück-sichtigung der umgekehrt proportionalen Interdepen-denz zwischen Verpflichtungen zur Betrei-ber(vor)auswahl und zu Resale auszugleichen. Die-sem Ausgleich würde etwa eine Ergänzung des § 19Abs. 2 Nr. 3 TKG-E um die zuvor vorgeschlagenen

111 Der Grundsatz der Technologieneutralität steht weder Regulierungs-

maßnahmen auf der Basis spezifischer Netz- oder Produkttechnologiennoch der Einstufung verschiedener Netze als getrennter Märkte entge-gen (Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Kommunikations-bericht 1999, S. 17; Klotz, K&R-Beilage 1/2003, 3 (4 f.).). Es ist dahermit einem technologieneutralen Regulierungsansatz vereinbar, wenn aufbestimmte wettbewerbliche Probleme, die aufgrund der tatsächlichenBesonderheiten eines Netzes bzw. einer Technologie auftreten, Regulie-rungsinstrumente angewandt werden, die für andere Netze oder Tech-nologien ohne diese Besonderheiten nicht zur Anwendung kommen(Schütz/Attendorn, MMR-Beilage 4/2002, 1 (5). Ähnlich auch dieSchlussfolgerung bei Naftel, Journal of Network Industries 3 (2002), 231(237). Der US-amerikanische Regulierungsansatz war aufgrund dieserNotwendigkeit der Differenzierung anhand der tatsächlichen Verhältnis-se jedenfalls bislang nicht technologieneutral, vgl. Naftel, Journal ofNetwork Industries 3 (2002), 231 (236 f.).

112 Die Gewährleistung von Dienstewettbewerb behindert nicht zwangsläu-fig die Entwicklung des Infrastrukturwettbewerbs. Vielmehr ist für dasVerhältnis zwischen Infrastruktur- und Dienstewettbewerb die entspre-chende Feinsteuerung insbesondere durch Preiskontrolle für Vorleistun-gen, also die Entgeltregulierung, entscheidend; so auch die Monopol-kommission, Wettbewerb bei Telekommunikation und Post 2001: Unsi-cherheit und Stillstand, 33. Sondergutachten vom 6.12.2001, Ziff. 36 f.


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Regelbeispiele gerecht. Damit könnte die Bundesre-gierung ihren jüngsten Vorschlag zu § 1 TKG-E, densie in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme desBundesrates formuliert hat, substanziell unterfüttern:„Zweck dieses Gesetzes ist es, durch technologie-neutrale Regulierung den Wettbewerb im Bereichder Telekommunikation und leistungsfähige Tele-kommunikationsinfrastrukturen zu fördern und flä-chendeckend angemessene und ausreichendeDienstleistungen zu gewährleisten.“

IV. Risiken eines Vertragsverletzungsverfahrensnach Art. 226 EG bei einer legislativen Konditio-nierung des Resale

In den vorangehenden Abschnitten dieses Gutach-tens ist dargelegt worden, dass im Rahmen der ge-meinschaftsrechtlichen Umsetzungsgasse und derdarin aufgezeigten legislativen Konditionierungs-möglichkeiten des deutschen Gesetzgebers kein Ver-stoß gegen die Zugangsrichtlinie begründet werdenkann. Gleichwohl werden im Folgenden die politi-schen Risiken der Einleitung eines Vertragsverlet-zungsverfahrens durch die Kommission abgeschätzt.

1. Funktion und Voraussetzungen des Vertrags-verletzungsverfahrens

Der Kommission wird durch Art. 226 EG die Mög-lichkeit eingeräumt, mitgliedsstaatliche Vertragsver-stöße zu rügen und der gerichtlichen Kontrolle zu un-terwerfen. Als Vertragsverletzungen im Sinne vonArt. 226 EG gelten auch Verstöße der Mitglieds-staaten gegen das Sekundärrecht, insbesondere gegenRichtlinienvorgaben. Ohnehin stellt jeder Verstoß ge-gen eine sekundärrechtliche Richtlinie zugleich eineVerletzung von Art. 249 EG i. V. m. Art. 10 EG, mit-hin eine primärrechtliche Vertragsverletzung dar.Die aktive Parteifähigkeit, also die Fähigkeit, klagen-de Partei eines Rechtsstreits zu sein, besitzt im Auf-sichtsklageverfahren die Kommission (Art. 226 Abs. 2EG). Das Vertragsverletzungsverfahren verlangt vorder Klageerhebung die Durchführung eines Vorver-fahrens, um die mit dem Vertragsverletzungsverfahreneinhergehende „Anprangerung“ des vertragsbrüchigenMitgliedstaates nach Möglichkeit zu verhindern(Art. 226 Abs. 1 und 2 EG). Das Vorverfahren soll dieeinvernehmliche Beseitigung des beanstandeten Ver-haltens unter möglichster Schonung der Souveränitätder Mitgliedsstaaten und die Vermeidung von gericht-lichen Auseinandersetzungen ermöglichen. Hierzusieht das Anhörungsverfahren den Austausch der ge-genseitigen Standpunkte und die Einräumung von Fri-sten zur Wiederherstellung eines vertragsgemäßen Zu-standes vor. Neben der Souveränitätsschonung derMitgliedsstaaten kommt dem Vorverfahren die wich-tige Funktion der Eingrenzung des gerichtlichenStreitgegenstandes zu: Scheitert eine einvernehmlicheStreitbeilegung, so bestimmt der Gegenstand des Vor-verfahrens den Streitgegenstand des anschließendenGerichtsverfahrens. Beide Verfahrensabschnitte sindalso über die Identität des vorgerichtlichen Verfah-rensgegenstandes mit dem späteren gerichtlichenStreitgegenstand verbunden. Spätere Erweiterungendes Verfahrens- bzw. Streitgegenstandes sind unzuläs-

sig113; dagegen ist es in jedem Verfahrensstadiummöglich, den Verfahrens- bzw. Streitgegenstand ein-zuschränken.Das förmliche Vorverfahren im Rahmen der Auf-sichtsklage nach Art. 226 Abs. 1 EG gliedert sich indrei Abschnitte:– das Mahnschreiben der Kommission,– die Gegendarstellung des betroffenen Mitglied-

staates und– die begründete Stellungnahme der Kommission.Die Zulässigkeit der Klageerhebung nach Art. 226 EGsetzt die Zustellung eines substantiierten, d. h. dieordnungsgemäße Verteidigung des betroffenen Mit-gliedstaates ermöglichenden Mahnschreibens und dieabschließende Stellungnahme der Kommission vor-aus. Die Gegendarstellung des Mitgliedstaates ist kei-ne Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage.Der EG-Vertrag sieht für die Kommission nach Abga-be der begründeten Stellungnahme keine Frist zur An-rufung des EuGH vor. Das Entschließungsermessender Kommission, ob sie ein Vertragsverletzungsver-fahren einleitet, erstreckt sich damit auch auf denZeitpunkt der Klageerhebung.114 Der betroffene Mit-gliedstaat kann nicht etwa darauf vertrauen, dass miteiner Klageerhebung nicht mehr zu rechnen sei, wennder Stellungnahme der Kommission nicht binnen kur-zer Zeit die Klageerhebung folgt.115 Ausnahmsweisekommt eine Verwirkung des Klagerechts in Betracht,wenn die Kommission nach Abschluss des Vorverfah-rens unangemessen lange und somit rechtsmiss-bräuchlich mit der Klageerhebung wartet, ohne dassein sachlicher Grund, insbesondere die Suche nach ei-ner diplomatischen Lösung, die Verzögerung der Kla-geerhebung rechtfertigt.116

Die Zulässigkeit der Vertragsverletzungsklage setztvoraus, dass der betroffene Mitgliedsstaat bis zumAblauf der in der begründeten Stellungnahme gesetz-ten Abhilfefrist das beanstandete Verhalten nicht voll-ständig abgestellt hat.117 Sofern der Vertragsverstoßhingegen vor Ablauf der in der begründeten Stellung-nahme gesetzten Frist vollständig beseitigt wurde, et-wa durch eine wirksame Richtlinienumsetzung im na-tionalen Recht, ist das Ziel des Verfahrens erreicht.Die Kommission muss dann das Verfahren mangelseines Rechtsschutzbedürfnisses einstellen. Zweifelkönnen aber auftreten, wenn der beklagte Mitglied-staat den Vertragsverstoß erst nach Fristablauf voll-ständig beseitigt. In diesen Fällen verlangt der EuGHein spezifisches Rechtsschutzbedürfnis für die Klage-erhebung. Dieses ist gegeben, wenn für das vertrags-widrige Verhalten eine Wiederholungsgefahr bestehtoder wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-deutung zu klären ist.118 In seiner Rechtsprechung er-kennt der EuGH ein spezifisches Rechtsschutzbedürf-nis auch dann an, wenn die Verurteilung des Mitglied-

113 EuGH, Slg. 1986, S. 599, Rn. 14 – Kommission/Italien.114 EuGH, Slg. 1968, S. 633, 642 – Kommission/Italien.115 EuGH, Slg. 1994, S. I-2039, Rn. 4 – Kommission/Deutschland.116 EuGH, Slg. 1984, S. 1861, Rn. 11 – Kommission/Belgien.117 EuGH, Slg. 1978, S. 1749, Rn. 7/8 – Kommission/Italien.118 EuGH, Slg. 1970, S. 565, Rn. 11/13 – Kommission/Frankreich; EuGH,

Slg. 1986, S. 1759, Rn. 6 f. – Kommission/Italien.


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staates die Grundlage für seine Haftung etwa gegen-über der Gemeinschaft oder einem Einzelnen begrün-den kann.119

Die Vertragsverletzungsklage ist begründet, wenn derbeklagte Mitgliedstaat die ihm vorgeworfene Ver-tragsverletzung objektiv begangen und innerhalb dergesetzten Frist nicht abgestellt hat.120 Der Mitglied-staat kann sich demgegenüber nicht mit dem Einwandmangelnden Verschuldens exkulpieren, da sich Ver-schuldensfragen im Vertragsverletzungsverfahrengrundsätzlich nicht stellen. Vielmehr hat der EuGHden Mitgliedsstaaten alle aus den nationalen Rechts-ordnungen abgeleiteten Entschuldigungsgründe, vorallem den Einwand, die Durchführung einer Gemein-schaftsnorm stoße auf verfassungsrechtliche, institu-tionelle oder politische Hindernisse, in ständigerRechtsprechung abgeschnitten.121 Der beklagte Mit-gliedstaat kann daher zur Verteidigung nur den ihmzur Last gelegten Sachverhalt bestreiten, sich mitRechtsansichten, aufgrund derer sein Verhalten keinenVertragsverstoß begründet, verteidigen.Ist die Vertragsverletzungsklage zulässig und begrün-det, so stellt der EuGH fest (Feststellungsurteil), dassder beklagte Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtungaus dem Gemeinschaftsrecht verstoßen hat (Art. 228EG). Der EuGH ist aus diesem Grund weder befugt,die mit dem Vertragsverletzungsverfahren angegriffe-ne Maßnahme für rechtswidrig zu erklären oder auf-zuheben, noch den Mitgliedstaat förmlich zur Beseiti-gung des rechtswidrigen Zustands zu verurteilen. Derverurteilte Mitgliedstaat ist aber gemeinschaftsrecht-lich verpflichtet, die Maßnahmen zu ergreifen, die sichaus dem stattgebenden Urteil ergeben (Art. 228Abs. 1, Art. 10 EG).

Die Gemeinschaft verfügt allerdings über keine Be-fugnis, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ei-nen Mitgliedsstaat einzuleiten, der sich weigert, diesich aus dem Urteil ergebenden Konsequenzen zuziehen. Die Nichtbefolgung des Urteils stellt aller-dings eine erneute Vertragsverletzung dar, die einezweite Vertragsverletzungsklage nach sich ziehenkann (Art. 228 Abs. 2 Satz 3 EG). In dem aufgrundeiner zweiten Aufsichtsklage ergehenden Urteil kannder Gerichtshof gegen den Mitgliedstaat dann dieZahlung eines Pauschalbetrags oder Zwangsgeldsverhängen (Art. 228 Abs. 2 Satz 4 EG).122

2. Risikoeinschätzung im Falle einer legislativenKonditionierung des Resale

In den Diskussionen zur Umsetzung des Richtlinien-paketes machen interessierte Kreise gerne von derDrohung mit einem Vertragsverletzungsverfahren Ge-brauch. Regelmäßig wird lediglich eine rechtspoliti-sche Drohkulisse aufgebaut, die gerade in Deutschlandim Gegensatz zu anderen Mitgliedsstaaten auf demfruchtbaren Boden preußischer Rechtstugend gedeiht.Würde beispielsweise in Frankreich ein Rechtsanwalt

119 EuGH, Slg. 1988, S. 1835, Rn. 14 – Kommission/Griechenland;

EuGH, Slg. 1991, S. I-4069, Rn. 28 – Kommission/Niederlande.120 EuGH, Slg. 1994, S. I-1896, Rn. 7 – Kommission/Luxemburg.121 EuGH, Slg. 1970, S. 961, Rn. 8 f. – Kommission/Italien; EuGH,

Slg. 1988, S. 2271, Rn. 10 – Kommission/Italien.122 EuGH, Slg. 2000, S. I-5047, Rn. 79 ff. – Kommission/Griechenland.

der Regierung bzw. dem Gesetzgeber mit einem Ver-tragsverletzungsverfahren drohen, hätte er jeden Kre-dit, in der Folgediskussion ernst genommen zu wer-den, verspielt. Dagegen müssen Drohungen oder garAnkündigungen aus Kommissionskreisen, ein Ver-tragsverletzungsverfahren für den Fall von Umset-zungsdefiziten einzuleiten, durchaus ernst genommenwerden, auch wenn diese mittlerweile vor allem in derGeneraldirektion Informationsgesellschaft geradezu inMode gekommen sind.Allerdings haben die obigen Ausführungen zum Ab-lauf eines Vertragsverletzungsverfahrens dargelegt,dass es selbst im worst case einer Verfahrenseinlei-tung im Rahmen des zwingend vorgeschalteten Vor-verfahrens genügend Zeit und Raum für die vorlie-gend wohlbegründete Überzeugungsarbeit gegenüberder Kommission oder für eine diplomatische Erarbei-tung einer richtlinienkonformen Kompromisslösungauf untergesetzlicher, regelmäßig regulatorischerEbene gibt.Sind die Fronten auch in einem Vorverfahren so ver-härtet, dass sich keine Lösung abzeichnet, so ist derMitgliedstaat gut beraten, der Kommission seine Be-reitschaft deutlich zu machen, die wohlbegründeteRechtsauffassung notfalls auch vor dem EuGH zuverteidigen. Die Kommission kann nämlich durchausim Rahmen ihres Einleitungsermessens von einer Kla-geerhebung absehen, wenn sie erkennt, dass der Mit-gliedstaat seine substantiierte Rechtsauffassung vehe-ment vor dem EuGH vertreten wird. Es gibt Fallkon-stellationen, in denen die Kommission gut beraten ist,von einer Klageerhebung abzusehen, um ein für sienachteiliges Grundsatzurteil zu vermeiden, auf dassich dann alle Mitgliedsstaaten berufen können. Gera-de die Umsetzung des Richtlinienpaketes weist meinesErachtens einige solcher Konstellationen auf:So sind vereinzelte Stimmen aus der Kommission zuvernehmen, die jedes Abweichen von der Empfehlungüber relevante Produkt- und Dienstemärkte mit einemVertragsverletzungsverfahren sanktionieren wollen. Inder Empfehlung der Kommission sind achtzehnMärkte aufgeführt, für die die Kommission derzeit da-von ausgeht, dass auf diesen Märkten eine sektorspe-zifische Regulierung generell erforderlich ist. ZumBeispiel wird der Markt Nr. 9 in der Empfehlung alseigener relevanter Markt für die Anrufzustellung(Terminierung) in jedes einzelne öffentliche Telefon-netz an festen Standorten mit der Folge definiert, dassjedes einzelne Netz – gleich welcher Größe � eineneigenen Terminierungsmarkt begründet („Ein Netz,ein Markt“). Gibt es aber gute Gründe für die Regulie-rungsbehörde auf nationaler Ebene von der Empfeh-lung der Kommission bezüglich der dort vorgegebe-nen Marktabgrenzung, z.B. hinsichtlich lokaler oderregionaler Netze, abzuweichen, so sollte grundsätzlichauch ein gerichtliches Vertragsverletzungsverfahrennicht gescheut werden, zumal eine Abweichung sogarerforderlich sein kann. Gemäß Art. 15 Abs. 3 Rah-menrichtlinie müssen die Regulierungsbehörden dierelevanten Märkte entsprechend den nationalen Gege-benheiten und „unter weitestgehender Berücksichti-gung der Empfehlung und der Leitlinien“ festlegen.Dass eine Abweichung von den Empfehlungen mög-lich ist, ergibt sich ferner aus Art. 15 Abs. 3 Satz 2Rahmenrichtlinie, wonach in einem solchen Fall das


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Verfahren der Art. 6 und 7 Rahmenrichtlinie einzu-halten ist. Die Möglichkeit und gegebenenfalls auchErforderlichkeit einer Abweichung von der Marktde-finition der Empfehlung wird also davon abhängen, obnationale Gegebenheiten es rechtfertigen, den rele-vanten Terminierungsmarkt in einer anderen Weiseabzugrenzen. Ist eine Abweichung von der statischenMarktabgrenzung der Kommissionsempfehlung ge-rechtfertigt, so sollte dies � unbeirrt durch Verfah-rensandrohungen � vertreten und notfalls auch ge-richtlich durchgefochten werden.

Die Rechtsprechungspraxis des EuGH zeigt geradein letzter Zeit, dass der Gerichtshof zunehmend ge-willt ist, den Kommissionsvortrag eines mitglied-staatlichen Gemeinschaftsrechtsverstoßes auf einenkritischen Prüfstand zu stellen. Wie zuvor dargelegtwurde, besteht allenfalls das Risiko eines Feststel-lungsurteils, dem immer noch Folge geleistet werdenkann, ohne dass substantielle Sanktionen drohen.Als Fazit lässt sich zusammenfassen, dass ein Mit-gliedstaat, dem die Kommission mit einem Vertrags-verletzungsverfahren droht und der überzeugendeRechtsargumente vortragen kann, diese auch vordem EuGH mit der Aussicht auf Erfolg vertretensollte. Wird dies im Falle verhärteter Fronten schonvorab durch den Mitgliedstaat freundlich, aber be-stimmt kommuniziert, so könnte die Kommissionsich gar veranlasst sehen, von einer Klageerhebungabzusehen, um ein für sie nachteiliges Grundsatzur-teil zu vermeiden, auf das sich dann alle Mitglieds-staaten berufen können.

V. Keine Risiken einer staatshaftungsrechtlichenInanspruchnahme der Bundesrepublik Deutsch-land bei einer legislativen Konditionierung des Re-saleAuf der Grundlage – der durch dieses Gutachten wi-derlegten – Hypothese eines Verstoßes gegen dieZugangsrichtlinie im Falle einer legislativen Kondi-tionierung des Resale, werden im Folgenden hilfs-gutachterlich die Voraussetzungen des gemein-schaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs geprüft.

1. Funktion und Voraussetzungen des gemein-schaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs

Seit der Entscheidung des Gerichtshofs im Fall „Fran-covich“123 ist anerkannt, dass die Mitgliedsstaaten fürSchäden haften, die Einzelne dadurch erleiden, dassein Mitgliedsstaat seiner Pflicht zur Beachtung desGemeinschaftsrechts nicht nachgekommen ist. Eshandelt sich dabei um einen allgemeinen Rechts-grundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts,wonach eine rechtswidrige Handlung oder Unterlas-sung die Verpflichtung zum Ersatz des verursachtenSchadens nach sich zieht. Seine Grundlage hat dasvom EuGH im Wege richterlicher Rechtsfortbildungentwickelte Haftungsinstitut in der sich aus Art. 10EG ergebenden Verpflichtung der Mitgliedsstaaten,die volle Wirksamkeit der Normen des Gemein-schaftsrechts zu sichern und einen effektiven Schutz

123 EuGH, Slg. 1991, S. I-5357 – Francovich.

der dem Einzelnen durch das Gemeinschaftsrecht ver-liehenen Rechte zu gewährleisten.124

Der Schadensersatzanspruch findet seine Grundlageunmittelbar im Gemeinschaftsrecht. Ein Mitgliedstaathat die Folgen eines von ihm verursachten Schadensjedoch „im Rahmen des nationalen Haftungsrechts“ zubeheben.125 Nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs führt die Anwendung der vom EuGH auf-gestellten Grundsätze mangels einer einschlägigen in-nerstaatlichen Rechtsgrundlage zu einem gemein-schaftsrechtlichen Schadensersatzanspruch.126 Diemitgliedstaatliche Staatshaftung ist als ein in das na-tionale Recht implantiertes gemeinschaftsrechtlichesHaftungsinstitut zu charakterisieren.Ein Schadensersatzanspruch besteht nach der Recht-sprechung des EuGH, wenn folgende Voraussetzun-gen erfüllt sind:(1) Ein Organ oder Amtsträger eines Mitgliedstaates

verstößt gegen eine primär- oder sekundärrechtli-che Norm des Gemeinschaftsrechts, welche dieVerleihung von Rechten an Einzelne bezweckt.

(2) Der Verstoß ist hinreichend qualifiziert.(3) Zwischen dem Verstoß und dem eingetretenen

Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusam-menhang.1. Risikoeinschätzung im Falle einer legislativen

Konditionierung des Resalea) Mitgliedstaatlicher Verstoß gegen Gemein-

schaftsrechtEine Nichtumsetzung oder eine fehlerhafteUmsetzung der Zugangsrichtlinie könnte einestaatshaftungsrechtlich relevante Verletzungdes Gemeinschaftsrechts begründen, wenn dieweiteren Voraussetzungen vorlägen.b) Verleihung subjektiver RechteDie verletzte Gemeinschaftsrechtsnorm mussdie Verleihung subjektiver Rechte bezwecken.Die Verleihung subjektiver Rechte kann auchdurch sekundäres Gemeinschaftsrecht, alsodurch eine Richtlinie, erfolgen. Da Richtliniennur hinsichtlich des in ihnen bezeichneten Zielsverbindlich sind und regelmäßig einer inner-staatlichen Umsetzung bedürfen, ist hier zufordern, dass erstens das durch die Richtlinievorgeschriebene Ziel die Verleihung vonRechten an Einzelne beinhaltet und zweitensder Inhalt dieser Rechte auf der Grundlage derRichtlinie bestimmt werden kann.127 Den nachArt. 8 i.V.m. Art. 12 Zugangsrichtlinie aufzu-erlegenden, in der Richtlinie hinreichend be-stimmt formulierten Zugangsverpflichtungenstehen subjektive Zugangsrechte der Zu-gangspetenten gegenüber, auf deren Grundlage

124 Vgl. Böhm, JZ 1997, S. 53 ff.; von Danwitz, DVBl. 1997, S. 1 ff.;

Detterbeck, VerwArch 85 (1994), S. 160 ff.; Ehlers, JZ 1996, S. 776 ff.;Gundel, DVBl. 2001, S. 95 ff.; Hermes, Die Verwaltung 31 (1998),S. 371 ff.; Jarass, NJW 1994, S. 881 ff.; Reich, EuZW 1996, S. 709 ff.;Streinz, EuZW 1996, S. 201 ff.; Weber, NVwZ 2001, S. 287 ff.

125 EuGH, Slg. 1991, S. I-5357, Rn. 42 – Francovich; EuGH, Slg. 1997,S. I-2163, Rn. 33 – Sutton.

126 BGHZ 134, 30, 33.127 EuGH, Slg. 1991, S. I-5357, Rn. 40 – Francovich.


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letztgenannte ihre Dienste erst anbieten kön-nen. Die Mitgliedsstaaten müssen nach Art. 8i.V.m. Art. 12 Abs. 1 UAbs. 2 Buchst. d Zu-gangsrichtlinie sicherstellen, dass die Regulie-rungsbehörden gesetzlich befugt sind, Resale-Verpflichtungen aufzuerlegen, und dabei ge-währleisten, dass diese Resale-Verpflichtungenproblementsprechend, angemessen und ge-rechtfertigt sind. Wenn vorliegend ein Gemein-schaftsrechtsverstoß durch eine legislativeKonditionierung des Resale als Prüfungshypo-these (hilfsweise) unterstellt wird, so könntedarin zugleich auch die Verkürzung subjektiverZugangsrechte von Diensteanbietern gesehenwerden. Würde ein Diensteanbieter z.B. seinGeschäftsmodell auf reines Anschluss-Resalebauen, ihm aber ein entsprechendes Zugangs-begehren auf der Grundlage eines Regelbei-spiels zu § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E– hilfsweise unterstellt: gemeinschaftsrechts-widrig – versagt, läge eine Verkürzung subjek-tiver Zugangsrechte vor.c) Keine hinreichende Qualifikation des hilfs-weise unterstellten VerstoßesIn Anlehnung an die Voraussetzungen derHaftung der Gemeinschaft im Rahmen der au-ßervertraglichen Haftung (Art. 288 Abs. 2 EG)fordert der EuGH, dass ein hinreichend qualifi-zierter Verstoß gegen eine gemeinschaftsrecht-liche Norm vorliegt. Dies gilt vor allem imHinblick darauf, dass die mitgliedstaatlichenOrgane und Amtsträger bei der Durchführungdes Gemeinschaftsrechts, insbesondere beiRechtsetzungsakten, die wirtschaftspolitischeEntscheidungen erfordern, oftmals über einenweiten Handlungsspielraum verfügen. Gleichder Gemeinschaft sollen auch die Mitglieds-staaten nicht jedes Mal durch die Möglichkeitvon Schadensersatzklagen behindert werden,wenn das allgemeine Interesse den Erlass vonMaßnahmen gebietet, welche die InteressenEinzelner beeinträchtigen können.128

Ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht ist hin-reichend qualifiziert, wenn ein Mitgliedsstaatdie Grenzen, die seinem Ermessen beim Voll-zug oder bei der Umsetzung des Ge-meinschaftsrechts gesetzt sind, offenkundig underheblich überschreitet.129 Dies ist zu bejahen,wenn die verletzte Norm in ihrer Rechtsfolgedas gebotene Verhalten so eindeutig aufgibt,dass kein vernünftiger Zweifel über das er-laubte und unerlaubte mitgliedstaatliche Ver-haltensspektrum mehr besteht. Zu den ent-scheidenden Gesichtspunkten gehören das Maßan Klarheit und Genauigkeit der verletztenVorschrift und der Umfang des Ermessens-spielraums, den die verletzte Norm den natio-nalen Organen belässt. Zu berücksichtigen istdarüber hinaus, ob der Verstoß vorsätzlich odernicht vorsätzlich begangen oder der Schadenvorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt

128 EuGH, Slg. 1996, S. I-1029, Rn. 45 ff. – Brasserie du pêcheur.129 EuGH, Slg. 1996, S. I-1029, Rn. 57 – Brasserie du pêcheur; EuGH,

Slg. 1996, S. I-5063, Rn. 50 – Denkavit II.

wurde, die Entschuldbarkeit oder Unentschuld-barkeit eines etwaigen Rechtsirrtums sowie derUmstand, dass die Verhaltensweisen einesGemeinschaftsorgans möglicherweise dazubeigetragen haben, dass nationale Maßnahmenoder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidrigerWeise unterlassen, eingeführt oder aufrechter-halten wurden.130

So ist z.B. ein Verstoß offenkundig, wenn ertrotz des Erlasses eines Urteils des Euro-päischen Gerichtshofs, welches diesen Verstoßim konkreten Fall festgestellt hat, oder entge-gen gefestigter einschlägiger gemeinschaftsge-richtlicher Rechtsprechung fortbestanden hat.Das Erfordernis eines hinreichend qualifizier-ten Verstoßes gegen eine Bestimmung desGemeinschaftsrechts gilt gleichermaßen für dienicht erfolgte oder unzulängliche Umsetzungvon Richtlinien, auch wenn diese Vorausset-zung in der Francovich-Entscheidung nochnicht explizit genannt wird.131 Trifft etwa einMitgliedstaat unter Verstoß gegen Art. 249Abs. 3 EG innerhalb der in einer Richtliniefestgesetzten Frist keinerlei Maßnahmen, ob-wohl dies zur Erreichung des durch dieseRichtlinie vorgeschriebenen Zieles erforderlichwäre, so überschreitet er offenkundig und er-heblich die Grenzen, die der Ausübung seinerBefugnisse gesetzt sind.132 Ein hinreichendqualifizierter Verstoß ist auch anzunehmen,wenn nur eine Richtlinienbestimmung, die denMitgliedsstaaten keinen Entscheidungsspiel-raum bei der Umsetzung belässt, nicht ord-nungsgemäß umgesetzt worden ist, selbst wennder Mitgliedstaat ansonsten alle übrigen Vor-schriften der Richtlinie korrekt durchgeführthat.133

An einem hinreichend qualifizierten Gemeinschafts-rechtsverstoß fehlt es hingegen, wenn die von einemMitgliedstaat gefundene Auslegung einer Gemein-schaftsrechtsnorm vertretbar erscheint, etwa weil dieRichtlinienbestimmung den Mitgliedsstaaten einenweiten Umsetzungsspielraum belässt, ungenau istoder die angestellten Überlegungen nicht offensicht-lich von der Hand zu weisen sind.134 Dieser Recht-sprechungsmaßstab spricht entscheidend dafür, dassbei einer legislativen Konditionierung des Resale �unter Gewährleistung der gebotenen regulatorischenSpielräume wie etwa aufgrund von Regelbeispielen –keine begründeten Risiken einer staatshaf-tungsrechtlichen Inanspruchnahme der Bundesrepu-blik Deutschland bestehen. Denn zumindest ist die indiesem Rechtsgutachten begründete Auslegung vonArt. 8 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Buchst. d Zugangsricht-linie im Sinne der Rechtsprechung des EuGH nichtoffensichtlich von der Hand zu weisen, wonach Re-sale-Verpflichtungen auf – von der Zugangsrichtlinienicht näher definierte � „bestimmte“ Dienste be-

130 EuGH, Slg. 1996, S. I-1029, Rn. 56 – Brasserie du pêcheur; EuGH,

Slg. 1999, S. I-3499, Rn. 50 – Rechberger.131 EuGH, Slg. 1996, S. I-4845, Rn. 22 ff. – Dillenkofer; EuGH, Slg. 1997,

S. I-2163, Rn. 32 f. – Sutton.132 EuGH, Slg. 1996, S. I-4845, Rn. 26 – Dillenkofer.133 EuGH, Slg. 1999, S. I-3499, Rn. 51 ff. – Rechberger.134 EuGH, Slg. 1996, S. I-1631, Rn. 43 – British Telecommunications.


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grenzt werden können und damit dem nationalen Ge-setzgeber ausdrücklich ein Umsetzungsspielraumeingeräumt wird, den Kreis der von der Regulie-rungsbehörde aufzuerlegenden Resale-Verpflichtun-gen im Einklang mit dem mitgliedstaatlichen Verfas-sungsrecht zu konditionieren.

Die letzte Voraussetzung des gemeinschaftsrechtli-chen Staatshaftungsanspruchs, die rechtliche Kausali-tät zwischen Gemeinschaftsrechtsverstoß und Scha-den, wird nicht mehr geprüft, da ein solcher Anspruchschon mangels hinreichend qualifiziertem Ge-meinschaftsrechtsverstoß ausscheidet.

Bonn, den 28. Januar 2004

Univ.-Prof. Dr. iur. Christian Koenig


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Arcor AG & Co. KG

Zusammenfassung1. Die überragende Bedeutung der Teilnehmeran-

schlussleitung (TAL), das dauerhafte Angewiesen-sein auf die TAL sowie die erhöhte Sozialpflich-tigkeit erfordern es, einen unbedingten und dau-erhaften gesetzlichen Anspruch auf Zugang zurTAL vorzusehen. (Einzelheiten nachfolgend S. 2)

2. Eine Mehrerlösabschöpfungsbefugnis bei miss-bräuchlichem Verhalten ist erforderlich. Unab-dingbar ist es zudem, die Mehrerlösabschöpfungzwingend gesetzlich vorzusehen und den gesam-ten Mehrerlös abschöpfen zu können, der vonBeginn des missbräuchlichen Verhaltens bis zudessen Beendigung erzielt wurde. (Einzelheitennachfolgend S. 3 f.)

3. Die zügige und nachhaltige Schaffung von Wett-bewerb im Bereich der Telekommunikation sowiedie Vermeidung oder zumindest Reduzierung vonWettbewerbsbehinderungen erfordern Antrags-rechte für Wettbewerber im Rahmen der nach-träglichen Entgeltregulierung und der besonderenMissbrauchsaufsicht. (Einzelheiten nachfolgend S.4 f.)

4. Der Regulierer prüft bei regulierten Entgelten dieAngemessenheit der Verzinsung des eingesetz-ten Kapitals. Die Kriterien für diese Prüfung kön-nen und dürfen nicht abschließend gesetzlich fest-gelegt werden. Ein benchmarking mit EU-Incumbents ist nicht sachgerecht und daher abzu-lehnen. (Einzelheiten nachfolgend S. 5 f.)

5. Eine teilweise Erhöhung des Bußgeldrahmensist erforderlich, um missbräuchliches Verhalten zuverhindern und ökonomisch relevante Verhal-tensanreize zur Normbefolgung zu setzen. (Ein-zelheiten S. 6 f.)

6. Es ist gesetzlich sicherzustellen, dass ein Unter-nehmen mit beträchtlicher Marktmacht seinenWettbewerbern zeitgleich mit der Einführungeines neuen Endnutzerproduktes ein entspre-chendes Vorleistungsprodukt zur Verfügung

stellt. Andernfalls werden -wie bei DSL- neueMärkte faktisch neu monopolisiert. (EinzelheitenS. 7 f.)

7. Es ist sachgerecht, auch unter der Geltung einesneuen TKG die Zuständigkeit der Verwaltungs-gerichte beizubehalten. Die Einführung des Zivil-rechtsweges ist abzulehnen, insbesondere weil esdadurch zu einer Zersplitterung des Rechtswegesinnerhalb der telekommunikationsrechtlichen Re-gulierung sowie zu Rechtsunsicherheit käme underworbenes telekommunikationsspezifisches Wis-sen der Verwaltungsgerichte bei den Zivilgerichtenmühsam neu aufgebaut werden müsste. (Einzel-heiten nachfolgend S.8 ff.)

1. Dauerhafter und unbedingter Zugang zur Teil-nehmeranschlussleitung (§ 19 TKG-E)Neben der Netzzusammenschaltung ist der ent-bündelte Zugang zu den Teilnehmeranschlusslei-tungen („blanker Draht“) der DTAG das wichtig-ste Vorleistungsprodukt für nachhaltigen Wettbe-werb in der Telekommunikation. Dies liegt zumeinen daran, dass eine Kundenbeziehung langfri-stig nur dann tragfähig sein wird, wenn man demKunden auch den Anschluss zur Verfügung stellenkann. Zum anderen bietet die Teilnehmeran-schlussleitung (TAL) die Grundlage für Produkt-innovationen (Stichwort „DSL“). Schließlich istder entbündelte Zugang zur TAL deshalb sowichtig, weil es betriebs- und volkswirtschaftlichunsinnig und unmöglich wäre in Deutschland einzweites Anschlussnetz flächendeckend aufzubau-en. Die Entscheidung „make or buy“ stellt sich beider TAL nicht, allenfalls in Neubaugebieten.Demnach hängt nachhaltiger Wettbewerb in derTelekommunikation gerade auch davon ab, dassder entbündelte Zugang zur TAL für Wettbewer-ber dauerhaft und unbedingt möglich ist. Dies giltumso mehr, als dass die im wesentlichen aus Kup-ferdoppeladern bestehenden Teilnehmeran-schlussleitungen nahezu ausschließlich vor der Li-beralisierung des Telekommunikationsmarktes er-richtet und infolge des Staatsmonopols mit öffent-


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lichen Geldern bezahlt wurden. Nicht zuletzt des-halb weisen die Teilnehmeranschlussleitungen ei-nen -wie das Bundesverwaltungsgericht ausdrück-lich festgestellt hat (BVerwGE 114,160, 192 f.)-intensiven sozialen Bezug auf.Der TKG-Gesetzentwurf trägt dieser essentiellenBedeutung der Teilnehmeranschlussleitung nichthinreichend Rechnung. Der Entwurf sieht vor,dass die Regulierungsbehörde der Deutschen Te-lekom AG den vollständig entbündelten Zugangzum Teilnehmeranschluss auferlegen „soll“ (§ 19Abs. 3 Nr.1 TKG-E). Die skizzierte Bedeutung derTAL erfordert es hingegen, den Zugang zur TALfür während des Telefondienstmonopols errichteteTeilnehmeranschlussleitungen (also bis zum31.12.1997) durch einen unmittelbaren gesetzli-chen Anspruch dauerhaft und unbedingt zu er-möglichen, also keinen behördlichen Umsetzungs-akt mehr dazwischen zu schalten.§ 19 Abs. 3 wird um folgenden Satz 2 ergänzt:„Soweit ein Teilnehmeranschluss zu Zeiten desTelefondienstmonopols errichtet wurde gilt Satz 1Nr. 1 mit der Maßgabe, dass ein Betreiber unab-hängig von seiner Marktmacht, und auch ohneAuferlegung durch die Regulierungsbehörde ver-pflichtet ist, vollständig entbündelten ZugangzumTeilnehmeranschluss zu gewähren.“

2. Wirksame Mehrerlösabschöpfung vorsehen (§41 Abs. 1 TKG-E)Der Gesetzentwurf sieht zu Recht eine Mehrerlös-abschöpfungsmöglichkeit vor, wenn ein Unter-nehmen schuldhaft gegen eine Missbrauchsverfü-gung der Regulierungsbehörde verstößt (§ 41TKG-E).Äußerst kontraproduktiv und nachdrücklich abzu-lehnen ist es jedoch, ggf. nur den Mehrerlös ab-schöpfen zu können, der „nach Zustellung derVerfügung“, die ein missbräuchliches Verhaltenuntersagt und/oder ein rechtskonformes Verhaltenauferlegt, erlangt wurde (Ausschluss rückwirken-der Mehrerlösabschöpfung). Vielmehr ist es unab-dingbar, auch rückwirkend Mehrerlöse abschöpfenzu können, die infolge eines missbräuchlichenVerhaltens erlangt wurden. Der größte Mehrerlöswird in aller Regel vor der Zustellung der Miss-brauchsverfügung erlangt worden sein, so dass dieSanktionsmöglichkeit einer Mehrerlösabschöp-fung in ihrer jetzigen Form faktisch leer läuft undauch kein vernünftiges Drohpotenzial mehr bein-haltet.Dies gilt umso mehr, wenn man zum einen dievorgesehene Regelverfahrensfrist solcher Miss-brauchsverfahren betrachtet (vier Monate, § 40Abs. 4 TKG-E), zum anderen die potenziell lang-wierigen Vorermittlungsphasen berücksichtigt undden Wettbewerbern kein Antragsrecht einräumt(siehe hierzu auch nachfolgend Punkt 3). Dem-nach vergehen viele Monate in denen das Unter-nehmen risikolos durch missbräuchliches Verhal-ten Erträge erwirtschaften kann. Der Ausschlussder Möglichkeit rückwirkender Mehrerlösab-schöpfung kann nicht durch den Hinweis gerecht-fertigt werden, auch die kartellrechtliche Vor-

schrift zur Mehrerlösabschöpfung (§ 34 GWB) se-he lediglich eine Abschöpfungsmöglichkeit ab Zu-stellung der Missbrauchsverfügung vor. In Wett-bewerbsmärkten, in denen kein Unternehmen mit100 % Marktanteil gestartet ist, mag es verhält-nismäßig sein, einen Mehrerlös nur und erst abZustellung der Verfügung abschöpfen zu können,weil wegen der vergleichsweise intakten Markt-mechanismen keine erhöhte Gefahr für ein Wirk-samwerden solcher Verhaltensweisen besteht.Dies sieht im Telekommunikationsmarkt abervollkommen anders aus, weil hier unstreitig ein invielen Bereichen äußerst marktmächtiges, teilwei-se noch mit faktischen Monopolstellungen ausge-stattetes Unternehmen (namentlich TAL, DSL,Ortsverbindungen) auftritt und eine Wettbewerbs-behinderung oder –verzögerung für dieses eine of-fenkundig rationale, und damit für den Wettbe-werb potenziell gefährliche Verhaltensweise dar-stellt. Dieser offenkundigen Gefahr kann nur sovorgebeugt werden, dass sich missbräuchlichesVerhalten für den marktmächtigen Betreiber vonAnfang an nicht lohnt, er mithin auch denjenigenMehrerlös abführen muss, den er seit Beginn sei-nes missbräuchlichen Verhaltens erzielt hat. An-ders ausgedrückt: Es muss ein positiver Anreiz zugesetzeskonformen Verhalten geschaffen werden.Darüber hinaus ist es notwendig, die Durchfüh-rung der Mehrerlösabschöpfung gesetzlich zwin-gend anzuordnen und nicht in das Ermessen derRegulierungsbehörde zu stellen.§ 41 TKG-E ist wegen der Möglichkeit bei unbil-liger Härte oder nur geringem Mehrerlös (§ 41Abs. 2 TKG-E) oder in Fällen des § 41 Abs. 3TKG-E von einer Abschöpfung absehen zu kön-nen, zudem so ausgestaltet, dass die Regulie-rungsbehörde Einzelfälle auch angemessen behan-deln kann.Demnach ist § 41 Abs. 1 TKG-E so zu fassen, wiees der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom19.12.2003 (Drucksache 755/03) unter Nr. 39 be-reits vorgeschlagen hat.

3. Antragsrechte im Rahmen der nachträglichenEntgeltregulierung und der besonderen Miss-brauchsaufsicht (§§ 36, 40 TKG-E)Begrüßenswert an dem Gesetzentwurf ist, dassVerfahren der besonderen Missbrauchsaufsicht vorder Regulierungsbehörde nunmehr innerhalb vonvier Monaten „nach Einleitung des Verfahrens ge-troffen werden“ sollen (§ 40 TKG-E). Verfahrender nachträglichen Entgeltregulierung müssen -wiebereits nach geltendem TKG- „innerhalb von zweiMonaten nach Einleitung der Überprüfung“ ent-schieden werden. Bei der hiermit beabsichtigtenVerfahrensbeschleunigung bleibt der Gesetzent-wurf aber auf halbem Weg stehen. Wie bereits inder Vergangenheit, so ist auch bei den hier vorge-sehenen Regelungen zu befürchten, dass viel wert-volle Zeit vor Einleitung entsprechender Verfahren(„Vorermittlungen“) verloren geht. Es nützt demWettbewerb nichts, wenn sechs Monate für Vor-ermittlungen ins Land gehen und dann erst nachweiteren vier Monaten entschieden wird. Die Ten-denz langfristige „Vorermittlungen“ vor Verfah-


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renseinleitung zu führen wird möglichweise geradedann noch verstärkt, wenn nach Eröffnung eineEntscheidungsfrist zu beachten ist. Ganz entschei-dend ist daher, dass die Verfahrenseinleitung nichtim Ermessen der Regulierungsbehörde liegen darf,sondern durch Wettbewerber verbindlich initiiertwerden kann. Dies kann durch entsprechende An-tragsrechte für Wettbewerber erreicht werden, dieVerfahrensfristen beginnen dann mit Antragsstel-lung zu laufen. Vor einer „Antragsflut“ oder garmissbräuchlichen Anträgen braucht sich der Regu-lierer nicht ernstlich zu fürchten, weil bereits nachallgemeinen Rechtsgrundsätzen Anträge abgelehntwerden können, die unschlüssig oder erkennbarmissbräuchlich sind.Eine verbindliche Entscheidung innerhalb vonzwei bzw. vier Monaten kann auch ohne langwie-rige Vorermittlungen sachgerecht gefällt werden,denn die Tatsachen für einen Missbrauch werdenin der Regel mit Antragsstellung vorgetragen sein(schlüssiger Antrag), so dass die Regulierungsbe-hörde den Sachverhalt nicht noch komplett ermit-teln muss, sondern im Kern „nur“ noch Rechtsfra-gen zu entscheiden hat.Vor diesem Hintergrund unterstützen und begrü-ßen wir den Vorschlag des Bundesrates (siehe Nrn.32 und 38 der Stellungnahme des Bundesrates,Drucksache 755/03 vom 19.12.2003), Verfahrender nachträglichen Entgeltregulierung (§ 36 TKG-E) und Verfahren der besonderen Missbrauchsauf-sicht (§ 40 TKG-E) auch auf Antrag einzuleiten.

4. Angemessene Verzinsung des eingesetzten Ka-pitals (§ 29 Abs. 4 TKG-E)Bereits nach geltendem Recht (vgl. § 3 Abs. 2TEntGV) hat das entgeltregulierte Unternehmeneinen Anspruch darauf, das eingesetzte Kapital an-gemessen verzinst zu bekommen und diese ange-messene Verzinsung in seinen Entgelten entspre-chend einzukalkulieren. Gegen eine angemesseneVerzinsung ist nichts einzuwenden und auch einneues TKG sollte daran nichts ändern. Der Gesetz-entwurf (§ 29 Abs. 4 TKG-E) ist jedoch in zwei-erlei Richtung äußerst bedenklich und stellt einegrobe Benachteiligung der Wettbewerber dar.Zum einen legt der Gesetzentwurf abschließendvier Kriterien fest, anhand derer eine angemesseneKapitalverzinsung zu bestimmen ist. Dies ist nichtnachvollziehbar, weil die Bewertung einer „An-gemessenheit“ nicht durch einen abschließendenKatalog von Punkten bestimmt werden kann, son-dern gerade wertungsoffen ist und nur durch eineumfassende Berücksichtigung aller einschlägigenArgumente sachgerechte Ergebnisse erzielt werdenkönnen.Zum anderen sieht der Gesetzentwurf als einendieser abschließenden Kriterien ein benchmarkingvor, und zwar die Berücksichtigung der durch-schnittlichen kapitalmarktüblichen Verzinsungvergleichbarer Anbieter in anderen EU-Mitgliedsstaaten (§ 29 Abs. 4 Nr. 4 TKG-E). Da-mit wird eine Orientierung an Effizienzkriterienaufgegeben und der Grund dafür gelegt, Äpfel mitBirnen zu vergleichen. In anderen EU-Staatenherrschen regelmäßig andere ökonomische, unter-

nehmerische und sonstige Rahmenbedingungenvor als in Deutschland, die zu unterschiedlichenVerzinsungen führen. Gerade die unterschiedli-chen Zinssätze zeigen, dass eben keine Vergleich-barkeit gegeben ist, jeder EU-Mitgliedsstaat weistz. T. deutlich unterschiedliche Verzinsungen auf.Noch gravierender ist, dass mit einer verpflichten-den Bezugnahme auf einen EU-Incumbent-Benchmark überhöhte, und damit nicht mehr demmarktmächtigen Unternehmen angemessene Ka-pitalverzinsungen die Folge wären, die wiederumdie Wettbewerber und Verbraucher zu bezahlenhätten.§ 29 Abs. 4 TKG-E erhält folgende Fassung:„(4) Bei der Festlegung der angemessenen Verzin-sung des eingesetzten Kapitals berücksichtigt dieRegulierungsbehörde insbesondere1. die Kapitalstruktur des regulierten Unterneh-

mens,2. die Verhältnisse auf den nationalen und inter-

nationalen Kapitalmärkten und die Bewertungdes regulierten Unternehmens auf diesenMärkten,

3. die langfristigen Erfordernisse hinsichtlich derRendite für das eingesetzte Eigenkapital, wobeiauch die leistungsspezifischen Risiken des ein-gesetzten Eigenkapitals gewürdigt werdenkönnen,

4. die wettbewerblichen Rahmenbedingungen imHinblick auf die Förderung von Wettbewerb aufden Telekommunikationsmärkten,

5. die langfristige Stabilität dieser Rahmenbedin-gungen.“

Die vorstehend ergänzte Nr. 4 soll gewährleisten,dass unternehmerische Fehlentscheidungen einesregulierten Unternehmens nicht auf die Wettbe-werber verlagert werden. Die Verwirklichung vonRisiken ist dort zuzuordnen, wo diese Risikendem Grunde nach angelegt sind.Die vorstehend ergänzte Nr. 5 ist erforderlich, dakurzfristige Kapiatlmarktschwankungen langfristi-ge Investitionsentscheidungen von Wettbewerbernnicht gefährden dürfen.

5. Teilweise Erhöhung des Bußgeldrahmens nötig(§147 TKG-E)Noch der Referentenentwurf des TKG sah vor,dass bei schuldhaften Verstößen gegen Anordnun-gen im Rahmen der nachträglichen Entgeltkon-trolle sowie gegen Anordnungen im Rahmen derbesonderen Missbrauchsaufsicht Geldbußen bis zu€ 1 Mio. oder über diesen Betrag hinaus bis zu 5 %des vom Unternehmen im letzten Geschäftsjahr er-zielten Umsatzes verhängt werden konnten (§ 144Abs. 2 S. 2 TKG-RefE). Diese potenzielle Buß-gelddrohung war und ist vollkommen sachgerecht,weil sie als Stärkung der Ex-post-Kontrolle einenotwendige -wenn allein auch nicht hinreichende-Bedingung dafür ist, die Ex-ante-Regulierung fak-tisch abzuschaffen. Dies gilt umso mehr, als dasses sich hierbei nur um einen Bußgeldrahmen han-delt, also keinesfalls ein Automatismus dergestalt


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eintreten kann, dass stets Bußgelder in maximalerHöhe verhängt werden. Vielmehr eröffnet geradeein erhöhter Bußgeldrahmen die Möglichkeit, auchschuldangemessene höhere, und damit sachge-rechtere Bußgelder zu verhängen als dies nachdem Gesetzentwurf zulässig wäre. Der jetzige Ge-setzentwurf sieht für die hier angesprochenen Zu-widerhandlungen nur noch Bußgelder bis zu €500.000,- vor und bleibt damit eindeutig hinter dengebotenen Möglichkeiten zurück. Es darf nichtsein, dass marktmächtigen Unternehmen infolgedes Wegfalls der Ex-ante-Regulierung Spielräumefür Missbrauch eröffnet werden, die Sanktions-möglichkeiten bei Missbrauchsfällen aber auf ei-nem Niveau verharren, das bereits heute gilt undsich als wirkungslos erwiesen hat. Auch insoweitmuss das Gesetz ökonomische Anreize zu geset-zeskonformen Verhaltensweisen schaffen. Bei dermissbräuchlichen Preis-Kosten-Schere bei derTAL konnte die DTAG erst zu Maßnahmen be-wegt werden, nachdem die EU-Kommission einBußgeld von € 12,6 Mio. verhängt hatte.Das EU-Recht kennt noch durchgreifendere Buß-geldtatbestände, so dass insoweit nur eine Annähe-rung statt findet (Art. 23 Abs. 2 VO 01/2003 „neueDurchführungsverordnung“ ermöglicht Geldbußenbis zu 10 % des Jahresumsatzes !). Gleiches giltfür das nationale Kartellrecht in vergleichbarenMissbrauchsfällen (§§ 81 Abs. 1 Nr. 6a, 32, 81Abs. 2 GWB, bis zur dreifachen Höhe des durchdie Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses).Nachdrücklich unterstützt wird darüber hinaus dieForderung des Bundesrates, bereits ein miss-bräuchliches Verhalten als solches mit einer Buß-gelddrohung zu belegen (Stellungnahme vom19.12.2003, Nr. 89, Drs. 755/03) und nicht erst denVerstoß gegen eine vollziehbare Anordnung. Dievom Bundesrat angeführten Argumente sind zu-treffend. Zur Missbrauchsprävention ist ein frühesAnsetzen einer Sanktionsdrohung geeignet undangemessen.

6. Gleichzeitiges Vorleistungsangebot bei neuemEndnutzerangebot (§ 37 TKG-E)Das Gesetz muss gewährleisten, dass bei der Ein-führung neuer Endnutzerprodukte durch ein Un-ternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, diesesden Wettbewerbern zeitgleich entsprechende Vor-leistungsprodukte anbietet, die es den Wettbewer-bern ermöglichen, entsprechende Endnutzerpro-dukte anzubieten. Es wäre diskriminierend undwettbewerbsschädlich, wenn ein Unternehmen mitbeträchtlicher Marktmacht seinen Innovationsvor-teil nur dadurch ausbauen könnte, indem es seinenWettbewerbern die anderweitig nicht verfügbarenVorleistungen vorenthält oder nur zeitlich verzö-gert zugänglich macht. Wenn die Ex-ante-Regulierung im Endnutzerbereich schon aufgege-ben wird, dann muss chanchengleicher Wettbe-werb zumindest durch (zeit)gleichen Zugang zusolchen wesentlichen Vorleistungen sicher gestelltsein.Beispiele aus der Vergangenheit zeigen, dass einezeitgleiche Bereitstellung einer, für eine geplanteEndnutzermaßnahme des Unternehmens mit be-

trächtlicher Marktmacht wesentlichen Vorleistung,von hoher Bedeutung für die Wettbewerber ist:� „DSL“: Die nicht zeitgleiche Einführung eines

Endkundenproduktes und eines adäquaten -fürdas Endkundenprodukt wesentlichen- Vorlei-stungsproduktes hat bei den Breitbandanschlüs-sen (x-DSL) dazu geführt, dass die DTAG auchund gerade in diesem Markt eine marktbeherr-schende Stellung mit heute noch über 90 %Marktanteil erlangen konnte. Seit dem Jahr 1999bietet die DTAG den Endkunden T-DSL-Anschlüsse an. Wollte nun ein Wettbewerber indieser Zeit ebenfalls DSL-Anschlüsse anbieten,so konnte er dies nur realisieren, indem er ent-weder (a) selbst eine Leitung bis zum Endkundenverlegte oder (b) die Teilnehmeranschlussleitung(TAL) bei der DTAG mietete. Ein Vorleistungs-produkt für die Zuführung von breitbandigemDSL-Verkehr, auch in Form eines Bitstromzu-gangs, existierte überhaupt nicht. Das von derDTAG bereitgestellte Vorprodukt (TAL) war je-doch insoweit ungeeignet für die Wettbewerber,weil dies für ein bundesweites Angebot die Er-schließung aller 8000 DTAG-Hauptverteiler er-fordert hätte. Keinem Wettbewerber standen undstehen hierfür die finanziellen Mittel zur Verfü-gung. Für die Verlegung eigener Leistungen zumEndkunden (Fall a) gilt dies erst recht. Das Feh-len eines Zuführungsproduktes war also ent-scheidend. Auch das 2001 von der DTAG einge-führte Produkt „T-Online Connect DSL“ warkein adäquates Zuführungsprodukt, weil diesesProdukt keine Netzkopplung erforderte, also kei-ne Zuführungsleistung erbracht wurde. Erst imJahre 2003 hat die RegTP Entgelte für die Zufüh-rung von DSL-Verkehr festgelegt (T-DSL-ZISPbasic). Dieses Vorleistungsprodukt erfüllt jedochimmer noch nicht alle Forderungen der Wettbe-werber.Letztlich wurde das Entstehen von Wettbewerbin diesem Marktsegment wirksam unterbunden.Wäre die DTAG bereits hier verpflichtet gewe-sen, ein entsprechendes Vorleistungsproduktzeitgleich anzubieten, wäre an dieser Stelle ohnemögliche Einflussnahme der DTAG ein Wettbe-werb entstanden.Vor diesem Hintergrund sollte § 37 TKG-E umfolgenden Absatz 4 ergänzt werden:„(4) Ein Unternehmen, das auf einem Markt fürEndnutzerleistungen über beträchtliche Markt-macht verfügt, ist verpflichtet, gleichzeitig miteiner geplanten Entgeltmaßnahme für Endnut-zerleistungen ein entsprechend erforderlichesAngebot für eine wesentliche Vorleistung vor-zulegen. Andernfalls kann die Regulierungsbe-hörde die Einführung der Entgeltmaßnahme ohneweitere Prüfung untersagen.“

7. Verwaltungsrechtsweg beibehalten (§135 TKG-E)Der Gesetzentwurf sieht vor (§ 135 TKG-E), dassfür sämtliche Klagen gegen Entscheidungen derRegulierungsbehörde wie bislang auch der Ver-waltungsrechtsweg offen steht. Nach dem TKG-Ewären für Klagen sämtlicher Marktteilnehmer ge-


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gen Entscheidungen der RegTP in erster Instanzdas VG Köln und in der Revisionsinstanz dasBundesverwaltungsgericht zuständig.Die Beibehaltungs des Verwaltungsrechtsweges istsachgerecht und wird ausdrücklich befürwortet.Hierfür sprechen eine Reihe von Gründen, insbe-sondere die nachfolgend angeführten:

a. Der Zivilrechtsweg würde zu einer Zersplitte-rung innerhalb der telekommunikationsrechtlichenRegulierung führen.Nach dem TKG-E obliegt der RegTP nicht nur diesektorspezifische Marktregulierung, bei der sieEntscheidungen im Wege eines justizförmig aus-gestalteten Beschlusskammerverfahrens trifft. Sieist auch zuständig für technische oder allgemeinwirtschaftsverwaltungsrechtliche Fragestellungenwie beispielsweise die Frequenzvergabe oder dieEinhaltung der Vorschriften über die öffentlicheSicherheit. Diese Regulierung ist nicht wettbe-werbsbezogen, sondern dem klassischen Verwal-tungsrecht zuzuordnen. Aus diesem Grund schla-gen auch die Befürworter einer Rechtswegände-rung vor, dass der Zivilrechtsweg nur für solcheKlagen einschlägig sein soll, die sich gegen Be-schlusskammer-Entscheidungen der RegTP rich-ten. Alle sonstigen Entscheidungen der RegTP wiebeispielsweise die Frequenzvergabe sollen weiter-hin im Verwaltungsrechtsweg überprüft werdenkönnen. Damit führt der Zivilrechtsweg zu einerZersplitterung der telekommunikationsspezifi-schen Sonderregulierung des TKG.

b. Darüber hinaus bewirkt die Verpflichtung zurFortführung alter Verfahren im Verwaltungs-rechtsweg eine weitere Zersplitterung über Jahrehinaus.Gegenwärtig sind beim VG Köln, beim OVGMünster sowie beim BVerwG noch zahlreiche te-lekommunikationsrechtliche Verfahren anhängig.Allein beim VG Köln beläuft sich ihre Zahl aufüber 600 (Holznagel/Schulz/Werthmann/Grünhoff,Gerichtliche Kontrolle im Lichte der Novellierungdes TKG, 2003, S. 47). Die meisten dieser Verfah-ren werden bis zum Inkrafttreten des neuen TKGletztinstanzlich nicht abgeschlossen sein. DieseVerfahren erledigen sich auch nicht durch das In-krafttreten des neuen TKG, da sie sich nicht gegengesetzliche Verpflichtungen, sondern gegen kon-krete Verwaltungsakte der RegTP richten. Diesehaben auch nach Inkrafttreten des neuen TKGnoch Rechtswirkung. Beispielsweise können Kla-geverfahren gegen Entgeltgenehmigungen auchnach Ablauf des Genehmigungszeitraums noch zuerneuten Genehmigungsentscheidungen führen,die Rück- oder Nachzahlungsverpflichtungen be-gründen. Darüber hinaus sollen nach § 148 Abs. 1Satz 1 TKG-E die bisherigen Verpflichtungen fürmarktbeherrschende Unternehmen ohnehin solan-ge wirksam bleiben, bis sie durch neue Entschei-dungen der Regulierungsbehörde ersetzt werden.Diese bereits rechtshängigen Klagen sind auchnach Inkrafttreten des neuen TKG auf dem Ver-waltungsrechtsweg weiterzuführen. Nach § 17Abs. 1 Satz 1 GVG wird die Zulässigkeit desRechtswegs durch eine nachträgliche gesetzliche

Änderung des Rechtswegs nicht verändert (sog.perpetuatio fori, vgl. auch § 263 Abs. 1 Nr. 2 ZPO;hierzu BGH NJW 2002, 1351). Dies gilt nicht nurfür die jeweilige Instanz, sondern für den gesamtenInstanzenzug (Pant, VersR 1989, 1006). Aus die-sem Grund prüft das Rechtsmittelgericht nach § 17a Abs: 5 GVG die Zulässigkeit des Rechtswegsnicht. Bei einer Änderung des Rechtswegs würdendaher über einen langen Zeitraum hinweg sämtli-che Streitigkeiten, die vor Inkrafttreten des TKGrechtshängig waren, von den Verwaltungsgerich-ten entschieden, während Verfahren, die sich ge-gen Beschlusskammerentscheidungen nach demneuen TKG richten, den Zivilgerichten zugewiesenwären. Dies hätte eine Parallelität der Rechtswegeüber Jahre hinweg zur Folge und trüge das Risikodivergierender Entscheidungen bei gleich gela-gerten Rechtsfragen.c. Die Einführung des Zivilrechtsweges würde dieKontinuität der Regulierung zerstören und zu un-nötigen Rechtsunsicherheiten beim Übergang vomalten zum neuen TKG führen.Der Gesetzentwurf enthält eine Vielzahl an unbe-stimmten Rechtsbegriffen und Regulierungsme-chanismen, deren Anwendungsbereich mit Hilfegerichtlicher Auseinandersetzungen nach und nachpräzisiert werden muss (vgl. z.B. § 19 TKG-E).Für das geltende TKG hat das BVerwG in jüngererZeit für bemerkenswerte Klärungen gesorgt, die zumehr Rechtssicherheit für alle Beteiligten geführthaben. Bis zum Inkrafttreten des neuen TKG ste-hen weitere wichtige Entscheidungen an, mit de-nen das BVerwG für eine zusätzliche Klärung derRahmenbedingungen sorgen wird. Viele dieserEntscheidungen – beispielsweise zu den Maßstä-ben der Entgeltregulierung – werden bei Beibe-haltung des Verwaltungsrechtswegs auch nachErlass des neuen TKG für Rechtssicherheit sorgen.Diese mühsam erworbene Rechts- und Planungssi-cherheit wird durch eine Rechtswegänderung instärkerem Maß gefährdet, als dies durch die EU-Vorgaben notwendig ist. Der EU-Rechtsrahmenzwingt zwar zu einer Umsetzung seiner materiel-len Vorgaben. Er zwingt aber nicht zu einer Ände-rung des Rechtswegs.d. Eine sektorspezifische Ex-ante-Regulierung istkeine kartellrechtliche Missbrauchaufsicht.Die Kartellgerichte sind bislang mit der Überprü-fung von Missbrauchsentscheidungen der Kartell-behörden vertraut. Bei der Missbrauchsaufsichthaben die Kartellbehörden lediglich die Möglich-keit, auf bereits geschehene Verstöße gegen dasKartellrecht zu reagieren und missbräuchlichesVerhalten zu sanktionieren. Eine Verhaltenskon-trolle findet lediglich nachträglich (ex post) statt.Im Gegensatz dazu ist die Regulierung im TKGinsbesondere im Vorleistungsbereich präventivausgerichtet. Nach dem TKG-E hat die RegTP ei-ne Vielzahl von Mitteln, mit denen sie in verhält-nismäßiger Weise Verhalten von Marktteilneh-mern steuern und für chancengleichen Wettbewerbsorgen soll. Diese Möglichkeiten reichen von ein-fachen Veröffentlichungspflichten oder der An-ordnung getrennter Rechnungsführung (§ 22 TKG-E) über die Anordnung von verschiedenen Zu-


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gangsverpflichtungen (§ 19 TKG-E) bis zur Ent-geltgenehmigung für Endkundenentgelte einesUnternehmens mit beträchtlicher Marktmacht (§37 Abs. 1 TKG-E). Bei der Anwendung dieserMittel stehen nicht nur allgemeine Fragen derMarktbeherrschung im Vordergrund, für die dieKartellgerichte über langjährige Erfahrung verfü-gen. Insbesondere bei der wesentlichen Festnetz-regulierung im Vorleistungsbereich wird diemarktbeherrschende Stellung des regulierten Un-ternehmens auch auf längere Sicht unproblema-tisch sein.Entscheidungserheblich sind vielmehr zum einentelekommunikationsspezifische Fragen. Für diesehaben sich die Verwaltungsgerichte innerhalb derletzten Jahre eine sowohl technische als auch wirt-schaftliche telekommunikationsspezifische Kom-

petenz aufgebaut, die nicht leichtfertig aufs Spielgesetzt werden sollte. Für eine Lernphase der Zi-vilgerichte ist in einem Markt, der sich erst lang-sam wieder erholt, keine Zeit. Zum anderen sindbei der sektorspezifischen Regulierung in hohemMaße verwaltungsrechtliche und verfassungs-rechtliche Fragestellungen relevant, beispielsweisedie rechtmäßige Anwendung des Verhältnismä-ßigkeitsgrundsatzes bei der Auswahl der zur Ver-fügung stehenden Mittel oder die Abwägung zwi-schen den Grundrechten der betroffenen Parteien.Für diese Fragen sind ebenfalls die Verwaltungs-gerichte prädestiniert.

Arcor AG & Co. KGJanuar 2004


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -O2 (Germany) GmbH & Co. OHG

Die Stellungnahme der Sachverständigen O2 Germanyerfolgt zur Vorbereitung der Anhörung als geladenerSachverständiger durch den Ausschuss für Wirtschaftund Arbeit am 9. Februar 2004 zum Entwurf einesTelekommunikationsgesetzes (BT-Drs. 15/2316) so-wie zu den Bundestagsdrucksachen BT-Drs. 15/2329und BT-Drs. 15/2345.Die vorliegende Stellungnahme entspricht in IhremAufbau der in der Tagesordnung zur 49. Sitzung desAusschusses für Wirtschaft und Arbeit genanntenThemengliederung.Zusammenfassung der relevanten Punkte der Sachver-ständigen O2 Germany für den Bereich Mobilfunk:

1. Markt- und Entgeltregulierung1.1.Flexibilisierung der Regulierungsinstrumentarien

Die EU-Richtlinien geben der nationalen Regulierun-gebehörde die Möglichkeit, den Markterfordernissenentsprechend weiche Regulierungsinstrumente anzu-wenden. Derzeit besteht ein Umsetzungsdefizit beiden weichen Formen der Regulierung wie Transpa-renzverpflichtung und Nichtdiskriminierung.1.2.Doppelte Marktbeherrschung in § 28 Abs. 4 TKG-E

Die Vorschrift des § 28 Abs. 4 TKG-E ist richtlinien-konform im Hinblick auf die europäische Zugangs-richtlinie im Regierungsentwurf umgesetzt worden, dadie EU-Vorschriften der Entgeltregulierung sich imVorleistungsbereich ausdrücklich auf Nachteile imEndkundenmarkt beziehen.1.3 Diensteanbieterregelung

� Im Hinblick auf Zugangsansprüche von Dien-steanbietern gegenüber Mobilfunknetzbetreiberngeht der Regierungsentwurf über die EU-Richt-linien hinaus und gewährt auch Zugangsansprüchegegenüber Unternehmen ohne beträchtliche Markt-macht. Der bislang bestehende Zugang zu 3 GSMund allen UMTS-Netzen stellt insoweit einenKompromiss dar, welcher in § 148 Abs. 4 TKG-Efortgeschrieben wird.

� Der Regierungsentwurf berücksichtigt noch nicht,dass durch die Verzögerung der Überarbeitung derTelekommunikationskundenschutzverordnung (TKV)mit Inkrafttreten des TKG eine widersprüchlicheGesetzeslage in Bezug auf § 4 TKV und § 19 Abs.2 Nr. 3 TKG-E besteht. Nur durch ein Außerkraft-treten von § 4 TKV bei Inkrafttreten des TKG-Ekann eine erhebliche Rechtsunsicherheit vermie-den werden.

2. Befugnisse/ Aufsicht/ Struktur der Regulie-rungsbehörde

Grundsätzliche Entscheidungen wie die einmaligeFestlegung der zu regulierenden Märkte sollen aus-schließlich in der Zuständigkeit der Präsidentenkam-mer der RegTP getroffen werden, um die Konsistenzgrundsätzlicher Entscheidungen für den Markt sicher-zustellen.

3. KundenschutzZu § 44 Abs. 1 S. 2 TKG-E Rufnummernübertragbar-keit

Die Kundenschutzvorschriften zur Numerierung sol-len innovative Produkte, welche ein Zusammenwach-sen von Mobil- und Festnetz ermöglichen, nicht un-terbinden. Der Regierungsentwurf verhindert dasweitere Fortbestehen von innovativen Produkten wieo2 Genion mit derzeit 2,5 Mio. Kunden.

4. Datenschutz und Sicherheit4.1.Zu § 93 TKG-E Vertragsverhältnisse

Der Regierungsentwurf enthält derzeit ein sog. Opt-In-Verfahren, d.h. ein Erfordernis der Einwilligung desKunden für die Verwendung von Bestandsdaten zurKundenansprache, -beratung und für Marketing.Durch diese Regelung werden Telekommunikations-unternehmen gegenüber anderen Industriezweigenbzgl. der Betreuung von Kunden und Bewerbung ihrerProdukte ohne sachlichen Grund benachteiligt.


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4.2.Zu § 94 Abs. 2, 95 Abs. 3, 4, § 95 Abs. 1 TKG-E,Verkehrsdatenspeicherung für sechs bzw. zwölf Monate

Die debattierte Einführung einer Vorratsdatenspeiche-rung für Verbindungsdaten würde zu einer verfas-sunswidrigen Kostenbelastung der Telekommunikati-onsunternehmen.4.3.Zu § 106 Notruf

Der derzeitige Entwurf des TKG-E geht hinsichtlichder Anforderungen an die Übermittlung von Standort-daten und Kennungen an die Notrufstellen über dieAnforderungen des Europarechts hinaus. Die Vor-schrift ist dahingehend zu ändern, dass nur solcheStandortdaten zu übermitteln sind, welche im Rahmender kommerziellen Dienste des jeweiligen Netzbetrei-bers erhoben werden. Die Übermittlung darf nur imFalle des konkreten Bedarfs im Rahmen eines sog.PullDienstes erfolgen.4.4.Zu § 109 Daten für Auskunftsersuchen der Sicher-

heitsbehörden

Die Erweiterung der Verpflichtung zur Erhebung vonKundendaten sowie die Erstreckung auch auf Pre-Paid-Produkte muß aus dem TKG-E gestrichen wer-den, da sie nicht mit dem Gebot der Datensparsamkeitvereinbar ist. Eine Pflicht zur Überprüfung von Aus-weisoriginalen käme einem Verbot von Online-Vertriebskanälen gleich, was zu erheblichen Umsatz-einbußen führen würde.

5. Universaldienst/ Inkasso/ Sonstiges5.1.Zu § 60 Frequenzhandel

Das Gesetz ist dahingehend zu präzisieren, dass einHandel mit Frequenzen nicht rückwirkend ermöglichtwerden darf, da andernfalls in bestehende Lizenz-rechte eingegriffen (UMTS-Lizenz) und der Bestands-schutz verletzt werden würde. Sachgerecht ist eineEinführung des Frequenzhandels für Frequenzen, dienach Inkrafttreten des TKG-E zugeteilt werden.5.2.Zu § 135 TKG-E Rechtsweg

Der Regierungsentwurf beläßt die Zuständigkeit fürRechtsmittel richtigerweise auf dem Verwaltungs-rechtsweg, um einen Bruch nach sechs Jahren Recht-sprechung zu allen wesentlichen Fragen des TKG zuvermeiden. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass diewesentlichen Entscheidungen im Rahmen des TKGwie Gebühren, Frequenzen, Wegerechte und Numerie-rung dem Verwaltungsrecht vorbehalten sind.

5.3.Zu § 142 TKG-E Telekommunikationsbeitrag

Die Vorschrift im Regierungsentwurf schafft einedoppelte Rechtsgrundlage zur Finanzierung derRegTP. Alle wesentlichen Amtshandlungen derRegTP sind bereits im Rahmen von § 140 TKG-E be-rücksichtigt. Eine weitergehende Kostenverpflichtungder Marktteilnehmer für staatliches Handeln wäre in-soweit einzigartig und benachteiligt die TK-Branchegegenüber allen anderen Industriebranchen.

1. Markt- und Entgeltregulierung

1.1. Flexibilisierung der Regulierungsinstrumentarien

� EmpfehlungDer Regulierungsbehörde sind solche flexibleren In-strumentarien für die Auferlegung von ex-ante-Verpflichtungen in Umsetzung der Artt. 9 und 10 Zu-gangsrichtlinie 2002/19/EG gesetzlich vorzugeben,welche bisher nicht im TKG-E umgesetzt wurden.Dies sollte durch eine Änderung des § 20 TKG-E er-folgen.� welche bisherDie Zugangsrichtlinie 2002/19/EG sieht bei Vorliegeneiner marktbeherrschenden Stellung vor, dass die Na-tionale Regulierungsbehörde aus den diversen, in denArtt. 9 bis 13 Zugangsrichtlinie genannten Verpflich-tungen die dem Marktversagen entsprechenden Ver-pflichtungen auferlegt. Der TKG-E läßt hier die Um-setzung der Artt. 9 und 10 Zugangsrichtlinie vermis-sen und ermöglicht der RegTP bei Vorliegen einermarktbeherrschenden Stellung nur Zugangs- und Zu-sammenschaltungsverpflichtungen aufzuerlegen. Umder RegTP den nach dem europäischen Recht vorge-sehenen Entscheidungsspielraum und die notwendigeFlexibilität bei Auferlegung der verhältnismäßigenRegulierungsinstrumentarien zu gewährleisten, sindauch die Transparenzverpflichtungen und Nichtdis-kriminierungsverpflichtungen der Artt. 9,10 in dasTKGE aufzunehmen. Eine Umsetzung wäre durch ei-ne Ergänzung bzw. Änderung des § 20 TKG-E vorzu-nehmen, in dem hier diese Verpflichtungen wie folgtaufgenommen werden. Ferner ist § 13 Abs. 1 S. 1TKG-E hinsichtlich der Auflistung der aufzuerlegen-den Verpflichtungen als Rechtsfolge der Marktanalyseentsprechend zu ergänzen.


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� Formulierungsvorschlag

1.2. Zu § 28 Abs. 4 TKG-E Entgeltregulierung� EmpfehlungKein Erfordernis für eine Abänderung des § 28 Abs. 4S. 2 TKG-E hinsichtlich der Voraussetzung der „dop-pelten Marktbeherrschung“.� BegründungDie Vorschrift des § 28 Abs. 4 S. 2 TKG-E ist durch-aus mit den Regelungen des europäischen Rechts ver-einbar und setzt die Vorgaben des Art. 13. Abs. 1 Zu-gangsrichtlinie 2002/19/EG ausreichend um. AuchArt. 13 Abs. 1 Zugangsrichtlinie stellt nicht nur aufeine marktbeherrschende Stellung auf einem Vorlei-stungsmarkt ab. Vielmehr ist maßgeblich, dass einMangel an wirksamem Wettbewerb zu einem Funkti-onsdefizit auf dem Endkundenmarkt führt, d.h. Preisezum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig ho-hen Niveau gehalten werden können. Dies ist jedochnur gegeben, wenn auch auf dem Endkundenmarktkein wirksamer Wettbewerb besteht, da es ansonstendem Betreiber nicht möglich wäre, seine Preise zumNachteil der Endnutzer mißbräuchlich zu bilden. So-mit setzt § 28 Abs. 4 S. 2 TKG-E den Regelungsgehaltdes Art. 13 Abs. 1 Zugangsrichtlinie in richtiger Wei-se um.1.3. Diensteanbieterzugang� EmpfehlungIn die Aufhebungsvorschrift des § 149 Abs. 2 TKG-Emuß § 4 TKV mit einbezogen werden.

� BegründungNach dem neuen Europäischen Rechtsrahmen, insbe-sondere Art. 12 der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG,kann der Resaleanspruch von Diensteanbietern nurgegenüber marktbeherrschenden Betreibern von öf-fentlichen Telekommunikationsnetzen geltend ge-macht werden. Eine entsprechende Regelung sieht der§ 19 TKG-E vor. In der Übergangsregelung des § 149Abs. 2 TKG-E, durch den diverse derzeitige mit denRegelungen des TKG-E kollidierende Normen außerKraft gesetzt würden, ist jedoch die Telekommunika-tions-Kundenschutzverordnung, insbesondere § 4 derTKV, nicht enthalten. § 4 TKV sieht nach dem Wort-laut keine Beschränkung des Diensteanbieterzugangsauf marktbeherrschende Netzbetreiber vor, so dass ermit den Regelungen des § 19 TKG-E und den diesemzugrunde liegenden europäischen Vorschriften im Wi-derspruch steht.Von den GSM-Netzbetreibern sind drei der vierBetreiber aus ihrer GSM-Lizenz rechtlich verpflichtet,den Diensteanbieterzugang zu gewähren. Bei der Er-teilung der E2-Lizenz von O2 Germany, damals nochfirmierend unter VIAG Interkom, wurde gewollt aufeine solche lizenzrechtliche Verpflichtung verzichtet,um den Markteintritt des letzten der vier Netzbetreibernicht mit einer Diensteanbieterverpflichtung zu bela-sten. Die in § 148 Abs. 4 TKG-E enthaltene Regelung,die die bestehenden Diensteanbieterverpflichtungenaus den GSM-Lizenzen und bzgl. der UMTS-Li-zenzen fortschreibt, stellt einen Kompromiß zugunsten

§ 20

Zugangsvereinbarungen Weitere Verpflichtungen

(2) Die Regulierungsbehörde kann einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikati-onsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, unbeschadet der Auferlegungvon Zugangsverpflichtungen nach §§ 18 und 19 zum Zwecke der Herbeiführungwirksamen Wettbewerbs dazu verpflichten, für die zum Zugang berechtigten Unter-nehmen die für die Inanspruchnahme von Zugangsleistungen benötigten Informationenzu veröffentlichen, insbesondere Informationen zur Buchführung, technische Spezifika-tionen, Netzmerkmale, Bereitstellungs- und Nutzungbedingungen sowie die zu zahlen-den Entgelte. Die Regulierungsbehörde ist befugt, einem Betreiber mit beträchtlicherMarktmacht vorzuschreiben, welche Informationen in welcher Form zur Verfügung zustellen sind, soweit dies verhältnismäßig ist.(3) Die Regulierungsbehörde kann unbeschadet von der Auferlegung von Zu-gangsverpflichtungen nach §§ 18 und 19 dem Betreiber eines öffentlichen Tele-kommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, zum Zweckeder Herbeiführung wirksamen Wettbewerbs dazu verpflichten, die Zusammen-schaltung und den Zugang nachfragende Betreiber öffentlicher Telekommunikati-onsnetze nicht ohne sachlichen Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlichzu behandeln. Vereinbarungen eines Betreibers eines öffentlichen Telekommuni-kationsnetzes mit beträchtlicher Marktmacht über Zugänge müssen auf objektivenMaßstäben beruhen, nachvollziehbar sein, einen gleichwertigen Zugang gewährenund den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen.


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der Diensteanbieter in Deutschland dar, um deren Ge-schäftsmodell im bisherigen Umfang zu sichern, ob-wohl das neue europäische Recht Diensteanbieterndiesen Anspruch nur gegenüber marktbeherrschendenNetzbetreibern gewähren will. Eine Berufung auf die

Vorschrift des § 4 TKV ist daher seit dem Erlaß desneuen europäischen Rechtsrahmens wegen Verstoßesgegen diesen nunmehr mißbräuchlich. § 4 TKV ist mitInkrafttreten des TKG durch § 149 Abs. 2 TKG-Eaufzuheben.


2. Befugnisse/ Aufsicht/ Struktur der Regulie-rungsbehörde� Empfehlung:Aufnahme von § 13 TKG-E als Regelbeispiel in § 130Abs. 3 TKG-E.� Begründung:Die Sachverständige O2 Germany teilt die Auffassungdes Bundesrats gemäß Antrag 82 (BT-Drucksache15/2316), dass Verfügungen gemäß § 13 TKG-E aus-schließlich durch die Präsidentenkammer der RegTPgetroffen werden sollen. Die Regulierungsverfügunggemäß § 13 TKG-E umfaßt in einer einheitlichen Ent-scheidung die Marktabgrenzung, die Marktanalyseund die aufzuerlegende Verpflichtung in einem einzi-gen Verwaltungsakt. Alle weiteren Entscheidungender RegTP gegenüber einem Unternehmen beruhenauf dieser grundsätzlichen Entscheidung.

3. Kundenschutz

3.1. Zu § 44 Abs. 1 S. 2 TKG-E Rufnummerübertrag-barkeit

Im Rahmen der parlamentarischen Diskussion überden Entwurf des neuen TKG hat der Bundesrat in sei-ner Sitzung am 19.12.2003 einen Prüfantrag zu § 44Abs. 1 Satz 2 TKG-E an den Bundestag übermittelt.Dieser Antragt beinhaltet die Aufforderung zu prüfen,dass Wettbewerbsnachteile verhindert werden undinsbesondere die Rufnummernportabilität auch fürProdukte möglich ist, die Festnetz und Mobilfunkkombinieren.

� Empfehlung§ 44 Abs. 1 Satz 2 muß angepaßt werden, um bereitsam Markt bestehende und sich in Entwicklung be-findliche innovative Produkten, weiter anbieten zukönnen.� Begründung§ 44 Abs. 1 TKG-E bezweckt eine Aufrechterhaltungder klaren Unterscheidung von ortsgebundenen undmobilen Rufnummern. Der Anrufende soll bei geo-graphischen Rufnummern wissen, wohin er telefo-niert. Dies ist z.B. für die Taktung, Gebührenhöhe unddamit unmittelbar für die Frage der eventuellen Be-nutzung eines Call-by-Call-Verfahrens entscheidend.Für den Mobilfunk wurde auf die Möglichkeit derRufnummernportierung zwischen den Netzen durchdie Einrichtung von kostenfreien Auskunftsdienstenreagiert, über die der Kunde erfragen kann, in welchesNetz er telefoniert. Im Mobilfunk ist der Gebühren-unterschied nicht vom Aufenthaltsort des Telefons ab-hängig, sondern lediglich vom Netz in dem das Tele-fon eingebucht ist.Durch den derzeitigen, sehr allgemein gehaltenenWortlaut des § 44 TKG-E besteht die Gefahr, dassGeschäftsmodelle, welche die Verbindung von Fest-netzmerkmalen im Bereich der Tariffierung und Mo-bilfunk in einem einheitlichen Vertrag bezwecken undso eine beschränkte Mobilität des Festnetzanschlusseserreichen, zu Lasten des Kunden, der dadurch einenFestnetztarif in einem weiteren Bereich um seinen An-schluß nutzen kann, behindert würden. Durch solcheProdukte wird dem Kunden eine Alternative zumklassischen Festnetz sowie eine attraktive Lösung für

§ 149Inkrafttreten, Außerkrafttreten

(2) Das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), zuletzt geän-dert durch Artikel 1 und 3 des Gesetzes vom 9. August 2003 (BGBl. I S. 1590), dasFernsehsignalübertragungsgesetz vom 14. November 1997 (BGBl. I S. 2710), zuletztgeändert durch Art. 20 des Gesetzes vom 7. Mai 2002 (BGBl. I S. 1529), die Telekom-munikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 (BGBl. I S. 1492), dieNetzzugangsverordnung vom 23. Oktober 1996 (BGBl. I S. 1568), die Telekommunikati-ons- Universaldienstleistungsverordnung vom 30. Januar 1997 (BGBl. I S. 141), § 4 derTelekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 (BGBl. IS. 2910), die Telekommunikations-Datenschutzverordnung vom 18. Dezember 2000(BGBl. I S. 1740), die Frequenzzuteilungsverordnung vom 26. April 2001 (BGBl. I S.829) und die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 vom 9. September2002 (BGBl. I S. 3542) treten am Tag nach der Verkündung dieses Gesetzes außerKraft.


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Festnetz und Mobiltelefonie „aus einer Hand“ gebo-ten, welche bislang nur durch die Deutsche TelekomAG zu verwirklichen war. Diese Produkte führen des-halb zu einer Erhöhung des Wettbewerbs zugunstendes Endverbrauchers. Der Antrag zu § 44 Abs. 1 Satz2 schafft die erforderliche Klarstellung, dass durchden derzeitigen Text des TKG-E zur Rufnummerpor-tierung nicht die Mitnahme einer Festnetznummer ei-nes Endnutzers zu der geographische Rufnummer des

O2-Genion-Produktes unterbunden werden könnte.Dieses stellt hinsichtlich der Zustellung des Anrufes(über die Luftschnittstelle) ein Mobilfunkprodukt dar,ist jedoch aufgrund der Tarifierung und der örtlichenGebundenheit im Bezug auf die Erreichbarkeit untereiner geographischen Rufnummer einem Festnetz-dienst vergleichbar und geeignet einen solchen zusubstituieren.


4. Datenschutz und SicherheitDie wiederholt geäußerte, grundsätzliche Kritik an derBelastung der Telekommunikationsunternehmen mitden Kosten der Überwachungsmaßnahmen ohne hin-reichende Entschädigung, wird ausdrücklich beibe-halten. Es handelt sich hierbei um eine Inanspruch-nahme Privater für die Erfüllung staatlicher Aufgaben,welche unangemessen und verfassungsrechtlich nichtzu rechtfertigen ist. Das TKG muß dahingehend geän-dert werden, dass den Telekommunikationsanbieterndie Kosten zur Bereitstellung der notwendigen techni-schen Anlagen ersetzt und die Arbeitsleistung im Zu-sammenhang mit den konkreten Auskunftsersuchenund Überwachungsmaßnahmen der Sicherheitsbehör-den hinreichend entschädigt werden.4.1. Zu § 93 TKG-E Vertragsverhältnisse� EmpfehlungDie Telekommunikationsbranche darf bei der Ver-wendung eigener Kundendaten nicht schlechter ge-stellt werden als andere Wirtschaftszweige – Opt-Inversus Opt-Out Verfahren. Das in § 93 Abs. 2 TKG-Eenthaltene Einwilligungserfordernis (Opt-In) für dieVerwendung von Bestandsdaten zu Marketingzweckeist zu streichen.� Begründung§ 93 Abs. 2 TKG-E stellt eine Belastung für die TK-Unternehmen gegenüber dem Referentenentwurf vom30.04.03, der über den Verweis auf § 28 BDSG einOpt-Out beinhaltete, sowie gegenüber Unternehmenanderer Wirtschaftszweige dar.

Mit dieser Regelung wird grundlos über die Vorgabendes Art. 13 Abs. 2 der europäischen Datenschutzricht-linien 2002/58/EG hinausgegangen, wonach ein Un-ternehmen, das die Kontaktdaten eines Kunden an-lässlich eines geschäftlichen Kontaktes erlangt hat,diesen zu Werbezwecken etc. ansprechen kann. DieRichtlinie enthält keinen Umsetzungsspielraum für ei-ne einschränkende (Opt-In) Regelung, so weist Art. 13Abs. 2 letzter Satz explizit auf einen Widerspruch desKunden und nicht auf ein fehlendes Einverständnishin.Aufgrund der europarechtskonformen Umsetzung imderzeit zu novellierenden UWG, in dem die Verwen-dung von Kundendaten zum Direkt-Marketing bei be-stehenden Vertragsbeziehungen als grundsätzlich zu-lässig erklärt wird (Opt-Out), käme es zu einem Wi-derspruch zwischen den Regelungen des UWG unddenen des TKG. Als lex specialis für TK-Unter-nehmen ist das TKG vorrangig vor dem UWG anzu-wenden, so dass die TK-Unternehmen gegenüber son-stigen Unternehmen anderer Branchen benachteiligtwürden.Das TKG würde somit eine Mehrbelastung für dieTK-Unternehmen begründen, die unter Berücksichti-gung des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3GG des Vorliegens eines sachlichen Grundes bedürfte.Dieser ist nicht erkennbar, da die Kunden von TK-Unternehmen von den allgemeinen Bestimmungenausreichend geschützt werden. Eine Rechtfertigungeiner sektorspezifischen, über das allgemeine Daten-schutzrecht hinausgehenden Regulierung ist nicht ge-geben.

§ 44

1.1.1.1.1.1.1.1.1 Rufnummernübertragbarkeit, Europäischer Telefonnummernraum

(1) Betreiber öffentlich zugänglicher Telefonnetze, haben in ihren Netzen sicherzustellen, dassTeilnehmer ihre Rufnummer unabhängig von dem Unternehmen, das den Telefondienst er-bringt, wie folgt beibehalten können:1. im Fall geographisch gebundener Rufnummern an einem bestimmten Standort und2. im Fall nicht geographisch gebundener Rufnummern an jedem Standort.

Die Regelung in Satz 1 gilt nicht für die Übertragung von Rufnummern von Netzen, die Dienstean festen Standorten erbringen, zu Mobilfunknetzen, ausgenommen das Festnetz substituie-renden Dienste und umgekehrt.


146

4.2. Zu § 94 Abs. 2, 95 Abs. 3, 4, § 95 Abs. 1 TKG-E,Verkehrsdatenspeicherung für sechs bzw. zwölf Monate

� Empfehlung§§ 94, 95 TKG-E sollten in der Fassung des Kabinett-entwurfs vom 15.10.2003 bestehen bleiben. Die vomBundesrat debattierte Vorratsdatenspeicherung vonVerkehrsdaten zur Beauskunftung an Ermittlungsbe-hörden darf nicht umgesetzt werden, da sie enorme fi-nanzielle Belastungen für die Netzbetreiber verursachtund mit dem Gebot der Datensparsamkeit aus BDSGund TDSV nicht vereinbar ist.� BegründungDie durch den Bundesrat adressierte Änderung von §94 Abs. 2, § 95 TKG-E mit dem Ziel einer Speicher-pflicht für Verkehrsdaten für eine Dauer von 6 bzw.12 Monaten stellt eine erhebliche Verschlechterungdes TKG-E zu Lasten der Netzbetreiber dar. Eine sol-che Pflicht ist unverhältnismäßig und verfassungs-rechtlich bedenklich, da private Unternehmen zur vor-sorglichen Speicherung von Daten in die Pflicht ge-nommen werden und mit den entstehenden Kostenbelastet werden, ohne dass dafür eine ausreichendeEntschädigung gewährt wird. Die Kosten für die Be-reitstellung des Speicherplatzes, dessen Pflege undAdministration belaufen sich alleine bei den Mobil-funkunternehmen auf mehrere Millionen Euro imJahr. Die Speicherkapazitäten müßten bei verschiede-nen Unternehmen verdoppelt werden.

Eine solche Verpflichtung wird dabei auch nicht zueiner effektiveren Ermittlung von Straftätern führen,da durch die Verwendung ausländischer Telefone undder Verwendung von Strohmännern bei Vertragsab-schluss die Überwachung umgangen werden kann. Er-folge wären deshalb nur dort zu erwarten, wo die Tä-ter „unprofessionell“ sind oder über eine geringe kri-minelle Energie verfügen. Solche zusätzlichen Erfolgeim Bereich der Kleinkriminalität rechtfertigen jedochnicht den erheblichen Eingriff in die Rechte des Bür-gers und der Netzbetreiber.4.3. Zu § 106 Notruf

� EmpfehlungRegelungen, die unverhältnismäßige Belastungen derNetzbetreiber in Bezug auf die Bereitstellung von Not-rufeinrichtungen vorsehen, sind nicht sachgerecht.� BegründungFür Mobilfunknetzbetreiber ist die Berücksichtigungdes technisch Machbaren in den vorhandenen Tele-kommunikationsnetzen von entscheidender Bedeu-tung. Gerade in Mobilfunknetzen würde die Einfüh-rung von technischen Funktionalitäten für die Über-tragung von Standortdaten je nach Anforderungsgrad,die über das derzeit technisch Vorhandene hinaus ge-hen, unverhältnismäßig hohe Kosten zur Folge haben.


§ 106Notruf

(1) Wer Telefondienste für die Öffentlichkeit erbringt, ist verpflichtet, für jeden Nutzer unentgelt-lich Notrufmöglichkeiten unter der europaeinheitlichen Notrufnummer 112 und den in der Rechts-verordnung nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 festgelegten zusätzlichen nationalen Notrufnummern be-reit zu stellen. Wer Telekommunikationsnetze betreibt, die für Telefondienste für die Öffentlichkeitgenutzt werden, ist verpflichtet, Notrufe einschließlich

1. der Rufnummer ........2. der Daten, die zur Ermittlung des Standortes erforderlich sind, von dem die Notrufverbin-

dung ausgeht, soweit dies nach dem in dem jeweiligen Telekommunikationsnetz vorhan-denen und tatsächlich genutzten Stand der Lokalisierungstechnik möglich ist,

an die örtlich zuständige Notrufabfragestelle unverzüglich zu übermitteln.(2) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit wird ermächtigt, im Einvernehmenmit dem Bundesministerium des Innern und dem Bundesministerium für Gesundheit undSoziale Sicherung durch Rechtsverordnung Regelungen zu treffen

1. , zur Festlegung der ...........,2. zur Herstellung von Notrufverbindungen, ...........,3. zum Umfang der von .........,

4. zur nachträglichen Bereitstellung und Übermittlung von Daten, die geeignet sind, der Not-rufabfragestelle die Verfolgung von Missbrauch des Notrufs zu ermöglichen,


147

4.4. Zu § 109 Daten für Auskunftsersuchen der Sicher-heitsbehörden

� EmpfehlungKeine Ausweitung der Pflicht zur Erhebung von Kun-dendaten gegenüber dem derzeit gültigen TKG. Insbe-sondere die Pflicht, Daten von Pre-Paid Kunden zuerheben ist verfassungsrechtlich bedenklich. EinePflicht zur Überprüfung dieser Daten im Bereich Pre-Paid durch ein Ausweisoriginal erschwert den Ver-trieb dieser Produkte und würde insbesondere denVertrieb über das Internet de facto verbieten.� BegründungDie bereits im TKG-E vorhandene Ausweitung derPflicht zur Erhebung von Kundendaten ist daten-schutzrechtlich bedenklich, führt zu hohen Kosten fürdie Anpassung der Prozesse und die erhöhten Spei-cherkapazitäten und ist deshalb wieder auf die nachder derzeitigen Praxis zu erhebenden Daten zu be-grenzen. Die nach jetziger Gesetzesfassung zusätzlichzu erhebenden Daten werden vom Anbieter nicht be-nötigt, so dass eine Erhebung der Zweckbindung unddamit dem Gebot der Datenvermeidung und -sparsamkeit aus § 3a BDSG zuwiderläuft.Insbesondere eine Verpflichtung, Daten auch bei demVerkauf von PrePaidProdukten zu erheben ist völligunverhältnismäßig. Die erhobenen Daten werden vonden TKUnternehmen nicht benötigt, da der Kundedurch Aufladen der Guthabenkarte in Vorleistung trittund somit keine Rechnung erstellt werden muss. DieErhebung dient ausschließlich den Auskunftsbedürf-nissen der Sicherheitsbehörden und stellt schon damiteine nach Rechtsprechung des BVerfG unzulässigeVorratsdatenspeicherung und somit einen Eingriff indas Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmungdes Kunden dar. Außerdem zeigt die Realität, dass dieerhobenen und nach Möglichkeit aktualisierten Datenwenig Beweiswert für die Ermittlungsbehörden ent-halten, da die Pre-Paid-Karten häufig von den Erwer-

bern an Dritte weitergegeben und von diesen nichtnachregistriert werden. Eine Registrierungspflicht beiPre-Paid besteht dazu in den meisten europäischenLändern nicht, so dass anonymes Telefonieren auchdurch Benutzung einer ausländischen Karte ermög-licht wird. In Europa bestehen in der Regel Roaming-Vereinbarungen im Bereich Pre-Paid mit zumindesteinem Anbieter in jedem Land, so dass ein Telefonie-ren in Deutschland mit im europäischen Ausland er-worbenen Pre-Paid-Telefonen möglich ist. Die für dieErmittlung von Straftätern so weitgehend wirkungslo-se Verpflichtung zur Vorhaltung der Daten führt aberdazu, dass deutsche Unternehmen im europäischenVergleich durch die faktische Beschneidung der Ab-satzverfahren (z.B. Supermarktverkauf) benachteiligtwerden. Die zusätzliche Forderung des Wirt-schaftsausschusses, dass die Kundendaten bei Pre-Paid durch eine Ausweiskontrolle überprüft werdensollen, wobei sogar eine vom Kunden übersandteAusweiskopie nicht genügen soll, führt zu einer defacto Untersagung der Vertriebsmöglichkeiten überFernabsatzkanäle, wie z.B. Tele-Shops und das Inter-net. Der Verzicht auf diese effektiven Vertriebskanälewürde für die Unternehmen einen wirtschaftlichenSchaden in Millionenhöhe bedeuten.Auch der Umregistrierungsprozeß würde durch dasErfordernis, ein Ausweisoriginal vorzulegen erschwertund entwertet. Der Kunde müsste zu einer Umregi-strierung einen Händler aufsuchen, anstatt wie bishereine Kopie des Ausweises nebst Umregistrierungs-formular zu schicken. Die ohnehin geringe Bereit-schaft der Kunden sich umzuregistrieren, würde damitweiter geschwächt, was unmittelbar die Aktualität undRichtigkeit der Daten in der Kundendatenbank negativbeeinträchtigt.Eine Verpflichtung zur Aufbewahrung und Beaus-kunftung der Ausweiskopien würde zu erheblichenMehrkosten aufgrund erhöhtem Speicherbedarf undAdministration führen.


5. Universaldienst/Inkasso/Sonstiges

5.1 Zu § 60 Frequenzhandel

� EmpfehlungIn § 60 Abs. 1 Nr. 3 TKG-E muß klargestellt werden,dass der Handel mit den im Rahmen der UMTS-

Lizenzvergabe aus dem Jahre 2000 vergebenen Fre-quenzen hiervon nicht umfasst ist.� BegründungEine Freigabe der im Jahre 2000 vergebenen UMTS-Frequenzen für den Handel könnte eine erheblicheWettbewerbsverzerrung und eine Benachteiligung der

§ 109

1.1.1.1.1.1.1.1.2 Daten für Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden

(1) Wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste für die dem Kunden eine Rechnung ge-stellt wird erbringt oder daran mitwirkt und dabei Rufnummern vergibt oder Telekommunikati-onsanschlüsse für von anderen vergebene Rufnummern bereitstellt, hat für die Auskunftsverfah-ren nach den §§ 110 und 111 die Rufnummern, den Namen und die Anschrift des Rufnummern-inhabers zu speichern.


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derzeitigen Frequenzinhaber mit sich bringen. Diesehaben in Europa einmalige Gebühren für den Erhaltder entsprechenden Frequenzen im Versteigerungsver-fahren geleistet. Die Freigabe des Handels dieser Fre-

quenzen würde eine erhebliche Benachteiligung ge-genüber neu in den Markt eintretenden Unternehmenbedeuten.


5.2. Zu § 135 TKG-E Rechtsweg

� EmpfehlungDer Rechtsweg für Klagen gegen die Entscheidungender Beschlusskammern der RegTP sollte auch weiter-hin bei den Verwaltungsgerichten verbleiben.� BegründungDie gelegentlich gestellte Forderung, die Entschei-dungen der Beschlusskammern der RegTP sollten imWege des Zivilrechtsweges (Kartellrechtsweg) ange-fochten werden können, so dass eine dem § 63 GWBentsprechende Regelung in das TKG-E aufgenommenwerden sollte, ist abzulehnen, da der dafür erforderli-che Aufwand unverhältnismäßig ist. Die für die Ent-scheidungen der RegTP zuständigen Gerichte desVerwaltungsrechtsweges haben in den seit Erlaß desTKG vergangenen mehr als sieben Jahre eine Sach-kompetenz zu den Fragen der Regulierung der Tele-kommunikationsmärkte entwickelt, die bei einer Um-stellung auf den Kartellrechtsweg zunächst verlorenginge. Auch gibt die bisherige Erfahrung mit demVerwaltungsrechtsweg keinen Anlaß, die bestehendePraxis ändern zu müssen. Vielmehr sollte hier vermie-den werden, durch unnötige Änderungen, Verzöge-rungen durch gesetzlich bedingte Umstrukturierungenherbeizuführen.Desweiteren ist zu berücksichtigen, dass bei einerVielzahl von Entscheidungen der RegTP, wie:- Frequenzzuteilungen- Numerierung- Gebühren für Amtshandlungen- Wegerechte- Standortbescheinigungen

der Kartellrechtsweg nicht möglich und sinnvoll er-schiene, da es sich um klassische Verwaltungsent-scheidungen im Verhältnis von Unternehmen zumStaat handelt.

5.3. Zu § 142 TKG-E Telekommunikationsbeitrag

� EmpfehlungDie Erhebung eines Telekommunikationsbeitrages i.S.des § 142 TKG-E ist abzulehnen, § 142 TKG-E solltedaher gestrichen werden.� BegründungDie Auferlegung wirtschaftlicher Belastungen fürAufgaben, die hoheitlichen Charakter haben, muß un-terbleiben. Ferner besteht kein ausreichend rechtferti-gender Grund, warum die sektorspezifische Auf-sichtsbehörde durch einen Beitrag der Marktteilneh-mer mit finanziert wird, das Bundeskartellamt alsAufsichtsbehörde des allgemeinen Wettbewerbsrechtjedoch aus Steuermitteln unterhalten wird. Es bestehtferner die Gefahr, dass sich die RegTP mit den Ge-bühren aus § 140 TKG-E und zusätzlich § 142 TKG-Ezwei teilweise überlappende Paralleltatbestände zurFinanzierung schafft.

§ 60

1.1.1.1.1.1.1.1.3 Frequenzhandel

(1) Die Regulierungsbehörde kann nach Anhörung der betroffenen Kreise Frequenzbereiche fürden Handel freigeben sowie die Rahmenbedingungen und das Verfahren für den Handelfestlegen, wenn

....

3. das ursprüngliche Vergabeverfahren einer Frequenzzuteilung nach Frequenzhandelnicht entgegensteht die Zuteilung der Frequenzen zeitlich nach Inkrafttreten dieses Ge-setzes erfolgt ist


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Deutscher Gehörlosen-Bund e.V.

1. Zugang zur Informationsgesellschaft für Hör-behinderte – Unzureichende Umsetzung euro-pa- und verfassungsrechtlicher Vorgaben imKabinettsentwurf zum TKG

Bundesregierung zur Schaffung eines Vermitt-lungsdienstes zur Gewährung gleichwertigen Zu-gangs für Hörbehinderte verpflichtet. Die Bundes-regierung hat am 15. Oktober 2003 im Rahmen derUmsetzung diverser EG-Richtlinien135 einen Regie-rungsentwurf zur Neuregelung des TKG (RegE TKG)vorgelegt. Hierbei hat die Bundesregierung zur Ge-währleistung gleichwertigen Zugangs für behinderteMenschen zu Telekommunikationsdienstleistungenbestimmte Pflichten zu erfüllen. Dazu gehört insbe-sondere die Schaffung der erforderlichen rechtlichenRahmenbedingungen zur Errichtung eines bundes-weiten und flächendeckenden Vermittlungsdienstesfür Hörbehinderte.

Unzureichende Umsetzung im neuen Telekommu-nikationsgesetz (TKG). Die Bundesregierung ist nureinen Teil des Weges gegangen. Im Ergebnis bleibt siehinter den Vorgaben sowohl des Europarechts alsauch des Grundgesetzes deutlich zurück. Weder die inder Begründung zu § 3 RegE TKG anklingende Ver-handlungslösung im Wege von sogenannten Zielver-einbarungen zwischen Betroffenen- und Unterneh-mensverbänden, noch die mit § 43 RegE TKG vorge-nommene Verlagerung der Einrichtung eines Ver-mittlungsdienstes in die Telekommunikationskunden-schutzverordnung, bieten eine ausreichende Grundlagedafür, die geforderte Gleichwertigkeit des Zugangshörbehinderter Menschen zu Telekommunikations-dienstleistungen sicherzustellen.

Der derzeitige Stand der Umsetzung begegnet folgen-den gravierenden Bedenken:

135 Rahmenrichtlinie (2002/21/EG); Genehmigungsrichtlinie (2002/20/EG);

Zugangsrichtlinie (2002/19/EG); Universaldienstrichtlinie (2002/22/EG); Datenschutzrichtlinie (2002/58).

� Erlass einer Kundenschutzverordnung ohnehinreichende gesetzliche Grundlage und klareZielvorgabe greift zu kurz. Die in § 43 RegETKG für den Erlass einer Telekommunikations-Kundenschutzverordnung enthaltene Auflage, "dieInteressen behinderter Nutzer besonders zu be-rücksichtigen", wird den europarechtlichen undgrundgesetzlichen Anforderungen nicht gerecht.Es fehlen jegliche weiteren Zielvorgaben; die nä-here Ausgestaltung im Hinblick auf die Einrich-tung eines Vermittlungsdienstes für Hörbehindertewird komplett dem Verordnungsgeber überlassen.Die vorgesehene Regelung wirft demnach erhebli-che Bedenken im Hinblick auf das Bestimmtheits-gebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG auf und ver-stößt gegen die europarechtlichen Vorgaben derEU Universaldienstrichtlinie. Denn in Bezug aufdas "Ob" eines gleichwertigen Zugangs behinder-ter Nutzer hat der nationale Gesetzgeber nach Art.7 der Universaldienstrichtlinie keinen Beurtei-lungsspielraum -- und nur mit einer eindeutigenZielvorgabe kann hörbehinderten Menschen eingleichwertiger Zugang zu Telekommunikations-dienstleistungen ermöglicht werden.

� Verhandlungszwang, aber kein Abschluss-zwang aus BGG. Der in der Begründung zu § 3RegE TKG zusätzlich enthaltene Verweis auf § 4ff. BGG geht ebenfalls am Problem vorbei. DasBGG enthält lediglich eine Aufforderung an dieParteien, sogenannte Zielvereinbarungen zur Er-reichung von „Barrierefreiheit“ zu verhandeln. Einunmittelbarer Abschluss- oder Ergebniszwang istindes nicht vorgesehen. Die §§ 4, 5 BGG könneneine „harte“ Regelung zum gleichwertigen Zugangfür Hörbehinderte im Universaldienstregime desTKG nicht ersetzen, sondern diese lediglich ergän-zen. Entscheidend für die Umsetzung der Richtli-nie ist die Zielerreichung, nicht die Zielbeschrei-bung.

� Verortung von Pflichten der Telekommunikati-onsanbieter im Kundenschutzrecht ist nichtsinnvoll und kann zu Wettbewerbsbeschrän-


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kungen führen. Schließlich ist zu beachten, dassdie Verortung des gleichwertigen Zugangs fürHörbehinderte im Bereich des Kundenschutzesauch aus rechtssystematischen und wettbewerbs-politischen Gründen problematisch ist. Die Kun-denschutzverordnung trifft grundsätzlich jedesUnternehmen, unabhängig von seiner Marktstel-lung, gleichermaßen. Allerdings ist die eigenstän-dige Schaffung eines Vermittlungsdienstes fürHörbehinderte durch jeden Telekommunikations-anbieter gar nicht erforderlich. Vielmehr reicht esvöllig aus, wenn ein oder mehrere Dienste die Lei-stung für alle anbieten. Die Telekommunikations-anbieter oder der Bund müssen lediglich sicher-stellen, dass die Leistungen durch die Hörbehin-derten für ein angemessenes Entgelt zu erwerbensind. Gleichzeitig muss verhindert werden, dassnur die marktbeherrschenden Anbieter verpflichtetwerden, da ansonsten Wettbewerbsverzerrungenentstehen können.

Regelung im Rahmen des Universaldienstregimesklar vorzugswürdig. Vor diesem Hintergrund ist dieAufnahme einer Verpflichtung zur Errichtung einesVermittlungsdienstes für Hörbehinderte im Rahmendes Universaldienstregimes klar vorzugswürdig.Eine solche Regelung könnte wie folgt aussehen:

§ 71 Universaldienstleistungen(1) [...](2) Als Universaldienstleistungen werden be-stimmt:1. – 5. [...]6. die Bereitstellung eines fortwährend zur Verfü-gung stehenden Dolmetscher- und Vermittlungs-dienstes (Relay Service), der hörbehinderten Men-schen eine angemessene Nutzung öffentlicher Te-lefondienste, einschließlich der Notruf- und Aus-

kunftsdienste, gewährleistet und der nach Maßga-be der individuellen Bedürfnisse des Behindertenwahlweise unter Verwendung von - Deutscher Ge-bärdensprache im Wege der Bildübertragung bzw.-Schriftzeichen im Wege der Textübertragung inAnspruch genommen werden kann.(3) [...](4) [...]

Die hier vorgeschlagene Lösung fügt sich gut in dieSystematik des RegE TKG ein: Die Verpflichtung derTelekommunikationsunternehmen zu ausreichenderund angemessener Bereitstellung des Universaldien-stes ergibt sich bereits aus § 73 Satz 1 in Verbindungmit § 74 Absatz 1 RegE TKG. Die Kosten könnenüber eine Umlage gem. § 76 Absatz 1 Satz 1 RegETKG als Beitrag zum möglichen Ausgleich nach § 75Abs. 1, Abs. 2 finanziert werden, falls sich der Uni-versaldienst nicht durch Entgelte der Nutzer des Dien-stes trägt. Die Obergrenze des Entgeltes wird durchdie RegTP in Abwägung der ausfüllungsbedürftigenRechtsbegriffe "erschwingliche [...] Nutzung" (§ 72RegE TKG ) unter Berücksichtigung der Begrenzungauf eine "angemessene Nutzung" festgelegt.Jedenfalls: Hinreichend bestimmte Ermächti-gungsgrundlage für Gewährleistungsregelung inder TK-Kundenschutzverordnung erforderlich.Sollte sich der Gesetzgeber trotz dieser Einwände füreine Regelung für gleichwertigen Zugang für Hörbe-hinderte zu Telekommunikationsdienstleistungen imBereich des Kundenschutzregimes entscheiden, er-scheint es zwingend, dass die gesetzliche Regelunghinreichend bestimmt formuliert ist, um die Tele-kommunikationsunternehmen im Rahmen der TK-Kundenschutzverordnung zu einem (anteiligen) Bei-trag für die Schaffung eines oder mehrerer Vermitt-lungsdienste zu verpflichten.


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Deutsche Telekom

Inhalt(Gliederung entsprechend dem vorgegebenen The-menkatalog des Bundestagsausschuss)I. Markt und Entgeltregulierung

1. Funktionsfähiger Wettbewerb, § 3 Nr. 102. Übertragung von Marktmacht, § 11 Abs. 1 Satz

43. Regelmäßige Überprüfung der Marktanalyse §

14, Abs. 24. Flexibilität bei der Auferlegung von Ver-

pflichtungen5. Schutz neuer Märkte, insb. § 19 Abs. 2 Nr. 2;

Zeitgleiche Bereitstellung von Vorleistungen §37

6. Automatische Vorleistungsverpflichtung, § 19,Abs. 3

7. Resale, § 19 Abs. 2 Nr. 38. Entgeltkriterium für Resale-Angebote, § 28

Abs. 69. Anordnung von Tarifsystemen, § 27 Abs. 310. Kostenorientierung, § 29 Abs. 111. Angemessene Verzinsung, § 29 Abs. 412. Prüffristen bei der ex-post Regulierung, § 3613. Regulierung von Endkundenentgelten, § 37

Abs. 214. Besondere Missbrauchaufsicht, Mehrerlösab-

schöpfung §§ 40f15. Telefonnahe Dienste, § 3 Nr. 23, § 18 Abs. 2,

§ 19 Abs. 2 Nr. 7 und § 40 Abs. 1

II. Befugnisse/Aufsicht/Struktur der Regulierungs-behörde16. Beurteilungsspielräume, insbes. § 10 Abs. 2

17. Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen, § 33Abs. 5

18. Geheimnisschutz in Gerichtsverfahren, insb. §136 Abs. 2 und 4

19. Keine DrittantragsrechteIII. Kundenschutz

20. Bereitstellung von Teilnehmerdaten, § 45IV. Datenschutz und Sicherheit

21. Datenschutz, §§ 90, 93, 10322. Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung, §§ 94 ff23. Öffentliche Sicherheit, §§ 106 ff (Umfang der

Auflagen)24. Öffentliche Sicherheit, §§ 106 ff (Kostentra-

gung)V. Universaldienst/Inkasso/Sonstiges

25. Billing und Inkasso, § 19 Abs. 2 Nr. 7, § 18, §3 Nr. 23

26. Wegerecht, § 66 Abs. 327. Nummerierung § 3 Nr. 13 und 18 sowie §§ 64,

125 Abs. 1 und 140 Abs. 228. Telekommunikationsbeitrag, § 142

1. Funktionsfähiger Wettbewerb bei Marktdefini-tion § 3 Nr. 10ProblemFür die zentrale Frage, ob ein Telekommunikations-markt der Regulierung nach dem 2. Teil des neuenGesetzes unterfallen soll, knüpft der Entwurf der Bun-desregierung in § 10 Abs. 2 an das Konzept des„funktionsfähigen Wettbewerbs“ an. Die Definitionvon funktionsfähigem Wettbewerb in § 3 Nr. 10 desRegierungsentwurfs entspricht aber nicht den von derEU-Kommission vorgegebenen Kriterien zur Prüfungdes Regulierungsbedarfs. Dadurch wird erhebliche


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Rechtsunsicherheit geschaffen. Der Begriff “funkti-onsfähiger Wettbewerb“ muss daher zwingend anhandder EU-Kriterien neu definiert werden.Der Bundesrat hat eine Angleichung der Definitionvon „funktionsfähigem Wettbewerb“ an die EU-Kriterien als Teil seines Prüfauftrags zu Marktregulie-rung gefordert. Die Bundesregierung hat sich in ihrerGegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesratsgrundsätzlich positiv zu einer Aufnahme der EU-Kriterien in die Definition geäußert. Die Kommissionselbst sieht hier entsprechenden Handlungsbedarf. Esist von großer Bedeutung, dass die bisherige restrikti-ve und nicht EU-konforme Definition nicht lediglichdurch die EU-Kriterien ergänzt, sondern durch dieseersetzt wird.

Regelungsvorschlag Telekom

In § 3 ist die Nr. 10 daher wie folgt zu fassen:

10. "funktionsfähiger Wettbewerb" ein Wettbewerbauf Märkten, die nicht durch beträchtliche und an-haltende strukturelle oder rechtlich bedingteMarktzutrittsschranken gekennzeichnet sind oderdie in absehbarer Zeit zu wirksamem Wettbewerbtendieren oder auf denen die Anwendung desWettbewerbsrechts allein ausreicht, um dem iden-tifizierten Marktversagen entgegenzuwirken.

Begründung

� Nur die Aufnahme der von der EU-Kommission inihrer Empfehlung zu relevanten Märkten entwik-kelten drei ökonomischen Kriterien für die An-wendung sektorspezifischer Regulierung in dieDefinition von „funktionsfähigem Wettbewerb“führt die Vereinbarkeit der Vorschriften zur Fest-legung zu regulierender Märkte (§§ 9, 10 Abs. 2RegE) mit den Vorgaben des EU-Rahmens herbei.Die Definition des funktionsfähigen Wettbewerbsim Regierungsentwurf widerspricht dagegen EU-Vorgaben. Sie stellt nur auf eines der drei kumula-tiv geltenden EU-Kriterien ab. Die Definition istzudem zu unbestimmt und enthält sachfremdeKriterien, die zu erhöhter Unsicherheit für dieMarktteilnehmer über mögliche staatliche Eingrif-fe auf den TK-Märkten führen würden.

2. Übertragung von Marktmacht, § 11 Abs. 1 Satz 4

ProblemDas Konzept der Übertragung von Marktmacht (‘Le-veraging‘) aus der EU-Rahmenrichtlinie ist durch dieEU-Kommission nach Erlass der Richtlinien maßgeb-lich eingeschränkt worden. Insbesondere soll es nichtauf neu entstehende Märkte Anwendung finden, umInnovation und Investition in neue Dienste zu schüt-zen. Auch soll dort, wo z.B. auf einem Vorleistungs-markt bereits Regulierung Anwendung findet, nichtweitere Regulierung damit begründet werden können,das Marktmacht vom regulierten Markt auf einen an-deren Markt ‘übertragen‘ werde. Diese Einschränkun-gen müssen in das TKG übernommen werden. An-dernfalls wird das Leveraging-Konzept zum Freifahrt-schein für Regulierung auf Endkundenmärkten undneu entstehenden Produkt- und Dienstemärkten.

Regelungsvorschlag TelekomIn § 11 Abs. 1 sind daher ein neuer Satz 5 und Satz 6einzufügen:

„Eine Marktmachtübertragung gilt als ausge-schlossen, wenn das betreffende Unternehmen aufdem Ausgangsmarkt der Regulierung nach diesemTeil des Gesetzes unterliegt. Satz 4 findet keineAnwendung auf neu entstehende Märkte.“

Begründung

� Das Leveraging-Konzept wurde für Fälle desMissbrauchs nach allgemeinen Wettbewerbsrechtentwickelt. In regulierten Sektoren gilt die Beson-derheit, dass angemessene Regulierung auf einemMarkt, auf dem beträchtliche Marktmacht besteht,eine missbräuchliche Übertragung der Marktmachtin Nachbarmärkte gerade ausschließt (s. Kommis-sionsleitlinien zur Marktanalyse, Randziffer 84).Diese Einschränkung sollte in Form einer Vermu-tungsregel in das neue TKG übernommen werden.

� Die Begründung zum Regierungsentwurf enthältderzeit den Hinweis, je geringer die Regulie-rungsintensität auf dem Ausgangsmarkt (dort, wobeträchtliche Marktmacht vorliegt) sei, „desto eherkann eine Regulierung des Nachbarmarktes alsFolge der Marktmachtübertragung in Betrachtkommen“. Die Aussage der EU wird damit in ihrGegenteil verkehrt und der Eindruck erweckt, beigeringer Regulierung auf dem Ausgangsmarkt seidie Übertragung von Marktmacht wahrscheinli-cher. Diese Aussage verschärft noch die Gefahrder Überregulierung, die dem Leveraging-Konzeptinnewohnt, und sollte durch die vorgeschlageneKlarstellung im Gesetz ersetzt werden.

� Eine Anwendung des Leveraging-Konzepts aufneu entstehende Märkte muss wie in den Leitliniender Kommission explizit ausgeschlossen werden.Der Referentenentwurf enthält keine solche Ein-schränkung und leistet damit einer Regulierungneuer und innovativer Märkte Vorschub.

3. Regelmäßige Überprüfung beträchtlicher Markt-macht § 14 Abs. 2

ProblemUm der Dynamik der TK-Märkte gerecht zu werden,sieht die EU-RahmenRL in Art. 15 und 16 ein Markt-analyseverfahren vor, in dessen Rahmen die Regulie-rungsbehörde die Marktdefinition und die Bestim-mung von Unternehmen mit beträchtlicher Markt-macht vornimmt. § 14 Abs. 2 RegE sieht vor, dass allezwei Jahre „die Ergebnisse der Marktdefinition“ zuüberprüfen seien.In seinem Änderungsantrag zu § 14 Abs. 2 fordert derBundesrat die Klarstellung, dass auch die Ergebnisseder Marktanalyse nach § 11 RegE, d.h. die Frage desVorliegens von beträchtlicher Marktmacht, zumindestalle zwei Jahre zu überprüfen seien. Der Antrag wirdvon der Bundesregierung in Ihrer Gegenäußerung zurStellungnahme des Bundesrates abgelehnt. Einer re-gelmäßigen Überprüfung beträchtlicher Marktmachtbedürfe es nicht.


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Regelungsvorschlag TelekomAnnahme des Änderungsantrages des Bundesrates zu§ 14 Abs. 2.:

In § 14 Abs. 2 sind nach den Wörtern "Marktdefi-nition nach § 10" die Wörter "und der Marktana-lyse nach § 11" einzufügen.

Begründung

� Die regelmäßige Überprüfung des Bestehens be-trächtlicher Marktmacht auf TK-Märkten ist er-forderlich, da sich aufgrund technologischer oderwetterwerblicher Entwicklungen die Marktver-hältnisse in kurzen Zeiträumen verändern. Daszweijährige Prüfintervall erscheint vor diesemHintergrund bereits als eher zu lang bemessen.

� Eine solche regelmäßige Überprüfung gänzlichzu verweigern und das regulierte Unternehmenauf die „anlassbezogene“ Überprüfung in § 14Abs. 1 RegE zu verweisen, deren Eröffnung voneiner Vorprüfung durch die Regulierungsbehördeabhängt, ist vor diesem Hintergrund nicht ange-messen.

� Die Aufspaltung der Überprüfung in Marktdefi-nition und Bestimmung beträchtlicher Markt-macht erscheint zudem praxisfern. Immer wennMärkte neu abgegrenzt werden, muss selbstver-ständlich auch eine erneute Prüfung des Vorlie-gens beträchtlicher Marktmacht stattfinden. Inder Praxis werden beide Prüfungen durch eineneinheitlichen Fragebogen der Regulierungsbe-hörde eingeleitet.

4. Flexibilität bei der Auferlegung von Verpflich-tungenProblem

Es herrscht Einigkeit bei allen Beteiligten, dass derMobilfunkmarkt in Deutschland funktioniert. Deshalbgibt es keinen Regulierungsbedarf. Auch im TKG-Entwurf ist daher vorgesehen, dass Vorleistungsent-gelte im Mobilfunk grundsätzlich lediglich einerMissbrauchskontrolle unterworfen werden (§ 28 Abs.4 TKG RegE). Dies wurde auch vom Bundesrat be-stätigt.

Zusätzlich zum § 28 Abs. 4 ist es im Gesetz erforder-lich, eine Flexibilisierung der Regulierungsinstru-mente vorzusehen. Eine solche Flexibilisierung desInstrumentariums ist notwendig, um sicherzugehen,dass der Mobilfunk nicht der harten Kostenregulie-rung, wie sie für den ehemaligen Monopolbereich imFestnetz Standard ist, unterworfen werden kann.Regelungsvorschlag TelekomDer Gesetzgeber sollte die Regelung des § 28 Abs. 4weiter unterstützen und zusätzlich flankierend eineFlexibilisierung des Regulierungsinstrumentariumsvorsehen.Begründung� Die EU-Richtlinien selbst sehen eine flexible

Handhabung des Regulierungsinstrumentariumsvor; starre Regelungen sind mit den EU-Richtlinien nicht vereinbar.

5. Schutz neuer Märkte (§§ 10, 19, 28), ZeitgleicheBereitstellung (§ 37)ProblemDas TKG differenziert bei Regulierungsinstrumentenund den Kriterien zu ihrer Anwendung nicht zwischenehemaligen Monopolmärkten, etablierten und neu ent-stehenden Netzen und Diensten.Wettbewerber fordern zudem, dass Telekom zukünftigkein innovatives Endkundenprodukt auf den Marktbringen darf, ohne das Telekom ihnen alles zur Verfü-gung stellt, um selber gleichzeitig entsprechende Pro-dukte am Markt anzubieten.Regelungsvorschlag TelekomKeine Aufnahme einer Verpflichtung zu gleichzeiti-gem Angebot von Vor- und Endkundenleistung, wiesie vom Bundesrat für § 37 gefordert wurde.Streichung § 19 Abs. 2 Nr. 2 (Fortführung einmal ge-währter Zugangsleistungen). Stattdessen Aufnahme in§ 23 durch Änderung des Abs. 1:

„Kommt eine Zugangsvereinbarung nach § 20oder eine Vereinbarung über eine Zusammen-schaltung nach § 18 ganz oder teilweise nicht zu-stande oder wird bereits gewährter Zugang zu Ein-richtungen nachträglich verweigert, und liegen dienach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzun-gen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährungvor, kann die Regulierungsbehörde, nach Anhö-rung der Beteiligten anordnen. ...“

Neuer § 10 Abs. 2 Satz 3:„Neu entstehende Märkte sollen grundsätzlich kei-ner Regulierung nach dem Zweiten Teil unterwor-fen werden. Dies gilt auch für neu entwickelte, in-novative Produkte und Dienste.“

Neu einzufügen in § 28 Abs. 2:„Abweichend von Abs. 1 unterliegen Entgelte fürZugangsleistungen nach § 19 Abs. 2 Nr.1 soweitsie für neu entwickelte und innovative Produkteauferlegt wurden und für Zugangsleistungen nach§ 19 Abs. 2 Nr. 7 einer nachträglichen Entgeltre-gulierung nach § 36 Abs. 2 bis 4.

Begründung� Eine scharfe Regulierung neuer Märkte würde

jegliche Anreize für Innovationen und Investitio-nen im Keim ersticken. Regulierung würde alsdrastische Innovationsbremse wirken, da „Vor-stoßwettbewerb“ in jeder Marktwirtschaft erfor-derlich ist. Beispiel: Für den wirtschaftlich undpolitisch gewollten Breitbandausbau wird nur in-vestiert, wenn regulatorisch „genügend Luft zumAtmen“ da ist und Vorstoßwettbewerb möglichbleibt. Verfassungsrechtlich stößt die gleichzeitigeBereitstellung auf schwere Bedenken.

� Auch die EU-Vorgaben lassen auf neuen, innova-tiven Märkten, wenn überhaupt, nur eine moderateRegulierung zu (Erwägungsgrund 27 RahmenRLund Erwägungsgrund 15 der Empfehlung der EU-Kommission über relevante Produkt- und Dienst-märkte).

� Die Begründung des Regierungsentwurfes zu § 14TKG führt diesen Gedanken auch ausdrücklich an.


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Dieser zentrale Gedanke der EU-Regeln gehört je-doch in das Gesetz selbst und nicht lediglich in dieBegründung zu § 14.

� Eine Innovationsbremse schwächt Deutschland iminternationalen Wettbewerb. Beispiel Frankreich:dort ist gerade ein Gesetz verabschiedet worden,dass innovative Dienste offenbar gänzlich von dersektorspezifischen Regulierung ausschließt, umMarktneuheiten schnell zum Durchbruch zu ver-helfen.

6. Automatische Vorleistungsverpflichtung, § 19Abs. 3

Problem§ 19 Abs. 3 sieht eine „Soll-Vorschrift“ für den Zu-gang zu TAL, Zusammenschaltung, Kollokation undtechnischen Schnittstellen vor. Die Verhältnismäßig-keitsprüfung nach Abs. 1 wird damit faktisch ausge-hebelt. Dies entspricht nicht dem flexiblen Ansatz desEU-Rahmens.Regelungsvorschlag TelekomDie in § 19 Abs. 3 genannten Verpflichtungen sindunter die „Kann“-Regelung in § 19 Abs. 2 zu fassen.Begründung� Art. 12 ZugangsRL ist ausdrücklich als „Kann“-

Vorschrift ausgestaltet und sieht für alle Zugangs-verpflichtungen zwingend eine detaillierte Ver-hältnismäßigkeitsprüfung vor.

� Auch Art. 8 Abs. 2 ZugangsRL sieht vor, dassVerpflichtungen nur in erforderlichem Umfangauferlegt werden dürfen.

� Beide Prüfungen würden nach dem RegE unter-bleiben.

� Die “Soll“-Vorschrift des § 19 Abs. 2 ist in Europabislang einmalig - keines der bislang in anderenEU-Staaten zur Umsetzung der Richtlinien erlas-senen Gesetze weicht für einzelne Vorleistungs-produkte von der in Art. 12 Abs. 2 ZugangsRLvorgesehenen Verhältnismäßigkeitsprüfung ab.

� Befürchtungen, dass Bottleneck-Leistungen wiedie TAL von der Deutschen Telekom bei einerdurchgängigen Verhältnismäßigkeitsprüfung inFrage gestellt werden, sind unbegründet. ULL-Produkte müssen nach EU-Verordnungen ohnehindurch den SMP-Anbieter angeboten werden.

� Hiervon unabhängig können Bottlenecks im Zeit-ablauf durch technische Entwicklungen ver-schwinden. In diesem Falle muss gewährleistetsein, dass auch ohne Gesetzesänderung die Zu-gangsregulierung modifiziert werden kann.

7. Resale § 19 Abs. 2 Nr. 3Problem� Der Reg-E sieht eine generelle und gesetzlich

kaum eingeschränkte Möglichkeit vor, marktbe-herrschenden Unternehmen Resale als Zugangs-verpflichtung aufzuerlegen. Der Regierungsent-wurf sieht ein isoliertes, sog. „entbündeltes“ An-schluss-Resale vor. Auch der Bundesrat hat dies

im Ergebnis - wenn auch nur knapp - bestätigt. Re-sellern würde ein „Rosinenpicken“ bei investiti-onsintensiven Anschlussprodukten erlaubt, ohnedass für die Reseller ein eigenes wirtschaftlichesRisiko bestünde.

� Konsequenz: In der vorliegenden Form bewirkt dieResale-Regelung, dass Investitionen in Anschluss-netze gestoppt, vorhandene Investitionen und Ge-schäftsmodelle nachträglich entwertet werden undder Infrastrukturwettbewerb zum Erliegen kommt.Dies, obwohl in Deutschland - anders als in allenanderen EU-Staaten der infrastrukturbasierte An-schlusswettbewerb auf Basis der entbündeltenTeilnehmeranschlussleitung weit vorangeschrittenist.

� Darüber hinaus fordert der Bundesrat die Aufnah-me von Produkten mit Sondervereinbarungen inResale-Angebote. Da es sich bei diesen Produkteni.d.R. um neue und innovative Lösungen im Rah-men von höherwertigen, d.h. nicht als Basislei-stungen einzustufenden Systemlösungen handelt,würde bei der Entwicklung solcher Dienste eben-falls das wirtschaftliche Risiko allein durch denErstanbieter getragen werden.

Regelungsvorschlag TelekomÄnderung des TKG im Sinne eines Vorschlages vonNRW, der trotz wachsender Zustimmung Mitte De-zember noch keine Mehrheit im Bundesrat fand:

§ 19 Abs. 2 Nr. 3 ist wie folgt zu ändern:a) Das Wort "bestimmten" ist zu streichen.b) Das Wort "Diensten" ist durch die Wörter

"Verbindungsleistungen oder Anschlüssen inVerbindung mit Verbindungsleistungen" zu er-setzen.

Begründung� Resale ist die zentrale Weichenstellung für zu-

künftige Innovationen und Investitionen in derTK-Branche. Isoliertes Anschluss-Resale produ-ziert nur „Wettbewerb um des Wettbewerbs Wil-len“, volkswirtschaftlich wird nichts generiert. Dieheutigen Investoren in Anschlussnetze werden„bestraft“. Die Teilnehmernetzbetreiber müssenbefürchten, dass die in den vergangenen Jahrengeleisteten Milliardeninvestitionen der Anschluss-netzbetreiber schlagartig entwertet würden.Kommt Resale in der bisher von Regierung undBundesrat vorgesehenen unkonditionierten Form,wird es zu einem reinen Wettbewerb der Ver-triebskanäle von Anschlüssen der Telekom kom-men.

� Auf der anderen Seite wird von der DeutschenTelekom erwartet, dass sie in Deutschland flä-chendeckend eine Telekommunikationsinfrastruk-tur und Telekommunikationsdienste auf hohemQualitätsniveau zu erschwinglichen Preisen bereit-stellt. Ob dieses auch in Zukunft gewährleistetbleiben kann, ist durch die vorgesehene Resale-Regelung ernsthaft in Frage gestellt. Für die Deut-sche Telekom ergibt sich vielmehr das Risiko, dassihr die Luft als Global Player und für den Auf- undAusbau moderner Breitbandnetze genommen wird.


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� Unstrittig ist, dass Resale aufgrund der EU-Richtlinien im neuen Gesetz als mögliche Regulie-rungsoption zu verankern ist. Gutachterlich istzwischenzeitlich eindeutig und mehrfach bestätigt,dass der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzungder EU-Richtlinien eine Resele-Verpflichtung ge-setzlich konditionieren darf, wenn nicht sogarmuss. (Prof. Koenig, Prof. Kirchner) Die EU-Richtlinien bieten auch für die gebündelte Lösungausreichend Spielraum, der gesetzlich genutztwerden kann und sollte.

� Im Ausland ist Anschluss-Resale die Ausnahme(bisher nur in 3 der übrigen 14 EU-Mitgliedstaaten; ausgerechnet in Schweden - Tele2aus Schweden hat bei der RegTP das isolierte An-schluss-Resale beantragt - gibt es kein isoliertesAnschluss-Resale). In Finnland, das den zuständi-gen EU-Kommissar stellt, ist im neuen Gesetzüberhaupt kein Resale vorgesehen.

� Die Deutsche Telekom ist nicht gegen Resale. Miteinem gebündelten Resale von Basisleistungenwerden Wettbewerber in die Lage versetzt, durchentsprechende Investitionen eigene höherwertigeProdukte im Markt anzubieten. Auch mit einemgebündelten Resale von Anschlüssen und Verbin-dungen kann das politische Ziel - mehr Dienste-wettbewerb bei den Anschlüssen - erreicht werden.Die Service Provider im Mobilfunk haben dieseindrucksvoll - ohne Entbündelung! - unter Beweisgestellt.

� Es fehlen empirische Belege im In- oder Ausland,dass Anschluss-Reseller „nur“ mit Resale einstei-gen, später aber nach Erreichen einer „kritischenMasse“ ihrerseits in eigene Anschlussnetze aufBasis der TAL investieren (sog. „Leiter-Theorie“).Reseller werden ihre heutigen, extrem schlankenFirmenstrukturen mit wenigen Angestellten undCall-Centern nicht umstellen und weder in Netzenoch in technisches Personal investieren. Resellerwerden sich auch lediglich gezielt auf das Segmentder Vieltelefonierer konzentrieren und unattraktiveKunden in der Fläche weiter der Telekom überlas-sen.

8. Entgeltkriterium für Resale-Angebote, § 28 Abs.6Problem

Der Kabinettsentwurf sieht für Resale-Angebote eine„Retail minus“-Logik vor. Dabei wird der Resale-Tarif anhand eines Abschlags auf den Endkundentarifermittelt, der einem effizienten Anbieter eine ange-messene Verzinsung seines eingesetzten Kapitals er-möglicht. Der Resale-Tarif darf aber die Kosten dereffizienten Leistungsbereitstellung nicht unterschrei-ten.

Der Bundesrat fordert die Bundesregierung dagegenauf zu prüfen, ob die im Gesetz festgelegte Preisunter-grenze für Resale-Tarife nicht zu Dumpingstrategiendes marktbeherrschenden Unternehmens im Endkun-denmarkt führen können.Regelungsvorschlag TelekomDer Prüfauftrag des Bundesrates ist abzulehnen.

Begründung� Die Frage, inwiefern ein marktbeherrschendes

Unternehmen im Endkundenmarkt Dumpingstra-tegien über einen zu geringen Abstand zwischenVorleistungs- und Endkundentarifen verfolgt odernicht, ist im Gesetz eindeutig und ausreichend in §26 Abs. 2 Nr. 2 geregelt. Eine zusätzliche, in ihrerWirksamkeit umstrittene Absicherung durch dieAufhebung der Preisuntergrenze in § 28 Abs. 6 isthierfür nicht erforderlich.

� Die mit dem Prüfauftrag implizit angeregte Strei-chung der Preisuntergrenze bei Resale-Angebotendes marktbeherrschenden Unternehmens kann aberdazu führen, dass das Unternehmen per Gesetz ei-ne Vorleistung unter den effizienten Kosten an-bieten muss. Grund: Der für den Resale-Preis rele-vante Abschlag vom Endkundenpreis wird nichtanhand der vom Unternehmen eingesparten Kostenermittelt, sondern ergibt sich aus einer Margenga-rantie („..Erzielung einer angemessenen Verzin-sung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnut-zermarkt..“) für den Reseller. In Märkten mit ge-ringen bzw. kaum vorhandenen Margen wie z.B.dem Anschlussmarkt, bei dem die Preissetzungs-möglichkeiten im Endkundenmarkt auch nur ein-geschränkt gegeben sind, würde eine solche Re-gelung zwangsläufig zur einer gesetzlich erzwun-genen Abgabe eines Resale-Angebotes unter Ko-sten führen.

� Dies wäre nicht nur per se volkswirtschaftlich inef-fizient, sondern würde auch zu einer Wettbe-werbsverzerrung zu Lasten des TAL-basierten Ge-schäftsmodells führen. Grund: Die TAL-basiertenWettbewerber beziehen ihre Vorleistungen zuPreisen, die einer kostenbasierten Regulierungunterliegen. Reseller würden dagegen „subventio-niert“, da sie nicht die tatsächlichen Kosten dervon ihnen bezogenen Vorleistung tragen müssten.Die Relationen der Vorleistungspreise untereinan-der wären damit zu Gunsten der Reseller verzerrt.

9. Anordnung von Tarifsystemen, § 27 Abs. 3Problem

Der Kabinettsentwurf sieht eine weitreichende Befug-nis der RegTP zur Auferlegung von Tarifsystemen(z.B. Flatrate) vor, die noch tiefer in den Kern der un-ternehmerischen Freiheit bei der Preissetzung eingreiftals dies aus Sicht des regulierten Unternehmens ohne-hin bereits der Fall ist. Die vorgesehene Befugnis gehtauch weit über das hinaus, was nach den EU-Richtlinien vorgesehen ist. Sie führt letzlich dazu,dass die RegTP die Produktgestaltung samt Pricingübernimmt. Dies stellt einen verfassungsrechtlich un-zulässigen Eingriff in die unternehmerische Freiheitdar (ständige Rechtssprechung). Die Anordnungsbe-fugnis ist statt dessen auf Missbrauchsfälle zu be-schränken. Dem Unternehmen ist sein Initiativrechtbei Produkt- und Preisgestaltung zu belassen.

Regelungsvorschlag Telekom

Annahme des Änderungsantrages Nr. 24 des Bundes-rates zu § 27 Abs. 3.:

In § 27 ist der Absatz 3 wie folgt zu fassen:


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"(3) Die Regulierungsbehörde kann im Rahmeneines Verfahrens der Entgeltregulierung ein Un-ternehmen mit beträchtlicher Marktmacht durchgesonderte Entscheidung verpflichten, die Entgeltefür Zugangsleistungen auf der Grundlage be-stimmter Tarifsysteme zu erheben, soweit dies er-forderlich ist zur Abstellung eines missbräuchli-chen Verhaltens nach § 26 oder zur Sicherstellungder Genehmigungsvoraussetzungen nach § 33 Abs.3 und diese Verpflichtung der Erreichung des Re-gulierungsziels nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 dient. DieRegulierungsbehörde hat bei Auferlegung dieserVerpflichtungen sicherzustellen, dass die wirt-schaftliche Effizienz und ein nachhaltiger Wettbe-werb gefördert wird und die Verpflichtungen mög-lichst vorteilhaft für den Endnutzer sind. Trifft dieRegulierungsbehörde eine Entscheidung nach Satz1, hat der Anbieter mit beträchtlicher Marktmachtinnerhalb von zehn Wochen einen entsprechendenEntgeltantrag vorzulegen. Die RegTP entscheidetüber den Antrag innerhalb der Frist des § 29 Abs.6 Satz 3."

BegründungZur Begründung sei auf die Begründung des Bundes-rates verwiesen:„Die im Vergleich zu Artikel 13 Abs. 2 Satz 1 der Zu-gangsrichtlinie präzisere Formulierung gewährleistet,dass die rechtsstaatlich (Artikel 20 Abs. 3 GG) gebo-tenen Anforderungen an eine hinreichend bestimmtegesetzliche Eingriffsgrundlage eingehalten werden.Die Verpflichtungsbefugnis der RegTP muss darüberhinaus mit dem Maßstab der Entgeltregulierung in den§§ 26, 33 Abs. 3 TKG-E in Übereinstimmung ge-bracht werden, damit für eine Verpflichtung zu be-stimmten Tarifsystemen die gleichen Voraussetzungengelten wie für die sonstige Entgeltregulierung. In denFällen, in denen ein Tarifsystem weder missbräuchlichist noch – im Falle der Genehmigungspflicht nach §28 TKG-E – im Widerspruch zu den Genehmigungs-voraussetzungen des § 33 Abs. 3 TKG-E steht, mussdie Preisgestaltungsfreiheit des regulierten Unterneh-mens gewahrt bleiben. Die Verpflichtung auf ein be-stimmtes Tarifsystem ist durch eine gesonderte Ent-scheidung vorzunehmen, um dem regulierten Unter-nehmen die verfassungsrechtlich garantierten Initiativ-rechte bezüglich Gestaltung und Umsetzung des nach-folgenden Entgeltantrages zu gewährleisten. DemUnternehmen muss die Gelegenheit eingeräumt wer-den, nach Ergehen einer Verpflichtung zu einem be-stimmten Tarifsystem die zuvor auf anderer Grundla-ge beantragten Entgelte anzupassen.“

10. Kostenorientierung, § 29 Abs. 1 (Entgelte <KeL)ProblemDer Maßstab für die Kostenregulierung soll nach demRegierungsentwurf weiter verschärft werden. Nach §29 Abs. 1 dürfen ex-ante genehmigungspflichtigePreise die Kosten der effizienten Leistungsbereitstel-lung (KeL) nicht überschreiten. Über den Verweis von§ 37 auf die §§ 29 bis 35 können hiervon sogar End-kundenleistungen betroffen sein. In der EU-Zugangsrichtlinie sowie im heutigen TKG ist jedochausschließlich eine Kostenorientierung vorgesehen,

die auch Preise über den KeL zulässt, sofern sie nichtmissbräuchlich sind.Regelungsvorschlag TelekomAnnahme des Änderungsantrages Nr. 27 des Bundes-rates zu § 29 Abs. 1:

In § 29 Abs. 1 sind die Wörter "sind genehmi-gungsfähig, wenn sie die Kosten der effizientenLeistungsbereitstellung nicht überschreiten."durch die Wörter "haben sich an den Kosten dereffizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren."zu ersetzen.

Begründung� Eine Gleichsetzung von Preisen und Kosten ist

nicht mit den EU-Richtlinien vereinbar: Hierzu hatder Bundesrat in seiner Begründung zum Ände-rungsantrag ausgeführt: „Die gesetzliche Festle-gung der Kosten der effizienten Leistungsbereit-stellung als Obergrenze für genehmigungsfähigeEntgelte ist nicht mit Artikel 13 der Zugangsricht-linie zu vereinbaren. Diese sieht lediglich als eineMöglichkeit die Verpflichtung zu kostenorientier-ten Preisen vor. Darüber hinaus ist durch Artikel 3Abs. 3 der Entbündelungsverordnung Nr. EG2887(2000) Kostenorientierung als vorrangiges,unmittelbar geltendes Recht vorgegeben.“

� Kostenorientierung ist auch nach dem heutigenTKG maßgeblich. Inzwischen ist hierzu auch eineRechtssprechung seitens der Verwaltungsgerichteentwickelt worden, deren Aufhebung unnötig zuRechtsunsicherheit führen würde.

� Die vermeintliche Unschärfe des Worts „Orientie-rung“ ist in der Praxis nicht als Nachteil empfun-den worden.

11. Angemessene Verzinsung, § 29 Abs. 4ProblemDie Bestimmung der Kapitalverzinsung ist eine zen-trale Stellgröße bei der kostenorientierten Entgeltre-gulierung. Die Zinsfestlegung durch die RegTP musssich dabei an den Gegebenheiten des Kapitalmarktesorientieren, damit die Wettbewerbsfähigkeit des regu-lierten Unternehmen nicht gefährdet wird.§ 29 Abs. 4 des Regierungsentwurfes sieht vor, dassdie Regulierungsbehörde die Frage der angemessenenVerzinsung des eingesetzten Kapitals anhand einesKatalogs von vier Kriterien prüft. Der Bundesrat be-antragt eine Prüfung, inwieweit eine Öffnung derPrüfkriterien notwendig ist, damit auch weitere als dieim Gesetz genannten Kriterien von der RegTP zurPrüfung herangezogen werden können. Hierzu hält derBundesrat außerdem einen Abwägungs- und Beur-teilungsspielraum zugunsten der Regulierungsbehörde(Antrag Nr. 28) für notwendig. Bei den vom Bundes-rat erwogenen Abänderungen des § 29 IV ist jedochdie Kapitalmarktorientierung nicht sichergestellt.Regelungsvorschlag TelekomDer Prüfauftrag des Bundesrates ist abzulehnen.Begründung� Die Mindestverzinsung des eingesetzten Kapitals,

die einen erheblichen Teil der Netzkosten aus-


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macht, ist kein durch die Regulierungsbehörde zuregulierendes Entgelt, sondern wird durch die Ka-pitalmärkte vorgegeben. Wenn die Mindestverzin-sungsansprüche der Eigen- und Fremdkapitalgebernicht erfüllt werden, werden dem regulierten Un-ternehmen Finanzmittel entzogen. Ein Beurtei-lungsspielraum der RegTP in dieser wichtigenFrage ist daher unangemessen.

� Bei der Zinsbestimmung dürfen daher zum Schutzdes regulierten Unternehmen nur sachgerechteKriterien Verwendung finden, wie sie auch vonden Kapitalmärkten nach wissenschaftlich aner-kannten Methoden akzeptiert werden. Das Kriteri-um „Förderung des Wettbewerbes“ ist sachfremdund kein wissenschaftlich fundierter Maßstab fürdie Zinsbestimmung.

� Die bisherige, davon abweichende Vorgehenswei-se der RegTP hat dazu geführt, dass die DeutscheTelekom eine Mindestverzinsung von 8% zuge-standen bekommt, die deutlich unter dem europäi-schen Durchschnitt vergleichbarer regulierter Un-ternehmen von etwa 13% liegt.

� Durch die Einführung eines Beurteilungsspiel-raums zugunsten der RegTP würde die Zinser-mittlung einer inhaltlichen Überprüfbarkeit durchdie Gerichte vollständig entzogen.

� Für die vom Bundesrat angeführte Diskussion derMethoden und Parameter zur Zinsbestimmung be-darf es keiner zusätzlichen Prüfkriterien im Gesetz.Dies zeigen die Regulierungsdiskussionen in UKund den USA.

12. Prüffristen bei der ex-post Regulierung, § 36ProblemNach § 37 Abs. 3 Satz 2 kann die Regulierungsbehör-de Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht ver-pflichten, ihr Entgeltmaßnahmen zwei Monate vordem geplanten Inkrafttreten zur Kenntnis zu geben.Die Regulierungsbehörde hat sodann innerhalb von 2Wochen zu entscheiden, ob sie die Einführung derEntgelte bis zum Abschluss ihrer Prüfung aussetzenwill (Satz 3). Bislang fehlt allerdings eine gesetzlicheRegelung darüber, wie die Prüfung der Regulierungs-behörde nach Entscheidung über die vorläufige Aus-setzung der Einführung von Entgelten ausgestaltetsein soll. Weder Prüfungsmaßstab, noch Verfahrens-ablauf und –fristen ergeben sich aus § 37 Abs. 3Regelungsvorschlag TelekomEinfügen eines neuen Satzes 4 nach Satz 3 des § 37Abs. 3.§ 37 Abs. 3 Satz 4 (neu) sollte wie folgt gefasst wer-den:

Die Untersagungsverfügung gilt gleichzeitig alsMitteilung über die Einleitung einer nachträgli-chen Überprüfung; § 36 Abs. 2 Satz 2 bis 4 giltentsprechend.

Begründung� Die fehlenden Regelungen über das weitere Ver-

fahren nach vorläufiger Untersagung im Notifi-zierungsverfahren stellen eine Regelungslücke

dar, die zur Rechtsunsicherheit im Verfahrenführt.

� Eine gesetzliche Regelung über das anschließen-de Verfahren sowie dessen Prüfungsmaßstäbe istunbedingt notwendig. Ohne eine solche Rege-lung könnte die Regulierungsbehörde nach vonihr festgelegten Maßstäben bis in ultimo prüfen.Dies wäre eine unverhältnismäßige Belastung fürdas regulierte Unternehmen, die nicht gewolltsein kann.

� Der in einem neuen Satz 4 vorgeschlagene Ver-weis auf die Einleitung des ex-post Verfahrensbewirkt, dass sowohl Prüfungsfrist, als auch Prü-fungsmaßstab die des ex-post Verfahrens sind (2Monatsfrist und § 26 TKG-E als Prüfungsmaß-stab). Durch diesen Verweis kann die nötigeRechtsklarheit herbeigeführt werden.

� Da die Notifizierung als milderes Mittel im Ver-gleich zur ex-ante Regulierung zu sehen ist, isteine Anschlussprüfung unter den Voraussetzun-gen der nachträglichen Regulierung konsequentund angemessen. Die Regulierungsziele könnenauf diese Weise gewahrt werden.

13. Regulierung von Endkundenentgelten: Vorla-gepflicht, § 37 Abs. 3

ProblemNach § 37 Abs. 3 kann die Regulierungsbehörde Un-ternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf einemMarkt für Endnutzerleistungen im Rahmen der ex-post-Regulierung zur Vorlage von Entgeltmaßnahmenzwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten ver-pflichten. Entgeltmaßnahmen bezüglich individuellvereinbarter Leistungen sollen unmittelbar nach Ver-tragsabschluss der RegTP zur Kenntnis gegeben wer-den.Damit mutiert die ex-post-Regulierung wieder zur ex-ante-Regulierung. Im Sinne der EU-Vorgabe einer dif-ferenzierten, in unterschiedlichen Marktversagensfäl-len angemessenen Regulierung sollte die ex-post Prü-fung aber konsequent gegenüber der ex ante Kontrolleabgegrenzt werden. Daraus folgt zum einen, dass dieVorlagepflicht zu streichen ist, wo sie mit Marktgege-benheiten unvereinbar ist. Daraus folgt zum anderenaber auch, dass es kein ex post-Verfahren auf Antraggeben darf.Regelungsvorschlag TelekomStreichung des § 37 Abs. 3 Sätze 2 bis 4 insgesamt.Zwingend erforderlich ist die Streichung jedenfalls fürindividuelle Verträge. Dafür muss § 37 Abs. 3 Satz 4gestrichen und § 37 Abs. 3 Satz 2 wie folgt gefasstwerden:

“Darüber hinaus kann die Regulierungsbehördeunter Beachtung von Absatz 1 Satz 1 Unternehmenmit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, Ent-geltmaßnahmen mit Ausnahme von Entgeltmaß-nahmen bezüglich individuell vereinbarter Lei-stungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahlvon anderen Endnutzern übertragbar sind, zweiMonate vor dem geplanten Inkrafttreten zurKenntnis zu geben.“


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Begründung� Art. 17 der Universaldienstrichtlinie sieht die Sub-

sidiarität der Entgeltregulierung für Endnutzerlei-stungen vor. Die Vorleistungsregulierung ist be-reits für sich genommen ausreichend, um Wettbe-werb zu sichern. Die Einführung einer 2-mo-natigen Vorab-Information stellt eine neue Vari-ante von ex-ante-Regulierung dar, womit das be-troffene Unternehmen im Vergleich zu heutigenex-post-Verfahren gegenüber seinen Wettbewer-bern unverhältnismäßig benachteiligt wird, da die-se schneller und flexibler auf Bewegungen imMarkt reagieren dürfen.

� Die Vorlage individueller Verträge ist unverhält-nismäßig und führt bei der Kontrolle von mehrerenHundert komplexen Verträgen, die in jedem Jahrabgeschlossen werden, zu unüberschaubarem bü-rokratischen Aufwand.

� Die grundsätzliche Möglichkeit zur nachträglichenRegulierung ist zur Sicherung des funktionsfähi-gen Wettbewerbs vollständig ausreichend, da be-reits jetzt sowie auch zukünftig eine hohe Wettbe-werbsintensität auf den Endkundenmärkten be-steht. Die vorherige Anzeige von Entgeltmaßnah-men ist für die Sicherstellung funktionsfähigenWettbewerbs nicht notwendig und bedeutet eineunverhältnismäßige, von der Universaldienstricht-linie nicht getragene Belastung.

14. Besondere Missbrauchsaufsicht, Mehrerlösab-schöpfung, §§ 40,41

ProblemÜber die Bestimmungen zu Zugangsverpflichtungenund Entgeltregulierung hinaus sieht der Regierungs-entwurf als zusätzliche Auffangregelung eine an dasGWB angelehnte allgemeine Missbrauchsaufsicht mitMöglichkeit zur Mehrerlösabschöpfung vor.Der Bundesrat fordert, diese ohnehin schon scharfenRegelungen in zwei Punkten noch weiter zu verschär-fen. Zum einen wird gefordert, schon dann einenMissbrauch zu vermuten, wenn Telekom sich Lei-stungen zeitlich früher zur Verfügung stellt als ihrenWettbewerbern. Dadurch würde Innovationswettbe-werb verhindert. Zum anderen soll die Mehrerlösab-schöpfung auch rückwirkend möglich sein.

Regelungsvorschlag TelekomKeine weitere Verschärfung der §§ 40, 41 RegE, d.h.

� keine Einfügung von „zeitlich früher“ in § 40 II� keine rückwirkende Mehrerlösabschöpfung in §

41Begründung� Die Regelungen zur Zugangs- und Entgeltregulie-

rung garantieren bereits hinreichend, dass Wett-bewerber im erforderlichen Umfang und diskrimi-nierungsfrei alle Vorprodukte der Deutschen Tele-kom erhalten, die sie zum Angebot eigener kon-kurrierender TK-Produkte benötigen.

� Die geforderte Missbrauchsvermutung für denFall, dass ein marktbeherrschendes Unternehmensich selbst den Zugang zu Leistungen „zeitlich

früher“ als anderen Unternehmen einräumt, istnicht richtlinienkonform. Eine Einfügung von„zeitlich früher" ist in der EU- Zugangsrichtlinieweder vorgesehen noch geboten und nach demGrundsatz der Vollharmonisierung unzulässig.Nach dem Grundsatz der Vollharmonisierung bil-den die Richtlinien für den nationalen Gesetzgeberdie zulässige Obergrenze für die Umsetzung. DerGesetzgeber darf über die Regelungen der Richtli-nienvorgaben insofern nicht hinausgehen.

� Die Einfügung des Tatbestandsmerkmals „zeitlichfrüher“ verhindert zudem jeglichen Innovations-wettbewerb. Würde die Vorschrift wirksam,müsste die Deutsche Telekom mit der Einführungvon Produkten jeweils warten, bis Mitwettbewer-ber zu den für die entsprechenden Produkte erfor-derlichen (Vor-)Leistungen Zugang haben. Dieswürde jeglichen Leistungs- und Innovationswett-bewerb unterdrücken und damit die in § 2 festge-schriebenen Ziele der Regulierung (Wettbewerb,Unterstützung von Innovationen, Interessen derKunden) konterkarieren.

� Eine rückwirkende Mehrerlösabschöpfung wäreunverhältnismäßig und verfassungsrechtlich be-denklich. Die Parallelvorschrift im geltendenGWB sieht die Möglichkeit einer rückwirkendenMehrerlösabschöpfung nicht vor. Keinesfalls sollteeine rückwirkende Mehrerlösabschöpfung schonbei bloßer Fahrlässigkeit erfolgen (in aktuellerUWG-Novelle ebenfalls nicht vorgesehen).

15. Telefonnahe Dienste §§ 3 Nr. 23, 18 Abs. 2, 19Abs. 2 Nr. 7, 40 Abs. 1

ProblemDer Begriff „telefonnahe Dienste“ erfasst vom Wort-laut her nicht nur Telekommunikations-, sondern auch(Internet-)Content-Dienste. Zu diesen Diensten wer-den an drei Stellen Regelungen ins TKG aufgenom-men, obwohl diese Dienste nicht in den Regelungsbe-reich des TKG fallen.Der Bundesrat hat zwar eine klarere Abgrenzung vonTK-Diensten und telefonnahen Diensten gefordert,gleichzeitig aber angeregt, den Begriff „telefonge-stützte Dienste“ zu verwenden und damit Content-Dienste noch stärker in die Regulierung einzubezie-hen.Die umzusetzenden EU-Richtlinien nehmen dagegenContent-Dienste ausdrücklich aus ihrem Anwen-dungsbereich aus (siehe insbes. Erwägungsgrund 5und Art. 1 Abs. 1 RahmenRL).Regelungsvorschlag TelekomDer Begriff „telefonnahe Dienste“ wird in § 3 Nr. 23,in § 18 Abs. 1, in § 19 Abs. 2 Nr. 7 und in § 40 Abs. 1gestrichen. An Stellen im TKG, wo anderes als diereinen Telekommunikationsdienste erfasst werdensoll, sollten dieses unmittelbar und eng abgegrenzt be-schrieben werden.Begründung� Gemäß EU-RL ist keine Anwendung der sektor-

spezifischen Regulierung des TK-Marktes aufContent- oder Online-Dienste vorgesehen. In den18 empfohlenen Märkten sind diese Dienste auchnicht im Ansatz enthalten.


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� angesichts der bestehenden gesetzlichen Regelun-gen für Tele-, Medien- und Rundfunkdienste fehltjeder Regulierungsbedarf und die Regelungskom-petenz im TKG.

� Der Inhalt des im deutschen Recht vollkommenneuen Begriffs der „telefonnahen Dienste“ sorgtfür erhebliche Rechtsunsicherheit. Inhalt und Um-fang werden absehbar erst wieder durch die Ge-richte geklärt werden können.

� Wenn in erster Linie darauf gezielt wird, dass in §19 Abs. 2 Nr. 7 (Billing/Inkasso-Verpflichtungen)auch andere als die reinen Telekommunikations-dienste einbezogen werden sollen, muss eine enge-re Definition unmittelbar in § 19 Abs. 2 Nr. 7 ein-gefügt werden (siehe Vorschlag zum Thema „Bil-ling/Inkasso“)

16. Beurteilungsspielräume (insb. § 10 Abs. 2 )ProblemDer Regierungsentwurf sieht die Einräumung einesBeurteilungsspielraums im Sinne einer abschließen-den, durch Gerichte nicht überprüfbaren Entschei-dungsbefugnis der RegTP vor. Auch der Prüfauftragdes Bundesrates zur Einführung eines Abwägungs-und Beurteilungsspielraumes bei der Festlegung derangemessenen Verzinsung nach § 29 IV ist abzuleh-nen. Die zentrale Entscheidung über das „Ob“ der Re-gulierung darf aber nicht durch Einräumung eines Be-urteilungsspielraums für die RegTP der gerichtlichenKontrolle entzogen werden.Regelungsvorschlag Telekom§ 10 Abs. 2 ändern: Der vorgesehene Beurteilungs-spielraum der RegTP sollte gestrichen werden:

„ Diese Märkte werden von der Regulierungsbe-hörde im Rahmen des ihr zustehenden Beurtei-lungsspielraums bestimmt. ....“

Begründung� Ein Beurteilungsspielraum ist abzulehnen, da die

zentralen Entscheidungen des „Ob“ und des „Wie“der Regulierung nicht dem freien Ermessen derRegTP überlassen sein sollten.

� Dies gilt um so mehr, als der Regierungsentwurfmit den Regelungen zur Verkürzungen des ge-richtlichen Instanzenzugs ohnehin schon bedenkli-che Einschränkungen des Rechtsschutzes vorsieht.

� Die höchstrichterliche Rechtssprechung erkenntBeurteilungsspielräume nur für sehr wenige Fall-gruppen an. Selbst nach einem Gutachten vonProf. Holznagel, das im Auftrag des BMWA er-stellt wurde, fallen telekommunikationsrechtlicheSachverhalte nicht unter diese Fallgruppen.

� Ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung ist nachständiger Rspr. des BVerfG immer dann verfas-sungsrechtlich bedenklich, wenn Grundrechte be-schränkt werden (BVerfGE 60, 253, 269). DieEntscheidungen über das „Ob“ der Regulierungsind im höchsten Maße grundrechtsrelevant.RegTP-Entscheidungen greifen gravierend in dasEigentumsrecht der Telekom ein.

� Die konkrete Ausgestaltung des Verwaltungsver-fahrens und eine mögliche Beschränkung der ver-

waltungsgerichtlichen Kontrolle stehen in einemKorrespondenzverhältnis: Ein Beurteilungsspiel-raum kann – wenn überhaupt – nur dann gerecht-fertigt sein, wenn das Verwaltungsverfahren imVorfeld der Entscheidung gewisse Mindestgaranti-en eines Rechtsschutzes beinhaltet. Ein Beurtei-lungsspielraum muss durch das Verfahren „ver-dient“ werden. Im Rahmen des TKG ist dies gera-de nicht der Fall. Ein behördliches Widerspruchs-verfahren gegen die Beschlüsse der RegTP istnicht vorgesehen. Eine effektive verwaltungsinter-ne Kontrolle findet nicht statt. Vor diesem Hinter-grund wäre es nicht zu rechtfertigen, zusätzlichauch noch die gerichtliche Kontrolle einzuschrän-ken.

17. Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen, § 33Abs. 5 Satz 3

ProblemNach § 33 Abs. 5 Satz 3 sollen Verpflichtungsurteile,die dem regulierten Unternehmen ein höheres Entgeltzusprechen, nur noch eine beschränkte Rückwirkungentfalten. Im umgekehrten Falle, d.h. wenn Wettbe-werber eine bestehende Entgeltgenehmigung zu La-sten des regulierten Unternehmens aufheben lassenwollen, soll den entsprechenden Anfechtungsurteilenindes nach wie vor volle Rückwirkung zukommen.Diese Differenzierung ist sachlich nicht gerechtfertigt.Anfechtungs- und Verpflichtungsurteile müssen inBezug auf ihre Rückwirkung gleich behandelt werden.Regelungsvorschlag Telekom§ 33 Abs. 5 Satz 3 ist durch folgenden Text zu erset-zen:

„Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehör-de zur Erteilung einer Genehmigung für ein höhe-res oder ein niedrigeres Entgelt oder hebt das Ge-richt eine Entgeltgenehmigung auf, so entfaltetdiese Entscheidung jeweils eine Rückwirkung nur,wenn und soweit zuvor eine Anordnung nach Satz2 oder im Fall der Aufhebung eine Entscheidungnach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergangen ist.“

Begründung� Nachträgliche Änderungen von Entgeltgenehmi-

gungen, namentlich auf Grund gerichtlicher Ent-scheidungen führen zwangsläufig zu Rückab-wicklungsproblemen und Unsicherheiten amMarkt. Eine gesetzliche Beschränkung dieserRückwirkung erscheint daher aus regulierungs-ökonomischer Sicht im Grundsatz zweckmäßig.Sie muss allerdings in gleicher Weise auch für An-fechtungsklagen gelten.

� Im Hinblick auf das mit der Regelung verfolgteZiel, mehr Rechts- und Planungssicherheit zuschaffen, wäre es wirtschaftspolitisch inkonsistent,ausschließlich die Rückwirkung von Verpflich-tungsurteilen zu beschränken. Denn eine Rückwir-kung von Anfechtungsurteilen und die daraus re-sultierende Rückabwicklung sämtlicher Schuld-verhältnisse führt zu Unsicherheiten am Markt, diemindestens eben so schwer wiegen wie bei einerRückwirkung von Verpflichtungsurteilen.

� Die Gleichbehandlung von Verpflichtungs- undAnfechtungsurteilen hinsichtlich der Rückwirkung


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ist letztlich nicht nur ein Gebot wirtschaftspoliti-scher Konsistenz sondern auch eine zwingendeverfassungsrechtliche Forderung. Denn die derzeitvorgesehene Differenzierung führt im Ergebnis zureiner nicht gerechtfertigten Schlechterstellung desregulierten Unternehmens – namentlich der Deut-schen Telekom AG – gegenüber ihren Wettbewer-bern. Während Anfechtungsklagen von Wettbe-werbern, die auf eine Kassation bestehender Ent-geltgenehmigungen zu Lasten des regulierten Un-ternehmens abzielen, eine nach wie vor eine unbe-schränkte Rückwirkung zukommt, sollen Ver-pflichtungsklagen des regulierten Unternehmens,die auf höhere Entgelte gerichtet sind, nach demderzeitigen Entwurfsstand grundsätzlich keineRückwirkung entfalten. Für diese Ungleichbe-handlung besteht kein sachlicher Rechtfertigungs-grund. Sie verstößt daher gegen den verfassungs-rechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

18. Geheimnisschutz im Gerichtsverfahren, § 136Abs. 2, 4; § 148 Abs. 12

ProblemDer Reg-E sieht eine weitreichende Offenlegung vonBetriebs- und Geschäftsgeheimnissen im gerichtlichenVerfahren sowie ein Verwertungsverbot geheimge-haltener Unterlagen vor. Die Regelungen sind mit derEigentumsgarantie des Grundgesetzes nicht vereinbar.Die verfassungsrechtlichen Fragen sind mit Blick aufdie aktuelle Rechtslage auch Gegenstand einer vonTelekom eingereichten Verfassungsbeschwerde.Die derzeitige Praxis, wonach eigens eingerichteteSpruchkörper über das Vorliegen von Betriebs- undGeschäftsgeheimnisse entscheiden, ist zeitraubend.Die Einführung eines „in-camera-Verfahrens“ würdezur Verfahrensbeschleunigung beitragen.Regelungsvorschlag TelekomDie Regelungen im Kabinettsentwurf müssen geändertwerden, indem ein „in-camera-Verfahren“ für dieHauptsacheentscheidung eingeführt wird. Dies be-deutet, dass ausschließlich das der entscheidendeSpruchkörper die als Betriebs- und Geschäftsgeheim-nisse gekennzeichneten Akten einsehen und gleich-zeitig für seine Entscheidung in der Sache verwertendarf.Begründung� Die Offenlegungsbefugnis in § 136 Abs. 2 Reg-E

ist verfassungswidrig. Zwar verbessert die Rege-lung die bisherige Rechtslage, da hier Maßstäbefür die Entscheidung über die Geheimhaltungsbe-dürftigkeit benannt werden. Der verfassungsrecht-lich gebotene Schutz von Betriebs- und Geschäfts-geheimnissen (Art. 12, 14 GG) wird jedoch nochimmer nicht erreicht. Der Konflikt zwischen Ei-gentum und Rechtsschutz wird nicht aufgelöst.

� Das Verwertungsverbot in § 136 Abs. 4 Reg-E istebenfalls verfassungswidrig. Die verfassungs-rechtlich gebotene Richtigkeit der gerichtlichenEntscheidung wäre nicht mehr gewährleistet. Dasbetroffene Unternehmen könnte eine richtige Ent-scheidung in bestimmten Fällen nur erreichen, in-dem es auf den verfassungsrechtlich verbürgten

Schutz seiner Unternehmensgeheimnisse verzich-tet. Das Bundesverfassungsgericht erkennt bereitsim Streitfall zwischen Staat und Bürger das mate-rielle „in-camera-Verfahren“ für die Sachentschei-dung als Weg an, den Konflikt zwischen effekti-vem Rechtsschutz und Geheimnisschutz zum Aus-gleich zu bringen. Diese Leitlinie gilt erst rechthier, weil hier zusätzlich die drohende Einschrän-kung der grundgesetzlichen Eigentumsgarantie zubewältigen ist.

� § 148 Abs. 12 Reg-E führt dazu, dass das geltendeRecht (§ 99 II VwGO) für anhängige Zwischen-verfahren weitergelten würde. Die betreffendeVorschrift ist mittelbar Gegenstand unserer Ver-fassungsbeschwerde, die dem Bundesverfassungs-gericht zur Entscheidung vorliegt. In dieser Situa-tion darf die Geltung der angegriffenen Regelungnicht verlängert werden.

19. Keine DrittantragsrechteProblemWettbewerber fordern die Einführung von Drittan-tragsrechten in ex-post Entgeltregulierungsverfahren,bei der besonderen Missbrauchaufsicht und in Verfah-ren der Marktregulierung (Marktanalyse).Drittantragsrechte konterkarieren aber ein Hauptzielder TKG-Novellierung: die Verfahrensbeschleuni-gung. Eine drohende Verfahrensflut muss verhindertwerden. Es darf nicht zu einer Blockade bei der Regu-lierungsbehörde und in der Folge auch bei den Ge-richten kommen. Dies sieht auch die RegTP undspricht sich öffentlich gegen Drittantragsrechte aus.Regelungsvorschlag TelekomBeibehaltung der in § 14 I, in § 36 II und § 40 IV Re-gE vorgesehenen Regelung (= kein Drittantragsrechtim Rahmen der Marktanalyse, in ex-post Entgeltregu-lierungsverfahren und bei der besonderen Miss-brauchsaufsicht).Begründung� Aus den EU-Richtlinien lässt sich keine Pflicht zur

Einführung von Drittantragsrechten herleiten.Auch das Kartellrecht kennt keine Drittantrags-rechte.

� Aus prozessökonomischer Sicht weiten neue An-tragsrechte zwangsläufig die Zahl der Verfahrenaus und sind deshalb kontraproduktiv. Es droht ei-ne Verfahrensflut, die auch Mobilfunkanbieter undCity-Carrier einbeziehen kann. Bei einer Auswei-tung der Drittantragsrechte „besteht eine hoheWahrscheinlichkeit, dass es zu einem Mehr anKlagen und damit zu weiteren Verzögerungenkommt. Soweit es um die Erzielung von Beschleu-nigungseffekten geht, ist eine Ausweitung desDrittschutzes und des Kreises der Klagebefugtenabzulehnen“ (Zitat Prof. Holznagel, Gutachter desBMWA). Einige Wettbewerber räumen dies sogarein.

� Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass Wettbe-werber ein Drittantragsrecht dazu nutzen, bei jederBewerbung um einen Großkundenvertrag das An-gebot der Deutschen Telekom von der RegTP


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überprüfen zu lassen. Damit würden Vertragsab-schlüsse um Monate verzögert. Dies würde vonden Kunden nicht akzeptiert und die Telekomletztlich von diesem Marktsegment verdrängt.

� Die geltenden Beteiligungs- und Verfahrensein-leitungsrechte (§ 74 TKG) gewährleisten bereitsumfassend und lückenlos rechtliches Gehör: Siestellen insbesondere sicher, dass Wettbewerber,deren Interessen durch die Entscheidung berührtwerden, auf Antrag von der RegTP zu dem Ver-fahren beilgeladen werden können. BeteiligteWettbewerber haben gegenüber der RegTP dieGelegenheit zur Stellungnahme.

� Gegen die Einführung von Drittantragsrechten derWettbewerber in Missbrauchsverfahren sprichtschließlich auch die Sonderstellung der RegTP, dieals staatliches Organ von Amts wegen über dieEinleitung von Missbrauchsverfahren entscheidet.Durch die Einführung von Drittantragsrechtenwürde der Behörde dieses in der Praxis bewährteAuswahlermessen aus der Hand genommen.

20. Bereitstellung von Teilnehmerdaten, § 45ProblemKünftig soll es eine umfangreichere Pflicht zur Wei-tergabe von Teilnehmerdaten geben. Teilnehmerdatensollen nicht mehr nur Standarddaten wie Name, An-schrift, Rufnummer umfassen, sondern darüber hinausauch Daten wie z.B. Branchenzuordnungen, die Artdes Anschlusses oder Verknüpfungen mehrerer Ein-träge eines Kunden. Solche eigenrecherchierte Mehr-wertdaten dürfen jedoch nicht von dieser Regelung er-fasst sein. Dies würde im Ergebnis zu einer Aus-tauschspflicht („Sozialisierung“) aller auch zusätzlichgenerierter, bzw. gegen Entgelt erworbener Teilneh-mereinträge („Mehrwertdaten“) zu Lasten der Teil-nehmernetzbetreiber führen, die damit die Konkur-renzfähigkeit auf diesem Marktsegment verlierenwürden. Es bedarf insofern einer klarstellenden Be-grenzung des Umfangs der weiterzugebenden Daten,damit funktionsfähiger Wettbewerb auf dem Markt fürTeilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienste nichtzu Lasten der Marktteilnehmer, die Rufnummern ver-geben, erschwert wird.Darüber hinaus ist der Adressatenkreis der Verpflich-tung erweitert worden. Die Verpflichtung beschränktsich nicht mehr auf die Anbieter öffentlicher Tele-kommunikationsdienstleistungen, sondern verpflichtetsämtliche Anbieter von Telekommunikationsdiensten.Hier sollte die Anwendung des § 45 TKG E auf dentatsächlich notwendigen Adressatenkreis von Unter-nehmen beschränkt werden.Regelungsvorschlag Telekom§ 45 Bereitstellen von Teilnehmerdaten

(1) jedes Unternehmen, jeder Anbieter öffent-lich zugänglicher Telefondienste, der dass Ruf-nummern an Endnutzer vergibt, ist verpflichtet,...(2) Teilnehmerdaten sind alle Daten, die derTeilnehmer seinem Diensteanbieter zur Auf-nahme in öffentlich zugängliche Auskunftsdien-ste und Teilnehmerverzeichnisse in der Form

von § 76 Abs. 2 zur Verfügung gestellt hatvom Teilnehmer zugelassen werden. Hierzugehören neben der die Nummer, sowohl die zuveröffentlichenden Daten selbst wie Name undAnschrift sowie zusätzliche Angaben wie dieBerufs- oder Geschäftsbezeichnung, undBranche, und Mitbenutzer, soweit sie dem Un-ternehmen vorliegen vom Teilnehmer mitge-teilt wurden. Dazu gehören auch alle nach demjeweiligen Stand der Technik unter Beachtungder anzuwendenden datenschutzrechtlichenRegelungen in kundengerechter Form aufbe-reiteten Informationen, Verknüpfungen, Zuord-nungen und Klassifizierungen, die zur Veröf-fentlichung dieser Daten in öffentlich zugängli-chen Auskunftsdiensten und Teilnehmerver-zeichnissen nach § 76 Abs. 2 notwendig sind.136

(4) Für die Überlassung der Teilnehmerdatenkann ein Entgelt erhoben werden; dieses un-terliegt in der Regel einer nachträglichen Re-gulierung nach Maßgabe des § 36 Abs. 2 bis. 4.Ein solches Entgelt soll nur dann einer Ge-nehmigungspflicht nach § 29 unterworfen wer-den, wenn das Unternehmen auf dem Markt fürEndnutzerleistungen über eine marktbeherr-schende Stellung verfügt.

Begründung� Der Umfang der abzugebenden Teilnehmerdaten

nach § 45 Absatz 2 darf sich nur auf die Teilneh-mer-Grunddaten, die der jeweilige Netzbetreibervon seinem Endkunden erhoben hat, beschränken.Laut Gesetzesbegründung soll § 45 TKG-E näm-lich die umfassende Verfügbarkeit der Universal-dienstleistungen Teilnehmerverzeichnisse undAuskunftsdienste sicherstellen. Universaldienst-verpflichtungen sollen jedoch nicht eine optimale,sondern lediglich eine Grund- oder Mindestver-sorgung der Bevölkerung mit Telekommunikati-onsdienstleistungen sicherstellen. Diesem Grund-versorgungsauftrag wird hinreichend Rechnunggetragen, wenn der Grundbestand Name, Anschriftsowie Beruf- oder Geschäftsbezeichnung des Teil-nehmers (soweit von ihm mitgeteilt) zur Verfü-gung gestellt werden. Der im Kabinettsentwurfvorgesehene Verweis auf die Universaldienstvor-schriften ist – entgegen der Auffassung des Bun-desrates – deshalb auch beizubehalten.

� Das weitere Ziel des § 45 TKG-E, Wettbewerbernden Markteintritt zu ermöglichen, wird durch dieWeitergabe des hierfür ausreichenden Grundda-tenbestands hinreichend sichergestellt. Es wärewettbewerbspolitisch verfehlt, wenn der marktein-tretende Wettbewerber durch das weitergabever-pflichtete Unternehmen auf den gleichen Daten-stand zu bringen wäre,. Dadurch würden Investi-tionen entwertet und Innovationsanreize wegfallen.Hinzu kommt, dass die Weitergabepflicht lediglicheinseitig Teilnehmernetzbetreiber verpflichtet,nicht jedoch reine Auskunfts- und Verzeichnis-dienste. Letztere würden durch ihre privilegierteMöglichkeit, auch zusätzliche Dateneinträge zu

136 Anmerkung zur Klarstellung: unter Name wird verstanden der natürliche

Name einer Person oder der juristische Name eines Unternehmens odereiner Behörde.


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festgelegten Konditionen vom Teilnehmernetz-betreiber einzufordern, einen sachlich nicht zurechtfertigenden Wettbewerbsvorteil erlangen.

� Das Ergebnis wäre eine Austauschpflicht („Sozia-lisierung“) aller auch zusätzlich generierter, bzw.gegen Entgelt erworbener Teilnehmereinträge(„Mehrwertdaten“) zu Lasten der Teilnehmernetz-betreiber, die damit die Konkurrenzfähigkeit aufdiesem Marktsegment verlieren würden. Funkti-onsfähiger Qualitätswettbewerb auf diesem Marktwäre damit im Ergebnis unmöglich. Die Generie-rung, Vermarktung und das Angebot der über dieTeilnehmergrunddaten hinaus gehenden Mehr-wertdaten muss deshalb den Unternehmen verblei-ben.

� Darüber hinaus besteht kein Regulierungsbedarf,weil jedes Unternehmen auf der Grundlage derStandarddaten durch eigene Zuordnung die ent-sprechenden Kategorien selber generieren kann.

� Die in § 45 Abs. 4 vorgesehene Möglichkeit einerex-ante Regulierung von Entgelten für die Über-lassung von Teilnehmerdaten ist nicht erforderlichund ist auch nicht von den EU-Richtlinien vorge-geben. Der neue EU-Rechtsrahmen fordert für dieBereitstellung von Teilnehmerdaten keine Entgelt-regulierung und schon gar nicht die Möglichkeit zueiner scharfen ex-ante Regulierung.

� Die vorgesehene Regelung führt zu einer unnöti-gen Mehrbelastung von Anbietern nicht öffentlichzugänglicher Telefondienste. Hierbei handelt essich regelmäßig um sogenannte „corporate net-works“, welche die Telekommunikationsbedürf-nisse von Behörden, Unternehmen und anderenOrganisationen befriedigen. Da es sich hierbeii.d.R. um intern genutzte Netze handelt bestehtkein Bedürfnis, die Daten der einzelnen Teilneh-mer allgemein zugänglich zu machen, zumal essich hier überwiegend um geschlossene Benutzer-gruppen handelt.

21. Datenschutz, §§ 90, 93, 103ProblemDie im Vergleich zu den allgemeinen Datenschutzge-setzen wesentlich strengeren Anforderungen desTKG-Entwurfes benachteiligen ohne sachlichenGrund deutsche TK-Unternehmen gegenüber Dien-steanbietern anderer Sektoren sowie internationalenMitbewerbern.Datenübermittlung an ausländische Stellen, § 90:Die derzeitige Regelung verhindert es, dass europa-weit agierende TelekommunikationsunternehmenKundendaten außer zu Abrechnungszwecken, Erbrin-gung von Telekommunikationsdiensten oder Miss-brauchsbekämpfung in andere Mitgliedstaaten über-mitteln können. Dies gilt ebenso für den Datentransferin Drittstaaten. Nach dem Wortlaut kann der Kundenicht einmal wirksam in die Datenübermittlung ein-willigen.Vertragsverhältnisse, § 93: Die Regelung des allge-meinen Geschäftskontakts unterliegt nicht sektorspezi-fischen Besonderheiten und sollten daher im allge-meinen Datenschutzrecht und nicht - wie im Kabi-

nettsentwurf vorgesehen - im sektorspezifischen Da-tenschutzteil des TKG unter wesentlich engeren Vor-gaben geregelt werden. Die im Kabinettsentwurf nor-mierten engen Voraussetzungen benachteiligen ohnesachlichen Grund Telekommunikations-Unternehmengegenüber Diensteanbietern anderer Sektoren, vor al-lem im Bereich Kundenansprache zu Wertbezwecken.Auskunftserteilung, § 103: Die Inverssuche (= Rück-schluss von Rufnummer auf Name des Inhabers) istzwar erlaubt, allerdings von der expliziten Einwilli-gung des Betroffenen abhängig. Diese Anforderungensind für bereits bestehende Kundenverhältnisse nurmit unverhältnismäßigem Aufwand umsetzbar.RegelungsvorschlägeZu § 90: Die Regelung ist zu streichen und wie folgtzu ersetzen:

„Für die Übermittlung von Daten an ausländischeStellen gelten die Regelungen des Bundesdaten-schutzgesetzes.“

Zu § 93: Wiederaufnahme der Regelung § 90 Abs. 1,3 TKG-E v. 30.04.03 oder Ersetzung von § 93 Abs. 1durch Verweis auf BDSG:

„Der Diensteanbieter darf Vertragsdaten nachMaßgabe des § 28 BDSG erheben, verarbeiten undnutzen.“

Zu § 94: Beibehaltung der Formulierung des Kabi-nettsentwurfs.Zu § 103: Änderung von Abs.3:

„Die Telefonauskunft von Namen und Adresse ei-nes Teilnehmers, von dem nur die Rufnummer be-kannt ist, ist zulässig, wenn der Teilnehmer ein-gewilligt hat nicht widersprochen hat.

BegründungZur Datenübermittlung an ausländische Stellen, §90:� Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine einschrän-

kende Regelung im TK-Bereich insb. für die Ver-tragsdaten erforderlich ist. Gegenüber anderenWirtschaftsbereichen besteht keine höheres Ge-fährdungspotential im Hinblick auf diese Daten.

� Die Regelung verstößt zudem unmittelbar gegeneuropäische Grundsätze. Das Datenschutzniveauwurde EU-weit harmonisiert. Damit ist die Daten-übermittlung in die Mitglied- und EWR Staatenebenso zu behandelt, wie innerhalb Deutschlands.

Zu Vertragsverhältnissen, § 93:� Die Regelung widerspricht den Vorgaben des Art.

13 Abs. 2 der EU-DatenschutzRL zur elektroni-schen Kommunikation, wonach ein Unternehmen,das die Kontaktdaten eines Kunden anlässlich ei-nes geschäftlichen Kontaktes erlangt hat, diesen zuWerbezwecken etc. ansprechen kann. Die Richtli-nie stellt es nicht in das Belieben der Mitglieds-staaten, eine einschränkende (Opt-In) Regelung zutreffen. Insb. weist Abs. 2 ausdrücklich auf einenWiderspruch, nicht auf ein fehlendes Einverständ-nis hin.

� Die Regelung ist kundenunfreundlich. Sie erlaubtes selbst bei bestehendem Geschäftskontakt nicht,


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Kunden unmittelbar anzusprechen, wie es die EU-RL vorsieht.

� Die Wettbewerbssituation im internationalenMarkt wird zum Nachteil der deutschen Tele-kommunikations-Unternehmen gestaltet.

Zur Auskunftserteilung, § 103:� Der Kunde wird durch ein „Opt-out“ nicht be-

nachteiligt, da es weiterhin in seinem Ermessenliegt, die Übermittlung seiner Rufnummer an einenangerufenen Anschluss zu unterbinden oder frem-den Dritten seine Telefonnummer herauszugeben.Es sollte dringend eine Angleichung an die Rege-lungen im übrigen Europa erfolgen, die die Invers-suche bereits ermöglichen.

22. Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung, §§ 94 ffProblemDer Bundesrat verlangt - entgegen dem Regierungs-entwurf - eine zwingende 6-monatige Speicherungvon Verbindungs- bzw. Verkehrsdaten. Darin liegt einerheblicher Eingriff in das Grundrecht auf informatio-nelle Selbstbestimmung, Art. 1 u. 2 GG. Es wider-spricht den wichtigsten datenschutzrechtlichen Grund-prinzipien, dem Grundsatz der Datensparsamkeit unddem im „Volkszählungsurteil“ des Bundesverfas-sungsgerichts formulierten Verbot, Daten ohne vorherklar definierten Zweck zu speichern. Eine Pflicht zurVorratsdatenspeicherung führt für alle TK-Unternehmen zu sehr hohen und nicht hinnehmbarenzusätzlichen Kostenbelastungen.Regelungsvorschlag TelekomBeibehaltung der Regelung im Reg-E (=keine Pflichtzur Vorratsdatenspeicherung).Begründung� Vorratsdatenspeicherung bedeutet einen schweren

Eingriff in das Grundrecht des Bürgers auf infor-mationelle Selbstbestimmung. Die anfallendenDaten sind so umfangreich (je nach Ausgestaltungder Speicherfrist mehrere Terrabytes), dass eineeinzelfallbezogene Auswertung nur mit sehr gro-ßem Aufwand möglich ist.

� Zudem gäbe es verhältnismäßigere Verfahren, dienicht in die Grundrechte unbescholtener Bürgereingreifen; z.B., indem Datensätze auf Basis einerVorabinformation der Staatsanwaltschaft „einge-froren“ werden, bis ein entsprechender richterli-cher Beschluss im Einzelfall vorliegt.

� Die Einführung einer Pflicht zur Vorratsdatenspei-cherung führt zu sehr hohen Kosten für die TK-Unternehmen. Allein eine Vorratsdatenspeiche-rung von 6 Monaten würde bei der T-Com und derT-Mobile Investitionen i.H.v. 180 Mio. € sowiejährliche Mehrkosten von weiteren etwa 40 Mio. €verursachen. Diese Kostenbelastung ist nicht er-forderlich und damit nicht hinnehmbar, zumal derRegierungsentwurf eine Kostentragung durch denStaat bisher nicht vorsieht.

� Für die Weiterentwicklung des TK- und E-Commerce Markt ist die hohe wirtschaftliche Be-lastung der TK-Unternehmen sehr kritisch. DieKosten müssten letztlich auf den Endverbraucherabgewälzt werden.

� Problematisch ist auch der mit einer Vorratsdaten-speicherung einhergehende Vertrauensverlust desKunden wegen der potentiell wesentlich erhöhtenGefahr des Missbrauchs personenbezogener Daten.

23. Öffentliche Sicherheit (Notruf, technischeSchutzmaßnahmen, Überwachungsmaßnah-men), §§ 106 ff

Problem: Umfang der AuflagenDer Kabinettsentwurf enthält eine Vielzahl von Be-stimmungen, die die Inanspruchnahme der TK-Unternehmen zum Zwecke der staatlichen Überwa-chung verstärken und so die finanzielle Belastung derBranche einseitig intensivieren. Möglichkeiten einersicherheitsneutralen Verschlankung der Auflagenbleiben ungenutzt.Im Gegenteil verpflichtet der RegE die Netzbetreiberdazu, den Notrufstellen mit dem Notruf gleichzeitigauch Informationen über den Anruferstandort zuübermitteln. Die heutige nur minimal zeitversetzteÜbermittlung der Anruferstandortdaten ist aber völligausreichend. Die gleichzeitige Übermittlung derStandortdaten ist bei den Netzbetreibern technischnicht vorgesehen, eine Anpassung der Systeme wäreteuer. Insbesondere ist jedoch die Ermittlung von hin-reichend genauen Ortsinformationen im Mobilfunkbe-reich technisch ungelöst und darüber hinaus sehr ko-stenintensiv. Weitere schwerwiegende Belastungenergeben sich aus den Schlussfolgerungen des Bundes-rates, ohne dass hieraus ein vertretbarer Gewinn fürdie Ermittlungsbehörden erwüchse.

Regelungsvorschlag Telekom§ 106 Notruf sollte deshalb wie folgt geändert werden:

„(1) […] Wer Telekommunikationsnetze betreibt,die für Telefondienste für die Öffentlichkeit genutztwerden, ist verpflichtet, Notrufe einschließlich1. […]2. der Daten, die zur Ermittlung des Standortes

erforderlich sind, von dem die Notrufverbin-dung ausgeht, soweit dies nach dem in demjeweiligen Telekommunikationsnetz vorhan-denen und kommerziell genutzten Stand derTechnik möglich ist,an die örtlich zuständige Notrufabfragestelleunverzüglich zu übermitteln.

§ 107 Technische Schutzmaßnahmen ist ersatzlos zustreichen§ 110 automatisiertes Auskunftsverfahren ist ersatzloszu streichenBegründung� Für eine Ausweitung der Auflagen zur TK-

Überwachung für TK-Anbieter besteht durchgän-gig keine Verpflichtung aus dem EU-Rechts-rahmen. Sie sind auch weitgehend sachlich nichtgeboten, weil den potenziellen Zielpersonen eineReihe einfachster Umgehungs-/Ausweichsmög-lichkeiten zur Verfügung stehen, die die erweiterteÜberwachung ins Leere laufen lassen. Wer es will,kann auch künftig anonym kommunizieren etwamittels Ö-Tel, sicherer Verschlüsselungstechnik


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oder im Ausland erworbener, nicht registrierterMobilfunktelefone. Jede angedachte Verschärfungder Überwachungsauflagen (bspw. Vorratsdaten-speicherung, Auskunftserteilung bzgl. E-Mail-Adressen) erweist sich hier als nicht geeignet undder enorme Datenschutzrechtliche Eingriff bei Je-dermann sowie unabsehbare Kostenbelastungender TK-Branche als nicht erforderlich und damitnicht hinnehmbar.

� Die Verpflichtung zur Generierung von zusätzli-chen Standortdaten für den Notruf ist insbesonderebei Betreibern von Mobilfunknetzen technisch un-gelöst und sehr kostenintensiv (Kosten allein beider T-Mobile im dreistelligen Mio. €- Bereich).Die gegenwärtige Notruflösung in Deutschland istbewährt und in Europa führend; neue EU-Vorgaben sind noch in Arbeit. Überdies ist anzu-nehmen, dass eine Verpflichtung der Netzbereiberzur Ermittlung von Ortsdaten künftig obsolet wird,sobald es Verbrauchern möglich sein wird, einMobiltelfon mit GPS-Funktionalität zu erwerben.Jedermann wird dann eigenverantwortlich ent-scheiden können, inwieweit er mittels GPS-Handyjederzeit ortbar sein und damit seine Privatsphäreaufgeben möchte

� Die Betreiber sorgen selbst für die Ausfallsicher-heit der eigenen TK-Infrastruktur und für einenhohen Datenschutzstandard. Denn dies ist einwichtiges Qualitätsmerkmal im Wettbewerb umden Kunden. Deshalb ist Regulierung in diesemBereich entbehrlich. Eine gesetzliche Verpflich-tung in diesem Bereich führt nur zu einem über-flüssigen bürokratischen Aufwand. Dies belegenmehrere vom BMWA selbst in Auftrag gegebeneStudien.

� Auch der zweite, inhaltlich völlig losgelösteSchutzzweck in § 107 Abs. 2, die Sicherstellungder Funktionsfähigkeit der Infrastruktur bei erheb-lichen Störungen sowie bei äußeren Angriffen undKatastrophen, bedarf keiner Regelung im TKG.Neben dem wirtschaftlichen Eigeninteresse derUnternehmen wird der Schutz durch die bereits be-stehenden Regelungen des Gesetzes zur Sicher-stellung des Postwesens und der Telekommunika-tion (PTSG) mitsamt den hierzu ergangenenRechtsverordnungen sichergestellt.

� Nur sachgerechte Ausführungsvorschriften (Ver-ordnungen und technische Richtlinien) gewährlei-sten einen effizienten Ressourceneinsatz und einehohe Sicherheit; sie können nicht ohne die Exper-tise und Erfahrung der betroffenen Netzbetreibererstellt werden.

� TK-Netzbetreiber benötigen Planungs- und Inve-stitionssicherheit; zu kurzfristige Anpassungszy-klen und Umsetzungsfristen treiben die Investiti-onskosten extrem hoch; Umsetzungsfristen solltenmind. 3 Jahre betragen; Anpassungszyklen müssenden Abschreibungsfristen angenähert werden(mind. 5 Jahre).

� Die automatisierte Kundendatenbank gem. § 110TKG-E ist zur Erreichung des angestrebtenZwecks (Erkenntnisgewinn für Sicherheitsbehör-den) nicht geeignet. Es können problemlos per Be-stellung im Internet prepaid-Produkte ausländi-

scher (auch non-EU) Netzbetreiber gekauft wer-den, die auf Grundlage von Roaming-Abkommenin Deutschland funktionieren. Diese Möglichkeitbestand bei Inkrafttreten des TKG 1996 nochnicht, da zum damaligen Zeitpunkt Mobilfunkpro-dukte nur wenig verbreitet waren.

24. Öffentliche Sicherheit (Notruf, technischeSchutzmaßnahmen, Überwachungsmaßnah-men), §§ 106 ff

Problem: KostentragungDer Deutschen Telekom entstehen durch die Vor-schriften zur öffentlichen Sicherheit Kosten in drei-stelliger Millionenhöhe. Weder der RegE noch dieTelekommunikationsüberwachungsverordnung (TKÜV)sehen eine Kostenübernahme durch den Staat vor.Statt dessen enthält der Kabinettsentwurf eine Viel-zahl von Bestimmungen, die die Inanspruchnahme derTK-Unternehmen zum Zwecke der staatlichen Über-wachung verstärken und so die finanzielle Belastungder Branche einseitig intensivieren. Weitere schwer-wiegende Belastungen ergeben sich aus den Schluss-folgerungen des Bundesrates, ohne dass hieraus einvertretbarer Gewinn für die Ermittlungsbehörden er-wüchse [allein eine Vorratsdatenspeicherung von 6Monaten würde bei der T-Com und der T-Mobile In-vestitionen i.H.v. 180 Mio.€ sowie jährliche Mehrko-sten von weiteren etwa 40 Mio. € verursachen!].

Regelungsvorschlag Telekom� In § 108 Technische Umsetzung von Überwa-

chungsmaßnahmen ist in Absatz 1 Satz Nr. 1 derZusatz

„...auf eigene Kosten...“ zu streichenund nach Nr. 3 ein neuer Satz 2 einzufügen:„Die Kostentragung einschließlich der erforderli-chen Investitionen, Betriebs- und Folgekosten er-folgt maßnahmebezogen nach Aufwand durchden jeweiligen Bedarfsträger.“

Begründung

� Die Inanspruchnahme von TK-Unternehmen zumZwecke der staatlichen Überwachung (bspw. zurStrafverfolgung) darf schon aus verfassungsrecht-lichen Gründen (Eigentumsschutz, Gleichheits-satz/Steuergerechtigkeit) nicht unbegrenzt und ent-schädigungslos erfolgen (vgl. aktuelles Urteil desÖsterreichischer VerfGH). Der finanzielle Aus-gleich deckt z.Zt. nur ca. 2 % (!) der Kosten, dieden Netzbetreibern entstehen. Die aktuelle Novel-lierung maßgeblicher Entschädigungsvorschriften(ZuSEG) bringt leider nur graduelle Verbesserun-gen Ein angemessener Ausgleich durch die staatli-chen Bedarfsträger ist rechtlich wie ordnungspoli-tisch dringend geboten.

� Ohne vollständige Entschädigung/Kostenüber-nahme bleibt § 108 TKG-E unverhältnismäßig,weil die TK-Unternehmen für die Erfüllung derstaatlichen Überwachung unter keinem Gesichts-punkt pflichtig sind. Anders als die BReg vorträgt,wird eine verfassungswidrige Belastung nicht da-durch rechtmäßig, dass man sie im Verhältnis zu„den übrigen Kosten des Netzausbaus“ betrachtet.


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� Der Deutschen Telekom entstehen erheblicheWettbewerbsnachteile durch Wettbewerbsverzer-rung im internationalen Raum: Eine AktuelleWIK-Studie (04/2003) belegt, dass die G7-StaatenFrankreich, Italien, USA, England und Kanadaentgegen der Regelungen im RegE eine vollstän-dige Kostenübernahme bzw. Entschädigungen imerheblichen Umfang vorsehen. Aber auch in denNiederlanden und in Kürze auch in Österreichkommen angemessene Erstattungsregelungen zurAnwendung.

25. Billing/Inkasso, § 19 Abs. 2 Nr. 7, § 18, § 3 Nr. 23ProblemDie Deutsche Telekom erbringt derzeit für ihre Wett-bewerber Fakturierung sowie Ersteinzug und Entge-gennahme von Zahlungen für Call-by-Call/ Preselec-tion und einen Teil der Mehrwertdienste. Telekom istbereit, den Status quo zeitlich befristet fortzuführen,um Strukturbrüche im Markt zu verhindern.Der Regierungsentwurf sieht aber eine deutliche Aus-weitung sowohl bei der Frage, wer hierzu verpflichtetwerden kann (alle TK-Netzbetreiber), als auch beimLeistungsumfang (Blocktarife, Internet-Content-Leistungen)Der Bundesrat hat darüber hinaus noch weitere Aus-weitungen beschlossen (z.B. Mahnung). DieCDU/CSU (Antrag 13.01.04) ist ebenfalls für eineAusweitung; gleichzeitig sollen aber Anreize für dieEntwicklung alternativer Abrechnungsangebote ge-schaffen werden.Regelungsvorschlag TelekomDas Gesetz muss klare Anreize für den Aufbau eige-ner Abrechnungslösungen durch die Wettbewerberschaffen. Dafür sollte im Gesetz eine Regelung aufge-nommen werden, die das Auslaufen der Bil-ling/Inkasso-Verpflichtungen bis zum Jahr 2008 vor-sieht.Das Gesetz sollte sich auf eine gesetzliche Festschrei-bung des Status quo beschränken. Zudem sollte dieTKG-Regelung abgeglichen werden mit dem0190/0900-Mehrwertdienste-Gesetz, um verbraucher-schutzpolitischen Anforderungen gerecht zu werden.Der Begriff „telefonnahe Dienste“ ist komplett ausdem TKG-E zu streichen. Eine Verpflichtung zurÜbernahme des Mahnwesens darf nicht festgeschrie-ben werden.Weiterhin ist in der Begründung zu § 18 auf S. 88oben die Möglichkeit der Billing/ Inkasso-Verpflichtung für nicht marktbeherrschende Unter-nehmen zu negieren:

Begründung� Die EU-Richtlinien sehen eine Verpflichtung zu

Billing/ Inkasso überhaupt nicht vor. Heute gibt esnur in ganz wenigen Ländern Billing/ Inkasso -Verpflichtungen. In den meisten Ländern wirdBilling/ Inkasso zwischen den Marktteilnehmernselbst geregelt.

� Für TK-Netzbetreiber, die nicht über beträchtlicheMarktmacht verfügen (City-Carrier, Mobilfunk-netzbetreiber usw.) und deshalb der Regulierung

nach dem zweiten Teil unterliegen, ist eine Bil-ling/Inkasso-Verpflichtung schon im Ansatz un-verhältnismäßig.

� Eine Phasing-Out-Regelung ist notwendig, damitein wettbewerblicher Markt für Abrechnungslö-sungen entstehen kann.

� Derzeit müssen die TK-Unternehmen ihr Mahnwe-sen selbst durchführen. Die erforderlichen Verfah-ren und Prozesse sind längst im Markt vorhandenund werden gelebt. Eine Verpflichtung zur Mah-nung würde zudem die verbraucherschutzpoliti-schen Ziele im Mehrwertdienstebereich unterlau-fen. Unseriösen Anbietern können nur dann wirk-sam Grenzen gesetzt werden, wenn sie gezwungenwerden, ihre Forderungen dem Kunden gegenübertransparent zu machen und selbst zu mahnen.

26. Nummerierung § 3 Nr. 13 und 18 sowie §§ 64,125 Abs. 1 und 140 Abs. 2

ProblemDie im Kabinettsentwurf vorgesehenen nummerie-rungsrelevanten Begriffsdefinitionen und damit auchdie Zuständigkeiten der RegTP sind zu weit und unbe-stimmt gefasst. Sie bedürfen zwingend der Konkreti-sierung. Insbesondere besteht keinerlei Anlass für dieRegulierung von Internet Domain Namen, privatenNummernräumen sowie technik-/netzinternen Num-mernräumen.Auch die in § 125 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs vorge-sehene Pflicht zur Auskunftserteilung ist zu weit ge-fasst und belastet die betroffenen Unternehmen in un-angemessener Weise.Des weiteren ist die in § 140 Abs. 2 enthaltene Festle-gung zur Vergebührung von Nummern nicht zweck-mäßig und führt zu unnötigen finanziellen Belastun-gen des TK-Marktes.Regelungsvorschlag Telekoma) § 3 Nr. 13 sollte wie folgt geändert werden:

„ ... ‚Nummern’ Zeichenfolgen, die in öffentlichenTelekommunikationsnetzen netzübergreifendZwecken der eindeutigen Adressierung dienen undfür welche die ITU die Zuständigkeit an die natio-nalen Verwaltungen delegiert hat.“

b) § 3 Nr. 18 sollte wie folgt geändert werden:„... „Rufnummern“ Nummern, die von Teilneh-mern im Rahmen des öffentlich zugänglichen Te-lefondienstes genutzt werden, und deren Anschlüs-se über diese Nummern aus der Sicht der potenzi-ellen Kommunikationspartner identifiziert wer-den.“

c) Der Ausnahmetatbestand in § 64 Abs. 1 Satz 3(keine Zuständigkeit der RegTP für die Top LevelDomain „.de“ ) kann gestrichen werden, wenn dieoben vorgeschlagene eingrenzende Klarstellungdes Nummernbegriffs in § 3 Nr. 13 übernommenwird. Anderenfalls muss die Ausnahme in § 64Abs. 1 Satz 3 nicht nur beibehalten, sondern gene-rell auf alle Domain-Namen ausgeweitet werden.Hierfür wäre der Satz wie folgt anzupassen„... Ausgenommen ist die Verwaltung von InternetDomain Namen. ...“


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d) § 125 Absatz 1 sollte durch einen neuen Satz 5 wiefolgt ergänzt werden:„Die erforderlichen Auskünfte sind so zu erteilen,wie sie den Verpflichteten zur Verfügung stehen.“

e) In § 140 Abs. 2 Satz 4 muss der Verweis auf Ab-satz 1 Nr. 2 gestrichen werden.

BegründungZu a): Die im RegE vorgesehene Nummern-Defi-

nition des § 3 Nr. 13 würde eine Zuständigkeitder RegTP auch für Nummern begründen, diein privaten Netzen oder für rein netzinternePrüf- und Routing-Zwecke verwendet werden.Wie schon aus der Gesetzesbegründung zu§ 64 Abs. 1 und dem dortigen Verweis auf Ar-tikel 10 Abs. 1 RRL deutlich wird, soll dieRegTP die Strukturierung und Ausgestaltungdes Nummernraumes übernehmen, um den An-forderungen von Endnutzern, Betreibern vonTK-Netzen und Anbietern von TK-Diensten imRahmen der öffentlich zugänglichen Kommu-nikationsdienste zu genügen. Dies umfasst so-mit nicht Nummern, die lediglich für privateoder netzinterne Zwecke verwendet werden.Weiterhin muss eine Definition des Begriffs„Nummern“ auch bestehende internationaleVorgaben zur Nummerierung berücksichtigen.U.E. besteht eine Zuständigkeit der RegTP nurfür solche Nummernräume, für die die ITU dieZuständigkeit an die nationalen Verwaltungendelegiert hat.

Zu b): Auch die Definition in § 3 Nr. 18 bedarf derKonkretisierung. Aus Sicht der Deutschen Te-lekom ist es zwingend erforderlich, im Rahmender geplanten Telekommunikations-Nummerie-rungsverordnung (TKNV) bei Nummern - jenach Funktion - zwischen Rufnummern undAdressen zu unterscheiden, da nur so Regelun-gen gestaltet werden können, die den spezifi-schen Anforderungen genügen. Insofern ist eswichtig sicherzustellen, dass die Rufnummern-Definition im neuen TKG hinreichend präziseist. Die bisher vorgeschlagene Definition istdem gegenüber zu weit und unbestimmt.

Zu c): Die weit gefasste Nummerndefinition in § 3Nr. 13 begründet implizit auch eine Zuständig-keit der RegTP für Internet Domain Namen.Dieser Problematik begegnet der Gesetzgebermit der im Prinzip zu begrüßenden Ausnahme-regelung in § 64 Abs. 1 Satz 3, wonach keineZuständigkeit der RegTP für die Top-Level-Domain „.de“ besteht. U.E. sollten Domain-Namen generell nicht von einer potenziellenRegulierung durch die RegTP erfasst werden.Sollte die Nummerndefinition in § 3 Nr. 13nicht in der oben vorgeschlagenen Form kon-kretisiert werden, muss daher der Ausnahme-tatbestand in § 64 Abs. 1 Satz 3 generell aufalle Domain-Namen ausgeweitet werden.

Zu d): Um sicherzustellen, dass die RegTP im Rah-men des Katalogs möglicher Auskunftsforde-rungen nicht beliebige, für die Verpflichtetenmit hohen Kosten verbundene Anforderungen

an die bereitzustellenden Datenformate und –inhalte stellen kann, sollte in § 125 Abs. 1klargestellt werden, dass die erforderlichen Aus-künfte so zu erteilen sind, wie sie den Ver-pflichteten zur Verfügung stehen.

Zu e): § 140 Abs. 2 Satz 4 legt fest, dass Gebühren fürEntscheidungen über die Zuteilungen von Fre-quenzen und Rufnummern so festzusetzen sind,dass sie als Lenkungszweck die optimale Nut-zung und eine den Zielen dieses Gesetzes ver-pflichtete effiziente Verwendung dieser Gütersicherstellen. Diese Regelung sollte – jeden-falls soweit Nummern betroffen sind – gestri-chen werden. Zum einen verpflichten die EU-Vorgaben nicht zu einer derartigen Ausgestal-tung der Gebührenregelung, zum anderen wirdder vorgenannte Lenkungszweck derzeit wieauch künftig mittels eines differenzierten Sy-stems administrativer Regeln verfolgt. Zusätz-liche monetäre Anreizmechanismen bietendaneben keinen „Mehrwert“. Dies gilt umsomehr, als tatsächliche Knappheitssituationenbei Nummern nur sehr bedingt feststellbar sind.Um unnötige finanzielle Belastungen des TK-Marktes zu vermeiden, sollte die Vergebührungvon Nummern ausschließlich nach Maßgabedes der RegTP tatsächlich entstehenden admi-nistrativen Aufwands erfolgen.

27. Wegerecht , § 66 Abs. 3 und § 104 Abs. 6Problem: Dokumentationspflichten� Der RegE verlangt eine im Bereich des Wegebau-

lastträgers “übliche Dokumentation der Lage derTK-Linie“. Die Bundesländer wollen darüber hin-aus klar stellen, dass die Dokumentation auch dieEinmessung der Telekommunikationslinien bein-haltet. Beides führt zu einer Vielzahl von unter-schiedlichen Dokumentationsformen, die von ei-nem überregional tätigen Unternehmen nur mit ei-nem unvertretbarem Aufwand und nicht diskrimi-nierungsfrei zu erbringen sind.

� Aufgrund des damit verbundenen höheren Auf-wandes müsste jede Ausweitung der Verpflichtun-gen damit verknüpft werden, dass die Dokumenta-tionspflicht von einer bundesweit einheitlichenVorgabe der Kommunen zur Dokumentation undderen Einführung auch auf Seiten der Kommunenabhängig gemacht wird.

Problem: unterirdische Verlegung� Vom Bundesrat wird zudem bei der Verlegung von

TK-Linien eine unterirdische Verlegung verlangtund die oberirdische Verlegung als grundsätzlichgleichwertige Verlegeform abgelehnt.

� Eine gesetzliche Fixierung unterirdischer Verle-gung ist im Hinblick auf den erheblich höherenKostenaufwand nicht vertretbar. Nach Erhebungensind die Kosten im Vergleich zu oberirdischerVerlegung in der Regel um 100% höher.

� Die Durchführung dieser Regelung führt zwangs-läufig im ländlichen Raum zu einer erheblichenKostenerhöhung der Netzinfrastruktur und zu einerVerteuerung der Universaldienstleistung.


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� Eine Forderung zur generell unterirdischen Verle-gung ist bisher in der Praxis nie erhoben wordenund auch von den kommunalen Spitzenverbändenim laufenden Gesetzgebungsverfahren nicht ver-langt worden; vielmehr ist die Forderung der un-terirdischen Verlegung auf die städtebaulich rele-vanten Bereiche der „zusammenhängend bebautenGebiete“ beschränkt.

� Die derzeit geltende grundsätzliche Gleichrangig-keit von unterirdischer und oberirdischer Verle-gung gewährleistet, dass in jedem Einzelfall dernotwendige Abwägungsprozess zu der Verlege-form führt, die in Anpassung an die jeweiligenörtlichen Verhältnisse unter Berücksichtigung derBelange des TK –Unternehmens angemessen ist.

Problem: Verwaltungsgebühr� Die Bundesländer wollen die bislang vorgesehene

Beschränkung der Verwaltungsgebühren der Weg-baulastträger aufheben. Neben der Kostendeckungsollen die Kommunen auch weitere Ziele verfol-gen dürfen und bei den Gebührenmaßstäben auchden Wert der staatlichen Leistung berücksichtigenkönnen.

� Entgegen der Einschätzung der Länder steht einerGebührenhöhe oberhalb der Verwaltungskostendas im TKG verankerte nationale Prinzip desRechts auf unentgeltliche Wegebenutzung für öf-fentliche Zwecke entgegen. Zielsetzung des unent-geltliche Wegerechts ist die Förderung des Infra-strukturaufbaus. Diese würde faktisch ausgehöhlt,wenn die Gebühren die Verwaltungskosten über-steigen.

Regelungsvorschlag TelekomDie zu den genannten Punkten im Regierungsentwurfzum TKG vorgesehene Regelungen sollten beibehal-ten werden.

28. Telekommunikationsbeitrag, § 142ProblemDer RegE sieht in § 142 mit dem TK-Beitrag die Ein-führung einer neuen, die TK-Branche belastende Ab-gabe vor. Die Wirtschaftsverbände und Wettbewerberfordern geschlossen, den TK-Beitrag ersatzlos zustreichen. Der Bundesrat hat in seiner Prüfbitte zu-mindest Bedenken zum Ausdruck gebracht. Die zu-künftige Ausgestaltung soll in einer Verordnung gere-gelt werden. Umfang und Ausgestaltung des Beitrageslassen sich deshalb nicht abschließend beurteilen.Eine Verpflichtung zur Einführung der neuen Abgabebesteht nicht: Sie ist in den EU-Richtlinien nur alsOption vorgesehen. Soweit ein TK-Beitrag überhaupterhoben werden soll, muss er sich eng an diese Maß-gabe der EU-Richtlinie halten. Dazu gehört, dass die

RegTP zu Effizienz, Kostenbeschränkung und Trans-parenz angehalten wird.Regelungsvorschlag Telekom§ 142 Abs. 1 Satz 2 ist zu streichen§ 142 Abs. 1 Satz 3 ist wie folgt zu fassen, um sicher-zustellen, dass mit dem Beitrag keine das Allgemein-interesse betreffende Tätigkeit der RegTP mitfinan-ziert werden:

„Der auf das Allgemeininteresse entfallende Ko-stenanteil ist beitragsmindernd zu berücksichtigenunterliegt nicht der Beitragspflicht.“

Ein neuer § 142 Abs. 1 Satz 4 ist einzufügen, um Mi-nimierung, Effizienz und Transparenz der RegTP-Ausgaben zu gewährleisten:

„Die Regulierungsbehörde ist zu einer sparsamen,transparenten und effizienten Haushaltsführungverpflichtet, die Verwaltungskosten und Aufwen-dungen auf ein verhältnismäßiges Mindestmaß be-schränkt.

§ 142 Abs. 2 ist wie folgt zu fassen:„Die beitragsrelevanten Kosten werden Der Tele-kommunikationsbeitrag wird von den beitrags-pflichtigen Unternehmen in gleicher Höhe antei-lig auf die einzelnen Unternehmen nach Maßgabeihres von der Tätigkeit der Regulierungsbehördebetroffenen Umsatzes im Telekommunikationsbe-reich umgelegt und von der Regulierungsbehördeals Jahresbeitrag erhoben. Unternehmen mit ei-nem Jahresumsatz von bis zu einer Million Eurosind von der Beitragspflicht ausgenommen.“

Begründung� Die Tätigkeiten der RegTP zur Sicherstellung ei-

nes funktionsfähigen Wettbewerbs erfolgen imAllgemeininteresse. Zudem hat die Regulierungs-behörde durch das bisherige Gebührenaufkommen(Frequenzen, Nummerierung, Mobilfunklizenzen,insbesondere UMTS sowie die eingenommenenLizenzgebühren) bereits hohe Einnahmen.

� Die vorgesehene Umsatzbemessung führt dazu,dass die Deutsche Telekom zum Hauptfinanziererder Regulierungsbehörde wird, obwohl sie nichtBegünstigter, sondern fast alleinig Betroffener desRegulierungshandelns ist. Eine Umsatzbemessungist in der Genehmigungs-Richtlinie nicht vorge-schrieben. Im Ausland wurde die Umsatzbemes-sung – anders als in der Begründung des Referen-tenentwurfes ausgeführt - nur in Einzelfällen ge-wählt. In DK und FIN wird sogar gar keine Abga-be erhoben. Wenn überhaupt, sollte der Beitragdaher in gleicher Höhe auf alle TK-Unternehmenverteilt werden. Für kleine Unternehmen sollte ei-ne Ausnahmeregelung gelten, weil ansonstenMarktzutrittsschranken geschaffen würden.


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Initiative Europäische Netzbetreiber (IEN)

Die Initiative Europäische Netzbetreiber (IEN) reprä-sentiert einige der größten europaweit tätigen Netzbetrei-ber. Die Mitglieder der Initiative haben ein besonderesInteresse daran, dass die Investitionsbedingungen inDeutschland nicht schlechter sind als in anderen LändernEuropas. Sie haben sich deshalb entschlossen, gemein-sam ihre Erfahrungen und Vorschläge in die Novellie-rung des Telekommunikationsgesetzes einzubringen.Die Initiative wird getragen von den Unternehmen Bri-tish Telecom, Cable & Wireless, Colt Telecom und MCI.Die Mitgliedsunternehmen der Initiative stehen für Kon-tinuität am deutschen Markt, Investitionen, Wachstumund Arbeitsplätze.Obwohl ihre Geschäftsmodelle sich stark unterscheidenund sie miteinander im Wettbewerb stehen, möchten dieMitgliedsunternehmen der Initiative einstimmig dienachfolgenden Empfehlungen für den weiteren Gesetz-gebungsprozeß aussprechen.Ansprechpartner sind die jeweiligen Unternehmensver-treter aus dem Bereich Regulierung.Zusammenfassung der Empfehlungen zum TKG-Entwurf1. Kriterium „Funktionsfähiger Wettbewerb“streichen. Das Kriterium des funktionsfähigen Wett-bewerbs als zusätzliche Hürde für ex-ante Regulierungwiderspricht nicht nur den Anforderungen der Rah-menrichtlinie, sondern ist überdies rechtspraktisch un-anwendbar und systemwidrig. Es ist deshalb aus demGesetz zu streichen.2. Europarechtswidrige Einschränkungen bei derVorleistungsregulierung beseitigen. Die ex-ante Regu-lierung – auch von Vorleistungen – ist über das Vorlie-gen einer marktbeherrschenden Stellung hinaus an weite-re Hürden geknüpft. Es erweist sich, dass entgegen derursprünglichen Konzeption eine Regulierung nach § 19die Ausnahme und nach § 18 die Regel sein wird. Abernur eine starke und angemessene ex-ante Regulierung derVorleistungen, einschließlich Bitstream Access, kann si-cherstellen, dass die angestrebte Rückführung der Regu-lierung bei den Endkundenleistungen nicht zu dem Ver-lust des bisher eingetretenen Wettbewerbs führt. Die IENempfiehlt, die zusätzlichen Hürden zu entfernen.

3. Richtlinien vollständig umsetzen, nicht nur teilwei-se. Eine korrekte Umsetzung der EU-Richtlinien ver-langt, dass jede Abhilfemaßnahme potentiell bei jederForm von Marktversagen angeordnet werden kann. Be-stimmte Befugnisse, die der Regulierungsbehörde nachdem EU-Rechtsrahmen zustehen, sind aber im gegen-wärtigen Entwurf nicht enthalten. Insbesondere die Re-gulierung der Endkundenmärkte wird vom Gesetzent-wurf beschränkt auf Endkundenentgeltregulierung, wo-hingegen die Richtlinien zahlreiche weitere Befugnissevorsehen.4. Gemeinschaftsrechtswidrige und systemwidrigeDouble-Dominance-Klausel streichen. Gemäß § 28TKG sollen Vorleistungen marktbeherrschender Unter-nehmen nur dann einer ex-ante Entgeltregulierung unter-liegen, wenn das Unternehmen gleichzeitig auch auf demEndkundenmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt(doppelte Marktbeherrschung oder double dominance).Bei einer entsprechenden Marktanalyse im Endkunden-bereich würde dann die Verpflichtung der DeutschenTelekom AG zur Vorleistungsregulierung wegfallen.Dies widerspricht den elementaren Grundprinzipien desTKG und des europäischen Richtlinienpaketes, die je-weils vom Vorrang der wettbewerblichen Kontrolle aufdem Vorleistungsmarkt ausgehen. Die IEN empfiehltdeshalb, den double dominance-Test in § 28 Abs. 4 zustreichen.5. Antragsrechte einfügen. Bei der Überprüfung derMarktdefinitions- und Marktanalyseverfahren und imBereich Missbrauchskontrolle sind ausdrückliche An-tragsrechte der auf dem relevanten Markt tätigen Un-ternehmen notwendig. Wird ihnen ein Antragsrechtverwehrt, besteht für sie aufgrund der nur mittelbarenBetroffenheit in den Fällen der Marktdefinitions- undMarktanalyseverfahren praktisch keine Möglichkeiteiner gerichtlichen Überprüfung der Entscheidungender Regulierungsbehörde, obwohl diese Entscheidun-gen zumeist erhebliche wirtschaftliche Auswirkungenhaben werden. Eine Antragsflut droht keineswegs. Inder Vergangenheit wurden nur zwei bis drei Petitionenpro Jahr bei der Regulierungsbehörde eingereicht.6. Endnutzermarktregulierung gemeinschafts-rechtskonform ausgestalten. Nach dem europäischen


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Rechtsrahmen findet eine Endkundenmarktregulierungstatt, wenn Verpflichtungen im Zugangsbereich sowiezur Betreiberauswahl nicht ausreichend sind. Nachdem Kabinettsentwurf hängt die Entgeltregulierungvon Endkundenleistungen jedoch vom Ermessen derRegulierungsbehörde und der zusätzlich einschrän-kenden Voraussetzung ab, dass auf dem Endkunden-markt in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehungfunktionsfähigen Wettbewerbs zu rechnen ist. Die IENregt deshalb an, sowohl die einschränkende Voraus-setzung „funktionsfähiger Wettbewerb“ als auch daseingeräumte Handlungsermessen der Behörde aus demGesetzentwurf zu entfernen, da dies mit dem europäi-schen Rechtsrahmen nicht vereinbar ist.7. Kartellrechtsweg eröffnen. Soweit ersichtlich ist dieBundesrepublik eines der wenigen Länder, in dem dierechtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen ei-nem anderen Spruchkörper als die rechtliche Kontrollevon Entscheidungen der Kartellbehörde unterliegt. Umeine sachlich angemessene und fundierte Behandlung derKlagen sicherzustellen regen wir dringend an, für Klagengegen die Entscheidungen der Beschlusskammern denZivilrechtsweg (Kartellrechtsweg) vorzusehen. Der Vor-schlag entspricht der Regelung im Kartellrecht (hier: § 63GWB). Da die Regulierungsbehörde zukünftig auch fürdie Energiewirtschaft zuständig sein wird und in diesemBereich bereits seit jeher der Kartellrechtsweg eröffnetist, vermeidet dieser Vorschlag auch die Rechtswege-spaltung.8. Regulierungsbehörde unabhängig stellen. Gemäß§ 130 Abs. 4 TKG ist bei wichtigen Entscheidungender Beschlusskammern sicherzustellen, dass sowohlFestlegungen der Marktdefinition als auch die in die-sem Bereich anfallenden Regulierungsinstrumenteletztlich durch Entscheidungen der Präsidentenkam-mer erfolgen sollen. Dies führt faktisch zur Abschaf-fung von mindestens zwei Beschlusskammern und zurEntwertung von deren Spruchpraxis. Die Unabhän-gigkeit der Entscheidungen ist aus Sicht der IEN indiesem Fall nicht mehr gewährleistet, da die Präsi-dentenkammer „aus wichtigem Grund“ – ein solcherkönnte immer auch politisch motiviert sein – abrufbarist. Die drohende Politisierung der Spruchpraxis istwettbewerbs- und ordnungspolitisch höchst proble-matisch und sollte durch eine Struktur der Abstim-mung der Beschlusskammern untereinander ersetztwerden. Die IEN schlägt insoweit einen „Großen Se-nat“ der Beschlusskammervorsitzenden als Abstim-mungsgremium vor.9. Rechtsschutzlücke bei öffentlichen Ausschreibun-gen beseitigen. Verträge nach öffentlichen Ausschrei-bungen sollen nach der Begründung zu § 36 Abs. 1 S. 3TKG, die solche als “individuell vereinbarten Leistun-gen” klassifiziert, von der allgemeinen Vorlagepflichtausgenommen werden. Gerade im Falle von öffentlichenAusschreibungen entsteht hierdurch jedoch eine folgen-schwere Rechtsschutzlücke. Um einen Marktmachtmiss-brauch zu vermeiden, ist es erforderlich, dass Unterneh-men mit beträchtlicher Marktmacht zu verpflichten, seineAngebotsunterlagen bei jeder Teilnahme an einer öffent-lichen Ausschreibung der Regulierungsbehörde vorzule-gen.10. Sicherheit und Datenschutz abtrennen. Im Zugeder Novelle sollen in den siebten Teil des Gesetzes zahl-reiche Vorschriften in das TKG eingefügt werden, die im

Hinblick auf Grundrechte von Bürgern und Marktbetei-ligten höchst problematisch sind. Da die EU diese Ände-rungen keineswegs verlangt, empfiehlt die IEN, das Vor-haben aus dem Kontext der TKG-Novelle zu lösen undim Herbst bei der anstehenden Novelle der Strafprozess-ordnung eine Lösung aus einem Guss zu schaffen.

1. Das Gesetz muß die in den Richtlinien enthaltenenBefugnisse der Regulierungsbehörde vollständigumsetzen.

a) KritikpunktEs muss eine zusätzliche Norm geschaffen werden, dieeinen Auffangtatbestand für den Fall darstellt, dass imEU-Rechtsrahmen eine Befugnis enthalten ist, die imbisherigen Entwurf des TKG keine Umsetzung findet.Eine Reihe von Befugnissen, die der Regulierungsbehör-de nach dem EU-Rechtsrahmen zustehen müssten, sindim gegenwärtigen Entwurf zum TKG nicht enthalten. DieRichtlinien verfolgen jedoch einen Ansatz, wonach dieRegulierungsbehörde erst eine Marktdefinition vor-nehmen, sodann eine Marktanalyse ausführen undschließlich eine für die festgestellte Art des Markt-versagens geeignete, erforderliche und verhältnismäßigeAbhilfemethode auferlegen soll. Der Entwurf unterschei-det jedoch im Zweiten Teil („Marktregulierung“) ledig-lich drei abgegrenzte Tatbestände der Zugangsregulie-rung, der Entgeltregulierung und der Missbrauchskon-trolle. Dieser partikulare Regelungsansatz („Vorstruktu-rierung des Ermessens“) mag gesetzeshistorisch begrün-det sein und die überwiegende Zahl der Regulierungs-maßnahmen abbilden. Der partikulare Regelungsansatzgibt jedoch – im Widerspruch zum EU-Recht – ausge-hend von einer Dreiteilung der Tatbestände in Zugangs-regulierung, Entgeltregulierung und Missbrauchsaufsichtauch eine Dreiteilung der Rechtsfolgen vor. Damit be-rücksichtigt der Entwurf nicht, dass nach dem Konzeptder Richtlinien jede Abhilfemaßnahme potentiell beijeder Form von Marktversagen angeordnet werdenkann und in Erwägung gezogen werden muß. Darausfolgt, dass bestimmte Befugnisse, die der Regulierungs-behörde nach dem EU-Rechtsrahmen zustehen müssten,im gegenwärtigen Entwurf nicht enthalten sind.

Beispiel: So kann nach § 41 Abs. 4 TKG-E die Regu-lierungsbehörde in Mißbrauchsfällen regelmäßig nurex post tätig werden. Nach dem EU-Rechtsrahmensollen detaillierte Gleichbehandlungsverpflichtungenund Transparenzverpflichtungen bereits ex ante auf-erlegt werden, um so den Mißbrauch bereits im Vor-feld zu verhindern.Beispiel: § 37 TKG reduziert die Endnutzermarktre-gulierung auf reine Entgeltregulierung. Nach Art. 17Abs. 2 UDRL soll die Regulierungsbehörde jedochein ganzes Bündel von Endnutzermarktbefugnissenhaben: (1) überhöhte Preise verbieten (2) Behin-derungsstrategien unterbinden (3) Dumpingpreiseverbieten (4) Gleichbehandlungsgebote und Diskri-minierungsverbote auferlegen (5) Bündelangeboteverbieten (6) echte Entgeltregulierungsmaßnahmenergreifen.

Ohne einen solchen Auffangtatbestand droht die Verzer-rung der Wettbewerbsbedingungen zu Lasten desStandorts Deutschland, weil die Regulierungsbehördenin Europa andere oder weitere Befugnisse haben als dieRegulierungsbehörde.


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Jegliche Verzerrung gefährdet ausländische Investio-nen und damit Arbeitsplätze.b) EmpfehlungNach § 41 TKG ist ein Abschnitt 6 „Sonstige Befugnisseder Regulierungsbehörde“ einzufügen, der subsidiär undgleichsam als Auffangklausel jene Regelungstatbeständedes EU-Rechtsrahmens aufnimmt, die im Gesetzentwurfbislang nicht enthalten sind.

§ 41a -- Sonstige Befugnisse der RegulierungsbehördeSoweit nicht im zweiten bis fünften Abschnitt des Drit-ten Teils dieses Gesetzes abschließende Regelungengetroffen sind, kann die Regulierungsbehörde zur Er-reichung der Regulierungsziele insbesondere folgendeVerpflichtungen auferlegen:

1. Transparenzverpflichtungen auf den Vorleistungs-märkten, wenn die Voraussetzungen hierfür nachArt. 9 der Richtlinie 2002/19/EG vom 24.04.2002erfüllt sind,

2. Gleichbehandlungsverpflichtungen auf den Vorlei-stungsmärkten, wenn die Voraussetzungen hierfürnach Art. 10 der Richtlinie 2002/19/EG vom24.04.2002 erfüllt sind,

3. Verpflichtung zur getrennten Buchführung auf denVorleistungsmärkten, wenn die Voraussetzungenhierfür nach Art. 11 der Richtlinie 2002/19/EGvom 24.04.2002 erfüllt sind,

4. Zugangsverpflichtungen auf den Vorleistungs-märkten, wenn die Voraussetzungen hierfür nachArt. 12 der Richtlinie 2002/19/EG vom 24.04.2002erfüllt sind,

5. Verpflichtungen zur Preiskontrolle und zur Kosten-rechnung auf den Vorleistungsmärkten, wenn dieVoraussetzungen hierfür nach Art. 13 der Richtli-nie 2002/19/EG vom 24.04.2002 erfüllt sind,

6. Verpflichtungen in Bezug auf die Endnutzermärkte,soweit diese in der Richtlinie 2002/19/EG vom24.04.2002 vorgesehen sind und hierfür keine ab-schließende Bestimmung im dritten und vierten Ab-schnitt dieses Gesetzes enthalten ist.

2. Betroffene Vorschriften: §§ 3 Nr. 10, 10, 11 -“Funktionsfähiger Wettbewerb”.

a) Kritikpunkt:Das Kriterium des funktionsfähigen Wettbewerbs als zu-sätzliche Hürde für ex-ante Regulierung widerspricht denAnforderungen der Rahmenrichtlinie und ist aus demGesetz zu streichen. Es ergeht deshalb die Aufforderungan den Gesetzgeber, die bestehenden Widersprüche desTKG zu Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 Abs. 4 der Rahmen-richtlinie (RRL) aufzuheben.EU Richtlinien sehen eine Soll-Bestimmung vor

Art. 16 Abs. 4 RRL verlangt, dass die Regulierungs-behörde für sämtliche Märkte, auf denen kein wirksa-mer Wettbewerb herrscht, ermittelt, ob es auf diesenMärkten Unternehmen mit beträchtlicher Marktmachtgibt. § 9 Abs. 1 TKG sowie § 10 Abs. 1 und Abs. 2Satz 1 und 2 TKG hingegen räumen der Regulie-rungsbehörde mit der Formulierung „kommen in Be-tracht“ einen nicht näher spezifizierten Entscheidungs-spielraum ein.

Der zusätzliche Untersuchungsschritt führt zu einer un-zulässigen Vorabfilterung

Zusätzlich zu diesem unzulässigen Entscheidungsspiel-raum kommt hinzu, dass das im Entwurf zugrunde ge-legte Kriterium des funktionsfähigen Wettbewerbs alsTatbestand für eine nachfolgende Marktanalyse (also fürdie Feststellung ob ein oder mehrere Unternehmen einemarktbeherrschende Stellung innehaben) von dem in derRahmenrichtlinie vorgegebenen Kriterium des „wirksa-men Wettbewerbs” in unzulässiger Weise abweicht. Dieswird auch nicht dadurch behoben, dass in einem zusätzli-chen Schritt das TKG eine Untersuchung des wirksamenWettbewerbs vorsieht. Allein durch das Vorziehen deszusätzlichen Schrittes in der Untersuchungen ist vorge-geben, dass die Märkte, die nach der TKG-E Methodeauf wirksamen Wettbewerb hin untersucht werden, in derAnzahl nur im theoretischen Idealfall gleich, unter Be-trachtung der realen Umstände aber kleiner sein wird alsdie Anzahl der Märkte, die nach einer richtlinienkonfor-men Vorgehensweise auf wirksamen Wettbewerb hinuntersucht werden. Insofern stellen § 9 Abs. 1 und § 10Abs. 1 und 2 unzulässige Filter dar, die dazu führen kön-nen, dass Märkte, auf denen faktisch kein wirksamerWettbewerb besteht, im weiteren einer ex-ante Regulie-rung nach Teil 2 nicht mehr unterstellt werden können.Das Kriterium des funktionsfähigen Wettbewerbs lässtsich nicht unter das vom EU Recht geforderte Kriteri-um des wirksamen Wettbewerbs subsumieren sondernweicht ganz grundsätzlich hiervon ab.Das Kriterium des funktionsfähigen Wettbewerbs ist inseiner Anwendung bei Fragen der Marktabgrenzung undder möglichen Regulierung von Märkten bislang imdeutschen Recht nicht bekannt. Insbesondere stimmt dieBehauptung des BMWAs, dass dieses Kriterium bereitsseit 5 Jahren in der Praxis in Deutschland Anwendungfindet, zumindest fuer den TK-Sektor nicht. Ebenso we-nig kommt der Begriff in dem zugrunde liegenden Euro-päischen Richtlinienpaket vor. Aus der Definition vonfunktionsfähigem Wettbewerb in § 3 Nr. 10 TKG wirdallerdings deutlich, dass das Kriterium auf die Erfüllungvon theoretisch ableitbaren Effizienzkriterien im Falleeines hypothetischen Wegfalls einer Marktregulierungabstellt. Die Begriffe produktive und dynamische Effi-zienz sind aus der ökonomischen Theorie abgeleitet undbeschreiben das Ergebnis (d. h. letztlich Marktpreise,denn weitere insbesondere in der Praxis relevante Markt-ergebnisse wie z. B. die Qualität von Produkten oder dieLieferzeiten können hierin nicht abgebildet werden) vonReferenzmärkten, die unter idealen Marktbedingungen,d. h. vollinformierte Konsumenten, Abwesenheit jegli-cher Wechselkosten etc, vorliegen. Demnach wäre einMarkt nicht funktionsfähig, wenn die Regulierungsbe-hörde aus einem hypothetischen Modell (nämlich dieAbwesenheit jeglicher Regulierung) ermitteln würde,dass ein Markt im Hinblick auf Preise und Innovationeneben nicht das effiziente Ergebnis liefern würde. § 3Nr. 10 TKG allerdings schränkt dieses Ergebnis in nichtnachvollziehbarer Weise ein. Es legt fest, dass Märktedurchaus auch bei Marktversagen und / oder wettbe-werbswidrigem Verhalten funktionsfähig sein können,nämlich wenn die Anwendung des allgemeinen Wettbe-werbsrechts „ausreichend“ ist. Dies ist mit der öko-nomischen Theorie, auf der das Kriterium zu fussenschient, nicht vereinbar. Darüber hinaus setzt die An-wendung des Kriteriums voraus, dass Regulierungs- und


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Wettbewerbsbehörden über ein Instrumentarium verfü-gen, dass einen Marktergebnistest erlaubt. Gerade diewettbewerbspolitische Praxis allerdings gesteht dieenormen konzeptionellen Schwierigkeiten, die bei derErmittlung eines Eingriffsbedarfs auf Basis einer Markt-ergebnisüberprüfung entstehen, ein und prüft insofern diebekannten marktstrukturellen Ursachen eines möglichennicht effizienten Marktergebnisses. Die wichtigstenMarktstrukturfaktoren sind die Marktanteilsverteilung,das Vorliegen von Größenvorteilen, eventuelle First-mover Vorteile etc. Allein die Schwierigkeiten in der Be-stimmung von produktiver Effizienz unter sonst idealenUmständen in der wettbewerbspolitischen Praxis sind be-reits enorm. Hinzu kommen noch sehr viel mehr Hürden,welche die Regulierungsbehörde bei der Anwendung desKriteriums des funktionsfähigen Wettnewerbs zu nehmenhätte. Dies sind insbesondere der Umstand, dass die Re-gulierungsbehörde in einem weiteren Schritt eine zwarvollständige aber hypothetische Prüfung des Ergebnisseseiner Marktuntersuchung nach GWB vorzunehmen hätte,um die Kriterien nach § 3 Nr. 3 Satz 2 TKG zu prüfen.Nicht nur, dass die Regulierungsbehörde hierzu keinerechtliche Ermächtigung hat (immerhin zeichnet sich dasKartellamt für die Anwendung des GWB verantwort-lich), das Ergebnis eines solchen Verfahrens muss aucheiner gerichtlichen Überprüfung standhalten. Dies ist ineinem hypothetischen Verfahren jeodch nicht zu erfüllen.Das Kriterium des wirksamen Wettbewerbs hingegenmacht sich die Vorgehensweise der wettbewerbspoliti-schen Praxis zunutze und ermittelt, ob Unternehmen inihrem Marktverhalten unabhängig von Wettbewerbernagieren können. Im Rahmen dieser Prüfung werden wie-derum die bedeutendsten Marktstrukturfaktoren analy-siert.Die grundlegenden Unterschiede dieser Kriterien machendeutlich, dass ein Nachweis, dass funktionsfähiger Wett-bewerb nicht vorliegt, aufgrund des Konzepts und der

theoretischen und praktischen Hürden, die dabei zu neh-men sind, nicht geführt werden kann. Dies wird enormerechtliche Unsicherheit schaffen. Hingegen fusst dasKriterium des wirksamen Wettbewerbs letztlich auf derAnwendung fundierter wettbewerbspolitischer Konzepte.b) Empfehlung:Die §§ 3 Nr. 10, 9 Abs. 1, 10 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1und 2 sind zu streichen. § 10 Abs. 2 sollte folgenderma-ssen lauten:

§ 10 Abs. 2 – MarktdefinitionDie Regulierungsbehörde legt die relevanten Märktefest, die den Regulierungen nach den Vorschriften die-ses Teils unterliegen. Sie berücksichtigt dabei weitest-gehend die Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt–und Dienstemärkte, welche die Kommission nach Arti-kel 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäi-schen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektroni-sche Kommunikaionsnetze und –dienste (Rahmenricht-linie) ABL. EG nr. L 108 S. 33 ) veröffentlicht, in ihrerjeweils geltenden Fassung, sowie die Leitlinien ent-sprechend den nationalen Gegebenheiten – insbesonde-re der innerhalb des Bundesgebiets relevanten geogra-fischen Märkte – im Einklang mit den Grundsätzen desWettbewerbsrechts.

3. Betroffene Vorschriften: §§ 18, 19 i.V.m. § 28 und§ 130 – Zugangsverpflichtungen und Entgeltregu-lierung (einschließlich Bitstromzugang - “Bit-stream Access”).

Allgemeines


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3.1 §§ 18, 19 – Zugangsverpflichtungen

Vorstehendes Schaubild soll die Mechanik der vomTKG aufgestellten Regelungen für Zugangs- und ex-ante Entgeltregulierung darstellen. Im Ergebnis lassensich eine erhebliche Anzahl von Hürden identifizieren,die genommen werden müssen, um entsprechende re-gulatorische Maßnahmen zuzulassen. Damit wird ent-gegen der ürsprünglichen Konzeption eine Regulie-rung nach § 19 die Ausnahme und nach § 18 die Re-gel.Das vorstehende Schaubild ist wie folgt zu lesen:� Zunächst muß der erste Prüfungsschritt zu dem

Ergebnis führen, dass funktionsfähiger Wettbwerbi. S. d. § 3 Nr. 10 TKG nicht besteht. Bei der Be-antwortung dieser Frage steht der RegTP bereitsein Ermessen zu.

� In einem zweiten Schritt muss dann die Marktdefi-nition gemäss der EU Empfehlung vom 11. Febru-ar 2003 durchgeführt werden. Auch bei diesemSchritt soll sich die Regulierungsbehörde nur“weitestgehend” an die europäischen Vorgabenhalten müssen.

� Bei der gem. §§ 10, 11 TKG erforderlichenMarktdefinition und –analyse hat jedoch die – po-litisch besetzte – Präsidentenkammer die Aufgabe,Festlegungen zu treffen. Bei anderen wesentlichenGrundsatzentscheidungen hat die Präsidenten-kammer ebenfalls umfassende Abstimmungs-,Auskunfts- und Informationsrechte, die von denBeschlußsskammern zu beachten sind.

� In einem nächsten Schritt muss die Regulierungs-behörde im Rahmen der Marktanalyse dann prü-fen, ob zusätzlich zum fehlenden funktionsfähigenWettbewerb kein wirksamer Wettbewerb vorliegt.Dies ist dann der Fall, wenn beträchtliche Markt-macht (significant market power) bejaht werdenkann. Erst dann können Zugangsansprüche ggf.auferlegt und einer Entgeltregulierung gemäss denKosten der effizienten Leistungsbereitstellung un-terworfen werden.

� Allerdings verhält sich ausweislich der Begrün-dung der Zugangsregelung nach § 19 TKG dieseVorschrift im Ergebnis als eine Ausnahmevor-schrift zu § 18 TKG, der “insofern gesetzlich vor-rangig” und damit der Regelfall sein soll. Die Re-gulierungsbehörde soll also vor Auferlegung einerMaßnahme insbesondere zu prüfen haben, ob nichtandere, bereits nach § 18 auferlegte Verpflichtun-gen, wie zum Beispiel freiwillige Angebote desUnternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, inhinreichender Weise zur Zielerreichung beitragen.

� Sollte nach alledem – trotzdem – eine Entgeltre-gulierung überhaupt in Betracht kommen, so istdiese als Regelfall als eine nachträgliche Entgelt-kontrolle möglich. Nur im Ausnahmefall, nämlichbei Vorliegen des Kriteriums der doppeltenMarktbeherrschung kommt eine ex-ante Entgeltre-gulierung in Betracht.

3.2 § 19 – Bitstromzugang (Bitstream Access)a) KritikpunktBitstromzugang („Bitstream Access“) wird bislangweitestgehend nur als Vorprodukt zum Endkunden-

Internetzugang verstanden. Diese Annahme ist jedochfalsch und differenziert nicht ausreichend das Endnut-zerangebot („Internet“) vom Vorprodukt. Zutreffendist es vielmehr, Bitstromzugang ganz allgemein alsZugangstechnologie zum Endkunden zu verstehen.Bitstromzugang dient nämlich der Realisierung hoch-bitratiger Kundenzugänge. Nur auf diese Weise undbei diesem Verständnis kann der Bitstromzugang dasInfrastrukturdefizit beim Zugang zum Endkundenausgleichen. Mit Hilfe von Bitstromzugang sollenEndkunden in den Genuss von Wettbewerb beim Zu-gang zu Netzwerken kommen.Angesichts der verschiedenen Ausprägungen dieserTechnologie darf eine Gesetzesformulierung nicht re-striktiv formuliert sein oder versuchen, Bitstromzu-gang auf eine bestimmte technologische Variante fest-zulegen. Die Netzkoppelung muss im Hinblick auf ih-re technischen Parameter dazu in der Lage sein, dieMarktbedürfnisse aller Nachfrager zu erfüllen. Dasbedeutet konkret, dass es zu keiner gesetzlichen Fest-legung der zugrunde liegenden Technologie im juristi-schen Vorfeld kommen darf. So lehnen wir insbeson-dere eine gesetzliche Festlegung auf eine IP-Netzkoppelung ab, da diese nur dort ausreichend ist,wo allein einfacher Zugang zum Internet unabhängigvon der Qualität gefragt ist. Zudem fordern wir einenklaren rechtlichen Anspruch auf ein kostenbasiert re-guliertes Vorleistungsprodukt auf Basis des weiter an-gelegten Standards der ATM-Koppelung, der den IP-Standard mitumfasst. Dieser Standard ist erforderlich,um auf der einen Seite hinreichende Kontrolle überdie Qualitätsparameter bieten zu können und um ande-rerseits sicherstellen zu können, dass ein echter Infra-strukturwettbewerb zustande kommt, der volkswirt-schaftliche Folgevorteile mit sich bringt. Ausserdemfordern wir sicherzustellen, dass die Verfügbarkeitvon Bitstromzugang nicht an den Telefonanschlussgekoppelt sein darf. Der Zusammenschaltungspartnermuss nach den gesetzlichen Festlegungen in der Lagesein, die höherbitratige Funktionalität der Teilnehmer-anschlussleitung (also die heutige DSL-Line) alsVorleistungsprodukt entbündelt zu bestellen.Aufgrund fehlender ausdrücklicher Erwähnung imGesetzestext bzw. in der Gesetzesbegründung ist dieZugangstechnologie „Bitstromzugang“ (Bitstream Ac-cess) als wichtige und wettbewerbsfördernde Tech-nologie derzeit gesetzlich nicht ausreichend verankert.Dies erstaunt um so mehr, da der zugrunde liegendeMarkt des Breitbandzugangs für Großkunden, unterden Bitstromzugang fällt, in der Empfehlung derKommission vom 11. Februar 2003 als Produktmarkt,der für eine Vorabregulierung in Betracht kommt,aufgeführt ist. Aus diesem Grund bestehen Bedenken,ob die Vorschrift des § 19 Abs. 2 TKG, die allenfallsals gesetzlicher Auffangtatbestand für Bitstromzugangherangezogen werden kann, überhaupt die Vorschriftdes Art. 12 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie (RiLi 2002/19/EG vom 7. März 2002) angemessen umsetzt. Wirfordern deshalb eine Klarstellung vom Gesetzgeber.Weiterhin befürworten wir die Aufnahme der Rege-lung des Zugangs zu den notwendigen Netzkompo-nenten und/oder -einrichtungen in die Vorschrift des§ 19 Abs. 3 TKG, um so wieder wie im Referenten-entwurf eine verpflichtende „Soll“-Regelung aus denRegelungen zum Zugang zu bestimmten Netzkompo-nenten zu machen. Notwendig ist es von daher, eine


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eigene ausdrückliche Regelung zum Bitstromzugangin den Gesetzestext des § 19 Abs. 3 TKG aufzuneh-men. Bei den hier vorzunehmenden Verpflichtungenim Zugangsbereich kommt es deshalb darauf an, dassdie sich aus dem Europarecht ergebenden Verpflich-tungen bereits auf Gesetzesebene konkret beschriebensind. Ohne konkrete Verpflichtung wird es im Ergeb-nis keine Planungssicherheit geben noch werden not-wendige Investitionen vorgenommen werden. Der er-hoffte Wettbewerb wird sich in Folge dessen nichteinstellen.Die dargelegten Forderungen sind also dadurch umzu-setzen, dass eine eigenständige Regelung in § 19 Abs.3 TKG zur Regelung des Bitstromzugangs geschaffenwird, welche den oben beschriebenen Anforderungengerecht wird. Dies lässt sich am besten durch eineÜbernahme der entsprechenden Formulierung aus denentsprechenden europäischen Regelungen in Verbin-dung mit einigen ergänzenden Hinweisen in der Ge-setzesbegründung realisieren.

b) Empfehlung

§ 19 Abs. 3 Nr. 1 TKG ist wie folgt zu fassen:

Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und/ oder –einrichtungen, einschliesslich des vollständig entbün-delten Zugangs zum Teilnehmeranschluss sowie desgemeinsamen Zugangs zum Teilnehmeranschluss (Be-reitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschlussoder zum Teilnetz in der Weise, dass die Nutzung desgesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird) und des entbündeltenBreitbandzugangs zu gewähren,

§ 19 Abs. 2 Nr. 1 TKG ist zu streichen.

Die Gesetzesbegründung ist für § 19 Abs. 3 Nr. 1TKG wie folgt zu ergänzen:

Nur ein durch Wettbewerb gekennzeichneter Breit-bandmarkt kann mittel- und langfristig eine durchge-hende Versorgung der Endkunden mit entsprechendenDiensten zu durch Wettbewerb geschaffenen Preisengewährleisten. Bei der vorzunehmenden Analyse desBreitbandmarktes auf Vorleistungsebene ist abzuse-hen, dass kein wirksamer Wettbewerb herrscht. Bit-stromzugang ist insofern als ein Marktöffnungsin-strument für den Fall, dass auf dem Vorleistungs-markt für breitbandigen Internetzugang kein wirksa-mer Wettbewerb herrscht, anzusehen. Aufgrund derTechnologieneutralität des Gesetzes muss die in die-sem Zusammenhang nachgefragte Netzkoppelungnach ihren technischen Parametern geeignet sein, dieMarktbedürfnisse aller Betroffenen zu befriedigen.Dazu muss die Netzkoppelung mindestens dem ATM-Standard entsprechen, ein IP-Interface kann zusätz-lich eingerichtet werden. Bei dem Angebot von Breit-bandzugang auf Vorleistungsebene sind die Endkun-denbedürfnisse angemessen zu berücksichtigen. Esgilt das Entbündelungsgebot.

3.3 § 130 Abs. 4 – Rolle der Präsidentenkammera) KritikpunktEs erscheint zunächst sinnvoll, dass Grundlagenent-scheidungen der Regulierung von einem Spruchkörper

bei der Regulierungsbehörde entschieden werden. Sokann durch eine formelle Konsistenz auch eine mate-rielle Konsistenz in den Entscheidungen herbeigeführtwerden. Gem. Satz 2 des § 130 Abs. 4 TKG ist jedochbei Entscheidungen der Beschlusskammern nach den§§ 18, 19, 28, 37, 38 und 39 Abs. 1 TKG in einer Ge-schäftsordnung sicherzustellen, dass Festlegungennach den §§ 10 und 11 durch die Präsidentenkammererfolgen. Neben den erforderlichen Marktdefinitionenwürde die Präsidentenkammer auch die in diesem Be-reich anfallenden Regulierungsinstrumente festlegen.Dies führt faktisch zur Abschaffung von mindestens 2Beschlusskammern und zur Entwertung von derenSpruchpraxis. Auf Grund der umfangreichen Abstim-mungs- und Informationspflichten gegenüber anderenAbteilungen der Behörde, denen diese Beschluss-kammern unterworfen sind, ist zu befürchten, dass essowohl zu organisatorischen als auch fachlichen Eng-pässen kommen wird. Neben einer grundsätzlichenUntergrabung des Beschlusskammersystems ist auchdie Unabhängigkeit der einzelnen Beschlusskammernbei ihren Entscheidungen in diesem Fall möglicher-weise nicht mehr gewährleistet. Auch die technischeKompetenz, die sich in den einzelnen Beschlusskam-mern über die Jahre gebildet hat, wird durch die ge-plante Stärkung der Präsidentenkammer unterlaufen.Darüber hinaus erscheint es an dieser Stelle proble-matisch, dass enorme Kontrollkompetenzen zugunsteneiner in einem politischen Verfahren zu ernennendenund „aus wichtigem Grund“ abrufbaren Präsidenten-kammer geschaffen werden. Ein solcher „wichtigerGrund“ könnte immer auch einen politischen Hinter-grund haben und insofern gesetzliche Leitbilder leer-laufen lassen. Durch diese Regelung kann es zukünftigzu einer erheblichen Politisierung der Spruchpraxisder Beschlusskammern kommen, die wettbewerbs-und ordnungspolitisch höchst problematisch ist. Zueiner völligen Intransparenz führt zudem der Umstand,dass eine Geschäftsordnung die konkreten Regelungenvorsehen soll. An dieser Stelle ist eine gesetzliche Re-gelung zu fordern, damit dem Grundsatz des Vorbe-halts des Gesetzes Rechnung getragen ist.Um den lobenswerten Ansatz der materiellen Konsi-stenz durch formelle Konsistenz umzusetzen, regenwir an, die in Abs. 4 S. 2 aufgezählten Entscheidungenanstelle von der Präsidentenkammer von einem „Gro-ßen Senat“ treffen zu lassen. Diesem „Großen Senat“bei der Regulierungsbehörde sollen alle Beschluss-kammervorsitzenden angehören. Auf diese Weisewürde die formelle Konsistenz gewahrt werden ohneden Entscheidungen eine gefährliche politische Aus-richtung beizulegen.b) Empfehlung

§ 130 Abs. 4 Satz 2 TKG wird wie folgt gefasst:

Soweit Entscheidungen der Beschlusskammern nachden §§ 18, 19, 28, 37, 38 und 39 Abs. 1 betroffen sind,ist in der Geschäftsordnung sicherzustellen, dassFestlegungen nach den §§ 10 und 11 durch den Gro-ßen Senat der Regulierungsbehörde erfolgen.

§ 130 Abs. 4 Satz 3 TKG wird neu eingefügt:

Der Große Senat der Regulierungsbehörde wird ausden jeweiligen Vorsitzenden der Beschlusskammerngebildet.


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3.4 § 28 - System der Entgeltregulierunga) KritikpunktDie Regelungen in § 28 Abs. 3, 4 TKG sollen gemäßder Begründung zu dem vorliegenden Entwurf Re-gelungen darstellen, die insbesondere für Mobilfunk-betreiber, City Carrier und Kabelnetzbetreiber gelten.Unternehmen aus den genannten Marktbereichen sol-len nur dann einer ex-ante Entgeltregulierung unter-liegen, wenn sie gleichzeitig auf dem Zugangs-, alsodem Vorleistungsmarkt, als auch auf dem Endkun-denmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügen(doppelte Marktbeherrschung oder double dominan-ce).Hierin ist eine gesetzgeberische Vorentscheidung da-für zu sehen, dass beträchtliche Marktmacht auf einemMarkt (z. B. einem bereits derzeit durch die Empfeh-lung der Europäischen Kommission vom 11. Februar2003 [2003/311/EG] für eine mögliche ex-ante Regu-lierung vorgesehenen Zugangsmarkt) entgegen den in-soweit eindeutigen europarechtlichen Vorgaben nichtfür eine ex-ante Entgeltregulierung ausreichen soll.Damit werden abweichend von den EU-Vorgaben vorder eigentlichen Durchführung der gem. der §§ 10, 11TKG erforderlichen Marktdefinition und Marktanaly-se bereits deren Ergebnisse insofern vorweggenom-men, als dass nicht ein Markt, sondern zwei Märktebei der Betrachtung herangezogen werden. Hierin liegtein Verstoss gegen die Vorgaben von Art. 16 derRahmenrichtlinie (RRL, RiLi 2002/21/EG vom7.3.2002), da dort jeweils mit dem eindeutigen Wort-laut nur von einem relevanten Markt die Rede ist. Nurfür diesen ist festzustellen, ob wirksamer Wettbewerbherrscht (Art. 16 Abs. 2, 4 RRL). Entsprechend mussbei einer europarechtskonformen Umsetzung dieserRichtlinien-Vorgaben darauf geachtet werden, dassdie Voraussetzungen der SMP auch nur für diesen ei-nen Markt gelten, ohne dass es auf weitere Vorausset-zungen wie auf eine weitere beträchtliche Marktmachtauf einem anderen, zusätzlichen Markt ankommendarf.Insofern begegnet die Formulierung des Entwurfsstarken EU-rechtlichen Bedenken. Mit der Einführungder Schwelle der doppelten Marktbeherrschung wirddie Schranke für das Eingreifen von Regulierungs-massnahmen unzulässigerweise zusätzlich angehoben.Dies wiegt um so schwerer, als dies auch und geradedas Schlupfloch für die Deutsche Telekom AG seinkann, aus der ex-ante Entgeltregulierung zu fallen. DieRegelungen sind ausweislich der Begründung nichtnur auf die oben genannten Unternehmensgruppenanwendbar, sondern sind auch ihrem Wortlaut nachauf die Deutsche Telekom AG anwendbar, da dieseebenfalls den Zugang zu Endnutzern kontrolliert. EinEnde der ex-ante Entgeltregulierung der DeutscheTelekom AG wäre nach der Systematik des Zusam-menspiels der Zugangsvorschriften der §§ 18, 19 TKGmit § 28 TKG also zu befürchten, wenn die DeutscheTelekom AG auf einem Endkundenmarkt nicht mehrals SMP eingestuft würde. Dies könnte dann der Fallsein, wenn z. B. festgestellt würde, dass sie auf demEndkundenmarkt für internationale Ferngespräche indie USA keine SMP mehr hat und deshalb nicht mehrder Regulierung in diesem Bereich unterfallen würde.Es wird insofern immer darauf ankommen, ob und in

welchem Umfang der Deutsche Telekom AG oder an-deren Netzbetreibern Zugangspflichten nach § 19(oder eben nach § 18 TKG, der ausweislich der Geset-zesbegründung Vorrang vor der Anwendung des § 19TKG haben soll) auferlegt worden sind. Dies ist näm-lich der grundsätzliche Anknüpfungspunkt für die Re-gelung des § 28 Abs. 1 bzw. Abs. 4 TKG. Eine wei-tergehende Differenzierung nach mehr oder wenigerMarktbeherrschung ist nicht mit der grundsätzlichenVorgabe, Entgelte marktbeherrschender Betreiber fürauferlegte Zugangsleistungen einer ex-ante Entgeltre-gulierung zu unterwerfen, vereinbar. § 28 Abs. 4 TKGerscheint als ein systematischer Bruch, denn er machtdie Regulierung eines Zugangsmarktes davon abhän-gig, ob auf dem Endkundenmarkt wirksamer Wettbe-werb besteht. Dies bedeutet im Ergebnis die Subsidia-rität der Zugangsregulierung gegenüber der Endnut-zermarktregulierung. Gem. Art. 17 Abs. 1 UDRL istjedoch die Endnutzermarktregulierung subsidiär ge-genüber der Zugansgregulierung und nicht umgekehrt.Wird also die Vorschrift in dieser Form Gesetz, sofällt bei wirksamem Wettbewerb auf den Endkunden-märkten die Verpflichtung zur Vorleistungsregulie-rung, auch die der Deutsche Telekom AG, weg. Solltees zu diesem Automatismus kommen würde dies denelementaren Grundprinzipien des TKG und des euro-päischen Richtlinienpaketes, die jeweils vom Vorrangder wettbewerblichen Kontrolle auf dem Vorlei-stungsmarkt ausgehen, widersprechen.

b) Empfehlung

§ 28 Abs. 4 wird gestrichen.

4. Endnutzermarktregulierung muß der Univer-saldienstrichtlinie entsprechen

a) KritikpunktDer Kabinettsentwurf zum TKG setzt Art. 17 Abs. 1und 2 Universaldienstrichtlinie (UDRL) nicht voll-ständig um. Nach dem Kabinettsentwurf hängt dieEntgeltregulierung von Endkundenleistungen vonzwei einschränkenden Voraussetzungen ab: (1) DieVerpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betrei-berauswahl bzw. Betreibervorauswahl dürfen nichtausreichen, um die Regulierungsziele gem. § 2 zu er-füllen und (2) es soll sich um einen Markt handeln,auf dem in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehungfunktionsfähigen Wettbewerbs zu rechnen ist. Dieswiderspricht der UDRL. Art. 17 UDRL bestimmt:Kommt die Regulierungsbehörde „zu der Schlussfol-gerung […], dass die Verpflichtungen nach ZRL odernach Art. 19 der vorliegenden Richtlinie nicht zur Er-reichung der in Art. 8 RRL vorgegebenen Ziele führenwürden“, den Unternehmen, die auf diesem Endnut-zermarkt als Unternehmen mit beträchtlicher Markt-macht eingestuft werden, geeignete regulatorischeVerpflichtungen auferlegt. Eine einschränkende Vor-aussetzung „funktionsfähiger Wettbewerb“ ist im eu-ropäischen Rechtsrahmen ebensowenig vorgesehenwie ein Handlungsermessen der Behörde.Ebenfalls berücksichtigt werden muss, dass die Regu-lierungsbehörde auf den Endnutzermärkten auchnachträglich eingreifen kann, wenn ansonsten die Re-gulierungsziele nicht gewährleistet wären. Eine neu zuschaffende Vorschrift ist anzulehen an § 30 TKG-alt,


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sie muss aber weiter gefaßt sein, weil sie nicht nurEntgeltregulierungsmaßnahmen umfassen darf.

Schliesslich ist § 75 Satz 2 VwGO in einer Vorschriftdes TKG zu konkretisieren. Ein Antragsrecht mit Ent-scheidungsfrist muß vorgesehen werden, um zu ver-hindern, dass nachträgliche Marktregulierungsmaß-nahmen durch die Regulierungsbehörde zu spät ergrif-fen werden. Das zu schaffende Antragsrecht stellt kei-ne unbillige Belastung dar, weil die Regulierungsbe-hörde entsprechende Eingaben ohnehin gemäß § 75Satz 2 VwGO innerhalb einer Frist ermessensfehler-frei verbescheiden muß.

b) EmpfehlungUm den Entwurf in Übereinstimmung mit den europa-rechtlichen Vorgaben zu bringen, sollte § 37 TKG wiefolgt neu gefaßt werden:

§ 37 Regulierung von Endnutzerleistungen

(1) Kommt die Regulierungsbehörde zu der Schlussfol-gerung, dass die Zugangsverpflichtungen oder Ver-pflichtungen nach § 36 nicht zur Erreichung der Regu-lierungsziele führen würden, so erlegt sie den Unter-nehmen, die auf diesem Endnutzermarkt als Unterneh-men mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft werden,vorab geeignete regulatorische Verpflichtungen auf. Siekann insbesondere die geforderten Entgelte der Ge-nehmigungspflicht unterwerfen, überhöhte Preise ver-bieten, Behinderungsstrategien unterbinden, Dumping-preise verbieten, Gleichbehandlungsgebote und Dis-kriminierungsverbote auferlegen, Bündelangebote ver-bieten und Maßnahmen der Entgeltregulierung ein-schließlich Kostenorientierung der Entgelte ergreifen.

(2) Werden nachträglich Tatsachen bekannt, die be-fürchten lassen, dass ohne die in Absatz 1 genanntenMaßnahmen die Regulierungsziele nicht erreicht wür-den, so kann die Regulierungsbehörde die Maßnahmennach Absatz 1 auch nachträglich ergreifen.

(3) Die Regulierungsbehörde entscheidet über das Vor-liegen der Voraussetzungen des Absatz 1 von Amts we-gen innerhalb einer Frist von 10 Wochen nach Antrag-stellung. Die Entscheidung ergeht gegenüber demmarktbeherrschenden Anbieter sowie ggf. gegenüberdem Antragsteller. Zusammen mit der Entscheidung,dass die Voraussetzungen des Absatz 1 erfüllt sind, for-dert die Regulierungsbehörde den marktbeherrschen-den Anbieter auf, binnen 4 Wochen einen Entgeltge-nehmigungsantrag zu stellen, über den die Regulie-rungsbehörde innerhalb von 10 Wochen nach der Ent-scheidung über das Vorliegen der Voraussetzung desAbs. 1 entscheidet. Im übrigen gelten für das Entgeltge-nehmigungsverfahren die § 25 bis 36 entsprechend.

(4) Eine Entscheidung der Regulierungsbehörde, dassdie Voraussetzungen des Absatz 1 nicht vorliegen,schließt ein späteres Vorgehen der Regulierungsbehör-de im Rahmen der nachträglichen Regulierung gemäßAbsatz 2 nicht aus.

6. Betroffene Vorschriften: §§ 14 (1), 36 (2), 40 –Antragsrechte der Wettbewerber.

6.1 Antragsrechte der Wettbewerber müssen ge-stärkt werden.

a) Kritikpunkt:Bei der Überprüfung der Marktdefinitions- undMarktanalyseverfahren ist ein ausdrückliches An-tragsrecht der auf dem relevanten Markt tätigenUnternehmen notwendig, da die Wettbewerber desUnternehmens mit beträchtlicher Marktmacht von denFestlegungen in diesen Verfahren zumindest mittelbarbetroffen werden. Wird ihnen ein Antragsrecht ver-wehrt, besteht für sie jedoch aufgrund der nur mittel-baren Betroffenheit praktisch keine Möglichkeit dieFestlegungen bzw. vor allem nicht vorgenommeneFestlegungen der Regulierungsbehörde gerichtlichüberprüfen zu lassen, obwohl diese Entscheidungender Regulierungsbehörde zumeist erhebliche wirt-schaftliche Auswirkungen haben werden. Wichtig istferner, dass eine Überprüfung unverzüglich durchge-führt wird. Denn die bisherige Regelung reicht nichtaus, um ein unmittelbares Tätigwerden der Regulie-rungsbehörde sicherzustellen. Schließlich sollte nochklargestellt werden, dass sich die alle zwei Jahredurchzuführende Überprüfung nicht nur auf Ergebnis-se der Marktdefinition nach § 10 bezieht, sondernselbstverständlich auch die Marktanalyse nach § 11umfassen muss.

Das noch im Referentenentwurf vorgesehene An-tragsrecht bei der nachträglichen Entgeltregulie-rung ist im Regierungsentwurf ohne jede Begründunggestrichen worden (§ 36 Abs. 2). Gerade in diesemBereich ist ein Antragsrecht jedoch unumgänglich, umdie Verfahrensrechte der Wettbewerber des Unter-nehmens mit beträchtlicher Marktmacht zu stärken.Eine Verfahrensflut ist hierdurch nicht zu befürchten,da die Regulierungsbehörde unbegründete Anträge je-derzeit zurückweisen kann. Die bislang vorgeseheneunverzügliche Verfahrenseinleitung reicht bei dernachträglichen Entgeltregulierung nicht aus, einenPreismissbrauch – also ein verbotenes Verhalten – ef-fektiv und schnell zu beenden. Die Verfahrens-einleitung muss daher im Falle der Antragsstellungmit dem Zugang des Antrags und ansonsten spätestenszwei Monate nach Bekanntwerden der Tatsachen er-folgen. Wichtig ist schließlich auch, dass alle Markt-teilnehmer Kenntnis von der Verfahrenseinleitung er-halten. Daher sollte die Regulierungsbehörde auchverpflichtet werden, die Einleitung zu veröffentli-chen.

Bei der Missbrauchsaufsicht sollte in § 40 Abs. 4TKG ebenfalls ein Antragsrecht (Beschwerde) vorge-sehen werden. Nur dadurch kann eine strategischeVerfahrensplanung des marktbeherrschenden Unter-nehmens wirksam verhindert werden. In der Vergan-genheit ist es mehrfach vorgekommen, dass dieDTAG ihr Verhalten kurz vor Abschluss des Verfah-rens änderte, um einer Missbrauchsverfügung zu ent-gehen. Sie konnte dadurch die lange Verfahrensdauereinschließlich der Vorermittlungen bewusst dazu nut-zen, ihr missbräuchliches Verhalten zunächst fortzu-setzen. Ein derartiges Verhalten des marktbeherr-schenden Unternehmens war insbesondere im Zu-sammenhang mit den Missbrauchsverfahren über dieBereitstellung von Mietleitungen und von Teilneh-meranschlussleitungen offenkundig. Ferner ist eineverbindliche Verfahrensfrist von maximal vier Mona-ten notwendig, um überlange Vorermittlungen einzu-schränken und einen schnellen Verfahrensabschluss


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sicherzustellen. Die bislang vorgesehene Regel-Fristgenügt nicht. Eine verbindliche Verfahrensdauer stehtim Einklang mit Art. 20 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie,der einen Zeitraum von vier Monaten als maximaleVerfahrensdauer verbindlich vorgibt.b) EmpfehlungBei zentralen Verfahrensvorschriften fehlen bislangAntragsrechte der Wettbewerber: bei der Überprüfungder Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren(§ 14 TKG), bei der nachträglichen Entgeltregulierung(§ 36 TKG) und bei der Missbrauchsaufsicht (§ 40TKG).

§ 14 Abs. 1 wird wie folgt geändert:(1) Hat sich die Empfehlung nach Artikel 15 Abs. 1der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 7. März 2002 über einengemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kom-munikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie)(ABl. EG Nr. L 108 S. 33) geändert, legt ein auf demrelevanten Markt tätiges Unternehmen dar, dass sichdie Marktgegebenheiten geändert haben oder Wwer-den der Regulierungsbehörde in sonstiger Weise Tat-sachen bekannt, die die Annahme rechtfertigen, dassdie Ergebnisse auf Grund der §§ 10 bis 12 nicht mehrden tatsächlichen Marktgegebenheiten entsprechenoder hat sich die Empfehlung nach Artikel 15 Abs. 1der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 7. März 2002 über einengemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kom-munikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie)(ABl. EG Nr. L 108 S. 33) geändert, leitet die Regu-lierungsbehörde unverzüglich ein Verfahren gemäßfinden die Regelungen der §§ 10 bis 13 einentspre-chende Anwendung.§ 36 Abs. 2 wird wie folgt ergänzt:(2) Auf Antrag oder wWenn der Regulierungsbehördein sonstiger Weise Tatsachen bekannt werden, die dieAnnahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zugangslei-stungen von Unternehmen mit beträchtlicher Markt-macht nicht den Maßstäben des § 26 genügen, leitetdie Regulierungsbehörde unverzüglich, spätestens in-nerhalb von zwei Monaten eine Überprüfung derEntgelte ein. Sie teilt die Einleitung der Überprüfungdem betroffenen Unternehmen schriftlich mit undveröffentlicht dies.§ 40 Abs. 4 wird wie folgt geändert:(4) Die Regulierungsbehörde kann einem Unterneh-men mit beträchtlicher Marktmacht, das seine Stel-lung missbräuchlich ausnutzt, ein Verhalten auferle-gen oder untersagen oder Verträge ganz oder teilwei-se für unwirksam erklären. Eine solche Entscheidungergeht soll in der Regel innerhalb einer Frist von vierMonaten nach Einleitung des Verfahrens getroffenwerden. Im Falle einer Beschwerde durch einenWettbewerber des Betreibers mit beträchtlicherMarktmacht beginnt die Verfahrensfrist mit Eingangder Beschwerdeschrift bei der Regulierungsbehörde.

6.2 Rechtsschutzlücke bei öffentlichen Ausschrei-bungen

a) Kritikpunkt:

Aus der Begründung zu § 36 Abs. 1 S. 3 TKG ergibtsich, dass unter den Begriff der “individuell verein-barten Leistungen” vor allem solche Verträge fallen,die aufgrund von Ausschreibungsverfahren eingegan-gen werden. Einen Grund, warum derartige Verträgevon der vorherigen Vorlagepflicht ausgenommen seinsollen, liefert die Begründung nicht.

Gerade im Falle von öffentlichen Ausschreibungenbesteht jedoch eine folgenschwere Rechtsschutzlücke.Aufgrund der Bereichsausnahme des § 100 Abs. 2 kGWB können Ausschreibungen über Telekommuni-kationsdienstleistungen nicht im Rahmen des Verga-beverfahrens nach dem GWB überprüft werden. Des-halb ist es erforderlich das Unternehmen mit beträcht-licher Marktmacht zu verpflichten, seine Angebots-unterlagen bei jeder Teilnahme an einer Ausschrei-bung der Regulierungsbehörde vorzulegen. Nur beiKenntnis des Angebots kann die Regulierungsbehördeeinen Vertragsabschluss noch rechtzeitig vor Zu-schlagserteilung untersagen. Die Vorlage der Unterla-gen gegenüber der Regulierungsbehörde kann dabeiohne Mehraufwand mit der Übersendung der Ange-botsunterlagen an den Ausschreibenden erfolgen.Hierdurch wird das betroffene Unternehmen nicht un-zumutbar belastet, da es die Angebotsunterlagen zu-meist in mehrfacher Ausfertigung erstellen wird.

In Bezug auf die nachträgliche Entgeltregulierungvon Endnutzerleistungen (§ 37 Abs. 3) gilt dieseProblematik gleichermaßen. Es ist zudem nicht nach-vollziehbar, weshalb für den Bereich der Endnutzer-leistungen Sonderregelungen aufgestellt werden. Nachder bisherigen Regelung im Regierungsentwurfmüsste die Regulierungsbehörde die Verpflichtung zurvorherigen Vorlage der Entgeltmaßnahmen erst ge-sondert auferlegen.

b) Empfehlung

Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarterLeistungen sind der Regulierungsbehörde erst nachVertragsabschluss zur Kenntnis zu geben (§ 36 Abs. 1S. 3 TKG). Wird diese Ausnahme beibehalten, ent-steht gerade bei öffentlichen Ausschreibungen eineerhebliche Rechtsschutzlücke. Diese Thematik betrifftauch die Vorlage von Vereinbarungen über Endnut-zerleistungen (§ 37 TKG).

§ 36 Abs. 1 wird wie folgt geändert:(1) Unterliegen Entgelte einer nachträglichen Ent-geltregulierung, sind sie der Regulierungsbehördezwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten vorzu-legen. Die Regulierungsbehörde untersagt innerhalbvon zwei Wochen nach Zugang der Anzeige der Ent-geltmaßnahme die Einführung des Entgelts bis zumAbschluss ihrer Prüfung, wenn die geplante Ent-geltmaßnahme offenkundig nicht mit § 26 vereinbarwäre. Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell ver-einbarter Leistungen, die nicht ohne weiteres auf ei-ne Vielzahl anderer Nachfrager übertragbar sind,sind der Regulierungsbehörde zeitgleich mit derÜbersendung des Angebotes an den Ausschreiben-den einschließlich der Ausschreibungsunterlagenunmittelbar nach Vertragsabschluss zur Kenntnis zugeben.“§ 37 Abs. 3 wird wie folgt geändert:


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(3) Sofern Entgelte für Endnutzerleistungen von An-bietern von Telekommunikationsdiensten, die überbeträchtliche Marktmacht verfügen, keiner Entgelt-genehmigung unterworfen worden sind, unterliegensie der nachträglichen Regulierung; § 36 Abs. 21 bis4 gilt entsprechend. Darüber hinaus kann die Regu-lierungsbehörde unter Beachtung von Absatz 1 Satz1 Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht ver-pflichten, ihr Entgeltmaßnahmen zwei Monate vordem geplanten Inkrafttreten zur Kenntnis zu geben.Die Regulierungsbehörde untersagt innerhalb vonzwei Wochen nach Anzeige der Entgeltmaßnahmedie Einführung des Entgelts bis zum Abschluss ihrerPrüfung, wenn die geplante Entgeltmaßnahme offen-kundig nicht mit § 26 vereinbar wäre. Entgeltmaß-nahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistun-gen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl vonanderen Endnutzern übertragbar sind, sind der Re-gulierungsbehörde unmittelbar nach Vertragsab-schluss zur Kenntnis zu geben.

7. Betroffene Vorschrift: § 135 - Kartellrechtswegstatt Verwaltungsrechtsweg

a) Kritikpunkt:Für Klagen gegen die Entscheidungen der Beschluss-kammern ist der Zivilrechtsweg (Kartellrechtsweg)vorzuzusehen. Der Vorschlag entspricht der Regelungim Kartellrecht (hier: § 63 GWB). Auch die Entschei-dungen der Beschlußabteilungen des Bundeskartell-amts sind den Kartellsenaten zugewiesen.Der Vorschlag stellt Kohärenz zwischen allgemeinemund sektorspezifischem Kartellrecht her. Die beab-sichtigte weitere Annäherung der sektorspezifischenRegulierung an das allgemeine Wettbewerbsrecht unddie Vermeidung divergierender Entscheidungspraxiserfordert eine Änderung des Rechtsweges entspre-chend den Vorgaben des GWB.Soweit ersichtlich ist die Bundesrepublik eines derwenigen Länder, in dem die rechtliche Kontrolle vonRegulierungsentscheidungen einem anderen Spruch-körper als die rechtliche Kontrolle von Entscheidun-gen der Kartellbehörde unterliegt. Damit drohen In-konsistenzen zwischen den unterschiedlichen Mit-gliedsstaaten. Deutschland steht isoliert da.Ein Grund, Verwaltungsgerichte mit der (primär pri-vatrechtlich geprägten) Marktregulierung zu betrauen,ist nicht ersichtlich. Die immer wieder zu vernehmen-de Behauptung, bei den Verwaltungsgerichten habe

sich eine überragende Sachkenntnis gebildet, ist reineFiktion. Gerade die Sachkunde bei Problemen derMarktabgrenzung und Marktbeherrschung liegt klarbei den in diesen Fragen seit 40 Jahren erfahrenenKartellsenaten der Oberlandesgerichte.Für Bereich außerhalb der Marktregulierung soll derVerwaltungsrechtsweg beibehalten bleiben. PraktischeSchwierigkeiten durch diese Aufspaltung des Rechts-wegs sind nicht zu befürchten, weil die Erfahrungzeigt, dass beide Bereiche (Marktregulierung durchdie Beschlusskammern, sonstige Eingriffe der Regu-lierungsbehörde) nichts miteinander zu tun haben.b) EmpfehlungEs sollte als § 135a TKG die nachstehende Regelungeingefügt werden, die dem § 63 GWB entspricht undden § 135 TKG für den Bereich der Marktregulierungmodifiziert.

§ 135a -- Rechtsmittel(1) Abweichend von § 135 ist gegen die Entschei-dungen der Beschlusskammern die Beschwerde zu-lässig. Sie kann auch auf neue Tatsachen und Be-weismittel gestützt werden.(2) Die Beschwerde steht den am Verfahren vor derBeschlußkammer Beteiligten zu.(3) Die Beschwerde ist auch gegen die Unterlassungeiner beantragten Verfügung der Regulierungsbe-hörde zulässig, auf deren Vornahme der Antragstel-ler ein Recht zu haben behauptet. Als Unterlassunggilt es auch, wenn die Kartellbehörde den Antrag aufVornahme der Verfügung ohne zureichenden Grundin angemessener Frist nicht beschieden hat. DieUnterlassung ist dann einer Ablehnung gleichzu-achten.(4) Über die Beschwerde entscheidet ausschließlichdas für den Sitz der Regulierungsbehörde zuständigeOberlandesgericht. § 36 der Zivilprozessordnung giltentsprechend.(5) Gegen die in der Hauptsache erlassenen Be-schlüsse der Oberlandesgerichte findet die Rechtsbe-schwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn dasOberlandesgericht die Rechtsbeschwerde zugelassenhat. Für diese finden die §§ 74 bis 76 des Gesetzesgegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechendeAnwendung.


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Vodafone D2 GmbH

A. VorbemerkungDas neue Telekommunikationsgesetz wird darüberentscheiden, ob der Mobilfunkmarkt weiterhin einMotor für Wachstum und Innovationen in der deut-schen Wirtschaft sein wird bzw. ob der Mobilfunk ei-ne zentrale Rolle in der Informationsgesellschaft ein-nehmen kann. Bei der Novellierung ist zu beachten,dass der Mobilfunkmarkt seit Anbeginn wettbewerb-lich strukturiert ist. Wachsende Teilnehmerzahlen, diestetige Entwicklung innovativer Dienste und der inden letzten Jahren zu beobachtende Preisrückgang do-kumentieren, dass der Wettbewerb funktioniert. Dasneue Telekommunikationsgesetz muss diese Rahmen-bedingungen schützen und den bestehenden Wettbe-werb sichern. Neue und intensivierte Regulierung -wie zum Teil für den Mobilfunk gefordert - ist diesemWettbewerbs- und Wachstumsklima abträglich. DieVodafone D2 GmbH (Vodafone) begrüßt daher alleSchritte, die entsprechend der Zielsetzungen des euro-päischen Richtlinienpaketes den Abbau von Regulie-rung vorantreiben.Die nachfolgende Stellungnahme zum Entwurf derBundesregierung für im Telekommunikationsgesetz(TKG-E) sowie zum oben genannten Antrag derCDU/CSU-Fraktion ist im Lichte dieser allgemeinenZielsetzung zu sehen. Die Stellungnahme beschränktsich auf die aus Sicht Vodafones zentralen Aspekteder zukünftigen Marktentwicklung. Bevor wir auf diePositionen unseres Unternehmens im einzelnen einge-hen, fassen wir unsere Forderungen stichwortartig zu-sammen.

B. Zusammenfassung

Markt- und Entgeltregulierung�Beibehaltung der Regelungen zur Feststellung

funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Tele-kommunikationsmärkten (§§ 9, 10 Abs. 1 und 2TKG-E)

�Beibehaltung der Regelung über die Regulierungvon Terminierungsentgelten (§ 28 Abs. 4 TKG-E)

�Aufnahme der in Artt. 9, 10 Zugangsrichtliniegenannten Regulierungseingriffe (Transparenz-und Gleichbehandlungsverpflichtung) als alter-native Regulierungsinstrumentarien und Auf-nahme eines Auswahlermessens der RegTP zwi-schen allen Regulierungsinstrumentarien

�Aufnahme von alternativen Entgeltregulierungs-maßstäben zu den Kosten der effizienten Lei-stungsbereitstellung in § 29 Abs. 1 TKG-E

�Keine Aufnahme von Antragsrechten, wie zumTeil zu §§ 14 Abs. 1, 36 Abs. 2, 40 TKG-E ge-fordert

Datenschutz und Sicherheit�Vermeidung zusätzlicher Kostenbelastungen

durch- Ablehnung einer Vorratsdatenspeicherung, wie

sie der Bundesrat zu § 94 Abs. 2 TKG-E for-dert

- Klarstellung, dass Lokalisierungsinformationennur insoweit geliefert werden können, als diesdem im jeweiligen Netz verfügbaren Stand derTechnik entspricht (Ergänzung zu § 106 Abs. 1Nr. 2 TKG-E)

- Streichung der technischen Anforderungen anTelekommunikationsüberwachungseinrichtun-gen und unangemessener Verpflichtungen zurvorbeugenden Verbrechensbekämpfung (z. B.Identitätsprüfung, Datenspeicherung)

Sonstiges�Kein Wegfall der Berufungsinstanz (§ 135 Abs.

3 TKG-E)�Streichung der Regelung über den Telekommu-

nikationsbeitrag (§ 142 TKG-E)C. Die Positionen im einzelnen

I.Markt- und EntgeltregulierungMit dem neuen Telekommunikationsgesetz wirdder europäische Rechtsrahmen für den Kommu-


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nikationssektor in nationales Recht umgesetzt.Der EG-Rechtsrahmen verfolgt im wesentlichenzwei Ziele, die weitgehende Auswirkungen auchauf die Gestaltung des neuen Telekommunikati-onsgesetz haben: die Harmonisierung und denAbbau von Regulierung.1. Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs und

die diesbezügliche Prüfungskompetenz derRegulierungsbehörde für Telekommunika-tion und Post (RegTP)Zunächst verfolgt der neue Rechtsrahmen dasZiel einer Harmonisierung der Regulierung inEuropa, um den Wettbewerb im Gemeinsa-men Binnenmarkt zu fördern. Die Harmoni-sierung wird in der Form umgesetzt, dass dieEuropäische Kommission (Kommission) ineiner Empfehlung den Mitgliedstaaten dieje-nigen Märkte vorschlägt, auf denen nach ih-rer Auffassung der Wettbewerb unzureichendist und auf denen somit sektorspezifischeEingriffe gerechtfertigt erscheinen. Die Kom-mission ermittelt die Märkte nicht auf der Ba-sis detaillierter Marktanalysen, sondern ver-wendet dazu abstrakte Kriterien. Die Kom-mission nimmt somit eine Durchschnittsbe-trachtung aller europäischen Märkten vor.Nach Auffassung Vodafones darf das „Ob“der sektorspezifischen Regulierung nicht aufeiner abstrakten Durchschnittsbetrachtung aufeuropäischer Ebene beruhen. Vielmehr mussdie Regulierung an die Besonderheiten dernationalen Märkte anknüpfen. Hierfür ist dienationale Regulierungsbehörde nicht nur un-ter dem Gesichtspunkt der besseren Markt-kenntnisse, sondern auch unter dem Aspektder Subsidiarität die sachnähere Behörde.Das Telekommunikationsgesetz muss deshalbdie RegTP dazu ermächtigen, festzustellen,ob die von der Kommission genanntenMärkte in Deutschland tatsächlich einer sek-torspezifischen Regulierung unterfallen sol-len. Sollte das allgemeine Kartellrecht ausrei-chen, um einem etwaigen Marktversagen zubegegnen, muss eine sektorspezifische Regu-lierung ausbleiben.Der TKG-E sieht diesen Prüfungsschritt in §§9 Abs. 1, 10 TKG-E vor. Danach sollen nurdie Märkte reguliert werden, auf denen keinfunktionsfähiger Wettbewerb besteht. Die imTKG-E gewählte Systematik mit der Vorab-prüfung der Funktionsfähigkeit der Märktewird von Vodafone ausdrücklich begrüßt. ImWiderspruch zum EG-Rechtsrahmen stehendie Regelungen nicht. Art. 15 Abs. 3 derRichtlinie 2002/21 EG (Rahmenrichtlinie)ermächtigt ausdrücklich die nationalen Re-gulierungsbehörden zur Letztentscheidungüber die Marktabgrenzung und damit zurEntscheidung über den Umfang des „Ob“ derRegulierung. Der europäische Richtlinienge-ber hat sich bewusst dafür entschieden, dieRolle der Kommission insoweit auf die Ab-gabe einer Empfehlung zur Marktabgrenzungzu beschränken (Art. 15 Abs. 1 Rahmen-richtlinie). Empfehlungen haben für die Mit-

gliedstaaten keinen verbindlichen Charakter,so dass die nationale Regulierungsbehörde -sofern sie bei ihrer Entscheidung die Emp-fehlung „weitestgehend“ berücksichtigt (Art.15 Abs. 3 Rahmenrichtlinie) - frei ist, andereMärkte als diejenigen, die in der Empfehlungder Kommission genannt sind, zu bestimmenund einer Marktanalyse über die Frage, obPositionen mit beträchtlicher Marktmachtvorliegen, zuzuführen.

2. Regulierung von sogenannten Terminie-rungsentgelten

Sofern die Märkte nicht funktionsfähig sind,unterfallen sie der sektorspezifischen Regu-lierung. Damit ist das zweite wesentliche Zieldes neuen Rechtsrahmens, das „Wie“ der Re-gulierung, angesprochen. Der neue EG-Rechtsrahmen ist so angelegt, dass die sek-torspezifische Regulierung abgebaut werdenkann und somit eine Überbürokratisierungvon Märkten verhindert wird. Damit soll be-reits kurz- bis mittelfristig der Übergang vonder sektorspezifischen Regulierung hin zumallgemeinen Kartellrecht herbeigeführt wer-den.

Aus dieser Zielsetzung resultiert zum einen,dass die sektorspezifische Regulierung künf-tig auf den Maßstäben des allgemeinen Kar-tellrechts beruht. Diese Vorgabe wurde imTKG-E bereits umgesetzt und wird von Vo-dafone begrüßt.

Zum anderen stellt der EG-Rechtsrahmen denRegulierungsbehörden unterschiedliche Re-gulierungsinstrumente zur Verfügung, diebedarfsgerecht bei permanentem Marktversa-gen eingesetzt werden sollen. Damit spiegeltder EG-Rechtsrahmen den Grundsatz einer„schonenden Regulierung“ wieder. DieserGrundsatz wird im TKG-E in § 28 Abs. 4verwirklicht.

Sofern Teilnehmernetzbetreibern (in denAnwendungsbereich fallen u. a. Mobilfunk-netzbetreiber, Stadt- und Kabelnetzbetreiber)Verpflichtungen auferlegt werden, darf daseingriffsintensivste Regulierungsinstrument,eine kostenbasierte Regulierung der Termi-nierungsentgelte, nur dann zur Anwendungkommen, wenn sowohl auf dem Vorlei-stungs- als auch auf dem Endkundenmarkteine Position mit beträchtlicher Marktmachtbesteht. Die Verknüpfung von Vorleistungs-und Endkundenmarkt in Form der „doppeltenMarktbeherrschung“ ergibt sich aus dem EG-Rechtsrahmen. Die Richtlinie 2002/19/EG(Zugangsrichtlinie), dort Art. 13, regelt, dasseine Entgeltregulierung auf dem Vorlei-stungsmarkt die Möglichkeit eines Miss-brauchs bei der Preissetzung auf dem End-kundenmarkt zulasten der Endnutzer voraus-setzt. Die Möglichkeit eines Missbrauchs aufdem Endkundenmarkt verlangt wiederum ei-ne Stellung mit beträchtlicher Marktmachtauf diesem Markt.


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Überdies verhindert die genannte Regelung -aus unserer Sicht zutreffend - eine Überbüro-kratisierung der Regulierung, weil die Regu-lierungsbehörde ansonsten gezwungen wäre,regelmäßig Kostenunterlagen einer Vielzahlvon Netzbetreibern - wie Stadt-, Kabel- oderMobilfunknetzbetreibern - zu überprüfen.Wie bereits ausgeführt, unterstützt Vodafonedie Regelung des § 28 Abs. 4 TKG-E aus-drücklich und warnt davor, die Teilnehmer-netzbetreiber einer überzogenen Regulierungzu unterwerfen. In gewachsenen Wettbe-werbsmärkten - wie u. a. dem Mobilfunk –würde dies verheerende und kontraproduktiveAuswirkungen auf die Marktstruktur haben.

3. Stärkung des Auswahlermessens der Re-gulierungsbehördeHinsichtlich der Auswahl der Regulierungs-instrumente, die nach Feststellung einer Po-sition mit beträchtlicher Marktmacht zur An-wendung kommen können, besteht noch er-heblicher Änderungsbedarf im TKG-E.

Der TKG-E schränkt die Ausübung des vonden Richtlinien für die Regulierungsbehördenvorgesehen Ermessens zu stark ein. Die imEG-Rechtsrahmen gleichrangig neben derEntgelt- und Zugangsregulierung stehendenRegulierungsmaßnahmen, wie Transparenz-verpflichtung und Gleichbehandlungsgebot,wurden nicht in den TKG-E aufgenommen.Wählt die Regulierungsbehörde Verpflich-tungen aus § 19 TKG-E aus, muss eine ko-stenbasierte Entgeltregulierung erfolgen. Da-mit bestünde - auch im wettbewerblich ge-wachsenen Mobilfunkmarkt - ein Automa-tismus zwischen Zugangsverpflichtungen undkostenbasierter Entgeltregulierung; dieserAutomatismus ist jedoch im EG-Rechts-rahmen nicht angelegt. Da der EG-Rechts-rahmen wegen der beabsichtigten Vollhar-monisierung eine Obergrenze für die Regulie-rung darstellt, ist der TKG-E in diesem wich-tigen Punkt nicht richtlinienkonform. Trans-parenz- und Gleichbehandlungsgebot müssenals selbständige Verpflichtung in den TKG-Eaufgenommen werden und von der RegTPalternativ zur Auferlegung von Zugangsver-pflichtungen angewandt werden können.

Zudem sieht der EG-Rechtsrahmen bei derEntgeltregulierung - anders als der TKG-E -nicht ausschließlich den Maßstab „Kosten dereffizienten Leistungsbereitstellung“ vor, derhistorisch allein zur Öffnung des Monopol-marktes im Festnetz diente. Vodafone fordert,dass im TKG-E weitere - vorrangig zur An-wendung gelangende - Kostenmaßstäbe (z. B.eine Vergleichsmarktbetrachtung) verankertwerden, um eine verhältnismäßige und be-darfsgerechte Regulierung zu ermöglichen.

Ohne die Verankerung eines Auswahlermes-sens über das „Wie“ der Regulierung würdesich Deutschland im Widerspruch zu denMitgliedstaaten befinden, die die Regulie-

rungsinstrumente richtlinienkonform umset-zen. Damit hätten die deutschen Mobilfunk-netzbetreiber einen Standortnachteil.

4. AntragsrechteEs wird zum Teil - unter anderem vom Bun-desrat und der CDU/CSU im oben genanntenAntrag - gefordert, die Antragsrechte vonTelekommunikationsunternehmen zu stärken.Danach soll der RegTP kein Ermessen mehrzustehen, ob sie bei Beschwerden ein Regu-lierungsverfahren eröffnet oder nicht.Vodafone lehnt die Aufnahme der oben ge-nannten Antragsrechte ab. Sie würden zu ei-ner Ausweitung und Bürokratisierung derRegulierung führen; immense Personalres-sourcen würden gebunden. Durch die sichabzeichnende Verfahrensflut würde dieRegTP von den eigentlichen Aufgaben, ins-besondere einer schnellen und effizientenDurchführung der Regulierungsverfahren,abgehalten. Dies gilt besonders für das ohne-hin aufwendige Verfahren der Marktanalyse(§ 14 Abs. 1 TKG-E).Antragsrechte im oben genannten Sinne sindaber auch deshalb abzulehnen, weil sie kei-nen Ansatz im allgemeinen Kartellrecht fin-den. Aus gutem Grund hat man sich dort da-für entschieden, der Kartellbehörde Spiel-räume bei der Verfahrenseröffnung zu belas-sen. Fügte man die oben genannten Antrags-rechte in das neue Telekommunikationsge-setz ein, so widerspräche dies der allgemei-nen Zielsetzung der Angleichung von allge-meinem und sektorspezifischem Kartellrecht.

II. Datenschutz und SicherheitIm 7. Teil des TKG-E werden die datenschutz-rechtlichen sowie sicherheitsrechtlichenAspekte für die Telekommunikationsmärktegeregelt. Hier fordert Vodafone, weitere unver-hältnismäßige kostenmäßige Belastungen aus-zuschließen; dies gilt insbesondere für Vor-schriften zur Vorratsdatenspeicherung (so vomBundesrat gefordert), zur Durchführung einerIdentitätskontrolle bei Vertragsschluss sowieim Hinblick auf die Verpflichtung, technischeSonderlösungen zur Lokalisierung von Notru-fen zu schaffen. Weiterhin ist eine angemesse-ne Kostenerstattung zur Telekommunikations-überwachung sowie deren Durchführung vor-zusehen.

III. Sonstiges1. Rechtsmittel

Vodafone spricht sich gegen die Abschaf-fung der Berufungsinstanz aus.Neben der Abschaffung der Berufungsin-stanz sind im TKG-E weitere Einschnittehinsichtlich des Rechtsschutzes vorgesehen.So bleiben der RegTP an zentralen Stellen(z. B. § 10 Abs. 2 TKG-E) Beurteilungs-spielräume vorbehalten, die nur einge-schränkt gerichtlich überprüfbar sind. Spä-testens kumulativ betrachtet, führen die Re-


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gelungen zu erheblichen Rechtsschutzlük-ken. Es ist nicht einzusehen, warum Unter-nehmen der Kommunikationsbranche, diesich mehr als Unternehmen anderer Bra-chen Eingriffen in die Eigentums- und Be-rufsfreiheit ausgesetzt sehen, auf einezweite gerichtliche Kontrollinstanz ver-zichten sollen. Dies gilt umso mehr, alsEntscheidungen der RegTP sofort vollzieh-bar sind und diese Entscheidungen damitbereits bei Erlass de facto wirksam sind.

2. TelekommuniationsbeitragVodafone hält die Einführung eines Tele-kommunikationsbeitrages nicht für sinn-voll. Belastungen der Unternehmen mit zu-

sätzlichen Kosten (siehe auch bereits unterC II.) erweisen sich als Standortnachteil fürdie deutschen Telekommunikationsanbieter.Der Telekommunikationsbeitrag führt zu-dem zu einer nicht zielführenden Perpetuie-rung der Regulierung in Deutschland.

Düsseldorf, 02.02.2004


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -e plus

I. Markt und EntgeltregulierungA. Zu begrüßende Regelungen im TKG-E

Mit dem neuen TKG wird der europäische Rechts-rahmen für den Kommunikationssektor in natio-nales Recht umgesetzt. Der EG-Rechtsrahmen ver-folgt im wesentlichen zwei Ziele, die weitgehendeAuswirkungen auch auf die Gestaltung des neuenTKG haben.� Harmonisierung von Regulierung unter Beach-

tung nationaler BesonderheitenZunächst verfolgt der neue Rechtsrahmen dasZiel einer Harmonisierung der Regulierung inEuropa, um den Wettbewerb im GemeinsamenBinnenmarkt zu fördern. Die Harmonisierungwird in der Form umgesetzt, dass die Europäi-sche Kommission in einer Empfehlung den Mit-gliedstaaten diejenigen Märkte vorschlägt, aufdenen nach ihrer Auffassung der Wettbewerbunzureichend ist und auf denen somit sektorspe-zifische Eingriffe gerechtfertigt erscheinen. DieKommission ermittelt die Märkte nicht auf Basisdetaillierter Marktanalysen, sondern verwendetdazu abstrakte Kriterien. Die Kommissionnimmt somit eine Durchschnittsbetrachtung allereuropäischen Märkte vor.Nach Auffassung von E-Plus darf der Aus-gangspunkt der sektorspezifischen Regulierungnicht eine abstrakte Durchschnittsbetrachtungauf europäischer Ebene sein. Vielmehr muss dieRegulierung an die Besonderheiten der nationa-len Märkte anknüpfen. Hierfür ist die nationaleRegulierungsbehörde nicht nur unter dem Ge-sichtspunkt der besseren Marktkenntnisse, son-dern auch unter dem Aspekt der Subsidiarität diesachnähere Behörde. Das TKG muss deshalb dieRegulierungsbehörde dazu ermächtigen festzu-stellen, ob die von der Kommission genanntenMärkte in Deutschland tatsächlich einer sektor-spezifische Regulierung unterliegen sollen.Sollte insbesondere das allgemeine Kartellrecht

ausreichen, um einem etwaigen Marktversagenzu begegnen, muss eine sektorspezifische Regu-lierung ausbleiben.Das TKG-E sieht diesen Prüfungsschritt in § 9Abs. 1 TKG-E vor. Danach sollen nur dieMärkte reguliert werden, auf denen kein funkti-onsfähiger Wettbewerb besteht. Hinsichtlich derDefinition von Funktionsfähigkeit (§ 3 Nr. 10)empfiehlt E-Plus, die Kriterien der "Empfehlungder Kommission über relevante Produkt- undDienstemärkte des elektronischen Kommunika-tionssektors, die (...) für eine Vorabregulierungin Betracht kommen (2002/C 165/03)" zu ver-wenden.Die im TKG-E gewählte Systematik mit derVorabprüfung der Funktionsfähigkeit der Märktewird von E-Plus ausdrücklich begrüßt. Im Wi-derspruch zum EG-Rechtsrahmen stehen die Re-gelungen nicht.

� Abbau von Regulierung bzw. Verhinderung einerÜberregulierung (§ 28 Abs. 4)Sofern die Märkte nicht funktionsfähig sind,unterfallen sie der sektorspezifischen Regulie-rung. Damit ist das zweite wesentliche Ziel desneuen Rechtsrahmens, das „Wie“ der Regulie-rung, angesprochen. Der neue EG-Rechtsrahmen ist so angelegt, dass die sektor-spezifische Regulierung abgebaut werden kannund somit eine Überbürokratisierung vonMärkten verhindert wird. Damit soll bereitskurz- bis mittelfristig der Übergang von dersektorspezifischen Regulierung hin zum allge-meinen Kartellrecht herbeigeführt werden.Aus dieser Zielsetzung resultiert zum einen, dassdie sektorspezifische Regulierung künftig aufden Maßstäben des allgemeinen Kartellrechtsberuht. Diese Vorgabe wurde im TKG-E bereitsumgesetzt und von E-Plus begrüßt.Zum anderen stellt der EG-Rechtsrahmen denRegulierungsbehörden unterschiedliche Regulie-


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rungsinstrumente zur Verfügung, die bedarfsge-recht bei permanenten Marktversagen eingesetztwerden sollen. Damit spiegelt der EG-Rechtsrahmen den Grundsatz einer „schonendenRegulierung“ wider. Dieser Grundsatz ist imTKG-E jedoch nur an einer Stelle umgesetzt: §28 Abs. 4 TKG-E.Sofern marktmächtigen Teilnehmernetzbetrei-bern (in den Anwendungsbereich fallen potenzi-ell Mobilfunknetzbetreiber und Stadt- und Ka-belnetzbetreiber) Verpflichtungen nach § 18TKG-E auferlegt werden, darf das eingriffsin-tensivste Regulierungsinstrument, eine kosten-basierte Entgeltregulierung, nur dann zur An-wendung kommen, wenn sowohl auf dem Vor-leistungs- als auch auf dem Endkundenmarkt ei-ne Position mit beträchtlicher Marktmacht be-steht. Die Verknüpfung von Vorleistungs- undEndkundenmarkt in Form der „doppelten Markt-beherrschung“ ergibt sich aus dem EG-Rechtsrahmen. Die Zugangsrichtlinie (Art. 13)regelt, dass eine Entgeltregulierung auf demVorleistungsmarkt einen Missbrauch bei derPreissetzung auf dem Endkundenmarkt voraus-setzt. Der Missbrauch auf dem Endkundenmarktsetzt wiederum eine Stellung mit beträchtlicherMarktmacht auf diesem Markt voraus. Überdiesverhindert die genannte Regelung eine Überbü-rokratisierung, weil die Regulierungsbehörde an-sonsten gezwungen wäre, regelmäßig Kosten-unterlagen einer Vielzahl von Netzbetreibern zuüberprüfen.

B. Änderungsbedarf im TKG-E: Stärkung des Aus-wahlermessens der RegulierungsbehördeHinsichtlich der Auswahl der Regulierungsinstru-mente, die nach Feststellung einer Marktbeherr-schung zur Anwendung kommen können, bestehtjedoch noch erheblicher Änderungsbedarf imTKG-E.Das TKG-E schränkt die Ausübung des von denRichtlinien für die Regulierungsbehörden vorgese-henen Ermessens zu stark ein. Die Zugangsrichtli-nie sieht bei Feststellung einer Position mit be-trächtlicher Marktmacht eine Vielzahl von gleich-rangig nebeneinander stehenden Eingriffsmög-lichkeiten für die nationale Regulierungsbehördevor, wie z.B. Transparenzverpflichtung, Gleichbe-handlungsgebot, Zugangsverpflichtungen sowieEntgeltregulierung. Der TKG-E enthält bei Vorlie-gen einer beträchtlichen Marktmacht jedoch nurdie Möglichkeit der Auferlegung der Regulie-rungsmaßnahmen des Art. 12 ZRL, die in § 19TKG-E enthalten sind.Darüber hinaus muss nach TKG-E, wenn die Re-gulierungsbehörde Verpflichtungen aus § 19 TKG-E auswählt, eine kostenbasierte Entgeltregulierungerfolgen. Damit besteht ein Automatismus zwi-schen Zugangsverpflichtungen und kostenbasierterEntgeltregulierung, die auch Anwendung auf denim Wettbewerb gewachsenen Mobilfunkmarkt ha-ben kann. Dieser Automatismus ist ein Verstoßgegen den EG-Rechtsrahmen. Zudem sieht derEG-Rechtsrahmen bei der Entgeltregulierung nichtausschließlich den Maßstab „Kosten der effizien-

ten Leistungsbereitstellung“ vor, der historisch al-lein der Öffnung des Monopolmarktes im Festnetzdiente. E-Plus fordert, dass im TKG-E (konkret in§ 28 TKG-E) weitere - vorrangig zur Anwendunggelangende - Kostenmaßstäbe (z. B. eine Ver-gleichsmarktbetrachtung) verankert werden, umeine verhältnismäßige und bedarfsgerechte Regu-lierung zu ermöglichen.Ohne die Verankerung eines Auswahlermessensüber das „Wie“ würde sich Deutschland im Wider-spruch zu den Mitgliedstaaten befinden, die dieRegulierungsinstrumente richtlinienkonform um-setzen. Damit hätten die deutschen Mobilfunk-netzbetreiber einen Standortnachteil.

II. Datenschutz und SicherheitA. Keine zusätzliche Kostenbelastung im Bereich Da-

tenschutz und SicherheitE-Plus tritt dafür ein, weitere unverhältnismäßigekostenmäßige Belastungen, wie z.B. im Bereichder Vorratsdatenspeicherung und der Lokalisie-rung von Notrufen, auszuschließen. Ebenso fehlenfür den Bereich der öffentlichen Sicherheit weiter-hin adäquate Regelungen bezüglich der Erstattungder hohen Kosten, die mit der Beanspruchung derprivaten Unternehmen für ausschließlich staatlicheAufgaben verbunden sind, so z.B. bei der Telefon-überwachung.Darüber hinaus wird in § 108 Abs. 5 TKG-E nichtin ausreichender Form auf steuerrechtliche Belan-ge der Netzbetreiber Rücksicht genommen, da In-novationszyklen seitens des Verordnungsgebersnicht mit den Abschreibungsvorschriften (4 Jahre)übereinstimmen, welche wesentlich länger sind.

B. Ausweitung des Datenschutzes bedenklichDie Einführung einer zusätzlichen Erhebungsvor-schrift zum Zwecke der Polizei- und Justizbehör-den in § 109 TKG-E hält E-Plus für bedenklich, dahier staatliche Aufgaben wiederum auf privateUnternehmen verlagert werden. Im Ergebnis musses den Unternehmen überlassen bleiben, ob sie ei-ne dauerhafte Vertragsbeziehung, verbunden mitder Erhebung von Kundendaten eingehen wollenoder nicht. Die Annahme, dass die Daten spätereinmal zum Zwecke der Ermittlung eines Tätersvon Bedeutung sein können, ist keine ausreichendeLegitimierung für diese Erhebungsvorschrift undwiderspricht dem vom BVerfG anerkanntenGrundsatz der Datenvermeidung. In diesem Zu-sammenhang ist auch die von der Bundesregierungvorgeschlagene Ergänzung in § 109 Abs.1 TKG-Eabzulehnen.Die in § 110 TKG vorgesehene phonetische Sucheund Jokerabfrage lassen eine erhebliche Auswei-tung des ohnehin schon immens stark frequentier-ten Verfahrens der Bestandsdatenanfragen be-fürchten und stellen sowohl aus verfassungsrecht-licher Sicht als auch bezüglich der zu erwartendenKostenbelastung für die Netzbetreiber eine erheb-liche Belastung dar. Diese Verfahren sollten ausder Vorschrift gestrichen werden oder zumindestsollte eine Realisierung ausschließlich auf der Be-hördenseite festgelegt werden, was funktional,


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technisch und wirtschaftlich die sinnvollste Lö-sung wäre.

III. Universaldienst/Inkasso/SonstigesÄnderungsbedarf bei § 60 TKG-E (Frequenzhan-del)Der EG-Rechtsrahmen sieht die Möglichkeit vor,dass Frequenzen gehandelt werden können. Mit §60 TKG-E soll auch in Deutschland der Fre-quenzhandel ermöglicht werden.E-Plus ist der Auffassung, dass die Möglichkeitdes Frequenzhandels nur für die in Zukunft zuge-teilten Frequenzen bestehen sollten. Die bereitszugeteilten Frequenzen sollten, um Wettbewerbs-verzerrungen zu verhindern sowie die ursprüngli-chen Vergabeverfahren nicht in Frage zu stellen,vom Frequenzhandel ausgenommen werden.

IV.ZusammenfassungE-Plus betont an dieser Stelle, dass das neue TKGmit darüber entscheiden wird, ob der Mobilfunk-markt weiterhin ein Motor für Wachstum und In-novationen in der deutschen Wirtschaft sein wirdbzw. ob der Mobilfunk eine zentrale Rolle in derInformationsgesellschaft einnehmen kann.Das neue TKG muss insbesondere sicherstellen,dass der ordnungspolitische Rahmen Eingriffe nurbei permanenten Marktversagen legitimiert. Einekostenbasierte Entgeltregulierung muss ultima ra-tio sein. Der im TKG-E angelegte Automatismuszwischen Zugangs- und kostenbasierter Entgeltre-gulierung ist aufzulösen.Insgesamt ergibt sich folgender wesentlicher Än-derungsbedarf:� Änderung von § 20 TKG-E dahingehend, dass

unabhängig von den §§ 18 und 19 Unternehmenmit beträchtlicher Marktmacht ein Transparenz-gebot bzw. ein Gleichbehandlungsgebot als ei-genständige Maßnahme auferlegt werden kann.

� Änderung von § 19 TKG-E dahingehend, dassvor der Auferlegung von Maßnahmen gemäßden Absätzen 2 und 3 geprüft wird, ob Maßnah-men nach den §§ 18 und 20 ausreichend sind.

� Änderung von § 28 Abs. 1 TKG-E dahingehend,dass die Regulierungsbehörde ein Auswahler-messen hinsichtlich der Auferlegung einer (ko-stenbasierten) Entgeltregulierung hat.

� Änderung von § 29 Abs. 1 TKG-E dahingehend,dass neben dem Maßstab der Kosten der effi-zienten Leistungsbereitstellung noch der Ver-gleichsmarktmaßstab aufgenommen wird.

� Änderung von § 53 Abs.1 TKG-E im Sinne derStellungnahme des Bundesrates Nr. 48, welchereine Unterrichtung des Frequenzzuteilungsinha-bers fordert.

� Änderung von § 60 TKG-E dahingehend, dassein rückwirkender Frequenzhandel ausgeschlos-sen wird.

� Änderung von § 106 Abs.2 TKG-E dahingehend,dass die technischen Möglichkeiten und die ein-gesetzte Technik der einzelnen Netzbetreiber beider Ausgestaltung der Verordnung angemessenberücksichtigt werden und die Netzbetreiber alsVerpflichtete mit angehört werden.

� §109 TKG-E sollte generell gestrichen werden.Einer Erhebungsvorschrift zu Zwecken der öf-fentlichen Sicherheit bedarf es nicht. SinnvolleErgänzung im Rahmen des § 110 TKG-E ist da-her ausreichend.

� Änderung von § 110 Abs.3 TKG-E dahingehend,dass Jokerzeichensuche und phonetische Sucheausgeschlossen werden. Ferner Streichung von§ 110 Abs. 5 TKG-E, der eine einseitige Ko-stentragungspflicht seitens der TK-Unternehmenvorsieht.


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -EWE TEL GmbH

EWE TEL bedankt sich für die Einladung als Sach-verständige zu o.g. Anhörung sowie die Möglichkeit,im Vorfeld schriftlich zum Entwurf des TKG Stellungzu nehmen. Wir schließen uns im Wesentlichen denStellungnahmen der Verbände VATM und Breko an,möchten jedoch in Anlehnung an den von Ihnen er-stellten Themenkatalog im Folgenden noch einmalkurz die für uns wichtigsten Punkte darlegen:1. Markt- und Entgeltregulierunga) Marktregulierung, §§ 9 ff.

Das Kriterium „funktionsfähiger Wettbewerb“ istin den EU-Richtlinien nicht vorgesehen und stellteine unzulässige Einschränkung dar. Während Art.16 Abs. 2 und 4 sektorspezifische Regulierungimmer dann vorschreibt, wenn kein „wirksamer“Wettbewerb besteht, d.h. wenn es auf einem Marktzumindest ein Unternehmen mit beträchtlicherMarktmacht gibt, schaffen §§ 9 ff. die Möglich-keit, in Deutschland hinter diesen Anforderungenzurück zu bleiben. Die Einführung des unbe-stimmten Rechtsbegriffs „funktionsfähiger Wett-bewerb“ entspräche nicht einer richtlinienkonfor-men Umsetzung und würde zu weitreichenderRechts- und Planungsunsicherheit führen.Forderung:Das über die EU-Richlinie hinausgehende Kriteri-um des „funktionsfähigen Wettbewerbs“ ist zustreichen und durch die Vorgaben der EU-Richtlinie in Verbindung mit der Empfehlung derEU-Kommission zu relevanten Märkten zu erset-zen.Formulierungsvorschlag§ 9 Abs. 1:„Der Marktregulierung nach den Vorschriften die-ses Teils unterliegen Märkte, auf denen kein wirk-samer Wettbewerb besteht.“

§ 10 Abs. 2:„Für eine Regulierung nach diesem Teil kommenMärkte in Betracht, auf denen kein wirksamerWettbewerb besteht. ....“

b) Kontrolle über Zugang zu Endnutzern, § 18Die gesetzessystematische Stellung des § 18 unddessen Wechselwirkung mit § 19 sind unklar undbedürfen der Überarbeitung. Einerseits muss si-chergestellt werden, dass das marktbeherrschendeUnternehmen nicht vorzeitig aus den Zugangsver-pflichtungen nach § 19 entlassen wird, währendandererseits für nicht marktbeherrschende Teil-nehmernetzbetreiber (TNB) vorrangig § 18 als lexspecialis Anwendung finden muss.

Das in § 18 Abs. 2 vorgesehene Diskriminierungs-verbot soll gemäß der Zugangsrichtlinie nur fürden Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht gel-ten. Eine Ausweitung des Gleichbehandlungsge-bots auch auf alternative TNB schränkt diese in ih-rer unternehmerischen Handlungsfreiheit ein undstellt insoweit eine nicht richtlinienkonforme Um-setzung dar. Sachgerecht ist es, das Diskriminie-rungsverbot, entsprechend der Zugangsrichtlinie,in § 19 aufzunehmen.

Des Weiteren wäre es im Sinne der Verhältnismä-ßigkeit nicht sachgerecht, Teilnehmernetzbetrei-bern weitreichende „weitere Zugangsverpflichtun-gen“ aufzuerlegen und sie z.B. zu verpflichten, fürandere Unternehmen das Mahnverfahren durchzu-führen. § 18 dient der Sicherstellung der Interope-rabilität, d.h. der End-zu-End-Verbund von Dien-sten muss gewährleistet sein. Während hierfür dieAbrechenbarkeit eine wichtige Voraussetzung dar-stellt, fällt das Mahnwesen eindeutig in den Ver-antwortungsbereich des Diensteanbieters. Insbe-sondere bei den Mehrwertdiensten, die mit einemvergleichsweise hohen Forderungsausfallrisiko be-haftet sind, kann es dem TNB nicht zugemutetwerden, Verpflichtungen über die Fakturierungund die Entgegennahme der Zahlung bzw. denBankeinzug hinaus für einen fremden Geschäfts-und Risikobereich zu übernehmen. Dies gilt umsomehr, als das Mahnverfahren in der Regel negativeAuswirkungen auf das Kundenverhältnis hat unddie Gefahr besteht, dass Kunden aufgrund derAuseinandersetzung über die Forderung eines


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Dritten am Ende ihren gesamten Vertrag mit demTNB kündigen. Reklamationen von unseriösenDiensten, z.B. Dialern, können zu nachhaltigenImageschädigungen des TNB führen.Forderung:

� Dem marktbeherrschenden Unternehmens müssendie Zugangsverpflichtungen in der Regel ex antenach § 19 auferlegt werden, während sich die Re-gulierung alternative Teilnehmernetzbetreiber nach§ 18 zu richten hat.

� Das Diskriminierungsverbot sollte von § 18 Abs. 2Satz 1 auf § 19 verlagert werden.

� Die aus der Begründung hervorgehende Ver-pflichtung alternativer TNB, ggf. das Mahnwesenübernehmen zu müssen, ist zu streichen.

c) Resale, § 19 Abs. 2 Nr. 3Die RegTP hat die DTAG durch ihren Beschlussam 18.07.03 verpflichtet, Tele2 ein Resale-Angebot vorzulegen, das Tele2 u.a. ermöglichte,den DTAG-Endkundenanschluss ohne die Verbin-dungsleistungen wiederzuverkaufen (sog. entbün-deltes Resale), die Verbindungsleistung im Wegeder Betreibervorauswahl (Preselection) zu erbrin-gen und die Betreiberauswahl weiterer Anbieter(Call-by-Call) durch die DTAG sperren zu lassen.Somit könnten Tele2 und andere Reseller gegen-über den Endkunden wie Teilnehmernetzbetreiberauftreten, ohne jedoch im Anschlussbereich in In-frastrukturen investiert zu haben, die den Wettbe-werb nachhaltig sichern.Nach Ansicht der EWE TEL widerspricht dieseVerpflichtung sowohl dem Gebot der Technolo-gieneutralität als auch den Regulierungszielennach § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG-E. Während § 38Abs. 2 TKG-E vorsieht, die Verpflichtung zurBetreiber(vor)auswahl für den Mobilfunkmarktnicht aufzuerlegen, sofern nachhaltiger Dienste-wettbewerb besteht, existiert eine solche Ausnah-meregelung für den Festnetzmarkt nicht. Folglichkönnte jede Auferlegung einer Resale-Verpflichtung im Festnetz bereits als Verstoß ge-gen den in § 1 TKG-E normierten technologieneu-tralen Regulierungsansatz gewertet werden. DieVerpflichtung zu einem entbündelten Resale, dases im Mobilfunk ebenfalls nicht gibt, stellte in je-dem Fall einen solchen Verstoß dar.Auch die in § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG-E nor-mierten Regulierungsziele wären mit der Einfüh-rung eines entbündelten Resale nicht vereinbar.EWE TEL investiert seit 1996/97 stetig in denAufbau von Anschlussnetzen und den Ausbau vonDSL, ganz bewusst auch in der Fläche. Durch dieEinführung eines entbündelten Resale würde unserGeschäftsmodell erheblich geschädigt. Resellerkönnten möglicherweise zu günstigeren Vorlei-stungskonditionen gegenüber dem Endkunden einevermeintlich gleichwertige Leistung anbieten, oh-ne jedoch in ein eigenes Anschlussnetz investierenzu müssen und ohne hinsichtlich Qualität und Pro-duktvielfalt unabhängig von der DTAG agieren zukönnen. Gerade die Verbreitung hochbitratiger In-ternetzugänge würde durch eine falsche Weichen-stellung bei der Resale-Verpflichtung gestoppt. In-

novation und Technologiefortschritt fänden zu-künftig, mangels Wettbewerb der Netze, nichtmehr statt. Die Abhängigkeit von Vorleistungender DTAG nähme zu statt ab, so dass die Rückfüh-rung der Regulierung dauerhaft unmöglich würde.Neben der Entwertung bereits getätigter Investitio-nen ist auch nicht mit einer „Migration“ von Re-sellern zu Infrastrukturanbietern zu rechnen (sog.„Leiter-Theorie“). Nachfrager eines entbündeltenResale könnten Investitionen in kostenintensive In-frastruktur im Anschlussbereich vermeiden undgegenüber dem Kunden dennoch als Komplettan-bieter auftreten; wirtschaftliche Anreize für denAufbau eigener Infrastruktur könnten sich auf die-ser Basis dauerhaft nicht entwickeln.Um mit dem neuen TKG faire Wettbewerbschan-cen sowohl für Diensteanbieter als auch für Infras-rukturanbieter zu gewährleisten, muss sicher ge-stellt sein, dass die Resale-Verpflichtung in das re-gulierungsbedigte Gefüge des Marktes eingepasstwird. Der Gesetzgeber ist daher aufgefordert, vonseinem Umsetzungsspielraum Gebrauch zu ma-chen und den nationalen Besonderheiten bei derFormulierung einer Resale-Verpflichtung Rech-nung zu tragen. Die im vorliegenden TKG-E ent-haltenen Kontrollmechanismen (Missbrauchskon-trolle/Preis-Kosten-Schere-Verbot, Preisuntergren-ze für Resale, Antragsrechte) reichen nicht aus, umeinen fairen und chancengleichen Wettbewerb si-cherzustellen.Forderung:Die Resale-Verpflichtung muss im Rahmen desUmsetzungsspielraums gesetzlich eingeschränktwerden, um den Regulierungszielen nach § 2 Abs.2 Nr. 2 und 3 TKG-E, dem Gebot der Technolo-gieneutralität sowie der besonderen Wettbewerbs-situation in Deutschland angemessen Rechnung zutragen.Formulierungsvorschlag:§ 19 Abs. 2 Nr. 3„...Zugang zu vom Betreiber angebotenen Dien-sten, wie sie Endnutzern gemäß den AllgemeinenGeschäftsbedigungen angeboten werden, als einAngebot von Verbindungsleistungen oder An-schlüssen in Verbindung mit Verbindungsleistun-gen zu Großhandelsbedingungen zu gewähren, umDritten den Weitervertrieb im eigenen Namen undauf eigene Rechnung zu ermöglichen,...“

d) Konsistenzgebot, § 25 Abs. 2Das in § 25 Abs. 2 TKG-Entwurf normierte Kon-sistenzgebot ist ein Schritt in die richtige Richtung.Bislang ist jedoch nur die formale Vorgabe ent-halten, dass „Entgeltregulierungsmaßnahmen in ih-rer Gesamtheit“ aufeinander abzustimmen sind.Hierbei nimmt die Regulierungsbehörde „insbe-sondere eine zeitliche und inhaltliche Abstimmungihrer Entgeltmaßnahme vor“ und prüft „ob diese ineinem angemessenen Verhältnis zu den Zielennach § 2 Abs. 2“ steht.Hinsichtlich der näheren materiellen und qualitati-ven Ausgestaltung enthält die Vorschrift keinerichtungsweisende Vorgabe. Auch die Begründung


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sieht lediglich vor, dass Wettbewerbsverzerrungen,z.B. das Auftreten von Preis-Kosten-Scheren, ver-mieden werden sollen. Aus unserer Sicht ist es je-doch dringend erforderlich, das gesamte Entgeltge-füge sowohl vertikal als auch horizontal aufeinan-der abzustimmen, d.h. neben der Abstimmung derVorleistungs- und Endkundenentgelten der DTAGmüssen die Vorleistungsentgelte auch untereinan-der mit Blick auf die unterschiedlichen Wertschöp-fungsstufen der Wettbewerber, d.h. horizontal, ab-gestimmt werden. Als geeignetes Mittel kommenhier z.B. Price-Squeeze-Tests in Betracht, mit de-ren Hilfe überprüft werden kann, ob zwischen deneinzelnen Vorleistungsentgelten bzw. zwischenVorleistungs- und Endkundenentgelt ausreichendeAbstände gegeben sind.Forderung:Die Regulierungsbehörde muss ihre Entgeltmaß-nahmen in zeitlicher und qualitativer Hinsicht auf-einander abstimmen und hierbei auch die Auswir-kung auf unterschiedliche Geschäftsmodelle undderen jeweilige Wertschöpfungsstufe berücksichti-gen.Formulierungsvorschlag:„Die Regulierungsbehörde hat darauf zu achten,dass Entgeltregulierungsmaßnahmen in ihrer Ge-samtheit aufeinander abgestimmt sind (Konsi-stenzgebot). Die Regulierungsbehörde nimmt ins-besondere eine zeitliche und inhaltliche Abstim-mung vor, wobei die Besonderheiten einzelnerGeschäftsmodelle hinsichtlich ihrer Wertschöp-fungsstufe zu berücksichtigen sind. Die Regu-lierungsbehörde prüft bei den jeweiligen Ent-scheidungsmaßnahmen, ob diese in einem ange-messenen Verhältnis zu den Zielen nach § 2 Abs. 2stehen.“

e) Entgeltregulierung bei Endnutzerleistungen, §37Die Eingrenzung der Ex-ante-Regulierung vonEndkundenentgelten darf nicht über die bereitssehr restriktiven Voraussetzungen der EU-Vorgaben hinausgehen. Da auf dem Tele-kommunikationsmarkt noch kein sich selbst tra-gender Wettbewerb herrscht, ist die Vorab-regulierung als Korrektiv zum Ausgleich derMarktmachtverhältnisse unerlässlich. Die durch-weg negativen praktischen Erfahrungen mit derEx-post-Regulierung im Endkundenbereich (T-DSL und TDN137) haben gezeigt, dass diese nichtin jedem Fall ausreicht, um missbräuchlichen Ver-drängungswettbewerb des Unternehmens mit be-trächtlicher Marktmacht zu verhindern. Haben sichdie unter den Kosten liegenden Preise erst einmalim Markt etabliert, ist die Anhebung auf einmarktgerechtes Entgelt politisch nicht mehr odernur in geringem Umfang durchsetzbar. Eine Rück-gewinnung der Marktanteile durch die Wettbewer-

137 Im Rahmen von sogenannten TDN - Telekom Designed Networks - hat

die Deutsche Telekom AG bestimmten Kundenkreisen schon unterdem geltenden Recht Angebote machen können, die von den geneh-migten Preisen abwichen. Diese Preise lagen in der Regel deutlich un-ter den genehmigten Preisen. Ebenso wie bei T-DSL bestätigt sich hier,dass das marktbeherrschende Unternehmen gerade bei den wichtigenGroßkunden zumindest vorübergehend zu einer Niedrigpreisstrategieneigt, die zur dauerhaften Verdrängung der Wettbewerber führen kann.

ber ist, wie das Beispiel T-DSL gezeigt hat, fak-tisch ausgeschlossen.Ein über die EU-Richtlinie hinausgehender Beur-teilungsspielraum für das „Ob“ einer Ex-ante-Verpflichtung stellt keine ordnungsgemäße Um-setzung in nationales Recht dar, da er die als Aus-nahme vorgesehene Regelung in ihrer Anwendungfaktisch völlig ausgehebelt.Darüber hinaus fehlt es an einer Ex-ante-Missbrauchskontrolle im Rahmen der Entgeltge-nehmigung, da der hier einschlägige § 37 Abs. 3bezüglich der Ex-ante-Vorlageverpflichtung auf §37 Abs. 1 verweist. Insoweit ist auch die Miss-brauchskontrolle vor Entgeltgenehmigung aus deno.g. Gründen faktisch ausgeschlossen.Forderung:Die RegTP muss, wenn es die Umstände gebieten,auch in bezug auf Endkundenentgelte Ex-ante-Verpflichtungen auferlegen können. Es darf keinzusätzliches, an eine Prognose geknüpftes, Ermes-sen eingeräumt werden. Der Satz „Die Regulie-rungsbehörde soll die Genehmigungspflicht aufsolche Märkte beschränken, auf denen in absehba-rer Zeit nicht mit der Entstehung funktionsfähigenWettbewerbs zu rechnen ist.“ ist mangels Richtli-nienkonformität zu streichen; gleiches gilt für dieBeschränkung der Ex-ante-Missbrauchskontrollenach § 37 Abs. 3 Satz 2. In § 37 Abs. 3 Satz 3 istdas Erfordernis der Offenkundigkeit zu streichen.Formulierungsvorschlag:§ 37 Abs. 1„Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass dieVerpflichtungen im Zugangsbereich....für Endnut-zer einer Entgeltgenehmigung unterwerfen. ImFalle einer Genehmigungspflicht gelten die ....ineinem Korb zusammengefasst werden.“§ 37 Abs. 3 Satz 2 und 3„Darüber hinaus kann die RegulierungsbehördeUnternehmen mit beträchtlicher Marktmacht ver-pflichten, ihre Entgeltmaßnahmen zwei Monatevor dem geplanten Inkrafttreten zur Kenntnis zugeben. Die Regulierungsbehörde untersagt inner-halb von zwei Wochen nach Anzeige der Entgelt-maßnahme die Einführung des Entgelts bis zumAbschluss ihrer Prüfung, wenn die geplante Ent-geltmaßnahme nicht mit § 26 vereinbar wäre.“

2. Sonstigesa) Förderung des anschlussbasierten Infrastruk-

turwettbewerbsEs ist grundsätzlich positiv zu bewerten, dass ge-mäß den Regulierungszielen in § 2 Abs. 2 Nr. 3 ef-fiziente Infrastrukturinvestitionen gefördert undInnovationen unterstützt werden sollen. Das TKGbezweckt jedoch nicht die Förderung der - bereitsabgeschriebenen - Infrastruktur des ehemaligenStaatsmonopolisten, sondern im Sinne des § 1 dieFörderung wettbewerblicher Infrastrukturen.Forderung:In § 2 Abs. 2 Nr. 3 sollte klar gestellt werden, dassnur solche Infrastrukturinvestitionen zu fördernsind, die nicht zu Monopolzeiten getätigt wurden.


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Formulierungsvorschlag:§ 2 Abs. 2 Nr. 3„...effiziente Infrastrukturinvestitionen und Inno-vationen zu fördern, soweit diese im Geltungs-bereich dieses Gesetzes nicht unter dem Schutzeines staatlichen Monopols getätigt wurden.“

b) Kartellrechtsweg statt VerwaltungsrechtswegNach Ansicht der EWE TEL sollte im neuen TKGder Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten fürFragen der Marktregulierung zugunsten des Kar-tellrechtswegs geändert werden. In der bisherigenRechtsprechung hat sich gezeigt, dass sich Ver-waltungsgerichte der Beurteilung ökonomischerSachverhalte, die im Rahmen der RegTP-Entscheidungen relevant waren, weitgehend ver-schlossen haben. Die Kartellgerichte sind dem ge-genüber geschult im Umgang mit wirtschaftlichenund wettbewerblichen Kriterien, so dass hier unse-

res Erachtens eine mit der größeren Sachkundeeinhergehenden Beschleunigung der Verfahren zuerwarten ist.Vor dem Hintergrund der Konvergenz von sektor-spezifischer Regulierung und Wettbewerbsrechtauf der einen Seite und organisatorischer „Kon-vergenz“ der Energie- und Telekommunikations-regulierung auf der anderen Seite halten wir dieNovellierung des TKG für den richtigen Zeitpunkt,um den Veränderungen Rechnung zu tragen.Forderung:Für Fragen der Marktregulierung sollte der Kar-tellrechtsweg vorgesehen werden.

Freundliche Grüßei.V. Matthias Büning i.A. Andrea Weißenfels


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -debitel

Einführung: Voraussetzungen im TKG für die Er-schließung des Zukunftsmarktes mobiler Daten-diensteBei der Vergabe der GSM- Lizenzen 1990 bestand derpolitische Wille, Wachstum, Wettbewerb und Ver-braucherakzeptanz auf dem Mobilfunkmarkt zu schaf-fen. Daher sicherte der Gesetzgeber den Wettbewerbzwischen Netzbetreibern und Service Providern ab.Die Lizenznehmer wurden verpflichtet, mit Dien-steanbietern diskriminierungsfrei zu kontrahieren. Diedamalige Begründung des Gesetzgebers war:

• Frequenzen als natürliche Limitierung der Li-zenzvergabe führen zum Oligopol.

• Durch Kontrahierungszwang mit Diensteanbie-tern erhöht sich die Angebotsvielfalt.

• Schnelle Markterschließung wird durch mehrereTreiber im Markt erreicht.

• Diensteanbieter können sich differenzieren durchdie Ausgestaltung eines eigenen Angebots.

Das Angebot erstreckte sich im Wesentlichen aufSprachdienste. Dementsprechend ergaben sich we-sentliche Differenzierungsmöglichkeiten über Custo-mer Care und Tarife.Das Ergebnis dieser Marktordnung war eine beispiel-lose Erfolgsgeschichte auf dem Mobilfunkmarkt: dieZahl der Teilnehmer stieg von null auf über 60 Mil-lionen im Jahr 2003, die Penetrationsrate von 1,2 Pro-zent in 1992 auf über 70 Prozent in 2003. Der Mobil-funkmarkt wurde zum Wachstumstreiber innerhalbdes Telekommunikationsmarktes in Deutschland, demgrößten TK-Markt in Europa.Inzwischen hat sich der Mobilfunkmarkt verändert.Die Umsätze pro Teilnehmer (ARPU) bei Sprach-diensten nehmen kontinuierlich ab. Eine immer größe-re Bedeutung werden zukünftig mobile Datendienste(Non-Voice-Anwendungen) einnehmen. In dieseRichtung haben sich die Mobilfunkanbieter weiter-entwickelt und sind heute grundsätzlich in der Lagewesentlich komplexere Produkte anzubieten. Techno-

logische Fortentwicklungen wie z. B. UMTS, Smart-phones, mobiles Internet, Videotelefonie, etc. ermög-lichen neue Dienste und Anwendungen.Somit steht der deutsche Telekommunikationsmarkt2004 vor der Schwelle der Erschließung eines neuenZukunftsmarktes, den der mobilen Datendienste. Wirhaben daher die gleiche Situation wie 1992. BITKOMschätzt allein für 2004 ein Wachstum auf dem TK-Dienstleistungsmarkt von 4,3 Prozent, für Mobilfunk-dienste rund 7 Prozent. Der Gesetzgeber hat mit derTKG-Novelle die Chance, erneut den politischenWillen für Wachstum, Wettbewerb und Verbraucher-akzeptanz zu zeigen.Die heutige Möglichkeit, dass Diensteanbieter Contentin die Portale der Netzbetreiber einstellen, ist zwar einSchritt in die richtige Richtung, aber bei weitem nichtausreichend, um einen vitalen Dienstewettbewerb zuermöglichen. Derzeit sind Dienste, welche einen An-schluss an Schnittstellen und Plattformen voraussetzenoder mobilfunknetzübergreifende Dienste sowie kon-vergente Dienste nicht oder sehr eingeschränkt mög-lich.Die Diensteanbieter können nur dann ihr ganzes Po-tential zur Wettbewerbsintensivierung beitragen, wennsie auf der Diensteebene gleiche Chancen wie dieNetzbetreiber haben. Diese Chancengleichheit bestehtnur, wenn die Diensteanbieter ebenso wie die Netz-betreiber eigene Produkte, natürlich auch im Bereichder Datendienste, entwickeln können und die dafürnotwendigen Vorprodukte von den Netzbetreibern zudiskriminierungsfreien Konditionen erhalten.Um Rechts- und Planungssicherheit hinsichtlich derbestehenden Ansprüche der Diensteanbieter zu schaf-fen, ist die Aufnahme einer klaren Definition desDienstewettbewerbs in das TKG und die Sicher-stellung des Zugangs zu Vorprodukten der Netzbetrei-ber zu diskriminierungsfreien Konditionen für Dien-steanbieter erforderlich. Damit können alle Kräfte(Netzbetreiber, Diensteanbieter, Handel) zur schnellenErschließung von mobilen Datendiensten und damitWegbereitung und die Markteröffnung für UMTS ak-


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tiviert werden. Dies bedeutet Wertschöpfung für alle:für 4 Netzbetreiber, für viele Diensteanbieter und fürunzählige Zulieferer. Es sind die Voraussetzungen fürzukünftige Innovationen, Wachstum und Arbeitsplätzeim Telekommunikationssektor in Deutschland.Hinweis:Die Stellungnahme der debitel AG schließt sich imWesentlichen an die Stellungnahme des VATM an.Die Stellungnahme der debitel AG enthält darüberhinaus Punkte, die für die Diensteanbieter mit demSchwerpunkt Mobilfunkdienste wesentlich sind. Diessind der Vorschlag für die Definition des nachhaltigenDienstewettbewerbs auf dem Mobilfunkendnutzer-markt (Punkt 1 G), mit dem wir die Ausführungen desVATM zu diesem Punkt konkretisieren, die Ergän-zung der Begründung zu § 18 (Punkt 1C), die Aussa-gen zu § 148 Absatz 4 (Punkt 5) sowie die einführen-den Anmerkungen.

0. AllgemeinesWiedereinführung des Regulierungsziels „chancen-gleicher Wettbewerb im Bereich der Telekommu-nikationsdienste und –netze“ in § 2 E-TKG (Regu-lierung und Ziele)Vorschlag:Wiederaufnahme der Chancengleichheit zwischenDienste- und Infrastrukturwettbewerb. Die Wieder-aufnahme sollte erfolgen, indem § 2 Absatz 2 Nr. 2 E-TKG wie folgt gefasst wird:“Die Sicherstellung eines chancengleichen und funkti-onsfähigen Wettbewerbs im Bereich der Telekommu-nikationsdienste und- netze sowie der zugehörigenEinrichtungen und Dienste auch in der Fläche,“ (Ziffer2 der Stellungnahme des Bundesrates vom 19.12.03,der die Bundesregierung zugestimmt hat).Erläuterung:Der Arbeitsentwurf, Stand 20.02.03, sah in § 2 (Regu-lierungsziele) explizit einen chancengleichen undfunktionsfähigen Wettbewerb im Bereich der Tele-kommunikationsdienste und –netze vor. Der Refe-rentenentwurf, Stand 30.04.03, streicht diesen Punktund bevorzugt einseitig Infrastrukturinvestitionen.Diese Veränderung zulasten des Dienstewettbewerbssteht im Widerspruch zu dem in § 38 Absatz 2 alsSchutzfunktion gegen härtere Regulierungen formu-lierten Ziel des nachhaltigen Dienstewettbewerbs. Umdie Konsistenz des Gesetzentwurfs und die ordnungs-politische Ausgewogenheit zwischen Dienste- und In-frastrukturwettbewerb wiederherzustellen, muss dieChancengleichheit dieser beiden Wettbewerbsarten indie Regulierungsziele des § 2 E-TKG wieder aufge-nommen werden. Diese Forderung sollte im Sinne al-ler Marktteilnehmer sein, da es keinen Widerspruchzwischen beiden Wettbewerbsarten gibt. Vielmehr er-gänzen sie sich, da sie auf verschiedenen Wertschöp-fungsebenen stattfinden. Je ausgeprägter der Dienste-wettbewerb ist, desto bessere Chancen haben die In-frastrukturbetreiber, ihre Netze gegen Entgelt auszula-sten, was deren Einnahmesituation erheblich verbes-sert. Je ausgeprägter der Infrastrukturwettbewerb ist,desto bessere Chancen haben die Diensteanbieter ausvielen Anbietern den geeigneten Partner auszuwählen.Es handelt sich also um eine klassische Win-Win Si-

tuation, die nicht durch kontraproduktive Normen ge-stört werden sollte.Die negativen Folgen der Benachteilung des Dienste-wettbewerbs werden bereits im E-TKG an zwei Stel-len deutlich. Zum einen wurde der in der Begründungzu dem § 19 E-TKG entsprechenden § 16 des Geset-zesentwurfs Stand 30.04.03 enthaltene explizite Hin-weis, dass alle Ansprüche, die über den reinen Wie-derverkauf hinausgehen, wie z.B. netzseitige Vorlei-stungen für die eigenständige Entwicklung von Dien-sten unter Absatz 2 Nr. 1 (Zugang zu bestimmtenNetzkomponenten und/oder –einrichtungen …) zufassen sind, in der Begründung zu § 19 E-TKG gestri-chen. Dieser Zusatz sollte wieder aufgenommen wer-den. Zum anderen wurde dieser Zugangsanspruch imE-TKG degradiert, indem er aus den „Soll-Vorschriften“ gestrichen und den „Kann-Vorschriften“ zugeordnet wurde.

1. Markt- und EntgeltregulierungA) „Funktionsfähiger Wettbewerb“ darf kein Kri-

terium der Marktabgrenzung sein (§ 10 E-TKG(Marktdefinition))

Vorschlag:Die „Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs“ darf keinKriterium der Marktabgrenzung sein. Es ist aus unse-rer Sicht ausreichend, wenn allein die „Wirksamkeit“des Wettbewerbs geprüft wird.Erläuterung:Es ist fraglich, warum der erste Prüfungsschritt(„Funktionsfähigkeit“) eine Frage der Marktabgren-zung sein soll. Sowohl nach den Grundsätzen des be-sonderen Kartellrechts, i.e. sektorspezifischer Regulie-rung, als auch nach allgemeinen kartellrechtlichenGrundsätzen wird ein Markt im Wesentlichen nachSubstitutionsmöglichkeiten für ein Produkt oder einenDienst abgegrenzt. Eine Abgrenzung nach Funktions-fähigkeit wäre hingegen nicht nur systemwidrig, son-dern auch politischen Einflussnahmemöglichkeitenextrem zugänglich, da beispielsweise durch Weisun-gen Märkte dergestalt abgegrenzt werden könnten,dass deren Funktionsfähigkeit behauptet werden undeine Marktregulierung damit gänzlich entfallen kann.Zudem ist eine Abgrenzung nach der Kriterium„funktionsfähiger Wettbewerb“ EU-rechtswidrig, dadie Rahmenrichtlinie dieses Kriterium nicht vorsieht.

B) Antragsrecht für die Überprüfung der Markt-definition und der Marktanalyse

Vorschlag:In § 14 Abs. 1 E-TKG soll ein Antragsrecht der Un-ternehmen für eine anlassbedingte Überprüfung vonMarktdefinition und Marktanalyse aufgenommenwerden (Nummer 10 der Bundesratsstellungnahme).Erläuterung:Die Ergebnisse der Marktdefinition und Marktanalysehaben für die Marktteilnehmer eine große Bedeutung,da von ihnen die Rechte und Pflichten der Marktteil-nehmer abhängen. Daher sollten die Marktteilnehmerdie Möglichkeit haben, selber eine Überprüfung beider RegTP zu beauftragen, wenn Tatsachen vorliegen,die die Annahme rechtfertigen, dass die Ergebnisse


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auf Grund der §§ 10-12 E-TKG nicht mehr den tat-sächlichen Marktgegebenheiten entsprechen.

C) Ergänzung der Begründung zu § 18 E-TKG(Kontrolle über den Zugang zu Endnutzern)

Vorschlag:Die für die Entwicklung eigener Dienste alternativerAnbieter von Mobilfunkdiensten notwendige An-bindung einer Diensteplattform an die Mobilfunknetzesollte zumindest in Form einer Ergänzung der Be-gründung zu § 18 E-TKG (Kontrolle über den Zugangzu Endnutzern) genannt werden.Erläuterung:Eine echte Dienstevielfalt, die über das Angebot dervier Netzbetreiber hinausgeht ist eine wichtige Säulefür den Wettbewerb auf dem Mobilfunkmarkt. DieMöglichkeit, dass alternative Anbieter zusätzlich zuden vier Mobilfunknetzbetreibern selbstständig Dien-ste entwickeln und ihren Teilnehmern anbieten kön-nen, wird angesichts der heutigen Abschottungsten-denzen bei den Portalstrategien der Mobilnetzbetreiberimmer wichtiger. Ansonsten läuft der MobilfunkmarktGefahr, dass sich die oligopolistische Struktur auf demMarkt der Übertragungswege (Frequenzen) auf Dien-ste, Inhalte und sogar Endgeräte ausdehnt. Um dies zuvermeiden und um Dienstevielfalt zu ermöglichen,sollten alternativen Anbietern Zugangsmöglichkeitenzu den Netzen der Mobilfunkbetreiber im neuen TKGgewährt werden.

D) EU-Rechtskonformität und mehr Rechtssicher-heit bei § 19 E-TKG (Zugangsverpflichtungen)

1. Vorschlag: Streichung der EU-rechtswidrigenEinschränkung des Resale-Anspruchs in § 19E-TKG Absatz 2 Nr. 3 (Zugangsverpflich-tungen) auf AGB-Produkte

In § 19 Abs. 2 Nr. 3 sind die Wörter „wie sie Endnut-zern gemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungenangeboten werden,“ zu streichen (Ziffer 16 der Stel-lungnahme des Bundesrates vom 19.12.03).Erläuterung:Der Vorschlag im E-TKG ist EU-rechtswidrig, da dieZugangsrichtlinie in Art. 12 den Anspruch auf "be-stimmte Dienste" vorsieht und die Auswahl, welchediese sind, der RegTP überlässt.

2. Vorschlag: Gleichstellung aller Zugangsver-pflichtungen und Herstellung von Rechts-und Planungssicherheit

§ 19 E-TKG ist so zu fassen, dass alle Zugangsver-pflichtungen als Soll-Vorschriften ausgestaltet wer-den.Erläuterung:Die Gleichgewichtung aller Verpflichtungen stellt dieEU-Rechtskonformität her, die die GleichgewichtungArt. 12 der Zugangsrichtlinie vorsieht. Die Ausge-staltung als Soll-Vorschriften schafft Rechts- und Pla-nungssicherheit, da das Ermessen der RegTP mittelsder Soll-Vorschriften anstelle der Kann-Vorschriftenkanalisiert wird.

3. Vorschlag: Wiederaufnahme der Begründungzu dem § 19 E-TKG entsprechenden § 16 Ab-satz 3 Nummer 1 des GesetzesentwurfesStand 30.04.03

Satz 3 und 4 der Begründung zu § 16 Absatz 3 Nr. 1des Gesetzesentwurfes Stand 30.04.03 müssen in dieBegründung zu § 19 E-TKG wieder aufgenommenwerden:„§ 19 Absatz 2 Nr. 3 verlangt auf der einen Seite kei-nen vom nachfragenden Diensteanbieter zu leistendenMehrwert; ausreichend sein kann also der bloßeWunsch nach Wiederverkauf der Leistungen. Auf deranderen Seite ist alles, was über reinen Wiederverkaufhinausgeht, unter Zugang zu bestimmten Netzkompo-nenten und / oder –einrichtungen zu fassen und nachden dort aufgestellten Grundsätzen zu überprüfen.“Erläuterung:Zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten sollte in derBegründung zu § 19 Absatz 2 Nr. 3 E-TKG wiedermöglichst klar umschrieben werden, welche Zugangs-arten einer Resale-Verpflichtung und welche dem Zu-gang zu bestimmten Netzkomponenten und / oder –einrichtungen unterfallen.

E) Streichung der Preisuntergrenze für Entgeltefür Zugangsleistungen zu bestimmten Dienstenzu Großhandelsbedingungen, die Dritten denWeitervertrieb im eigenen Namen und auf ei-gene Rechnung ermöglichen in § 28 Abs. 6 E-TKG

Vorschlag:Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellungdürfen nicht die Untergrenze für die Entgelte für Re-sale Vorprodukte sein. § 28 Abs. 6 E-TKG letzter Satzist ersatzlos zu streichen.Erläuterung:Entgelte marktbeherrschender Betreiber für Resale-Vorprodukte ergeben sich aus einem Abschlag auf denEndkundenpreis. Der Abschlag muss einem effizien-ten Anbieter von TK-Diensten die Erzielung einer an-gemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals aufdem Endkundenmarkt ermöglichen. § 28 Abs. 6 E-TKG schreibt vor, dass das mittels eines Abschlagsauf den Endkundenpreis ermittelte Entgelt mindestensden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellungentsprechen muss. Hierdurch können in der PraxisPreis-Kosten-Scheren entstehen, die dazu führen, dassdie Diensteanbieter die Vorleistungen zu höherenPreisen einkaufen, als sie von den Netzbetreibern ge-genüber ihren eigenen Endkunden erhoben werden.Damit wird aus für uns unverständlichen Gründen dieeffektive Verwendung der Retail Minus Regulierungals Dumpingverhinderung aufgegeben.

F) Antragsrecht für Wettbewerber bei der nach-träglichen Entgeltregulierung

Vorschlag:In § 36 E-TKG (nachträgliche Regulierung von Ent-gelten) soll ein Antragsrecht für die Wettbewerberaufgenommen werden. (Nummer 32 der Stellungnah-me des Bundesrats).


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Erläuterung:debitel schließt sich der Begründung des Bundesratsan, dass in Anbetracht der Absenkung der Regu-lierungsintensität für Unternehmen mit beträchtlicherMarktmacht durch den Wegfall der „ex-ante-Entgeltregulierung“ ein Antragsrecht für die Wettbe-werbsunternehmen erforderlich ist, um eine schnelle„ex-post-Aufsicht“ zu ermöglichen. Anderenfalls kön-nen langwierige Vorermittlungsphasen zeitnahe Ent-scheidungen verhindern, was in der Vergangenheit beifehlenden Antragsrechten z.B. bei Missbrauchsverfah-ren der Fall war.

G) Definition des „nachhaltigen Dienstewettbe-werbs“ auf dem Mobilfunkendnutzermarkt

Vorschlag:Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte eine Legalde-finition für den unbestimmten Rechtsbegriff "nach-haltiger Dienstewettbewerb auf dem Mobilfunkend-nutzermarkt" in § 38 Absatz 2 E-TKG (Betrei-berauswahl und Betreibervorauswahl) erfolgen. DieDefinition soll sinngemäß wie folgt lauten: Nach-haltiger Dienstewettbewerb bedeutet einen chancen-gleichen Wettbewerb zwischen Diensten der Mo-bilfunknetzbetreiber und den Diensten der Mobilfunk-diensteanbieter auf der Endnutzerseite (Ziffer 35 derStellungnahme des Bundesrats vom 19.12.03, der dieBundesregierung in ihrer Gegenäußerung vom15.01.04 zustimmt).

Erläuterung:a) Erforderlichkeit einer Definition des „nachhal-

tigen Dienstewettbewerbs auf dem Mobilfunk-endnutzermarkt“

§ 38 Absatz 2 E-TKG (Betreiberauswahl und Betrei-bervorauswahl) verankert den Gedanken der Soft-Regulierung im Mobilfunk, indem er einen Ausnah-metatbestand formuliert. Trotz beträchtlicher Markt-macht sollen die in Absatz 1 genannten harten Ver-pflichtungen nicht auferlegt werden, solange nachhal-tiger Dienstewettbewerb auf dem Mobilfunkendnut-zermarkt besteht. Hier hat der Gesetzgeber eine ent-scheidende Weichenstellung für den Mobilfunkmarktgetroffen, die unter anderem das Investitionsverhaltender Anbieter und die Marktstruktur grundlegend be-einflusst. Dennoch hat der Gesetzgeber es unterlassen,den unbestimmten Rechtsbegriff des „nachhaltigenDienstewettbewerbs auf dem Mobilfunkendnutzer-markt“ zu definieren. Damit wird gerade in diesementscheidenden Bereich ein hohes Maß an Rechtsunsi-cherheit geschaffen. Die Markteilnehmer haben keineverlässliche Handlungsgrundlage. Auch ihre Pla-nungssicherheit wird dadurch erheblich beeinträchtigt.b) HintergrundDie Chancengleichheit aller Anbieter (Mobilfunknetz-betreiber und Mobilfunkdiensteanbieter) auf der Dien-steebene, insbesondere hinsichtlich der Entwicklungvon Diensten für die Endnutzer unabhängig von ihrerAusstattung mit Frequenzen, ist notwendige Voraus-setzung für die Schaffung eines nachhaltigen Dien-stewettbewerbs. Ein nachhaltiger Dienstewettbewerbkann nicht entstehen, wenn Diensteanbieter lediglichals Vertriebszweig fertiger AGB-Produkte der Netz-

betreiber eingesetzt werden. In diesem Fall findet eineDiversifikation der Dienste nur innerhalb der be-grenzten Anzahl der Netzbetreiber statt. Das Innovati-onspotenzial der Diensteanbieter wird verschenkt.Damit wird ein vitaler Dienstewettbewerb von vorn-herein erstickt. Insbesondere würde ohne die Dien-steanbieter die gegenwärtige Tendenz zu „walled gar-dens“ nicht zu stoppen sein. Die Mobilfunknetzbetrei-ber lassen nur vorselektierte Inhalteanbieter zu, wäh-rend die Diensteanbieter offene Plattformen und damitdie Erreichbarkeit der Dienste aus allen Netzen er-möglichen wollen, wenn sie die entsprechenden Zu-gangsansprüche gegenüber den Mobilfunknetzbetrei-bern durchsetzen können.

H) Antragsrecht für Wettbewerber bei der Miss-brauchsaufsicht

Vorschlag:In § 40 E-TKG (Missbräuchliches Verhalten einesUnternehmens mit beträchtlicher Marktmacht) sollteein Antragsrecht für die Wettbewerber aufgenommenwerden (Nummer 38 der Stellungnahme des Bundes-rats).Erläuterung:debitel schließt sich der Begründung des Bundesratsan. Die Sicherstellung des chancengleichen Wettbe-werbs ist nur möglich, wenn missbräuchliches Ver-halten schnell erkannt und abgestellt wird. Siehe auchdie Erläuterung zu Vorschlag F.


A) Sämtliche Weisungen des BMWA müssen ver-öffentlichungspflichtig sein

Vorschlag:Die Einschränkung der Veröffentlichungspflicht in §115 E-TKG muss wieder aufgehoben werden. Daherist in § 115 E-TKG folgender Satzteil zu streichen: „..,die sich unmittelbar und mittelbar auf den Erlass oderdie Unterlassung von Entscheidungen nach § 130auswirken,..“ zu streichen.Erläuterung:Zur Sicherstellung transparenter Regulierung und zurWahrung der Unabhängigkeit der Regulierungs-behörde sollten sämtliche Weisungen, wie auch imheutigen TKG, veröffentlichungspflichtig sein. Dar-über hinaus ist das in § 115 E-TKG gewählte Ein-grenzungskriterium so unbestimmt, dass oft nicht ein-deutig zu entscheiden sein wird, ob eine Veröffentli-chungspflicht besteht.

B) Klare Festlegung des Aufgabenbereichs desKartellamts (§ 121 E-TKG)

Vorschlag:Die Zusammenarbeit von RegTP und Kartellamt solltein § 121 hinreichend klargestellt werden.Erläuterung:Die in § 119 Abs. 1 Satz 1 vorgesehene Entscheidungder RegTP im Rahmen der Marktabgrenzung und


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Marktanalyse nach den §§ 10 und 11 sowie den Ent-scheidungen nach § 59 Abs. 3 und § 60 Abs. 1 Nr. 4„im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt“ ist inihrer Wirkung unklar. Die gewählte Formulierung be-schreibt nicht hinreichend eindeutig die Rolle desKartellamts. Insbesondere bleibt offen, welche Folgeeine unterschiedliche Beurteilung durch die beidenBehörden hat und mit welchem Verfahren hierauf rea-giert wird. Eine ergänzende Klarstellung und E-TKGfür den Fall kollidierender Beurteilungen sind daherwünschenswert.

C) Anpassung des Anwendungsbereichs von § 131E-TKG (Sonstige Streitigkeiten zwischen Un-ternehmen) an denjenigen des § 124 E-TKG(Untersagung)

Vorschlag:In § 131 Absatz 1 Satz 1 sind die Wörter „aus diesemGesetz“ durch die Wörter „nach diesem Gesetz oderauf Grund dieses Gesetzes“ zu ersetzen (Ziffer 83 derStellungnahme des Bundesrates vom 19.12.03, der dieBundesregierung zustimmt).Erläuterung:Mit Berücksichtigung unseres Vorschlages würdensich die Anwendungsbereiche beider Sanktionspa-ragrafen entsprechen. Der im E-TKG enthaltene An-wendungsbereich von § 131 könnte dazu führen, dassgerade die Ansprüche der Mobilfunkdiensteanbietergegen die Netzbetreiber aus § 148 Absatz 4 E-TKGnicht auf diesem Wege verfolgt werden können. DieBeschränkung des Anwendungsbereichs auf „Ver-pflichtungen aus diesem Gesetz“ könnte so ausgelegtwerden, dass die Ansprüche der Diensteanbieter, dieaufgrund von § 148 Absatz 4 fortgeschrieben werden,nicht in den Anwendungsbereich fallen, da sich dieAnspruchsgrundlagen selbst nicht im neuen TKG,sondern in den GSM-Lizenzen D1, D2 und E-Plussowie in § 4 TKV finden. Diese Einschränkung desAnwendungsbereichs kann nicht vom Gesetzgebergewollt sein, da im Zweifelsfall das Ziel „nachhaltigerDienstewettbewerb“ nicht adäquat durchgesetzt wer-den kann.

D) Streichung des TelekommunikationsbeitragesVorschlag:Streichung von § 142 E-TKG (Telekommunikations-beitrag).Erläuterung:debitel lehnt die Erhebung eines Telekommunikati-onsbeitrages grundsätzlich ab. Das allgemeine Kar-tellrecht weist, soweit das Bundeskartellamt als han-delnde und ausführende Behörde betroffen ist, weitge-hende Parallelen zum TKG und dem ausführendenOrgan Regulierungsbehörde auf. Im Kartellrecht exi-stieren jedoch keine vergleichbaren Zahlungsver-pflichtungen der Unternehmen. Es ist nicht nachvoll-ziehbar warum im hier betroffenen Bereich des Son-derkartellrechts solche Zahlungsverpflichtungen derUnternehmen bestehen sollen. Die Finanzierung vonVerwaltungsbehörden als Teil der Exekutive solltenicht Aufgabe der Unternehmen sein. Eine Finanzie-rung im Wesentlichen aus verhängten Geldstrafenbietet sich an.

Wenn dennoch ein Telekommunikationsbeitrag einge-führt wird, sollte er zumindest folgenden Maßstäbengenügen: Es ist erforderlich, dass der Beitragsschlüs-sel die TK-Unternehmen nach dem Umfang ihrerMöglichkeiten, die RegTP zu „nutzen“, in verschiede-nen Klassen einteilt und die TK-Unternehmen, je nachihrer Klassenzugehörigkeit unterschiedlich hohe Bei-träge zu leisten haben. Die Klassen müssen je nachdem Umfang der Rechte und Pflichten der jeweiligenUnternehmen die sich aus dem TKG ergeben, definiertwerden, weil der Umfang der Rechte die Möglichkeitder Inanspruchnahme der Regulierungsbehörde de-terminiert.3. Kundenschutzdebitel unterstützt nachdrücklich die Bekämpfung vonMehrwertdienste-Missbräuchen, da nur eine zielge-richtete Verhinderung des Missbrauchs den seriösenMehrwertdienstemarkt schützt und seine Entwicklungermöglicht. Jedoch gehen unserer Meinung die vomBundesrat in seinen Beschlusspunkten 95 und 96 pau-schal aufgestellten Forderungen nach einer Auswei-tung der Kundenschutzregeln an den tatsächlichenRegelungsbedürfnissen vorbei. Es konnten bereits we-sentliche Erfolge gegen früheren Missbrauch durchdas im August 2003 in Kraft getretene Gesetz zur Be-kämpfung des Missbrauchs von 0190er-/0900er-Mehrwertdiensterufnummern erreicht werden. Es istunstreitig, dass das mit dem neuen Gesetz erreichteSchutzniveau auch nach Neuordnung des TKG ge-wahrt bleiben sollte.Die pauschale Behauptung, dass eine Verlagerung desMissbrauchs in andere Rufnummerngassen zum Scha-den der Verbraucher absehbar sei, ist nicht zutreffend.Das befürchtete breit angelegte Ausweichen auf ande-re Rufnummerngassen als die gesetzlich jetzt geson-dert geregelten Rufnummerngassen 0190 / 0900 findetnicht statt. Die teilweise in der öffentlichen Diskussi-on angeführten Beispiele für den Missbrauch von Ruf-nummern außerhalb der Gassen 0190/0900 lassen au-ßer Acht, dass es sich hierbei regelmäßig um krimi-nellen Rufnummernmissbrauch bzw. unverlangte Wer-bung handelt. Hierfür bestehen bereits eindeutige ge-setzliche Regelungen, die dies im Straf- oder Wettbe-werbsrecht mit harten Sanktionen belegen. Zusätzlicheverbraucherschützende Regelungen sind nicht geeig-net, diese Missbrauchsfälle wirksamer zu bekämpfen.Hinsichtlich der vom Bundesrat ausdrücklich ange-sprochenen Premium-SMS ist es schon heute gängigePraxis der Anbieter, auf die mit der Anwahl verbun-denen Kosten in der Werbung für die über dieses Me-dium erreichbaren Angebote ausdrücklich hinzuwei-sen, so dass die geforderte Preistransparenz gewährlei-stet ist. Die Verpflichtung hierzu ergibt sich schon ausdem allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Gebot derPreistransparenz, zu dem die Netzbetreiber und Mobil-funkdiensteanbieter ihre Vertragspartner, die dieseMehrwertdienste anbieten, vertraglich verpflichten.Zu der unter Punkt 95 e) der Bundesrats-Stellungnah-me angesprochenen Problematik der unverlangt zuge-sandten Werbe-E-Mails (Spamming) ist auf die Um-setzung der diesbezüglichen Vorgaben aus der EU-Richtlinie zum Datenschutz in der elektronischenKommunikation in der laufenden UWG-Novellierunghinzuweisen.


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Wir möchten ausdrücklich darum bitten, dass bei derDiskussion neuer verbraucherschützender Regelungenderen Zielgenauigkeit und Zusatznutzen gegenüberbereits bestehenden Regelungen und Verhaltenswei-sen der Anbieter geprüft wird, um die Telekommuni-kationsbranche nicht mit unnötigen Kosten zu bela-sten, die zum einen das Innovationspotential ein-schränken und zum anderen an die Endkunden weiter-gegeben werden müssten. Eine solche Belastung wäreebenfalls nicht im Sinne der Kunden, wenn sie, wiezuvor ausgeführt bereits durch bestehende Vorschrif-ten und Praktiken vor Missbrauch geschützt sind.4. Datenschutz und SicherheitZu diesem Thema schließt sich debitel den Forderun-gen des BITKOM und des VATM an.5. Universaldienst/Inkasso/SonstigesFortschreibung des Wettbewerbs zwischen Mobil-funknetzbetreibern und Mobilfunkdiensteanbie-tern in § 148 Absatz 4 E-TKG (Übergangsvor-schriften)Wir begrüßen es sehr, dass in § 148 Absatz 4 (Über-gangsvorschriften) eine Fortschreibung des inDeutschland etablierten Wettbewerbs zwischen Mo-bilfunknetzbetreibern und Mobilfunkdiensteanbieternerfolgt. Um jedoch die nötige Rechts- und Planungssi-cherheit hinsichtlich der bestehenden Ansprüche derDiensteanbieter zu schaffen, ist die Aufnahme einerklaren Definition des nachhaltigen Dienstewettbe-werbs in § 38 Absatz 2 in das TKG (siehe hierzu Vor-schlag 1G) und die Sicherstellung des Zugangs zuVorprodukten der Netzbetreiber zu diskriminierungs-freien Konditionen für Diensteanbieter erforderlich.Damit wird eine rechtliche Basis für die für denStandort Deutschland wichtige Dienstevielfalt gesi-chert. Dieser Ansatz ist insbesondere für die Mobil-funkbranche wichtig, da der bei korrekter Auslegungund Anwendung zustande kommende Wettbewerbharte Regulierungen der Branche verhindern kann.

ZusammenfassungEinführung: Voraussetzungen im TKG für die Er-schließung des Zukunftsmarktes mobiler Daten-diensteBei der Vergabe der GSM- Lizenzen 1990 bestand derpolitische Wille, Wachstum, Wettbewerb und Ver-braucherakzeptanz auf dem Mobilfunkmarkt zu schaf-fen. Daher sicherte der Gesetzgeber den Wettbewerbzwischen Netzbetreibern und Service Providern ab.Die Lizenznehmer wurden verpflichtet, mit Dien-steanbietern diskriminierungsfrei zu kontrahieren. Diedamalige Begründung des Gesetzgebers war:

• Frequenzen als natürliche Limitierung der Li-zenzvergabe führen zum Oligopol.

• Durch Kontrahierungszwang mit Diensteanbie-tern erhöht sich die Angebotsvielfalt.

• Schnelle Markterschließung wird durch mehrereTreiber im Markt erreicht.

• Diensteanbieter können sich differenzieren durchdie Ausgestaltung eines eigenen Angebots.

Das Angebot erstreckte sich im Wesentlichen aufSprachdienste. Dementsprechend ergaben sich we-

sentliche Differenzierungsmöglichkeiten über Custo-mer Care und Tarife.Das Ergebnis dieser Marktordnung war eine beispiel-lose Erfolgsgeschichte auf dem Mobilfunkmarkt: dieZahl der Teilnehmer stieg von null auf über 60 Mil-lionen im Jahr 2003, die Penetrationsrate von 1,2 Pro-zent in 1992 auf über 70 Prozent in 2003. Der Mobil-funkmarkt wurde zum Wachstumstreiber innerhalbdes Telekommunikationsmarktes in Deutschland, demgrößten TK-Markt in Europa.Inzwischen hat sich der Mobilfunkmarkt verändert.Die Umsätze pro Teilnehmer (ARPU) bei Sprachdien-sten nehmen kontinuierlich ab. Eine immer größereBedeutung werden zukünftig mobile Datendienste(Non-Voice-Anwendungen) einnehmen. In dieseRichtung haben sich die Mobilfunkanbieter weiter-entwickelt und sind heute grundsätzlich in der Lagewesentlich komplexere Produkte anzubieten. Techno-logische Fortentwicklungen wie z. B. UMTS,Smartphones, mobiles Internet, Videotelefonie, etc.ermöglichen neue Dienste und Anwendungen.Somit steht der deutsche Telekommunikationsmarkt2004 vor der Schwelle der Erschließung eines neuenZukunftsmarktes, den der mobilen Datendienste. Wirhaben daher die gleiche Situation wie 1992. BITKOMschätzt allein für 2004 ein Wachstum auf dem TK-Dienstleistungsmarkt von 4,3 Prozent, für Mobilfunk-dienste rund 7 Prozent. Der Gesetzgeber hat mit derTKG-Novelle die Chance, erneut den politischenWillen für Wachstum, Wettbewerb und Verbraucher-akzeptanz zu zeigen.Die heutige Möglichkeit, dass Diensteanbieter Contentin die Portale der Netzbetreiber einstellen, ist zwar einSchritt in die richtige Richtung, aber bei weitem nichtausreichend, um einen vitalen Dienstewettbewerb zuermöglichen. Derzeit sind Dienste, welche einen An-schluss an Schnittstellen und Plattformen voraussetzenoder mobilfunknetzübergreifende Dienste sowie kon-vergente Dienste nicht oder sehr eingeschränkt mög-lich.Die Diensteanbieter können nur dann ihr ganzes Po-tential zur Wettbewerbsintensivierung beitragen, wennsie auf der Diensteebene gleiche Chancen wie dieNetzbetreiber haben. Diese Chancengleichheit bestehtnur, wenn die Diensteanbieter ebenso wie die Netz-betreiber eigene Produkte, natürlich auch im Bereichder Datendienste, entwickeln können und die dafürnotwendigen Vorprodukte von den Netzbetreibern zudiskriminierungsfreien Konditionen erhalten.Um Rechts- und Planungssicherheit hinsichtlich derbestehenden Ansprüche der Diensteanbieter zu schaf-fen, ist die Aufnahme einer klaren Definition desDienstewettbewerbs in das TKG und die Sicherstel-lung des Zugangs zu Vorprodukten der Netzbetreiberzu diskriminierungsfreien Konditionen für Dienstean-bieter erforderlich. Damit können alle Kräfte (Netz-betreiber, Diensteanbieter, Handel) zur schnellen Er-schließung von mobilen Datendiensten und damitWegbereitung und die Markteröffnung für UMTS ak-tiviert werden. Dies bedeutet Wertschöpfung für alle:für 4 Netzbetreiber, für viele Diensteanbieter und fürunzählige Zulieferer. Es sind die Voraussetzungen fürzukünftige Innovationen, Wachstum und Arbeitsplätzeim Telekommunikationssektor in Deutschland.


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Hinweis:Die Stellungnahme der debitel AG schließt sich imWesentlichen an die Stellungnahme des VATM an.Die Stellungnahme der debitel AG enthält darüberhinaus Punkte, die für die Diensteanbieter mit demSchwerpunkt Mobilfunkdienste wesentlich sind. Diessind der Vorschlag für die Definition des nachhaltigenDienstewettbewerbs auf dem Mobilfunkendnutzer-markt, mit dem wir die Ausführungen des VATM zudiesem Punkt konkretisieren, die Ergänzung der Be-gründung zu § 18, die Aussagen zu § 148 Absatz 4sowie die einführenden Anmerkungen.

0. AllgemeinesWiedereinführung des Regulierungsziels „chan-cengleicher Wettbewerb im Bereich der Telekom-munikationsdienste und –netze“ in § 2 E-TKG(Regulierung und Ziele)Die Chancengleichheit zwischen Dienste- und Infra-strukturwettbewerb ist die Basis für die Nutzung desgesamten Investitions- und Innovationspotentials desTelekommunikationsmarktes. Diese Forderung sollteim Sinne aller Marktteilnehmer sein, da es keinen Wi-derspruch zwischen beiden Wettbewerbsarten gibt.Vielmehr ergänzen sie sich, da sie auf verschiedenenWertschöpfungsebenen stattfinden. Je ausgeprägterder Dienstewettbewerb ist, desto bessere Chancen ha-ben die Infrastrukturbetreiber, ihre Netze gegen Ent-gelt auszulasten, was deren Einnahmesituation erheb-lich verbessert. Je ausgeprägter der Infrastrukturwett-bewerb ist, desto bessere Chancen haben die Dien-steanbieter aus vielen Anbietern den geeigneten Part-ner auszuwählen. Es handelt sich also um eine klassi-sche Win-Win Situation, die nicht durch kontrapro-duktive Normen gestört werden sollte.

1. Markt- und Entgeltregulierung„Funktionsfähiger Wettbewerb“ darf kein Kriteriumder Marktabgrenzung sein (§ 10 E-TKG (Marktdefi-nition)), die Prüfung der „Wirksamkeit“ des Wettbe-werbs reicht aus und ist EU-rechtskonformEs ist fraglich, warum der erste Prüfungsschritt(„Funktionsfähigkeit“) eine Frage der Marktabgren-zung sein soll. Sowohl nach den Grundsätzen des be-sonderen Kartellrechts, i.e. sektorspezifischer Regulie-rung, als auch nach allgemeinen kartellrechtlichenGrundsätzen wird ein Markt im Wesentlichen nachSubstitutionsmöglichkeiten für ein Produkt oder einenDienst abgegrenzt. Eine Abgrenzung nach Funktions-fähigkeit wäre hingegen nicht nur systemwidrig, son-dern auch politischen Einflussnahmemöglichkeitenextrem zugänglich, da beispielsweise durch Weisun-gen Märkte dergestalt abgegrenzt werden könnten,dass deren Funktionsfähigkeit behauptet werden undeine Marktregulierung damit gänzlich entfallen kann.Zudem ist eine Abgrenzung nach der Kriterium„funktionsfähiger Wettbewerb“ EU-rechtswidrig, dadie Rahmenrichtlinie dieses Kriterium nicht vorsieht.Antragsrechte für Wettbewerber in den Bereichender Marktdefinition und der Marktanalyse, derEntgeltregulierung sowie der MissbrauchsaufsichtIn die §§ 14, 36 und 40 E-TKG sollten Antragsrechtefür die Wettbewerber aufgenommen werden. Ohne

Antragsrechte können langwierige Vorermittlungs-phasen zeitnahe Entscheidungen in diesen für dieWettbewerber essentiell wichtigen Bereichen verhin-dern, was in der Vergangenheit bei fehlenden Antrags-rechten z.B. bei Missbrauchsverfahren der Fall war.

Mehr Rechtssicherheit durch Ergänzung der Be-gründung zu § 18 E-TKG (Kontrolle über den Zu-gang zu Endnutzern)Die für die Entwicklung eigener Dienste alternativerAnbieter von Mobilfunkdiensten notwendige Anbin-dung einer Diensteplattform an die Mobilfunknetzesollte zumindest in Form einer Ergänzung der Be-gründung zu § 18 E-TKG (Kontrolle über den Zugangzu Endnutzern) genannt werden.

EU-Rechtskonformität und mehr Rechtssicherheitbei § 19 E-TKG (Zugangsverpflichtungen)

- Streichung der EU-rechtswidrigen Einschränkungdes Resale-Anspruchs in § 19 E-TKG Absatz 2 Nr.3 (Zugangsverpflichtungen) auf AGB-Produkte

- Gleichstellung aller Zugangsverpflichtungen undHerstellung von Rechts- und Planungssicherheitmittels Soll-Vorschriften

- Wiederaufnahme der Begründung zu dem § 19 E-TKG entsprechenden § 16 Absatz 3 Nummer 1 desGesetzesentwurfs Stand 30.04.03, die aussagt, dassalles, was über reinen Wiederverkauf hinausgeht,unter Zugang zu bestimmten Netzkomponentenund / oder –einrichtungen zu fassen und nach dendort aufgestellten Grundsätzen zu überprüfen ist

Streichung der Preisuntergrenze für Entgelte fürZugangsleistungen zu bestimmten Diensten zuGroßhandelsbedingungen, die Dritten den Weiter-vertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rech-nung ermöglichen in § 28 Abs. 6 E-TKG

Die Preisuntergrenze führt dazu, dass die effektiveVerwendung der Retail Minus Regulierung als Dum-pingverhinderung aufgegeben wird. Um ein einfachesund für die RegTP ohne administrativen Aufwand zuhandhabendes Mittel zur Dumpingverhinderung nichtungenutzt zu lassen, muss die Preisuntergrenze gestri-chen werden.

Definition des „nachhaltigen Dienstewettbewerbs“auf dem Mobilfunkendnutzermarkt

Aus Gründen der Rechtssicherheit für alle Markteil-nehmer sollte eine Legaldefinition für den unbe-stimmten Rechtsbegriff "nachhaltiger Dienstewettbe-werb auf dem Mobilfunkendnutzermarkt" in § 38 Ab-satz 2 E-TKG (Betreiberauswahl und Betreibervor-auswahl) erfolgen. Die Definition soll sinngemäß wiefolgt lauten: Nachhaltiger Dienstewettbewerb bedeuteteinen chancengleichen Wettbewerb zwischen Dien-sten der Mobilfunknetzbetreiber und den Diensten derMobilfunkdiensteanbieter auf der Endnutzerseite. Oh-ne die Definition würde gerade in diesem entschei-denden Bereich ein hohes Maß an Rechtsunsicherheitgeschaffen. Die Markteilnehmer hätten keine verläss-liche Handlungsgrundlage. Auch ihre Planungssicher-heit würde dadurch erheblich beeinträchtigt.


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Sämtliche Weisungen des BMWA müssen veröf-fentlichungspflichtig seinZur Sicherstellung transparenter Regulierung und zurWahrung der Unabhängigkeit der Regulierungsbehör-de sollten sämtliche Weisungen, wie auch im heutigenTKG, veröffentlichungspflichtig sein.Klare Festlegung des Aufgabenbereichs des Kar-tellamtsFür mehr Rechtssicherheit sollten die Aufgabenberei-che von Kartellamt und RegTP klar umrissen unddeutlich sein welche Folge eine unterschiedliche Be-urteilung durch die beiden Behörden hat sowie mitwelchem Verfahren hierauf reagiert wird.

Anpassung des Anwendungsbereichs von § 131 E-TKG (Sonstige Streitigkeiten zwischen Unterneh-men) an denjenigen des § 124 E-TKG (Untersa-gung)Für mehr Rechtssicherheit und klarere Sanktionsmög-lichkeiten sollten sich die Anwendungsbereiche beiderParagrafen auf Verpflichtungen „nach diesem Gesetzoder aufgrund dieses Gesetzes“ beziehen.Streichung des TelekommunikationsbeitragesDie Wettbewerber dürfen nicht mit den Kosten derÜberführung des Monopols in den Wettbewerb bela-stet werden. Auch im Kartellrecht existieren keinevergleichbaren Zahlungsverpflichtungen der Unter-nehmen.

3. Kundenschutzdebitel unterstützt nachdrücklich die Bekämpfung vonMehrwertdienste-Missbräuchen, da nur eine zielge-richtete Verhinderung des Missbrauchs den seriösenMehrwertdienstemarkt schützt und seine Entwicklungermöglicht. debitel möchte jedoch darum bitten, dass

bei der Diskussion neuer verbraucherschützender Re-gelungen deren Zielgenauigkeit und Zusatznutzen ge-genüber bereits bestehenden Regelungen und Verhal-tensweisen der Anbieter geprüft wird, um die Tele-kommunikationsbranche nicht mit unnötigen Kostenzu belasten, die zum einen das Innovationspotentialeinschränken und zum anderen an die Endkundenweitergegeben werden müssten. Eine solche Belastungwäre ebenfalls nicht im Sinne der Kunden, wenn siebereits durch bestehende Vorschriften und Praktikenvor Missbrauch geschützt sind.4. Datenschutz und SicherheitZu diesem Thema schließt sich debitel den Forderun-gen des BITKOM und des VATM an.5. Universaldienst/Inkasso/SonstigesFortschreibung des Wettbewerbs zwischen Mobil-funknetzbetreibern und Mobilfunkdiensteanbie-tern in § 148 Absatz 4 E-TKG (Übergangsvor-schriften)Wir begrüßen es sehr, dass in § 148 Absatz 4 (Über-gangsvorschriften) eine Fortschreibung des inDeutschland etablierten Wettbewerbs zwischen Mo-bilfunknetzbetreibern und Mobilfunkdiensteanbieternerfolgt. Um jedoch die nötige Rechts- und Planungssi-cherheit hinsichtlich der bestehenden Ansprüche derDiensteanbieter zu schaffen, ist die Aufnahme einerklaren Definition des nachhaltigen Dienstewettbe-werbs in § 38 Absatz 2 in das TKG (siehe hierzu denletzten Punkt unter Ziffer 1) und die Sicherstellungdes Zugangs zu Vorprodukten der Netzbetreiber zudiskriminierungsfreien Konditionen für Dienstean-bieter erforderlich. Damit wird eine rechtliche Basisfür die für den Standort Deutschland wichtige Dien-stevielfalt gesichert. Dieser Ansatz ist insbesonderefür die Mobilfunkbranche wichtig, da der bei korrekterAuslegung und Anwendung zustande kommendeWettbewerb harte Regulierungen der Branche verhin-dern kann.


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -TELE2 Telecommunication Services GmbH

Gliederung: SeiteTele2: Über das Unternehmen 1Vorbemerkung 1Zusammenfassung 2Stellungnahme zu Markt- und Entgeltregulierung 3

1. Betreibervorauswahl: Systematische Ein-ordung von Preselection als Zusammenschal-tungsleistung 3

2. Zugang zu Teilnehmeranschlüssen, Resalevon bestimmten Diensten 4

3. Entgeltregulierung für Resale 64. Zugang zu Fakturierung und Inkasso 65. Mobilfunk: Einengende Regelungen für

MVNO-Betreibermodell lösen 7

Ansprechpartner für Rückfragen:Dr. Ralf Langenhorst Tel: 0211 – 7400 4920Regulatory Affairs Manager Fax: 0211 – 7400 4929In der Steele 3940599 Düsseldorf e-mail: [email protected]

Tele2: Über das UnternehmenDie TELE2 ist seit 1998 als Verbindungsnetzbetreiberim deutschen TK-Markt positioniert. Die Kunden nut-zen die Angebote im Wege des Preselection und desCall-by-Call (insbesondere mit Voranmeldung) undalle registrierten Kunden erhalten eigene Rechnungender Tele2. Das Engagement der Tele2 ist auf langfri-stige Weiterentwicklung der Kundenbeziehungen an-gelegt, gestützt auf ca. 100 Arbeitskräfte in Düsseldorf(inklusive europäischer Funktionen) sowie ca. 700Mitarbeitern in Call Centern in Rostock und Halle inder Schwesterfirma Transcom World Wide. Nebendem eigenen Abrechnungs- und Kundenadministrati-onssystem hat Tele2 im Zuge des Angebotes vonOrtsgesprächen ihr Telekommunikationsnetz auf die

maximal mögliche Anzahl von 475 Zusammenschal-tungspunkte mit der Deutschen Telekom ausgebaut.Hierfür wurden und werden die eigenen Übertra-gungs- und Vermittlungsnetze massiv erweitert sowiein erheblichem Umfang Netzkapazitäten andererNetzbetreiber angemietet.

TELE2 ist ein Unternehmen der Tele2 AB Gruppe mitSitz in Schweden, börsennotiert in Stockholm und ander Nasdaq. Der Konzern ist als alternativer Tele-kommunikationsanbieter in 23 europäischen Ländernpräsent und versorgt über 20 Millionen Kunden mitFestnetz- und Mobiltelefonie, Internet- und ADSL-Services und Datennetzwerken. Der Marktauftritt inden Ländern erfolgt nach einem harmonisierten Kon-zept, aber naturgemäß mit unterschiedlichen Ent-wicklungsgeschwindigkeiten, abhängig von lokalenGegebenheiten. Als Mobilfunkanbieter betreibt Tele2eigene Netze in Schweden, den baltischen Ländern,Russland und in Luxemburg. In einigen Märkten hatTele2 eine UMTS-Lizenz erworben. Weiteres Elementder Mobilfunkstrategie ist das Konzept des virtuellenMobilfunknetzbetreibers (MVNO), welches erfolg-reich bereits in einigen Ländern implementiert wurde.3500 Mitarbeiter in der Tele2 AB Gruppe und ca.8000 im Bereich der Kundenbetreuung bei demSchwesterunternehmen Transcom World Wide ma-chen Tele2 zu einem profitablen Telekommunikati-onsunternehmen.

Vorbemerkung

Die Weiterentwicklung des Wettbewerbs im TK-Markt erfordert Offenheit für die Entwicklung vonKommunikationsdiensten und für neue Betreiber- undGeschäftsmodelle. In dieser Hinsicht greift der Ent-wurf der Regierung aus Sicht der Tele2 eindeutig zukurz. In der Tendenz werden verschiedentlich Ele-mente sichtbar, die auf einen Schutz erreichter Besitz-stände und eine Verfestigung bestehender Markt-strukturen hinwirken. Dies betrifft sowohl den Fest-netz- als auch den Mobilfunksektor.


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Die politische Diskussion ist in die Begriffe „Infra-struktur- und Dienstewettbewerb“ polarisiert. DiesePolarisierung erscheint nicht nur künstlich, sondernauch schädlich. Insbesondere wird hierdurch eine aus-gewogene Diskussion über den erforderlichen Rah-men für einen Wettbewerb zum Vorteil der TK-Industrie und der Endkunden verhindert. Die zuge-spitzte Frage der Förderung von Infrastrukturinvesti-tionen darf nicht zu fehlgeleiteten Schutzregeln füreinzelne Geschäftsmodelle oder Marktteilnehmer füh-ren. Dies ginge zu Lasten der Dynamik des Wettbe-werbs und damit letztlich zu Lasten der Kunden, derUnternehmen im Markt und der Entwicklung desStandortes.Eine umfängliche Diskussion des Antrags derCDU/CSU-Fraktion kann an dieser Stelle nicht erfol-gen. Nur punktuell wird vorab im Rahmen der allge-meinen Vorbemerkungen darauf eingegangen.- Es besteht die unabdingbare Notwendigkeit, der

Regulierungsbehörde eine starke Kontrollmöglich-keit von Standardangeboten von Unternehmen mitbeträchtlicher Marktmacht an die Hand zu geben.Diese Notwendigkeit läßt sich an der mittlerweiledreijährigen Historie der Anordnungen einer Re-sale-Verpflichtung an die Deutsche Telekom ver-deutlichen. Durch die wiederkehrende Vorlage in-akzeptabler Angebote konnten von 2001 bis heuteRegulierungsentscheidungen ausgehebelt werden.Das Instrumentarium des derzeitigen Regulie-rungsrahmens erweist sich daran als nicht ausrei-chend. Ziffer 2 des Antrages der CDU/CSU ist in-soweit zu unterstützen.

- Ebenfalls hervorzuheben ist die Notwendigkeit ei-nes Antragsrechtes von Wettbewerbern für Über-prüfungen in den Bereichen Marktdefinition und –analyse, Entgeltregulierung und Missbrauchsauf-sicht. Ein Antragsrecht bringt unmißverständlichzum Ausdruck, daß diese Verfahren nicht nur imInteresse des Wettbewerbs, sondern auch derWettbewerber durchzuführen sind. Gerade in die-sem Punkt bestanden in der Rechtsprechung zumTKG von 1996 Unklarheiten. Tele2 unterstützt ausdiesem Grund auch insoweit den Antrag derCDU/CSU (Ziffer 9).

- Als europaweit tätiger Konzern sieht Tele2 eineeuroparechtskonforme Anwendung der Regulie-rungsinstrumente in allen Mitgliedsländern alsnotwendig an. Hieraus ergibt sich eine Ablehnungdes Prinzips der doppelten Marktbeherrschung.Beispielsweise auch der von der EU-Kommissionbenannte Markt der Mobilfunkterminierung mußnach richtlinienkonformen Maßstäben reguliertwerden. Das Europäische Parlament bringt in sei-nem Report vom 04.11.2003 zum 8. Implementie-rungsbericht mit Deutlichkeit zum Ausdruck, dassdie Regulierungsintensität im Mobilfunksektor er-höht werden muß, um einerseits die „alten“ Pro-bleme des Sektors zu lösen und danach Aufmerk-samkeit neuen Fragen wie der „gemeinsamenMarktmacht“ und der Notwendigkeit der Koope-rationen für die Entwicklung von 3G (UMTS)Anwendungen und Diensten zuzuwenden.

- In der Frage des Rechtsweges sieht auch Tele2tendenziell die möglichen Vorteile bei einer Zu-

ständigkeit der Kartellgerichte. Neben anderen Ar-gumenten in der Abwägung erscheint der Hinweiswichtig, dass bei zu erwartenden gerichtlichenAuseinandersetzung zu Fragen der Marktdefinitionund Marktanalyse, die in der „Einschwingphase“des neuen Rechtsrahmens den Boden bereitenwerden, vorhandene Kompetenzen bei den Kar-tellgerichten zu Nutzen kommen würden.

Zusammenfassung der StellungnahmeDie Stellungnahme der Tele2 konzentriert sich aufFragen der Markt- und Entgeltregulierung.Dabei ergeben sich folgende Kernpunkte:1. In der Regelung zur Betreibervorauswahl, § 38,

sollte der Gesetzgeber eine Klarstellung aufneh-men, dass der beinhaltete Preselection-Umstellungsprozeß auf Seiten der Deutschen Te-lekom AG (DTAG) als eine Zusammenschal-tungsleistung einzuordnen ist. Nur hierdurch isteine Anpassung an die Praxis aller anderen euro-päischen Länder möglich. Dort sind alle für denPreselection-Wettbewerb essentiellen Aspekte vonder Leistungsverpflichtung, der Produktqualität biszum Preis einer Regulierung als Zusammenschal-tungsleistung zugänglich. Bis heute besteht hier inder deutschen Regulierungspraxis eine „Schiefla-ge“ durch Einordnung der Preselection-Umstel-lung als Endkundenleistung.

2. Die Verpflichtungen eines Unternehmens mit be-trächtlicher Marktmacht zur Ermöglichung einesResale (Wiederverkauf) von Telefon-, ISDN-und DSL-Anschlüssen in § 19 sind klarer zu fas-sen. Die von Seiten der DTAG geforderte Bünde-lung des Resale von Anschlüssen mit einem Resalevon Verbindungsleistungen ist taktischer Naturund steht in krassem Widerspruch zum Gedankeneiner Förderung des Wettbewerbs durch Netz-betreiber mittels eigener Infrastrukturen.In einer Art „Zweiklassen-Teilung“ der Kunden inDeutschland fehlt heute für einen wesentlichenTeil der Kunden jeglicher Anschlusswettbewerb,andere sehen nur einen duopolistischen oder be-stenfalls oligopolistischen Wettbewerb. Um in die-sem Bereich Anreize zur Wettbewerbsbelebungsowie der Sicherung und Schaffung von Arbeits-plätzen im Dienstleistungssektor zu setzen schlägtTele2 ein zweistufiges Vorgehen vor:Erstens sollte eine europarechtskonforme „Kann“-Regelung für ein „reines Resale“ in das Ermes-sen der Regulierungsbehörde gestellt werden.Zweitens sollte der Gesetzgeber eine ordnungs-politische Orientierung für die nachfolgendenRegulierungsentscheidungen vorgeben. Dies istmöglich, indem eine „Soll“-Regelung in § 19Abs. 3 eine Präferierung solcher Wiederverkaufs-modelle zum Ausdruck bringt, bei denen das Re-sale mit der Veredelung durch eigene Leistungenvon Netzbetreibern auf Basis eigener Infrastrukturerfolgt. Beispielsweise durch Verbindung einesResale-Telefonanschlusses mit einem Preselectionfür Verbindungen („Netzbetreiber-Resale“).

3. Die gesetzlichen Vorgaben für die Entgeltregulie-rung für das Resale dürfen nicht schon in sich eine


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Quelle für Inkonsistenz verankern und müssen Ba-sis für eine praktikable Regulierung bilden. Hiersind Änderungen am Regierungsentwurf vorzu-nehmen.

4. Zum Thema Fakturierung und Inkasso unterstütztdie Tele2 die verbreitete Position, dass hier imZeitlauf eine höhere Eigenverantwortung derWettbewerber einzufordern ist. Dies bezieht sichaus Sicht der Tele2 wesentlich auf den Bereich derCall-by-Call Angebote. Im europäischen Umfeldist eine Situation wie in Deutschland mit einer ent-sprechenden Verpflichtung des marktbeherrschen-den Unternehmen zum Fakturierung und Inkassovon Sprachtelefonverbindungen unbekannt. Dieerforderliche Eigenrealisierung der Kundenver-waltung und Rechnungstellung führt zu dem wün-schenswerten Effekt einer höheren Kundenbin-dung als sie im Wege des offenen Call-by-Call zuerreichen ist. Somit liegt hierin ein Schlüssel zurVerfestigung eines nachhaltigen Wettbewerbs undder Schaffung alternativer Infrastrukturen und vonArbeitsplätzen. Eine „Sunset“-Regelung des Ge-setzgebers wäre marktgerecht, für die Bestands-dauer ist allerdings eine umfassende Verpflichtunginklusive der Mahnungen gerechtfertigt.

Differenziert ist hier aus Tele2-Sicht die Situationfür sonstige telefongestützte / telefonnahe Dienstezu bewerten. Hier erscheint eine umfassende Ver-pflichtung auch auf Dauer sinnvoll.

5. In Bezug auf den Mobilfunksektor beinhaltet derRegierungsentwurf Elemente, die einer Realisie-rung eines alternativen Netzbetreibermodells – desvirtuellen Mobilfunknetzbetreibers, MVNO – ent-gegengestellt sind. Die Position der Tele2 umfassthier zunächst eine Anpassung der Zugangsrege-lungen in § 19 an europarechtliche Vorgaben. Dasin anderen europäischen Ländern bereits realisierteModell des MNVO ist geeignet, als zusätzlichesInstrument mehr Wettbewerb auf den Endkun-denmärkten und auch auf den Vorleistungsmärk-ten, z.B. bei der Terminierung von Mobilfunkver-bindungen zu schaffen.Des weiteren fordert Tele2eine Fassung der Regelung zur Nummerierung in§64, die transparenten und nicht-diskriminierendenZugriff auf Nummernressourcen auch für neue Ge-schäfts- und Betreibermodelle ermöglicht. Andern-falls läuft der Gesetzgeber Gefahr, mittels restrik-tiver Regelungen der Nummerierung Marktein-trittsschwellen aufzubauen, die etablierte Unter-nehmen schützen, aber einer dynamischen Ent-wicklung des TK-Wettbewerbs entgegenstehen.

Stellungnahme zu Fragen der Markt- undEntgeltregulierung

Die nachfolgenden Darstellungen sind zur verein-fachten Übersicht thematisch strukturiert, in der Rei-henfolge der Zusammenfassung.

Hinweis zur Darstellungsweise:

Änderungsvorschläge zum Gesetzentwurf in Rahmen,Ergänzungen fett und unterstrichen, Streichungenals solche markiert.

1. Betreibervorauswahl: Systematische Einordungvon Preselection als Zusammenschaltungslei-stung (§ 38 Abs. 1)

Regulatorische Schieflage aufbrechen, nichtverschlechtern: Der Gesetzgeber ist aufgefordert,die Gelegenheit zu nutzen, eine bestehendeSchieflage im Hinblick auf die regulatorische Ein-ordnung der Preselection-Umstellungsprozesse zubeseitigen. Im neuen TKG sollte die Einordnungals Vorleistung gegenüber dem Preselection-Anbieter klargestellt werden, statt als Endkunden-leistung wie in der derzeitigen Regulierungspraxis.Durch die nachfolgend vorgeschlagene Klarstel-lung würden derzeit bestehende regulatorische undpraktische Probleme bei der Umstellung sowohlzugunsten der betroffenen Endkunden als auch zu-gunsten der betroffenen Preselection-Anbieter be-seitigt werden können. In den anderen Ländern derEU unterliegen die Leistungsbeschreibung undQualitätssicherung der Leistungen zur Betreiber-vorauswahl der Regulierungskontrolle als Zusam-menschaltungsleistung. Es gilt zu vermeiden, dassdie Regulierung in Deutschland hier zukünftig denAnspruch auf Harmonisierung nicht erfüllen kannund dass die Entwicklung der Preselection-Penetration in Deutschland weiterhin deutlich imeuropäischen Vergleich zurückbleibt.Diskrepanz zwischen Marktrealität und regula-torischer Behandlung: Die heutige Praxis derHandhabung des Umstellungsprozesses bei derBetreibervorauswahl (Preselection-Einstellung)weist deutliche Probleme in einem vertraglichenDreiecksverhältnis auf: Endkunde, Anschlussan-bieter (DTAG), Preselection-Anbieter. Zwischendem Anschlusskunden und dem Preselection-Anbieter kommt ein „Preselection-Vertrag“ zu-stande. Zur Umsetzung ist aber vorab eine techni-sche Umstellungsmaßnahme durch die DTAG vor-zunehmen, in der sie die Vorauswahl des Kundenin ihren Systemen einstellt. Diese Preselection-Umstellung wird in heutiger Regulierungspraxisals Endkundenleistung der DTAG behandelt. Die-se Einordnung beruht historisch auf einer Festle-gung der RegTP in der Frühphase des Wettbe-werbs, in der sich DTAG nicht mit den Wettbe-werbern auf kommerzielle Konditionen dieser Lei-stung verständigen konnte und daher „auswei-chend“ als Endkundenleistung festgelegt hat. Der-zeit wird zwar das Umstellungsentgelt von derDTAG dem Kunden in Rechnung gestellt; derKunde erhält hierfür aber wiederum eine Gut-schrift seines Preselection-Anbieters. Aufgrunddieser branchenweiten Praxis tragen damit die Pre-selection-Anbieter seit 1998 bereits heute die Ko-sten für die Preselection-Umstellung. In der regu-latorischen Einordnung handelt es sich aber für ei-ne Leistung an den wechselnden Endkunden. Diesbedingt, dass für den Preselection-Wettbewerb es-sentielle Aspekte von der Leistungsverpflichtung,der Produktqualität bis zum Preis einer Regulie-rung als Zusammenschaltungsleistung nicht zu-gänglich sind.Gefährdung des Preselection-Wettbewerbs:Nach dem Regierungsentwurf in § 38 sollen dieUmstellungsentgelte einer nachträglichen Entgelt-


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regulierung nach §36 Abs. 2 bis 4 unterworfenwerden. Es ist offensichtlich, dass eine äußerstproblematische Situation entsteht, wenn im zu-künftigen Rechtsrahmen das Entgelt für die Pre-selection-Umstellung von der DTAG zunächst un-geprüft festgesetzt werden kann. Wohlgemerkthandelt es sich um ein Entgelt, welches ein End-kunde mit der Preselection-Leistung eines Wett-bewerbers verbindet, wenn er mit diesem ein Ver-tragsverhältnis eingeht. Selbst wenn dann das Ent-gelt nachträglich reguliert wird, sind standardmä-ßig schon für eine hohe Zahl von Kunden die un-regulierten Entgelte gezahlt und durch die Prese-lection-Anbieter wiederum erstattet worden.Umsetzungsdefizit vermeiden: Der im Entwurfvorgesehene Satz 5 zu den Entgelten bei derBetreiber(vor)auswahl bleibt hinter den Vorgabenvon Art. 19 Abs. 3 der Universaldienstrichtliniezurück. Nach dieser Bestimmung der Richtliniehaben die NRA dafür zu sorgen, daß Entgelte fürden „Zugang und Zusammenschaltung im Zusam-menhang mit der Bereitstellung“ von Call-by-Callund Preselection „kostenorientiert festgelegt wer-den“. Der in Satz 5 im Regierungsentwurf vorge-sehene Verweis auf die nachträgliche Entgeltregu-lierung stellt nicht sicher, daß derartige Entgeltekostenorientiert im Sinne der Universaldienst-richtlinie sind; der Maßstab der Kosten einer effi-zienten Leistungsbereitstellung gilt allein im Ver-fahren nach § 29 TKG-E. Die vorgeschlageneFormulierung folgt dem Wortlaut von Art. 19Abs. 3 der Universaldienstrichtlinie.

Änderungsvorschlag:

§ 38 Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl(1) ….

Etwaige Entgelte für Endnutzer, die die vorge-nannten Leistungen in Anspruch nehmen wollen,unterliegen der nachträglichen Regulierung nachMaßgabe ds §36 Abs. 2 bis 4. Entgelte für Zu-gang und Zusammenschaltung im Zusammen-hang mit den vorgenannten Leistungen unter-liegen der Genehmigungspflicht nach § 29.“

2. Zugang zu Teilnehmeranschlüssen, Resale vonbestimmten Diensten

Wettbewerbspolitisches Umfeld – Notwendigkeiteiner Resale-Option für NetzbetreiberMängel im Anschlußwettbewerb: Die immenseAkzeptanz, die Call-by-Call und Preselection fürOrtsgespräche in nur wenigen Monaten gefundenhaben, zeigt, wie sehr die Kunden den erweitertenWettbewerb im Ortsnetz erwartet haben. Gleich-zeitig macht diese Entwicklung aber auch klar, wiewichtig es ist, den Endkunden für ihren Gesamtbe-darf einen Wettbewerb zu bieten. Dieser Gesamt-bedarf beinhaltet auch ihren Telefon- oder ISDN-Anschluss, und an dieser Stelle weist der Wettbe-werb in Deutschland noch gravierende Mängel auf,die mit den bestehenden Wettbewerbsstrukturenoffensichtlich nicht zu beheben sind.

Zwei-Klassen-Teilung der Kunden im heutigenWettbewerb: Die bestehenden Wettbewerbs-strukturen haben dazu geführt, dass auch sechsJahre nach der Marktöffnung etwa die Hälfte derKunden in Deutschland allein aufgrund ihresWohnortes noch immer eine faktische Monopol-situation hinsichtlich des Teilnehmeranschlussesfür Telefon- und Internetdienste erleben. Die Deut-sche Telekom verfügte im Jahr 2003 bundesweitnoch immer über Marktanteile bei Telefonan-schlüssen und bei DSL-Anschlüssen von weit über90 %. Selbst dort, wo Wettbewerbsangebote be-stehen, finden sich verbreitet aber nur ein einzigeralternativer Anbieter. Diese duopolistische Lagekann kaum die Basis für funktionierenden Wett-bewerb in der Zukunft bieten.Wiederverkauf notwendig für flächendecken-den Wettbewerb um Telefonanschlüsse: DerWiederverkauf (Resale) von Leistungen eines Un-ternehmens mit beträchtlicher Marktmacht stelltein wesentliches ordnungspolitisches Instrumentfür den Wettbewerb um die Teilnehmeranschlüssedar. Allein durch den entbündelten Zugang zurTeilnehmeranschlussleitung („letzte Meile“) wirdeine flächendeckende Auswahl der Endkundenzwischen mehreren Anbietern von Teilnehmeran-schlüssen auf absehbare Zeit nicht erzielt werden.Investitionsschädliches Modell „gebündeltesResale“: Die Deutsche Telekom propagiert in die-ser Diskussion auf regulatorischer Ebene, wie auchin der Gesetzesdiskussion ein Modell eines „ge-bündelten Resale“. Hierbei kann ein Reseller nurdann Telefonanschlüsse zu Großhandelsbedingun-gen abnehmen, wenn er zu den entsprechendenAnschlüssen auch die Verbindungsleistungen alsReseller abnimmt. Hiermit wird das Modell des„gebündelten Resale“ für jeden Netzbetreiber un-brauchbar. Im Widerspruch zum Gesetzesziel derInfrastrukturförderung würde das Modell derDTAG also gerade ein Vorleistungsmodell imple-mentieren, welches Investitionen in Netze entwer-tet.Taktische Spaltung der Konkurrenz durch denMarktbeherrscher: Diese Forderung der DTAGist rein taktischer Natur. Für den Fall, dass Resaleeingeführt wird, will die DTAG mittels des gebün-delten Resale ihre Festnetzkonkurrenten in zweiGruppen separieren. Durch das gebündelte Resalewürde sie einen netzunabhängigen Anbieter ein-führen, der allein in der Lage ist, im Anschluß-wettbewerb teilzunehmen, aber gleichzeitig dieVerbindungsleistungen wieder quasi in das Netzder DTAG zurückführt. Daneben bestünden Netz-betreiber, die in Netzinfrastrukturen investiert ha-ben, die aber vom Resale-Anschlußwettbewerbausgeschlossen werden. Die Unzulässigkeit desgebündelten Angebotes der DTAG wurde in denjüngsten Eilentscheidungen vom VG Köln undOVG Münster festgestellt.Polarisierte Diskussion statt aktiver Nutzung imSinne aller Kunden: In polarisierender Weise,unter dem Schlagwort „Infrastruktur- versus Dien-stewettbewerb“, versuchen heute Regionalanbieterim Schulterschluss mit der Deutschen Telekom diebestehende Situation zu verfestigen, statt eine Öff-


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nung des Wettbewerbs für alle Kunden aktiv zugestalten und als Chance zu ergreifen. Hierzu nochein statistischer Vergleichswert: In Deutschlandliegt für gewöhnliche analoge Telefonanschlüsse,die noch immer von etwa 75% der Kunden genutztwerden, der Anteil der Wettbewerber bei nur 0,9%der Anschlüsse. Bei vielen Regionalanbietern fin-det sich auch gar kein Angebot für diese Anschlüs-se, sie beschränken sich auf höherwertige An-schlüsse um auf umsatzstarke Kunden zu fokussie-ren – bedingt, aber wohl kaum bestimmend, hathier ggf. auch die frühere Preis-Kosten-Schere derDeutschen Telekom gewirkt. Im Vergleich dazusteht Dänemark, wo durch ein Nebeneinander vonentbündeltem Zugang zur Teilnehmeranschlußlei-tung und durch Resale (seit Mitte 1999) 15% derAnalog-Anschlüsse durch Wettbewerber gestelltwerden.

Änderungsvorschläge der Tele2 zu § 19

Tele2 schlägt für das Resale ein zweigeteiltes Vor-gehen vor:Erstens sollte eine europarechtskonforme „Kann“-Regelung für ein „reines Resale“ in das Ermessender Regulierungsbehörde gestellt werden (§ 19Abs. 2, hierzu Erläuterung a)).Zweitens sollte der Gesetzgeber eine Veredelungs-pflicht beim Resale einführen und damit eine ord-nungspolitische Orientierung für die nachfolgen-den Regulierungsentscheidungen vorgeben. Eine„Soll“-Regelung in § 19 Abs. 3 kann eine Präfe-rierung solcher Wiederverkaufsmodelle zum Aus-druck bringt, wo das Resale mit der Veredelungdurch eigene Leistungen von Netzbetreibern aufBasis eigener Infrastruktur erfolgt, beispielsweisedurch Verbindung eines Resale-Telefonanschlus-ses mit einem Preselection für Verbindungen(„Netzbetreiber-Resale“ in § 19 Abs. 3, hierzuErläuterung b)).Die Veredelungspflicht ist zwar von den EU-Richtlinien nicht vorgeschrieben. Es handelt sichjedoch um eine Realisierungsform des in der Zu-gangsrichtlinie vorgesehenen Resale, mit der vor-handene Infrastruktur von alternativen Netzbetrei-bern gefördert wird. Auch diese Infrastruktur vonNetzbetreibern fällt unter das Regulierungsziel derFörderung von Infrastrukturinvestitionen.

§ 19 Zugangsverpflichtungen

(2) Die Regulierungsbehörde kann Betreiber öffentli-cher Telekommunikationsnetze, die über beträchtlicheMarktmacht verfügen, unter Beachtung von Absatz 1unter anderem verpflichten,…3. Zugang zu bestimmten vom Betreiber angebotenenDiensten, wie sie Endnutzern gemäß den AllgemeinenGeschäftsbedingungen angeboten werden, zu Groß-handelsbedingungen zu gewähren, um Dritten denWeitervertrieb im eigenen Namen und auf eigeneRechnung zu ermöglichen,…

(3) Die Regulierungsbehörde soll Betreibern öffentlicherTelekommunikationsnetze, die über beträchtliche Markt-macht verfügen, folgende Verpflichtungen nach Absatz 1auferlegen:

1. vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmer-anschluss sowie gemeinsamen Zugang zum Teilneh-meranschluss (Bereitstellung des Zugangs zum Teil-nehmeranschluss oder zum Teilnetz in der Weise, dassdie Nutzung des gesamten Frequenzspektrums derDoppelader-Metallleitung ermöglicht wird) sowieBetreibern öffentlicher TelekommunikationsnetzeZugang zur Bereitstellung und Überlassung vonTelefon- und DSL-Anschlüssen und mit dem Tele-fonanschluß verbundenen telefonnahen Dienstenzur Bündelung mit eigenen Kommunikationsdien-sten zu gewähren….

Erläuterungen:a) Zu § 19 Absatz 2 Nummer 3 („reines Resale“):Die geforderte Änderung führt auf den umzusetzendenWortlaut der Zugangsrichtlinie zurück. Die Zugangs-richtlinie kennt in Art. 12 Abs. 1 lit. d) weder eineEinschränkung auf „angebotene Dienste“ noch einenBezug auf Endkunden-AGB. Die im Entwurf enthal-tene Einschränkung auf „angebotene Dienste“ blendetaus, daß der Reseller die Leistungen auf Vorleistungs-ebene übernimmt, er soll gerade nicht auf Provisions-basis nur einen Vertriebskanal des marktbeherrschen-den Unternehmens bilden. Der Verweis auf die AGBdes marktbeherrschenden Unternehmens verschärftdiese unzutreffende Perspektive auf die Endkundenlei-stung in der Weise, daß die Resaleverpflichtung nurim Umfang und nach Maßgabe der Endkundenleistungerfolgen kann. Durch eine Änderung ihrer AGB kannbeispielsweise Deutsche Telekom folglich die Reich-weite der Resale-Verpflichtung steuern.b) Zu § 19 Absatz 3 Nummer 1 („Netzbetreiber-Re-

sale“):Die Einfügung in Absatz 3 Nr. 1 des Entwurfsdient dem Zugang von Netzbetreibern zu denDiensten des Unternehmens mit beträchtlicherMarktmacht im Zusammenhang mit dem Teilneh-meranschluß (Netzbetreiber-Resale). Hierin liegteine inhaltliche Verbindung zum entbündelten Zu-gang zur Teilnehmeranschluß sowie zum gemein-samen Zugang zum Teilnehmeranschluß. Durchdie vorgeschlagene Einfügung in Absatz 3 Nr. 1werden Rechtsstreitigkeiten vermieden und derGesetzgeber bringt eine eindeutige Zielrichtungder Wettbewerbsförderung für Netzbetreiber imAnschlußbereich zum Ausdruck.Die Ergänzung zielt entsprechend auf die Nach-frage von Netzbetreibern, die ihre eigenen Netz-leistungen durch Anschlußprodukte (Telefonan-schluß- oder DSL-Anschluß) ergänzen wollen.Dies betrifft zum einen Verbindungsnetzbetreiber,die in die Lage versetzt werden, Call-by-Call undPreselection durch Anschlüsse zu einem Kom-plettangebot zu ergänzen. Zum anderen betrifftdies auch alternative Teilnehmernetzbetreiber, de-nen es auf diese Weise ermöglicht wird, außerhalb


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ihres bisherigen Tätigkeitsgebiets Anschlußange-bote zu erbringen. Die ebenfalls vorgeschlageneEinfügung von „mit dem Telefonanschluß verbun-dener telefonnaher (bzw. telekommunikationsge-stützter, nach der Gegenäußerung der Regierungan den BR) Dienste“ bezieht sich auf Mehrwert-dienste, da diese nicht im Wege des Call-by-Calloder Preselection angeboten werden können. Beieinem Zugang von Netzbetreibern zu Telefon- undDSL-Anschlüssen ist es daher erforderlich, daß dernachfragende Netzbetreiber auch diese Dienste mitseinen Leistungen verbinden kann.

3. Entgeltregulierung für Resale in § 28 TKG-EIn den Diskussionen über eine Konsistenz der Ent-geltregulierung sollte zunächst Einigkeit herge-stellt werden, dass die Konsistenzvorgabe durchdie Anwendung einer transparenten, diskriminie-rungsfreien Methodik zu erzielen ist. Abweichun-gen von einer Konsistenz können nicht durch „po-litische“ Ausgleichsmaßnahmen zwischen ver-schiedenen Vorleistungs- bzw. Wertschöpfungs-ebenen behoben werden. Etwaige Fehler im Ent-geltgefüge müssen stringent im Rahmen der je-weils einer einzelnen Vorleistung zugrundeliegen-den Entgeltfestsetzung behoben werden. EineStrategie, einen vermeintlichen Fehler durch einen„angemessenen“ zweiten Fehler abmildern zuwollen, um eine angebliche Konsistenz zu errei-chen, würde letztlich der Dynamik der Wettbe-werbsentwicklung entgegenstehen. Sollte, wie vonTeilnehmernetzbetreibern reklamiert, der Preis derentbündelten Teilnehmeranschlußleitung deutlichüberhöht sein, so ist diese Frage in den entspre-chenden Maßstäben zu klären, beispielsweise imHinblick auf die angewendeten Kapitalzinssätze (s.hierzu Sondergutachten der MonopolkommissionDezember 2003). Der Regierungsentwurf läuft hierGefahr, fehlleitende Ausgleichsmaßnahmenfestzusetzten.

Änderungsvorschlag:

§28 Entgeltregulierung(6) Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Tele-kommunikationsnetzes, der über beträchtliche Markt-macht verfügt, für Zugangsleistungen zu bestimmtenvon ihm angebotenen Diensten zu Großhandelsbedin-gungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenenNamen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen,ergeben sollen sich abweichend von § 29 Abs. 1 auseinem Abschlag auf den Endnutzerpreis in Höhe dervermeidbaren Kosten ergeben., der einem effizien-ten Anbieter von Telekommunikationsdiensten die Er-zielung einer angemessenen Verzinsung des einge-setzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt ermöglicht.Das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kostender effizienten Leistungsbereitstellung.

Begründung:Die im Regierungsentwurf vorgesehene Regelungersetzt den von der RegTP bisher verfolgten „Re-tail-Minus-Ansatz“ (vermeidbare Vertriebs- undsonstige Kosten auf Endkundenebene). Statt des-sen wird auf den im sonstigen Regulierungsbereich

unbekannten „effizienten Anbieter .. auf dem End-kundenmarkt“ Bezug genommen, wodurch derPrüfungsmaßstab im Regulierungsverfahren un-deutlich wird. Es sollte an der Retail-Minus For-mel für Resale festgehalten werden, die auch in-ternational in diesem Zusammenhang Anwendungfindet. In den Stellungnahmen der Gesetzgebungs-organe sollte daher auch konkretisiert werden, dasssich der Abschlag aus den vermeidbaren Kostenergibt (Vertriebs- und sonstige Kosten auf End-kundenebene) gemäß dem Retail-Minus Ansatz,wie er international beispielsweise in Dänemarkoder den USA angewandt wird.

Der im Kabinettsentwurf und bereits im Referen-tenentwurf vorgesehene Satz 2 sollte im April2003 möglicherweise dem noch bestehenden An-schlußkostendefizit der DTAG Rechnung tragen.Da dieses unter dem Verlangen der EU-Kommis-sion zwischenzeitlich durch DTAG selbst beseitigtwurde, ist Satz 2 ebenso zu streichen wie § 43Abs. 6 Satz 4 TKG in der Fassung des Ersten Än-derungsgesetzes zum TKG. Eine solche Regelungwürde in ihrer Konsequenz nur einen fehlgeleite-ten Schutz des Unternehmens mit beträchtlicherMarktmacht entfalten können, da allein sein miß-bräuchliches Verhalten im Bereich Endkunden-preise Ursache einer Situation sein kann, in der dieRetail-Minus Regel zu einem Entgelt unter denKosten der effizienten Leistungsbereitstellungführt.

4. Zugang zu Fakturierung und Inkasso

Zum Thema Fakturierung und Inkasso unterstütztdie Tele2 die Position, dass hier im Zeitlauf einehöhere Eigenverantwortung der Wettbewerber ein-zufordern ist. Dies bezieht sich auch Sicht der Te-le2 wesentlich auf den Bereich der Call-by-CallAngebote. Differenziert ist hier auch aus Tele2-Sicht die Situation für sonstige telefongestützteDienste zu bewerten. Hier erscheint eine umfas-sende Verpflichtung auch auf Dauer sinnvoll.

Für die Diskussion ist ein Blick über die Grenzenhilfreich. Im europäischen Umfeld ist eine Situati-on wie in Deutschland mit einer entsprechendenVerpflichtung des marktbeherrschenden Unter-nehmen zum Fakturierung und Inkasso vonSprachtelefonverbindungen unbekannt. Für ihreCall-by-Call und Preselection-Angebote müssenWettbewerber die Prozesse der Kundenbetreuungund Abrechnung eigenständig lösen, eine Zu-gangsverpflichtung des marktbeherrschenden Un-ternehmens ist nicht gegeben. Europaweit dürftendemnach mehrere hundert Anbieter eigenständigekommerzielle Lösungen hierfür realisieren, mit derKonsequenz der Realisierung alternativer Infra-strukturen und Arbeitsplätze. Tele2 hat seit 1998als Anbieter von Call-by-Call und Preselection po-sitive Erfahrungen mit diesem Modell gesammelt.Die regulatorische Verpflichtung der DTAG,Fakturierung und Inkasso zu erbringen, hat Anrei-ze für das Geschäftsmodell von „Clearing Häu-sern“ und damit alternative Angebote für Fakturie-rung und Inkasso wenig zur Anwendung kommenlassen.


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In einer Abwägung der Wirkung einer Änderungim deutschen Markt sollte auch ein wesentlicherordnungspolitischer Aspekt Beachtung finden. Dieerforderliche Eigenrealisierung der Kundenbetreu-ung und Abrechnung führt zu dem wünschens-werten Effekt einer höheren Kundenbindung alssie im Wege des offenen Call-by-Call zu erreichenist. Diese Feststellung stützt auch die Monopol-kommission in ihren Sondergutachten. Somit liegtin alternativen Lösungen für Kundenbetreuung undAbrechnung ein Schlüssel zur Verfestigung einesnachhaltigen Wettbewerbs und der Schaffung al-ternativer Infrastrukturen und von Arbeitsplätzen.Eine angemessene „Sunset“-Regelung des Gesetz-gebers für die Leistungen Fakturierung und Inkas-so im Bereich des Call-by-Call wäre marktgerecht,für die Bestandsdauer ist allerdings eine umfas-sende Verpflichtung inklusive der Mahnungen ge-rechtfertigt.

5. Mobilfunk: Einengende Regelungen für MVNO-Betreibermodell lösenDer Regierungsentwurf entfaltet für den Mobil-funksektor an verschiedenen Stellen einengendeRegelungen, die einer Weiterentwicklung desSektors durch neue Betreibermodelle entgegenste-hen werden und sich insoweit negativ gegenübermöglichen Investitions- und Beschäftigungsinitia-tiven auswirken. Aus heutiger Sicht ist hier dasModell des sogenannten MVNO (Mobile VirtualNetwork Operator, virtueller Mobilfunknetzbetrei-ber) anzuführen.Virtueller Mobilfunknetzbetreiber, MVNO:Aus der Sicht eines Kunden besteht kein Unter-schied eines MVNO zu einem der vier bereits imMarkt vertretenen Mobilfunknetzbetreiber. Er ver-treibt wie ein Mobilfunknetzbetreiber eigene SIM-Karten mit eigener Rufnummer und verwaltetsämtliche Kundendaten selbst und fungiert gegen-über dem Endkunden als einziger Ansprechpart-ner. Im Gegensatz zum Mobilfunknetzbetreiberverfügt ein MVNO einzig nicht über eigeneFunkinfrastruktur und Mobilfunkfrequenzen. Ermietet vielmehr Funkkapazitäten im Netz einesMobilfunknetzbetreibers, um eigene Produkte aufder Grundlage eigener Plattformen und eigenerKernnetzinfrastruktur (z.B. Mobilfunk-Vermittlungsstellen, Server für SMS und Voice-Mail, Abrechnungssysteme, Kundenadministrati-on) gegenüber Endkunden anbieten zu können.Win-Win für Marktteilnehmer auf allen Ebe-nen:Endkunden: Der Endkunde hätte einen weiterenAnbieter zur Auswahl. Ein neuer Anbieter würdepositiven Einfluss auf das Preisniveau und dieProduktvielfalt im Mobilfunk nehmen, auch indi-rekt im Bereich der Vorleistungspreise. Dies er-scheint insofern besonders gewichtig, als dass derPräsident der RegTP – in Übereinstimmung mitder EU-Kommission – die Terminierungsentgelteund Roaminggebühren im Mobilfunk als zu hochansieht und deshalb eine freiwilliges Einlenken derMobilfunkunternehmen angemahnt hat.“Kleine” Mobilfunknetzbetreiber: Aber nichtnur der Endkunde, sondern auch die Wettbewerber

des MVNO, die Netzbetreiber, könnten profitieren.Insbesondere die kleineren Mobilfunknetzbetreiberkönnten durch die Vermarktung von sog. Airtimean MVNO überschüssige Kapazitäten, die sieselbst nicht nutzen, optimal einsetzen. Die hierausresultierenden Einnahmen könnten dann wiederumin Infrastrukturinvestitionen fließen.Wirtschaftspolitik: Der Standort Deutschlandwürde von der Einführung des Geschäftsmodellsin mehrfacher Hinsicht profitieren: Zum einenwürde ausländisches Kapital in Deutschland inve-stiert werden. Diese Investitionen würden dieSchaffung neuer Arbeitsplätze mit sich bringen.Zum anderen wäre durch die Fokussierung desMVNO auf die Produktentwicklung weiterhin dieAussicht auf neue und innovative Produkte wie-derbelebt. Dies gilt insbesondere, wenn es sich beidem MVNO – wie bei TELE2 - um einen Anbieterhandelt, der in anderen Märkten als UMTS-Netzbetreiber aktiv ist und deshalb Produkte ausanderen Märkten in Deutschland schnell und effi-zient implementieren kann. Gleichzeitig würde dervoranschreitenden Oligopolisierung im Mobilfunkentgegengewirkt, die dazu führt, dass die ehemali-gen Monopolisten den Mobilfunkmarkt europa-bzw. sogar weltweit unter sich aufteilen.

Die Regelungen im TKG-E beschränken auf zweiEbenen die Möglichkeit, das MVNO-Modell um-zusetzen. Die erste Ebene betrifft die Frage einermöglichen Zugangsverpflichtung für Unterneh-men mit beträchtlicher Marktmacht, siehe hierzuunten zu § 19 TKG-E. Die zweite Ebene betrifftdann selbst für den Fall freiwilliger kommerziellerVereinbarungen zwischen einem MVNO und ei-nem Mobilfunknetzbetreiber die technische undökonomische Umsetzung, die in Abhängigkeit vonNummerierungsfragen stehen, so dass an dieserStelle der Stellungnahme auch auf §64 TKG-Eeingegangen wird.Zur Klarstellung sei angemerkt, daß TELE2 in an-deren europäischen Staaten die eigene MVNO-Tätigkeit auf freiwillige Vereinbarungen mit Netz-betreibern gegründet hat. Dies ist auch fürDeutschland die von TELE2 präferierte Lösung.Um so wichtiger ist es, daß die von der RegTPvorzunehmende Nummernverwaltung freiwilligenMVNO-Vereinbarungen nicht entgegensteht, son-dern dort im Gegenteil das MVNO-Modell aner-kannt ist. Regulierungsinstrumente auf der Ebenevon Zugangsverpflichtungen sollten aber für denFall einer zunehmenden Oligopolisierung im Mo-bilfunk bereits vorgesehen werden.

1. Ebene: Zugangsverpflichtungen Roaming undvirtuelle NetzeÄnderungsvorschlag zu § 19:

§ 19 Zugangsverpflichtungen

(2) Die Regulierungsbehörde kann Betreiber öffentli-cher Telekommunikationsnetze, die über beträchtlicheMarktmacht verfügen, unter Beachtung von Absatz 1unter anderem verpflichten,


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…4. bestimmte für die Interoperabilität der Ende-zu-Ende-Kommunikation notwendige Voraussetzungen,einschließlich der Bereitstellung von Einrichtungenfür intelligente Netzdienste oder Roaming (die Er-möglichung der Nutzung von Mobilfunknetzen ande-rer Betreiber auch außerhalb des Versorgungsbereichsdes nachfragenden Mobilfunknetzbetreibers für dessenEndnutzer) zu schaffen,…

(3) Die Regulierungsbehörde soll Betreibern öffent-licher Telekommunikationsnetze, die über beträcht-liche Marktmacht verfügen, folgende Verpflichtungennach Absatz 1 auferlegen:

…

3. offenen Zugang zu technischen Schnittstellen, Pro-tokollen oder anderen Schlüsseltechnologien, die fürdie Interoperabilität von Diensten oder Diensten fürvirtuelle Netze unentbehrlich sind, zu gewähren,…

a) Erläuterung zu § 19 Absatz 2 Nummer 4 (Roa-ming):Die geforderte Änderung führt auch hier auf denumzusetzenden Wortlaut der Zugangsrichtlinie zu-rück. Die Zugangsrichtlinie (ZRL) kennt in Art. 12Abs. 1 lit. g) keine Einengung des Begriffs „Roa-ming“ in der im Entwurf vorgenommenen Weiseauf die Nachfrage allein von Mobilfunknetzbetrei-bern.Eine Einengung im Sinne des Gesetzentwurfeswürde eine Situation erzwingen, in der die RegTPnicht in der Lage wäre, dem Grundsatz der Har-monisierung von Regulierungsmaßnahmen inner-halb der EU zu entsprechen. Ein derartiges Umset-zungsdefizit wäre nicht zu vermeiden, da in ande-ren Mitgliedsländern keine derartige Begriffsein-engung angewandt wird. Im Gegenteil werden dortunter dem Begriff des „national roaming“ auchKooperationsmodelle zwischen Mobilfunknetz-betreibern und Virtuellen Mobilfunknetzbetreibernregulatorisch gestützt und auch in freiwilligenVerträgen zwischen Unternehmen vereinbart. Ex-emplarisch seien hier Dänemark und Spanien er-wähnt.Treffend zusammengefaßt wird der wettbewerbs-politische Nutzen des MVNO-Modells zugunstender Kunden in dem Erlass des Spanischen Ministe-riums für Wissenschaft und Technologie vom14.03.2002 (ORDER CTE/601/2002, Seite 1). Imfolgenden Zitat wird hervorgehoben, dass MVNOvergleichbare Möglichkeiten wie konventionelleMobilfunkbetreiber besitzen. Durch die gemein-same Nutzung von Funkinfrastruktur konventio-neller Mobilfunknetzbetreiber werden MVNO da-nach die Entwicklung neuer und besserer Dienstefördern und damit insbesondere auch den Kunden-nutzen steigern („Consequently, the emergence ofvirtual mobile operators in the market constitutes a

way to reach – in the field of mobile telephoneservices – a level of competition similar to the onebeing achieved in fixed telephony which will entailthe introduction of new and better services and,ultimately, a greater benefit for users.“)In Dänemark ist der Begriff „national roaming“gesetzlich schon seit längerem verankert und bildetdort die Grundlage für Vereinbarungen zwischenMobilfunknetzbetreibern und „virtuellen Netz-betreibern“. Die Definition des national roamingwird allein an der Möglichkeit der Nutzung einesmobilen Endgerätes in einem „besuchten Netz“festgemacht. Es findet sich keinerlei Einengung,dass Roaming eine Anforderung hinsichtlich derNatur des Nachfragers stellt, sondern es wird alleinanhand des Kundennutzens definiert.

b) Zu § 19 Absatz 3, Nummer 3 („virtuelle Netze“):Die dargestellte Änderungsforderung führt die Ge-setzesfassung auf die Formulierung der Zugangs-richtlinie (Artikel 12, Absatz 1, lit e)) zurück. DerRegierungsentwurf entspricht dem Wortlaut derZugangsrichtlinie mit Ausnahme der hier ergänz-ten Passage. Für die Herausnahme von „Dienstenfür virtuelle Netze“ ist kein Grund ersichtlich,wenn im übrigen der Text der Richtlinie über-nommen wird. Die gekürzte Fassung der entspre-chenden Stelle im Regierungsentwurf könnte aberzu einem unzulässigen Umsetzungsdefizit führen.Daher ist die geforderte Rückführung auf die Fas-sung der Zugangsrichtlinie unabdingbar.

2. Ebene: NummerierungÄnderungsvorschlag:

§ 64 Nummerierung(a) Die Regulierungsbehörde nimmt die Aufgaben der

Nummerierung wahr. Ihr obliegt insbesondere dieStrukturierung und Ausgestaltung des Nummern-raumes mit dem Ziel, den Anforderungen vonEndnutzern, Betreibern von Telekommunikati-onsnetzen und virtuellen Netzen sowie und An-bietern von Telekommunikationsdiensten zu ge-nügen und hierbei objektive, transparente undnichtdiskriminierende Verfahren für die Zu-teilung festzulegen. Ausgenommen ist die Ver-waltung des Deutschland zugeordneten länder-spezifischen Domänennamens oberster und nach-geordneter Stufen (.de-Domain-Namen). Die Re-gulierungsbehörde teilt ferner Nummern anBetreiber von Telekommunikationsnetzen undvirtuellen Netzen, Anbieter von Telekommuni-kationsdiensten und Endnutzer zu.

(2) …(3) …(4) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit

wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, dienicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, dieMaßstäbe und Leitlinien für die Strukturierung,Ausgestaltung und Verwaltung der Nummernräu-me, für den Erwerb, den Umfang und den Verlustvon Nutzungsrechten an Nummern zu regeln. Da-bei sind insbesondere die effiziente Nummernnut-zung, die Belange der Marktbeteiligten einschließ-


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lich der Planungssicherheit, die wirtschaftlichenAuswirkungen auf die Marktteilnehmer, die An-forderungen an die Nummernnutzung und dielangfristige Bedarfsdeckung zu berücksichtigen.Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

Begründung:a) Zu § 64, Absatz 1 und Absatz 4:Die vorgeschlagenen Ergänzungen in Absatz 1sind aus Sicht der Tele2 wesentlich, um in derVergangenheit bestehende Beschränkungen in derRufnummern-Zuteilung aufzuheben. Die im Ge-setzentwurf vorgesehenen Regelungen könntenleicht zu einer Regulierungspraxis im Widerspruchzu den Richtlinien führen (siehe unten).Artikel 10 RRL orientiert die Zuteilung von Num-mernressourcen an der Verfügbarkeit öffentlichzugänglicher Kommunikationsdienste. Durch dieseOrientierung wird gewährleistet, dass Regelungenzur Nummernzuteilung auch tragfähig bleiben,wenn neue Geschäftsmodelle für neue Dienste ent-stehen. Die im Regierungsentwurf aus den Rege-lungen des heutigen TKG übernommene Festle-gung von Anspruchsberechtigten im Zusammen-spiel mit den Maßstäben nach Absatz 4 (siehe dor-tige Änderungsforderung) birgt die Gefahr, heutigeMarktstrukturen zu verfestigen und zur Begrün-dung von Abschottungsstrategien etablierter Be-treiber herangezogen zu werden.Die Konsequenzen einer derartigen Festlegungwurden für TELE2 im Hinblick auf die – verwei-gerte – direkte Zuteilung von Nummernressourcenfür ein MVNO Geschäftsmodell spürbar. Durchdie im TKG heute vorgesehene Nummernverwal-tung und den von der RegTP entwickelten Zutei-lungsregeln – namentlich der darin ausschließlichvorgesehenen indirekten Zuteilung von Nummern-ressourcen an einen MVNO mittels des “Gastge-ber”-Mobilfunknetzbetreibers – wird die Realisie-rung auf ein „reduziertes“ MVNO-Modell einge-engt. Ein MVNO, der auf eine Nummernzuteilungdurch den “Gastgeber”-Mobilfunknetzbetreibers“angewiesen ist, bleibt sowohl in technischer alsauch ökonomischer Hinsicht weit entfernt vondenjenigen Ansätzen, die sich in anderen Märktenals tragfähig erwiesen haben. Diese Einengung des

Handlungsrahmens eines MVNO auf dem Wegeder Zuteilungsregeln für Rufnummern steht ausSicht der Tele2 einer Realisierung faktisch entge-gen. Ein Fortbestand dieser Regulierungspraxiswürde sogar zu einem Verstoß gegen Artikel 3 derZRL sowie Artikel 10 Abs.2 der RRL führen kön-nen.Artikel 3 ZRL verlangt, dass die Mitgliedsstaatensicherstellen, „… dass für Unternehmen im be-treffenden oder einem anderen Mitgliedsstaat kei-ne Einschränkungen bestehen, die sie daran hin-dern, in Übereinstimmung mit dem Gemeinschafts-recht untereinander Vereinbarungen über techni-sche oder geschäftliche Zugangs- und/oder Zusam-menschaltungsregelungen auszuhandeln.“ In demkonkreten Fall der Tele2 verhinderte die Regulie-rungspraxis der Nummernzuteilung aber sehr wohldie Umsetzung einer vertraglichen Vereinbarungin der gewünschten Form. Die Zuteilungsregelnverletzen daneben auch Gleichbehandlungs-grundsatz nach Artikel 10 (2) der RRL. Diesefordert „Die nationalen Regulierungsbehördensorgen dafür, dass Nummerierungpläne und –ver-fahren so angewandt werden, dass die Gleichbe-handlung aller Anbieter öffentlich zugänglicherKommunikationsdienste gewährleistet ist“ (Her-vorhebungen nur hier).Obwohl Tele2 über eine geschäftliche Vereinba-rung mit einem Mobilfunknetzbetreiber verfügte,wurde keine direkte Zuteilung von Nummernres-sourcen durch die RegTP gewährt. Dieser, nichtmit Artikel 3 der ZRL zu vereinbarenden Situationmuß der Gesetzgeber in geeigneter Weise vorbeu-gen. Numerierungsfragen dürfen nicht in eine Ein-engung oder gar ein Verhindern einer Vielfalt derAngebote bewirken und einer Intensivierung desWettbewerbs entgegenstehen. Der europäischenRechtsrahmen sieht im Gegenteil zu Recht vor,daß die Verwaltung von Nummern in einer Weiseerfolgen soll, die eine Realisierung sämtlicher An-bieter öffentlich zugänglicher Kommunikations-dienste – und damit auch des MVNO - ermöglicht.Gerade im Mobilfunksektor mit der immer deutli-cher hervor tretenden Konzentration auf wenigeAnbieter im europäischen Raum wäre die Einen-gung auf bestehende Diensteanbieter nicht mit dender RRL zu vereinbaren.


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -AOL Deutschland GmbH & Co. KG

Vorbemerkungen

Die Liberalisierung der Telekommunikationsmärktehat für Wirtschaft und Verbraucher in Deutschlandbeachtliche Erfolge hervorgebracht: Neue Arbeitsplät-ze entstanden, die Preise sanken und innovative Pro-dukte kamen auf den Markt. Mittlerweile jedoch trittder Wettbewerb im deutschen Telekommunikations-markt auf der Stelle. Selbst aus einigen im Sinne desWettbewerbs positiven Entscheidungen der Regulie-rungsbehörde für Telekommunikation und Post(RegTP) können die neuen Wettbewerber wenig Nut-zen ziehen. Denn dem Ex-Monopolisten DeutscheTelekom AG (DTAG) eröffnen sich nach dem gelten-den Recht ebenso simple wie ausgesprochen erfolgrei-che Abwehrstrategien. Entscheidungen der RegTPwerden entweder in der Praxis gar nicht umgesetzt,unnötig lange verzögert oder vor Gericht angegriffen,was zu weiteren Verzögerungen führt.

Die aufgrund von EU-Richtlinien notwendige Novel-lierung des Telekommunikationsgesetzes bietet nundie historische Chance, wichtige Weichenstellungenvorzunehmen, um bestehende Missstände zu korrigie-ren und ein höchstmögliches Maß an Planungssicher-heit für alle Unternehmen herzustellen. Dazu müssenim neuen TKG klare Kriterien für den konsequentenEinsatz der regulierungspolitischen Instrumentarienfestgelegt werden. Der TKG-Regierungsentwurf weistallerdings in vielen Bereichen noch GRAVIERENDEDEFIZITE auf, die die Wettbewerbsfähigkeit vielerUnternehmen in Deutschland nachhaltig beschädigenund echte Innovationen hemmen werden:

=> Bereich Missbrauchsaufsicht: Probleme, mit denenWettbewerber konfrontiert werden, wenn der Markt-beherrscher seine dominante Marktstellung miss-braucht. DEFIZIT: Fehlende Pflicht zur gleichzeiti-gen Bereitstellung von Vorleistungen.

=> Bereich Zugangsregulierung: Probleme der Wett-bewerber beim Zugang zu Telekommunikations-märkten, insbesondere zu Vorleistungen des Marktbe-herrschers. DEFIZIT: Keine ausdrückliche Anord-nung von sog. „Bitstream Access“.

=> Bereich Entgeltregulierung: Probleme der Wett-bewerber im Hinblick auf Preise für Vorleistungenund Endkundenentgelte. DEFIZIT: (1) ÜberhöhteResale-Entgelte durch inkonsistente Regelung derVorleistungs- und Endkundenseite; (2) Unangemesse-ne Verzinsung benachteiligt Wettbewerber.Darüber hinaus besteht zwischen Wettbewerbern undDTAG Einigkeit, dass die Forderungen des Bundes-rates zu den Überwachungsvorschriften zu unnötigenBelastungen führen und Investitionen verhindern wür-den.Diese im folgenden detailliert erläuterten Innovati-onshemmnisse hat AOL Deutschland für die Anhö-rung des Bundestags-Ausschusses für Wirtschaft undArbeit aufbereitet, um eine ernstgemeinte Innovati-onsdebatte im Bundestag zu ermöglichen. Die Stel-lungnahme ist entsprechend den Vorgaben des Wirt-schaftsausschusses gegliedert und folgt daher nichtdurchgehend der Ordnung des Gesetzesentwurfs oderden Prioritäten von AOL Deutschland. Hieraus erge-ben sich folgende Teile:

1. Markt- und Entgeltregulierung2. Befugnisse/Aufsicht/Struktur der Regulie-

rungsbehörde3. Kundenschutz4. Datenschutz und Sicherheit5. Universaldienst/Inkasso/Sonstiges

1. Markt und Entgeltregulierung1.1 Funktionsfähiger WettbewerbNach dem Gesetzesentwurf (§ 10 TKG-E) kommenfür eine Regulierung nur solche Märkte in Betracht,auf denen kein funktionsfähiger Wettbewerb besteht.Diese Märkte werden von RegTP bestimmt. In einemzweiten Schritt prüft RegTP, ob auf diesen Märktenwirksamer Wettbewerb herrscht. Dies ist nicht derFall, wenn auf dem Markt ein oder mehrere Unter-nehmen über beträchtliche Marktmacht („SignificantMarket Power, SMP“) verfügen. Besteht ein solches


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Wettbewerbsdefizit, muss RegTP dem SMP-Unternehmen solche Verpflichtungen insbesondere imBereich der Zugangs- und Entgeltregulierung auferle-gen, die erforderlich sind, um effektiven Wettbewerbzu schaffen und zu sichern.Dem Begriff des „funktionsfähigen Wettbewerbs“kommt damit eine Schlüsselstellung bei der Marktre-gulierung zu. Nach der Legaldefinition ist dies einWettbewerb, der „bestimmte Funktionen – produktiveund dynamische Effizienz – erfüllt und dabei so abge-sichert ist, dass er auch nach Rückführung der wett-bewerbsgestaltenden Regulierung fortbesteht“ (§ 3 Nr.10 TKG-E). Zu dieser Definition gehört, anders alsnoch im Referentenentwurf, nicht das Kriterium derMarktmacht. Das bedeutet, dass Märkte, auf denenDTAG über beträchtliche Marktmacht verfügt, nichtreguliert werden dürfen, wenn auf dem Markt pro-duktive Effizienz (z.B.: effizienter Ressourceneinsatz)und dynamische Effizienz (z.B. Förderung von Inno-vationen) sichergestellt sind.Diese rein volkswirtschaftliche Betrachtung verkenntnicht nur die Bedeutung einer Marktmachtkontrollefür die Sicherung von Marktchancen der Wettbewer-ber, sie ignoriert auch die gemeinschaftsrechtlichenVorgaben. Nach der Empfehlung der EU-Kommissionzur Marktbestimmung müssen die Mitgliedstaaten 18Märkte untersuchen, die nach 3 Kriterien bestimmtwurden: (1) Zugangshindernisse, (2) keine Tendenz zuwirksamem Wettbewerb in bestimmtem Zeitraum und(3) Marktversagen mit allgemeinem Wettbewerbsrechtnicht lösbar.Der Bundesrat fordert daher, den Begriff des „funkti-onsfähigen Wettbewerbs“ nach den EU-Kriterien zudefinieren (Ziff. 7a des Beschlusses); die Bundesregie-rung will dies prüfen. AOL stimmt der Einbeziehungder EU-Kriterien zu. Da Zugangshindernisse dann be-stehen, wenn die Marktmacht eines Unternehmensdurch den Wettbewerb nicht effektiv kontrolliert wird,empfehlen wir zudem die Wiederaufnahme des Krite-riums der Marktmachtkontrolle in die Begriffsdefi-nition.

1.2 Bitstream AccessMit der Vorleistung “Bitstream Access“ kann DTAGes ihren Wettbewerbern ermöglichen, Endkunden ei-nen breitbandigen Anschluss mit Internetzugang übereine Hochgeschwindigkeitsverbindung anzubieten.„Bitstream Access“ ist damit hervorragend geeignet,auf dem Markt des breitbandigen Internetzugangs, derderzeit von DTAG mit ihrem Produkt „T-DSL“ be-herrscht wird, Wettbewerb zu fördern.Angesichts der Schlüsselstellung des „Bitstream Ac-cess“ empfiehlt die EU-Kommission den Mitglied-staaten ausdrücklich, im Rahmen der anstehendenMarktprüfungen den Vorleistungsmarkt „Breitband-zugang“ zu untersuchen. Im TKG-E ist indes eineausdrückliche Befugnis der RegTP, ein Unternehmenmit beträchtlicher Marktmacht zu „Bitstream Access“zu verpflichten, nicht enthalten. Es ist daher geboten,den „Bitstream Access“ in technologieneutraler For-mulierung in § 19 Abs. 2 Nr. 1 TKG-E aufzunehmen.Dies forderte auch der Bundesrat in seiner Stellung-nahme; der Vorschlag wurde von der Bundesregierungunter Hinweis auf ihre mangelnde Zuständigkeit ab-

gelehnt. Vielmehr solle die RegTP prüfen, ob „Bit-stream Access“ unter § 19 TKG-E falle. Bereits dieseKontroverse zeigt die Notwendigkeit einer ausdrückli-chen Regelung in § 19 Abs. 2 Nr. 1 TKG-E.1.3 ResaleNeben „Bitstream Access“ ist „Resale“, also derWeiterverkauf von zu Großhandelsbedingungen er-worbenen Telekommunikationsdiensten, eine zentra-les Instrument zur Schaffung von Wettbewerb. Daherenthält § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E – in Übereinstim-mung mit Art. 12 Abs. 1 lit. d) der Zugangsrichtlinie –die Möglichkeit, Unternehmen mit beträchtlicherMarktmacht zur Gewährung von Zugang zu Großhan-delsbedingungen zu verpflichten.Allerdings ist diese Zugangsverpflichtung in § 19 Abs.2 Nr. 3 TKG-E als „kann“-Regelung ausgestaltet,während die RegTP bestimmte weitere Zugangsver-pflichtungen nach § 19 Abs. 3 TKG-E auferlegen„soll“. Letzteres diene, so die Entwurfsbegründung,der Fortführung des derzeitigen Regulierungsstandes.Dann müsste indes auch die „Resale“-Verpflichtungals Sollvorschrift gefasst sein. Gerade angesichts deranhaltenden Streitigkeiten zwischen DTAG und ihrenWettbewerbern über die Ausgestaltung von „Resale“kann mit einer solchen Soll-Regelung für die Wettbe-werber ein erhebliches Mehr an Rechtssicherheit be-wirkt werden. Wir sprechen uns daher dafür aus, diederzeit in § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E enthaltene „Resa-le“-Verpflichtung in die Sollvorschriften des § 19Abs. 3 TKG-E aufzunehmen.Die „Resale“-Verpflichtung kann nur dann zur Wett-bewerbsförderung beitragen, wenn die „Resale“- Ent-gelte den Wettbewerbern eine hinreichende Margelassen, um mit den entsprechenden Endkundenpro-dukten des Marktbeherrschers zu konkurrieren. Nachdem derzeitigen Entwurfsstand sollen sich die Ent-gelte für „Resale“ aus einem Abschlag auf den End-nutzerpreis ergeben („retail minus“). Das Entgelt solldabei mindestens den Kosten der effizienten Lei-stungsbereitstellung entsprechen (§ 28 Abs. 6 TKG–E).Diese Preisuntergrenze für das „Resale“-Produkt birgtdas Risiko, dass das marktbeherrschende Unterneh-men trotz „Resale“ seine Wettbewerber mit Dum-ping-Strategien bei seinen Entgelten für die entspre-chenden Endkundenprodukte vom Markt hält. Es istnämlich regulatorisch nicht gewährleistet, dass auchdie Endkundenentgelte den Kosten der effizientenLeistungsbereitstellung entsprechen. Daher sollte ent-weder diese Grenze für „Resale“ gestrichen oder aberfestgelegt werden, dass auch der entsprechende End-kundenpreis seinerseits den Kosten der effizientenLeistungsbereitstellung genügen muss.Auch der Bundesrat hielt es in seiner Stellungnahmefür erforderlich, geeignete Regelungen zur Verhinde-rung von Dumping-Strategien zu treffen. Die Bundes-regierung stimmte diesem Vorschlag aber unter Hin-weis auf das in § 26 Abs. 2 Nr. 1 TKG-E enthalteneDumping-Verbot nicht zu. Der Preisbegriff des Dum-ping-Verbotes berücksichtigt indes nicht die Gemein-kosten, während sie Teil des Begriffs der Kosten dereffizienten Leistungsbereitstellung sind. Eine konsi-stente Entgeltregulierung ist so beim „Resale“ nichtgewährleistet.


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1.4 Entgeltgenehmigungspflicht für alle SMP-Vor-leistungsprodukte

Der Gesetzesentwurf sieht zutreffend vor, dass dieEntgelte für alle Vorleistungsprodukte eines SMP-Unternehmens, zu denen es im Rahmen einer Zu-gangsverfügung nach § 19 TKG-E verpflichtet wird,der Genehmigung bedürfen, ohne dass dies eine weite-re Entscheidung der RegTP erfordert (§ 28 Abs. 1TKG-E).Der Bundesrat hat allgemein die Auffassung vertreten,dass sämtliche Regulierungsinstrumente in das Aus-wahlermessen der RegTP gestellt werden müssen(Ziff. 7b). Die Bundesregierung hat hierzu eine Prü-fung zugesagt.Aus AOL-Sicht wäre es verheerend, wenn zu SMP-Vorleistungsprodukten nicht nur eine Zugangsverfü-gung, sondern auch noch eine separate Verfügungüber die Entgeltgenehmigungspflicht herbeigeführtwerden müsste. Dies führte zu erheblicher Rechtsunsi-cherheit und einer weiteren erheblichen Verzögerungder Regulierung, könnte doch eine solche Entschei-dung gerichtlich angegriffen werden. Gemeinschafts-rechtlich bestehen keine Zweifel, dass ein Mitglied-staat für den Fall einer von der Regulierungsbehördefür notwendig gehaltenen Zugangsverpflichtung auchdie Genehmigungspflicht anordnet; ansonsten hätte esdas SMP-Unternehmen in der Hand, den Wettbewerbzwar nicht bei den technischen, wohl aber den kom-merziellen Zugangsbedingungen zu behindern. Eineeinheitliche Betrachtung aller Zugangsbedingungen istzur Wettbewerbssicherung erforderlich.1.5 Keine Nachrangigkeit der SMP-Regulierung

gegenüber EndnutzerzugangskontrolleDie bisherige Systematik im 2. Abschnitt des Teils"Marktregulierung" des Gesetzesentwurfs könnte u.U.so verstanden werden, dass für ein Unternehmen mitbeträchtlicher Marktmacht wie DTAG die Regulie-rung des Endnutzerzugangs nach § 18 Vorrang vor ei-ner SMP-Regulierung nach § 19 hätte. Eine solcheAuslegung könnte auf die Entwurfsbegründung zu §19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 gestützt werden. Dort werdenals bereits auferlegte Verpflichtungen, die im Rahmender Prüfung einer neuen SMP-Verpflichtung berück-sichtigt werden sollen, nach § 18 auferlegte Ver-pflichtungen genannt. Eine solche Auslegung wider-spräche aber dem Gemeinschaftsrecht, das einer all-gemeinen Regulierung des Endnutzerzugangs ledig-lich eine ergänzende Bedeutung beimißt. Auf Betrei-ber mit beträchtlicher Marktmacht sind die SMP-Verpflichtungen zugeschnitten (siehe insbesondereArt. 8 Abs. 2 Zugangsrichtlinie). Vor diesem Hinter-grund sollte im Eingang zu § 18 Abs. 1 klarge-stellt werden, dass die für Betreibern mit beträchtli-cher Marktmacht die SMP-Regelungen in §§ 19 bis 22vorrangig gelten.Das Verhältnis zwischen § 18 und § 19 ist nicht Ge-genstand des Beschlusses des Bundesrates und wurdedaher im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens bis-lang nicht erörtert.1.6 Antragsrechte und materieller DrittschutzDer Bundesrat unterstützt ein Antragsrecht der Wett-bewerber im Rahmen sowohl der ex-post-Regulierungals auch der Missbrauchsaufsicht. Er spricht sich auch

für eine bindende Entscheidungsfrist von vier Mona-ten für ein Missbrauchsverfahren aus (Ziff. 32, 38 BR-Drs.) Die Bundesregierung lehnt beide Antragsrechteab. RegTP sei bei Bekanntwerden entsprechender Tat-sachen ohnehin zum Tätigwerden nach pflichtgemä-ßem Ermessen verpflichtet. Zur Frist äußert sie sichnicht.Die Ablehnung von Antragsrechten der Wettbewerberist für AOL nicht akzeptabel. Ohne Antragsrecht be-steht für die Wettbewerber keine Möglichkeit, eineRegulierung des marktbeherrschenden Unternehmensherbeizuführen. Insbesondere hätten sie keine Mög-lichkeit, Regulierungsentscheidungen zugunsten desSMP-Unternehmens einer gerichtlichen Kontrolle zuunterziehen.Ein solcher Drittschutz der Regelungen der allgemei-nen Missbrauchsaufsicht und der Entgeltmiss-brauchsaufsicht ist aber zur verfahrensrechtlichen Ab-sicherung effektiven Wettbewerbs unentbehrlich.Notwendige Bedingung hierfür ist ein Antragsrechtder Wettbewerber; berücksichtigt man die Unterschei-dung des BVerwG zwischen formellen und materiel-len Rechtspositionen Dritter, kann indes hinreichendeBedingung für einen Drittschutz nur die gesetzlicheKlarstellung sein, dass die jeweiligen Missbrauchs-normen nicht nur dem Schutz des Wettbewerbs – alsInstitution -, sondern gerade auch dem Schutz derWettbewerber dienen.

1.7 KapitalverzinsungBei der Bestimmung der Kosten der effizienten Lei-stungsbereitstellung ist unter anderem eine angemes-sene Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu berück-sichtigen. Dabei prüft die RegTP nach § 29 Abs. 4TKG-E verschiedene Bemessungskriterien, die sichallerdings ausschließlich auf das regulierte Unter-nehmen selbst beziehen. So soll z.B. die Bewertungdes regulierten Unternehmens auf den Kapitalmärktenberücksichtigt werden. Dies würde dazu führen, dassWettbewerber an den unternehmerischen Risiken desregulierten Unternehmens beteiligt werden. Insbeson-dere die vorgesehene Festlegung des Zinssatzes nachinternationalen Benchmarks (§ 29 Abs. 4 Nr. 4TKG-E) klammerte unterschiedliche Finanzierungs-strukturen und Kapitalkostenunterschiede aufgrundverschiedener Währungen in unzulässiger Weise aus.Da die Kriterien abschließend aufgezählt sind, dürfenFaktoren wie die wettbewerblichen Rahmenbedingun-gen und ihre langfristige Stabilität von der RegTPnicht berücksichtigt werden. Auch der Bundesrat for-derte einen Beurteilungsspielraum der RegTP bei derFestlegung der angemessenen Kapitalverzinsung. Dieskönnte durch Aufnahme einer Öffnungsklausel („ins-besondere“) erreicht werden. Zudem sollten die bereitsim Referentenentwurf enthaltenen Kriterien der„wettbewerblichen Rahmenbedingungen“ (§ 27Abs. 4 Nr. 4 und 5 Ref-E) wieder aufgenommen wer-den. Die Bundesregierung hat eine Prüfung dieserFragen zugesagt.

1.8 Gemeinkosten bei Dumping-ÜberprüfungEin missbräuchliches Entgelt wird unter anderem dannvermutet, wenn es die langfristigen zusätzlichen Ko-sten der Leistung einschließlich einer angemessenenVerzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt (§


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26 Abs. 2 Nr. 1 TKG-E). Hier wird den reguliertenUnternehmen die Möglichkeit eröffnet, bei der Preis-kalkulation Gemeinkosten unberücksichtigt zu lassen;sie dürfen von RegTP bei der Preismissbrauchsauf-sicht nicht berücksichtigt werden.Dies verhindert eine konsistente Entgeltregulierung;diese Vorgaben schließen eine Kosten-Preis-Scherefür die Wettbewerber nicht aus: Diese müssen Vorlei-stungen zu den Kosten der effizienten Leistungsbereit-stellung (mit Gemeinkostenanteil) von dem marktbe-herrschenden Unternehmen beziehen und selbstver-ständlich bei der Kalkulation ihrer eigenen Endkun-denpreise ihre weiteren Kosten und anteilig Gemein-kosten berücksichtigen; eine Quersubventionierung ih-res Endkundenproduktes ist ihnen regelmäßig nichtmöglich. Das marktbeherrschende Unternehmen kannhingegen seine Endkundenpreise – regulatorisch un-beanstandet - ohne Gemeinkostenanteil kalkulieren;aufgrund seines großen Produktportfolios ist ihm einesolche Quersubventionierung leicht möglich. Das Ri-siko eines derartigen Verdrängungswettbewerbs kannnur ausgeschlossen werden, wenn in den Preisbegriffdes Dumpingverbotes Gemeinkosten einbezogen wer-den.

1.9 Obergrenze der Kosten der effizienten Lei-stungsbereitstellung auch ex post-Regulierung

Nach § 26 Abs. 1 Nr. 1 TKG-E sind Entgelte dannmissbräuchlich, wenn sie nur aufgrund der beträchtli-chen Marktmacht durchsetzbar sind. Eine konkretePreisobergrenze wird hier nicht festgelegt. Im nochgeltenden TKG ergibt sich aus der Systematik der §§24 und 30 TKG der Maßstab der Kosten der effizien-ten Leistungsbereitstellung als Grundlage der Miss-brauchsprüfung. Dies sollte fortgeführt werden, indemein Missbrauch nach § 26 Abs. 1 Nr. 1 TKG-E dannvermutet wird, wenn das Entgelt die Kosten der effi-zienten Leistungsbereitstellung überschreitet.

1.10. Missbrauchsvermutung bei “zeitlich frühe-rer“ Bereitstellung von Vorleistungsprodukteninnerhalb des DTAG-Konzerns

Ein Missbrauch der marktmächtigen Stellung wirdnach § 40 Abs. 2 TKG-E vermutet, wenn das regu-lierte Unternehmen ohne sachlichen Grund sich, sei-nem Tochter- oder Partnerunternehmen Zugang zuintern genutzten und am Markt angebotenen Vorpro-dukten zu günstigeren Bedingungen oder in bessererQualität einräumt als seinen Wettbewerbern.

Missbrauch kann aber auch dadurch ausgeübt werden,dass Vorprodukte den Wettbewerbern nur verzögertzur Verfügung gestellt werden. Dadurch erlangt derMarktbeherrscher einen „first mover advantage“. Erist somit in der Lage, einen Kundenstamm für einneues Produkt aufzubauen, während Wettbewerberndas dazu erforderliche Vorprodukt noch nicht zur Ver-fügung steht.

Daher sollten Vorprodukte sowohl dem Marktbeherr-scher als auch seinen Wettbewerbern zeitgleich zurVerfügung stehen. § 40 Abs. 2 TKG-E muss dazudergestalt ergänzt werden, dass ein Missbrauch nichtnur bei günstigeren internen Bedingungen oder besse-rer Qualität der Vorleistungen, sondern auch bei zeit-lich früherer Bereitstellung vermutet wird.

Die Aufnahme dieses Kriteriums, das im Referenten-entwurf noch enthalten war, wurde auch vom Bundes-rat gefordert. Die Bundesregierung hielt eine solcheRegelung für entbehrlich; sie sei von dem Verbot gün-stigerer Bedingungen erfasst. Angesichts unserer Er-fahrungen mit der Auslegung unbestimmter Rechtsbe-griffe durch RegTP und die Gerichte halten wir den-noch eine gesetzliche Klarstellung für dringend ge-boten; hierdurch kann in einer zentralen Missbrauchs-frage für Wettbewerber mehr Rechtssicherheit erreichtwerden.

2. Befugnisse/Aufsicht/Struktur Regulierungsbe-hörde

2.1 Organisation� Kompetenzabgrenzung Präsidentenkammer/Be-

schlusskammer bei RegulierungsverfügungenDer Bundesrat hat gefordert, dass die Präsidenten-kammer der RegTP nicht nur, wie der Gesetzesent-wurf vorsieht, über die Ergebnisse der Marktdefinitionund Marktanalyse entscheidet, sondern auch die Ver-pflichtungen des SMP-Unternehmens (etwa im Zu-gangsbereich) festlegt (Ziff. 7c). Die Bundesregierunglehnt dies ab, damit der Aufgabenkatalog dieser Kam-mer in einem „vertretbaren Rahmen“ bleibe.AOL stimmt dem zu; die Fachkammern verfügen auf-grund ihrer Zusammensetzung und Erfahrung über ei-ne größere Fachkenntnis; diese ist für den Erlass vonRegulierungsverfügungen, die sich an den Marktbe-dürfnissen ausrichten, unentbehrlich.2.2 TK-BeitragDer Gesetzesentwurf sieht die Finanzierung der Tätig-keit der RegTP durch einen Telekommunikationsbei-trag vor, der von allen Netzbetreibern und Dienstean-bietern entsprechend ihrer Umsatzanteile auf dem je-weiligen Markt erhoben werden soll (§ 142 TKG-E).Der Bundesrat kritisierte dieses Vorhaben, da mangelskonkreter Planungen die Auswirkungen dieses Beitra-ges auf die Unternehmen nicht absehbar seien (Ziff.87); die Bundesregierung hat die Vorlage eines Eck-punktepapiers zugesagt.Für AOL ist die Einführung eines solchen Beitragesnicht akzeptabel; gerade in der derzeitigen Marktsi-tuation müssen zusätzliche Belastungen der TK-Unternehmen vermieden werden. Zudem müssen nachdem Verursacherprinzip die Kosten der Regulierungeines SMP-Unternehmens von diesem getragen wer-den; es ist nicht nachzuvollziehen, warum die Wett-bewerber des SMP-Unternehmens die Kosten für dieÜberführung des – vom Staat begründeten – Mono-pols in den Wettbewerb tragen sollen.

3. Kundenschutz- keine Anmerkungen -

4. Datenschutz und Sicherheit4.1 TK-Überwachungsanlagen im InlandIn seiner Stellungnahme fordert der Bundesrat, § 108Abs. 1 Nr. 1 TKG-E so zu ändern, dass Betreiber vonTelekommunikationsanlagen die zur Überwachung er-forderlichen technischen Einrichtungen nicht nur auf


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eigene Kosten, sondern überdies auch im Inland vor-zuhalten haben. Dies ist aus unserer Sicht weder er-forderlich noch verhältnismäßig.Zum einen führte die Regelung nicht zu einer besserenoder effizienteren Überwachung. Der Betreiber mussnach § 108 Abs. 1 Nr. 2b TKG-E ohnehin eine im In-land gelegene Stelle benennen, die Überwachungsan-ordnungen entgegen nimmt. Damit ist eine zeitnaheUmsetzung der Anordnung gewährleistet. Zudemkann Adressat einer Überwachungsanordnung nachder StPO oder dem G10-Gesetz auch nur ein inDeutschland ansässiges und tätiges Unternehmen sein.Ob verbundene Unternehmen im Ausland existieren,ist hier ohne Belang. Schließlich müssen nach dengeltenden Vorgaben auch die Übergabepunkte für dieÜbermittlung der Kopien der zu überwachenden Tele-kommunikation an die Sicherheitsbehörden im Inlandliegen. Wir gehen davon aus, dass diese Regelungfortgeführt wird. Wo die zur eigentlichen Überwa-chung erforderlichen Anlagen installiert werden, istdaher in diesem Zusammenhang unerheblich. Aus die-sem Grund lehnte auch die Bundesregierung diesenVorschlag ab.Zum anderen griffe eine solche Regelung unverhält-nismäßig in die technische sowie kommerzielle Ge-staltungsfreiheit der Telekommunikationsunternehmenein. So wäre es nicht mehr möglich, dass multinatio-nale Unternehmen ihre Überwachungseinrichtungenzentral vorhalten und nur die Übergabepunkte in denjeweiligen Ländern installieren. Die vom Bundesratvorgeschlagene Regelung führte also nicht nur zu ei-ner Vervielfachung der Kosten, sondern auch zu ei-nem Eingriff in die technischen Infrastrukturen derAnlagenbetreiber. Dies kann nicht hingenommen wer-den.4.2 Speicherung von Verkehrsdaten für 6 MonateBisher durften Diensteanbieter Verkehrsdaten, alsoz.B. Rufnummern, Datum, Uhrzeit und Dauer derVerbindung, etc. nur dann über das Ende der Verbin-dung hinaus speichern, wenn dies für die Abrechnung,Störungsbeseitigung oder Missbrauchsprävention, alsofür unternehmenseigene Zwecke, erforderlich ist.Nach den Vorstellungen des Bundesrates sollen inZukunft alle Verkehrsdaten für sechs Monate ge-speichert werden und dem Zugriff von Behörden zuZwecken der Strafverfolgung und Gefahrenabwehr zurVerfügung stehen (Ziff. 64 des Bundesratsbeschlus-ses). Die Bundesregierung will diese Forderung prü-fen.Damit würden Telekommunikationsunternehmen zuHilfsorganen der Sicherheitsbehörden. Wir rechnendamit, dass die Speicherkapazitäten, die bislang auf-grund der gesetzlichen Bestimmungen insbesonderezu Abrechnungszwecken – also für einen wesentlichkürzeren Zeitraum – genutzt wurden, mindestens ver-doppelt werden müssten. Dies führte zu einem erheb-lichen Kostenanstieg bei den Unternehmen. Letztlichmüssten sie auf eigene Kosten Daten vorhalten, dienur in geringem Umfang für eigene Zwecke, überwie-gend jedoch für staatliche Zwecke genutzt werdenkönnen.Zudem halten wir es für unverhältnismäßig, dasKommunikationsverhalten aller Bürger, unabhängig

von jeglichem Anfangsverdacht, für Dritte transpa-rent und nachvollziehbar zu machen. Durch die vor-sorgliche Datenspeicherung wird aus unserer Sicht dasGrundrecht auf informationelle Bestimmung verletzt.Wir sprechen uns daher ausdrücklich dafür aus, dieRegelung des Kabinettentwurfs unverändert zu lassen.

5. Universaldienst/Inkasso/Sonstiges5.1 Inkasso: Soll-Verpflichtung, die alle Mahnstu-

fen einschließt/ Telefonnaher DienstDer Begriff des „telefonnahen Dienstes“ umschreibtsolche Angebote, die u.a. über die Telefonrechnungdes Teilnehmernetzbetreibers abgerechnet werdensollen (vgl. § 18 Abs. 2 und § 19 Abs. 2 Nr. 7 TKG-E).Der Bundesrat regt an, den Begriff durch den der „te-lekommunikationsgestützten Dienste“ zu ersetzen,um klarzustellen, dass auch über das Internet bereitge-stellt Dienste und Inhalte von dem Begriff erfasstwerden (Ziff. 4). Die Bundesregierung stimmt dem zu.AOL begrüßt diese Klarstellung.Im Gesetzesentwurf ist die Befugnis der RegTP,DTAG Fakturierungs- und Inkasso-Verpflichtungenaufzuerlegen, als „kann“-Bestimmmung ausgestaltet.Dies ist systemfremd, hat sich doch die Bundesregie-rung entschieden, die Fortführung des bisherigen Re-gulierungsstandes als „soll“-Verpflichtung zu normie-ren. Hierzu zählen auch Fakturierung und Inkasso.Noch im Regierungsentwurf zum TKG war dieseVerpflichtung als Sollvorschrift ausgestaltet. DerBundesrat hat sich hierzu nicht geäußert.Gefordert hat der Bundesrat aber die Aufnahme derersten und zweiten Mahnung in die Inkassoverpflich-tung des § 19 Abs.2 Nr. 7 TKG-E (Ziff. 18). Die Bun-desregierung lehnt dies ab. Eine solche Konkretisie-rung scheine nicht erforderlich. RegTP obliege diePrüfung, ob weitere Abrechnungsleistungen als we-sentlich im Sinne des § 19 Abs. 1 angesehen werdenkönnen.Dies überzeugt aus AOL-Sicht nicht. Den Wettbewer-bern ist die Durchführung eines eigenen Mahnwesenswirtschaftlich nicht möglich. Rechnung und Mahnunggehören wirtschaftlich zusammen. Sie müssen daherauch entsprechend einheitlich von RegTP angeordnetwerden können. Eine Klarstellung dieser Befugnis imGesetzestext dient der Rechtssicherheit.5.2 Sonstiges:Verpflichtende Abschöpfung des

Mehrerlöses mit RückwirkungZur Sicherung einer effektiven Missbrauchsaufsichtist es geboten, dass RegTP bei festgestelltem Miss-brauch den Mehrerlös des regulierten Unternehmens,den es durch das missbräuchliche Verhalten erzielte,abzuschöpft. Dies hat auch der Bundesrat gefordert(Ziff. 39). Der Gesetzesentwurf sieht eine solche Ab-schöpfung indes nur optional und nur für den Zeit-raum nach der Missbrauchsverfügung vor (§ 41 Abs. 1TKG-E); unter diesen Bedingungen ist aber die Meh-rerlösabschöpfung kein wirksames Sanktionsinstru-ment.Der Bundesregierung hat dem Vorschlag des Bundes-rates nicht zugestimmt, sondern lediglich angekündigt,im Rahmen der GWB-Novelle zu prüfen, ob eine Än-


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derung der GWB-Regelung, der die Regelung imTKG-Entwurf entspricht, geboten sei.5.3 Sonstiges: RechtswegNach dem derzeitigen Stand des Gesetzgebungs-verfahrens ist gegen Entscheidungen der Regulie-rungsbehörde der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.Indes wird derzeit eine Rechtswegzuweisung zu derOrdentlichen Gerichtsbarkeit diskutiert; das Ver-fahren würde dann wie die gerichtliche Überprü-fung von Entscheidungen des Bundeskartellamtesausgestaltet.Folgende Vorteile werden angeführt:� Kartellgerichte verfügen über langjährige Erfah-

rung bei der Marktdefinition und – analyse sowieder Beurteilung von missbräuchlichem Verhalten- aber: Der Vorteil dieser besonderen Spruchkör-

perzuständigkeit dürfte eher theoretischer Natursein. In der Praxis haben sich das VG Köln undnun auch das BVerwG eine Kenntnis der Mate-rie erarbeitet, die der eines besonderen Spruch-körpers gleichkommt. Zudem ist zu bedenken,dass auch der dann zuständige Kartellsenat desOLG Düsseldorf erst vor ca. 4 Jahren, anlässlichdes Umzugs des BKartA von Berlin nach Bonn,gebildet wurde. Auch hier muss sich erst einekonsistente Spruchpraxis herausbilden; zudemfehlen hier die bei den Verwaltungsgerichtenvorhandenen Spezialkenntnisse im Bereich derTelekommunikation.

� Der Instanzenzug ist kürzer als nach geltendemTKG und ermöglicht so schnellere Rechtssicher-heit. Gegen den auf eine Beschwerde ergehendenBeschluss des OLG-Kartellsenats ist die Rechtsbe-schwerde zum BGH zulässig.- aber: Der Vorteil des kurzen kartellrechtlichen

Instanzenzugs wird dadurch nivelliert, dass auchim neuen TKG eine Verkürzung des Instanzen-zuges (vom VG Köln zum BVerwG) vorgesehenist. Auch eine zügigere Entscheidung ist auf demKartellrechtsweg nicht zu erwarten. Das OLGDüsseldorf benötigt derzeit für ein Eilverfahren2 bis 3 Monate; im Hauptverfahren wird einTermin zur mündlichen Verhandlung nach ca.1,5 Jahren anberaumt. Da für beide Rechtswegeder Untersuchungsgrundsatz mit der Möglichkeitder Präklusion nach Fristsetzung gilt, ist keinerder Rechtwege unter dem Gesichtspunkt der Be-schleunigung vorteilhafter.

� RegTP spricht auf Antrag eine Beiladung derjeni-gen aus, deren Interessen durch die Entscheidungberührt werden. Bereits diese Beiladung im Ver-waltungsverfahren führte zur Beschwerdebefugnisgegenüber dem OLG-Kartellsenat. Eine zusätzli-che rechtliche Beschwer oder Verletzung subjekti-ver Rechte ist nicht erforderlich. Der RechtsschutzDrittbetroffener ist damit erleichtert; es kommtnicht darauf an, ob der Dritte in seinen Rechtenverletzt ist.- aber: Es eher zweifelhaft, ob der größte Vorteil

des Kartellverfahrens, die automatische Be-schwerdebefugnis der im VerwaltungsverfahrenBeteiligten, auch im TKG bestehen bleibt. Siewürde zu einer Vervielfachung der Beschwerden

mit der Folge erheblicher Verzögerungen führen.Daher bestünde das Risiko, dass zur Vermeidungdieses Effekts das TKG so angepasst wird, dasseine Beiladung erschwert wird. Während es nach§ 132 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E ausreicht, dass „In-teressen berührt“ werden, fordert § 54 Abs. 2 Nr.3 GWB eine „erhebliche“ Berührung der Inter-essen. Im Ergebnis wäre damit die erleichterteBeteiligung am Gerichtsverfahren nur noch fürwenige, direkt und erheblich Betroffene mög-lich.

� Die Kartellgerichte prüfen nicht nur die Rechtmä-ßigkeit einer Ermessensentscheidung, sondernauch deren Zweckmäßigkeit, d.h. die Frage, wel-che Ermessensentscheidung dem Sinn und Zweckdes Gesetzes am ehesten entspricht.- aber: Eine derartige höhere Prüfungsdichte wäre

mit den derzeitigen Planungen, der RegTP in be-stimmten Fragen einen – gerichtlich nur einge-schränkt überprüfbaren - Beurteilungsspielraumzuzubilligen, nicht vereinbar. Gleiches gilt fürdie Ermessensentscheidungen der RegTP, diedann in weitaus stärkerem Umfang gerichtlichüberprüfbar wären.

Zudem sind folgende Nachteile zu berücksichtigen:� Beteiligt am Gerichtsverfahren sind neben dem

Beschwerdeführer und der Behörde automatischdie bereits im Verwaltungsverfahren Beigelade-nen. Das Kartellgericht kann keine weiteren Bei-ladungen aussprechen.

� Die Rechtsprechung des VG Köln und desBVerwG weist inzwischen eine – zumindest ge-wisse – Konsistenz auf. Durch die Änderung desRechtswegs könnte es zu einem Bruch in derRechtsprechung und dadurch zu Unsicherheitenbei der Rechtsanwendung und der Planbarkeitstrategischer Unternehmensentscheidungen kom-men. Gerade die Entscheidungen des BVerwG wa-ren überwiegend wettbewerberfreundlich.

Ein wesentlicher Vorteil des kartellgerichtlichen Ver-fahrens liegt auch aus AOL-Sicht in dem größeremUmfang, in dem Drittbetroffene Rechtsschutz erlan-gen können; ein solcher Drittschutz kann indes auchdurch die Regelungen des TKG erreicht werden. Ent-scheidend ist aus AOL-Sicht, dass mit einem Rechts-wegwechsel der derzeitige Regulierungsstand kom-plett zur Disposition gestellt würde. Die für den Wett-bewerb günstigen Entscheidungen des BVerwG (ins-besondere TAL-Zugang; Umfang der Entgeltgeneh-migungspflicht) würden so letztlich hinfällig. Die da-mit verbundene Rechtsunsicherheit würde dem Wett-bewerb erheblich schaden.Ansprechpartner:Dr. Gunnar BenderLeiter Politische KommunikationAOL DeutschlandMillerntorplatz 1D-20359 Hamburgphone: 040 361 59 7610fax: 040 361 59 7699eMail: [email protected]


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Karl-Heinz Neumann, Wissenschaftliches Institut für Kommunikationsdienste

0 Vorbemerkung

Diese Stellungsnahme greift vor allem die Punkte derGesetzgebungsdiskussion auf, die nach der Stellung-nahme des Bundesrates und der Gegenäußerung derBundesregierung kontrovers erscheinen. Weiterhinwerden eine Reihe von Positionen aufgegriffen, diesich aus den Stellungnahmen von Branchenvertreternzum Referentenentwurf als umstritten gezeigt haben.Diese Stellungnahmen hatte das WIK im Auftrag desBMWA ausgewertet und zu einzelnen Änderungsvor-schlägen auch eigene Empfehlungen abgegeben.Ebenso wird dabei auf einige Positionen des Ent-schließungsantrages der CDU/CSU-Bundestagsfrak-tion eingegangen; insbesondere an Stellen, die nicht inÜbereinstimmung mit dem Gesetzentwurf sind. Wei-terhin gehen in diese Stellungnahme regulierungsöko-nomische Einschätzungen und Beurteilungen ein, diesich aus laufenden und früheren Arbeiten des Institutsbzw. aus unserer internationalen Beratungspraxis er-geben. Die folgenden Abschnitte folgen der vorgese-henen Themenreihenfolge der Anhörung. Die Dar-stellung orientiert sich dabei an den einzelnen Para-graphen des Gesetzentwurfes. Meiner persönlichenExpertise entsprechend liegt dabei der Schwerpunktder Ausführungen auf Ausführungen zur Markt- undEntgeltregulierung.Markt- und Entgeltregulierung

zu § 9 GrundsatzEin Markt kommt nach § 9 TKG-E für eine sektorspe-zifische Regulierung in Betracht, wenn kein funkti-onsfähiger Wettbewerb vorliegt. Wir halten das Krite-rium des funktionsfähigen Wettbewerbs für nicht dek-kungsgleich mit den Kriterien, die der Relevante-Märkte-Empfehlung der EU-Kommission zugrundeliegen. Die dort genannten Kriterien sind (a) Vorlie-gen von strukturellen und/oder rechtlichen Marktzu-trittsschranken, (b) Abwesenheit dynamischer Ent-wicklungen, die diese Marktzutrittschranken überwin-den würden, (c) Überlegenheit sektorspezifischer Re-gulierung gegenüber wettbewerbsrechtlicher ex-postMissbrauchsaufsicht im Umgang mit den festgestell-

ten Wettbewerbsproblemen. Um die Kompatibilitätmit den Vorgaben der Richtlinie zu gewährleisten,sollten nach unserer Auffassung anstelle der Norm desfunktionsfähigen Wettbewerbs die Kriterien der Rele-vante-Märkte-Empfehlung in das TKG übernommenwerden. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass die Re-gulierungsbehörde nach Durchführung ihrer Markt-analysen zu dem Ergebnis kommt, dass in Deutsch-land mehr, weniger oder andere als in der EU-Empfehlung abgegrenzte relevante Märkte Gegen-stand der sektorspezifischen Regulierung sind.zu § 10 MarktdefinitionAuch wenn die erstmalige Durchführung der Markt-abgrenzungen einen relevanten Zeitbedarf erfordern,erscheint es angemessen, hierbei der Reg TP entspre-chende Fristen zu setzen, um im Markt für Klarheit zusorgen.Wir hatten bereits in den Anmerkungen zu § 9 auf dieKonsistenzprobleme hingewiesen, die durch das Kon-zept des funktionsfähigen Wettbewerbs ausgelöstwerden. Wir empfehlen hier in geeigneter Form aufdie Kriterien der Rahmenrichtlinie zurückzugehen unddiese zur Anwendung zu bringen.Der Beurteilungsspielraum der Reg TP sollte insbe-sondere hinsichtlich nationaler Gegebenheiten erhal-ten bleiben. Eine eingeschränkte gerichtliche Über-prüfbarkeit der Ergebnisse der Marktabgrenzung istangemessen, da es eben nicht um die gleichen Kriteri-en wie beim GWB geht und auch die europäischenRahmensetzungen und Verfahren hinreichend berück-sichtigt sein müssen.Neue Märkte sollten nicht per se der (potentiellen)Regulierung entzogen sein. Wohl aber empfehlen sichhier wesentlich stärkere Hürden. Die Formulierungender Begründung könnten entsprechend angepasst wer-den.zu § 14 Überprüfung der Marktabgrenzung und -analyseWir halten eine Ausdehnung der Regelüberprüfungauch auf die Ergebnisse der Marktanalyse für ange-


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messen und geboten. Dann erübrigt sich aus unsererSicht auch ein Eingehen auf die vorgeschlagenen In-itiativrechte. Dies könnte zu einem administrativkaum zu überblickenden und zu bewältigenden Auf-wand führen. Wir sehen nicht, dass sich die Verhält-nisse in kurzer Zeit häufig verändern.zu § 19 ZugangsverpflichtungenGegen § 19 wird von verschiedener Seite Kritik hin-sichtlich der Richtlinienkonformität diese Bestim-mung geäußert. Diese Bedenken sollten geprüft undausgeräumt werden, angesichts der zentralen Bedeu-tung dieser Bestimmung für den Regulierungsrahmen.Ansonsten überzeugt der Dreiklang von Abwägungs-parametern, Regel- und Beispielsverpflichtungen imGesetz. Die Formulierungen sind auch hinsichtlichErmessenspielräumen und Zukunftsoffenheit flexibelgenug.Zugangsverpflichtungen können auch für den Wett-bewerb bei Vorleistungen relevant sein, daher solltedie bestehende Einschränkung in Abs. 1 auf Endnut-zermärkte überdacht werden.Es ist unstreitig, dass die Bereitstellung der Vorlei-stung "Bitstromzugang" wesentlich für den Wettbe-werb im DSL-Markt sein wird. Insoweit könnte dieseVorleistung im Gesetz genannt sein. Entscheidend füreine marktrelevante Bedeutung wird aber ihre genaueSpezifikation im Rahmen eines breiten technischenKontinuums sein. Dies kann auf der Ebene des Geset-zes nicht gelöst werden, sondern nur durch die Regu-lierungsbehörde. Hierbei getroffene Regelungen müs-sen sich zudem der dynamischen Entwicklung in die-sem Bereich anpassen. Explizite gesetzliche Regelun-gen dazu können eher hinderlich sein.Die vom Bundesrat geforderte Verpflichtung fürDiensteanbieter zu Großhandelsbedingungen bezoge-ne Dienstleistungen nur unter Hinzufügung vonMehrwertleistungskomponenten wiederzuverkaufenist nicht sachgerecht und wird dem Charakter desDienstewettbewerbs nicht gerecht. In einer Vielzahlvon Branchen werden Produkte auf der Einzelhan-delsebene vertrieben ohne dass sie physisch verändertwerden. Niemand käme auf den Gedanken, einemSchuhgeschäft vorzuschreiben nur Schuhe zu vertrei-ben, die es selbst mit Mehrwertkomponenten verän-dert hätte. Diensteanbieter bewegen sich primär imBereich des Vertriebs von Leistungen, die sie einkau-fen. Ihre wesentliche volkswirtschaftliche Leistungbesteht darin, innerhalb der Wertschöpfung des Ver-triebs kundengerechter zu sein als andere, nicht aber inder physischen Beschaffenheit der vertriebenen Pro-dukte. Resale dient vor allem auch den Zweck, dieProduktpalette von Unternehmen zu vervollständigen,die nicht alle Produkte selbst produzieren (können).Eine Pflicht zur Mehrwertleistung unterbindet dieseFunktion des Resale nahezu. Außerdem sind in derlangen telekommunikationspolitischen Geschichte da-zu alle Ansätze gescheitert, die versucht haben,Mehrwertkomponenten von Dienste regulatorisch zuspezifizieren.zu § 23 Anordnungen durch die Regulierungsbe-hördeDie Anordnungsmöglichkeit in Absatz (5) sollte sichauf Vertragsstrafen als Vertragsbestandteil beziehen.

Die vertragliche Regelung von Vertragsstrafen kannRegulierung von Einzelfällen überflüssig machen undsomit insgesamt zur Effizienzverbesserung der Regu-lierung beitragen.Es stellt sich die Frage, ob die Aufspaltung der Regu-lierungsentscheidung in Absatz (6) in Teilentschei-dungen zu Entgelten und zu Bedingungen ein Betragzur Verfahrenseffizienz und –beschleunigung dar-stellt; zumal vernünftigerweise die Anordnung nurinsgesamt angegriffen werden kann.

zu § 25 Ziel der EntgeltregulierungEntgeltrelevante Entscheidungen konsistent zu treffenist eine permanenten Anforderung an die Entschei-dungspraxis der Regulierungsbehörde. Die Aufnahmeeines Konsistenzgebots in das TKG ist von daher sehrzu begrüßen. Neben einer permanenten Anforderungan die Regulierungsbehörde, die sie in jeder Einzel-entscheidung zu berücksichtigen hat, ist es für diePlanungssicherheit im Markt sicherlich zweckmäßig,wenn die Regulierungsbehörde hierzu ein entspre-chendes Konzept aufstellt und veröffentlicht. Dieskann aber kaum der Gesetzgeber in der erforderlichenTiefen und den Anpassungsnotwendigkeiten an dieMarktentwicklung leisten.Wir sehen zusammengefasst folgenden Leitlinien füreine konsistenten Entgeltregulierung als geboten an:1. Ein konsistentes Entgeltregulierungsregime ist vor

allem vor dem Hintergrund der Schaffung eineschancengleichen und funktionsfähigen Wettbe-werbs zu sehen. Entgelte sind konsistent, wenndurch sie keine Wettbewerber vom Markt ausge-schlossen werden, die ansonsten den sozialenÜberschuss einer Volkswirtschaft erhöhen würden.Solch eine Erhöhung kann durch höhere allokativeoder produktive Effizienz oder durch Innovationenerfolgen.

2. Ein konsistentes Entgeltregulierungsregime mussalle effizienten Geschäftsmodelle oder Wettbe-werbsformen unterstützen. Dies gilt sowohl fürden Dienstewettbewerb (insbesondere über Resale)als auch für den infrastrukturbasierten Wettbe-werb, letzterer sowohl als intermodaler Wettbe-werb zwischen verschiedenen Technologien alsauch als intramodaler Wettbewerb, der auf Zu-gangskonzepten basiert. Effiziente Geschäftsmo-delle schaffen Kundennutzen. Am Markt werdensich diejenigen Modelle durchsetzen, die hierzuden größten Beitrag leisten. Da effiziente Ge-schäftsmodelle, insbesondere nicht für eine Regu-lierungsbehörde, ex ante bestimmbar sind, mussein konsistentes Entregulierungsregime neutralhinsichtlich am Markt möglicher effizienter Ge-schäftsmodelle sein.

3. Ein konsistentes Entgeltregime ist nach meinerEinschätzung durch folgende Elemente beschrie-ben:

3.1. Für (regulierte) Vorleistungsentgelte solltegrundsätzlich gelten, dass sie den Kosten dereffizienten Leistungsbereitstellung entspre-chen. Das heißt, sie sollten aus den langfristi-gen Zusatzkosten plus einem angemessenenGemeinkostenzuschlag bestehen.


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3.2. Vorleistungsprodukte sollten so angebotenwerden, dass effizienten Wettbewerbern eineNachbildung der Endkundenprodukte und –preise marktmächtiger Unternehmen rentabelmöglich ist.

3.3. Angesichts des zunehmenden Trends zu Opti-onstarifen mit nutzungsunabhängigen Preis-komponenten kann zur Erfüllung von 3.2 zu-nehmend das Angebot kapazitätsorientierterVorleistungstarife erforderlich werden.

3.4. Um die Konsistenz von Entgelten auch dyna-misch zu gewährleisten, sollten Vorleistungs-preise zunehmend einer Price Cap-Regulierungunterliegen. Körbe sollten dabei nur aus ein-zelnen, eng definierten Produkten gebildet wer-den, um strategisches Verhalten des Incumbentzu verhindern. Ein carry-over von Preissen-kungen sollte zur Verhinderung von Predationnicht erlaubt sein.

3.5. Zur Verhinderung einer Verdrängungspreispo-litik (Predation) sollten einzelfallbezogenePreis-Kosten-Scheren-Tests für realisierte Ge-schäftsmodelle und die dazu korrespondieren-den Produkte ex ante durchgeführt werden.

3.6. Angesicht des erreichten Stands des Wettbe-werbs sind für die Konsistenz der Entgeltregu-lierung keine ex ante Preisobergrenzen fürEndkundenpreise mehr erforderlich.

3.7. Entgelte für Resale-Angebote sollten zu einemAbschlag vom Endnutzerpreis des reguliertenUnternehmens in Höhe der vermeidbaren Ko-sten der Vertriebsstufe erfolgen.

3.8. Abweichungen von den bislang genanntenNormen sollten - im Sinne einer Ausnahmevon der Regel - zur Förderung von Infrastruk-turinvestitionen möglich sein und in Fällen derProdukteinführung, sofern Penetration Pricingdort volkswirtschaftlich sinnvoll ist.

4. Unter idealisierten Marktbedingungen lässt sichzeigen, dass bei Geltung der unter Ziffer 3 be-schriebenen Elemente einer konsistenten Entgelt-regulierung die Anbieter neutral hinsichtlich derWahl der verschiedenen Geschäftsmodelle sindund diese nebeneinander bestehen können, soweitdie Unternehmen jeweils effizient operieren. Da-mit ist auch die Neutralität des derart von uns be-schriebenen Entgeltregulierungsregimes gegenüberverschiedenen Geschäftsmodellen gegeben.

5. Eine konsistente Entgeltregulierung kann sich un-ter heutigen Wettbewerbsbedingungen auf die Re-gulierung von Vorleistungsentgelten konzentrie-ren, soweit durch entsprechende Tests Preis-Kosten-Scheren im Verhältnis von Vorleistungs-und Endkundenentgelten ausgeschlossen sind. Ei-ne darüber hinaus gehende ex ante Regulierungvon Endkundenentgelten ist allein aus Konsistenz-gründen nicht mehr erforderlich.

6. Alle Vorleistungsentgelte sollten grundsätzlichdem KEL-Maßstab entsprechen. Dadurch werdenalternative Wettbewerber vom (Vorleistungs-) Ko-stenniveau her in etwa mit einem integriertenNetzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht

gleichgestellt. Sie haben weiter effiziente Anreizezum Aufbau eigener Netzinfrastruktur. Das regu-lierte Unternehmen erhält ein angemessenes Ent-gelt für seine Netzleistung unter Einschluss einerangemessenen Kapitalverzinsung und hat weiter-hin Anreize seine Kosten niedrig zu halten.

7. Bündelungsstrategien von Unternehmen mit be-trächtlicher Marktmacht sollten wegen ihrer mög-lichen Effizienzeigenschaften erlaubt, aber mit derAuflage verbunden sein, dass ein effizienter Sor-timentsanbieter durch geeigneten Vorleistungsbe-zug das Bündel wettbewerbsgerecht nachbildenkann und ein effizienter Spezialanbieter in die La-ge versetzt wird seine Dienste so anzubieten, dassein Kunde, der sowohl diese Dienste als auch dieübrigen im Bündel enthaltenen Dienste nachfragt,all diese selbst kombinieren kann. Die Nachbil-dungsfähigkeit soll sich sowohl auf Produkte /Dienste als auch auf Tarife beziehen. Das bedeutetauch, dass nur gemischte Bündelung statthaft ist.

8. Kapazitätsbasierte Zusammenschaltungsentgeltebilden die Kostenstruktur eines Telekommunikati-onsnetzes besser ab als minutenbasierte Entgelte.Weiterhin geben sie den Nachfragern dieser Vor-leistungen eine größere Preissetzungsflexibilität.Damit werden heute bestehende Asymmetrien inder Kostenstruktur von Incumbent und Wettbe-werbern abgebaut und deren Wettbewerbsfähigkeiterhöht. Angesichts der inzwischen erreichtenMarktstruktur sind die durch dieses Vorleistungs-preisregime induzierten Größenvorteile wettbe-werblich hinnehmbar und können durch Carrier'sCarrier-Beziehungen weiter neutralisiert werden.Wegen des erheblichen Systemwechsels, weitrei-chender Implikationen und der vielen zu lösendenAusgestaltungsdetails bedarf die Einführung diesesTarifmodells jedoch noch weiterführender Unter-suchungen.

9. Preis-Kosten-Scheren bestehen, wenn ein effi-zienter Wettbewerber, der auf Vorleistungen desIncumbent angewiesen ist, bei Gleichpreisigkeitmit dem Incumbent auf dem Endnutzermarkt keineGewinne erzielen kann. Die Voraussetzung derGleichpreisigkeit bedeutet, dass Goodwill-Vorsprünge des Incumbent beim Price-SqueezeTest nicht berücksichtigt werden. Dies legt einestrikte Auslegung des Price-Squeeze Test nahe. Daunter den Regulierungszielen die Versorgung derBevölkerung zu angemessenen Preisen herausragt,sind jedoch auch bei Price-Squeeze Tests immerdie Interessen der Nutzer an niedrigen Preisen ge-gen die Interessen der alternativen Wettbewerberan fairen Wettbewerbsbedingungen gegeneinanderabzuwägen. Die anderen Wettbewerber werden imZweifelsfalle immer in aggressivem Preisverhaltendes Incumbent einen Price Squeeze sehen. DerVerhinderung von Preis-Kosten-Scheren dienenregelmäßige Price-Squeeze Tests, eine Überwa-chung der Qualität und Lieferbedingungen fürVorleistungen sowie eine Basierung der Vorlei-stungsentgelte auf den tatsächlich relevanten Ko-sten des Incumbent. Price-Squeeze Tests solltenmindestens auf dem Aggregationsniveau wettbe-werblich relevanter Märkte stattfinden, da unter-halb dieses Aggregationsniveaus keine Markt-


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macht ausgeübt werden kann. (Diese Märktestimmen nicht notwendigerweise mit denjenigenüberein, die von der Europäischen Kommission alsfür eine ex ante Regulierung in Betracht kommen-de Märkte klassifiziert worden sind.) Darüber hin-aus sind Price-Squeeze Tests auf der Ebene derGeschäftsmodelle oder Bündelprodukte ange-bracht. Price-Squeeze Tests sollen Predation oderpreisliches Foreclosure verhindern.

10. Preisdifferenzierung bei Endnutzerdiensten solltegrundsätzlich möglich sein, um Kapazitätsausla-stung zu gewährleisten. Die Dienste sollten abermit Großhandelsrabatten wiederverkaufsfähig ge-macht werden. Tarifeinheit im Raum sollte, soferntelekommunikationspolitisch erwünscht, sowohlfür Endnutzer als auch Vorleistungen gelten. So-fern sie nicht erwünscht ist, sollte sie zuerst beiVorleistungen aufgehoben werden, während dieEndnutzerpreisentwicklung dann dem Markt zuüberlassen wäre. Preisdifferenzierung bei Vorlei-stungsentgelten sollte ansonsten nur in dem Sinnemöglich sein, dass Kostendifferenzen weitergege-ben werden.

11. Resale-Verpflichtungen sind auf Märkten mit be-trächtlicher Marktmacht grundsätzlich sinnvoll zurEntwicklung des Dienstewettbewerbs. Sie solltenauferlegt werden, wenn sie bei der Marktanalyseals wesentlich für den Wettbewerb eingeschätztwerden. Immer dann, wenn WiederverkäuferNetzdienstleistungen zu Großhandelsrabatten aufdie Endnutzerpreise von Netzbetreibern einkaufenkönnen, die deren vermeidbaren oder einsparbarenKosten auf der Einzelhandelsebene entsprechen,entwickelt sich ein volkswirtschaftlich optimalesWettbewerbsverhältnis zwischen (integrierten)Netzbetreibern und Diensteanbietern. Netzbetrei-ber werden durch derartige Großhandelspreisenicht im volkswirtschaftlichen Sinne belastet.Diensteanbieter werden in die Lage versetzt, auchmit ihren (integrierten) Lieferanten zu konkurrie-ren. Rabatte auf Basis der unmittelbar und tatsäch-lich vermiedenen Kosten reichen hierzu nicht aus.Es kommt auf die (potentiell) einsparbaren ge-samten Vertriebskosten an, die vom Netzbetreibervermieden werden können, wenn er nicht selbst anEndnutzer vertreibt. Vermeidbar sind alle direktenund indirekten Kosten des Vertriebs, der Rech-nungsstellung, des Customer Care sowie daraufentfallende Overhead- und Gewinnanteile. Groß-handelsspezifische Set-up-Kosten sind Kosten desWettbewerbs und sollten nicht nur von Resellernund ihren Kunden, sondern zu gleichen Teilenauch von den Kunden des Incumbents getragenwerden. Anderenfalls entstehen durch die Vorlei-stungspreisstruktur Marktzutrittsschranken.

12. Ein konsistentes Entgeltregulierungsregime mussauch die Frage beantworten, ob die Terminie-rungsentgelte des Incumbents und der alternativerTeilnehmernetzbetreiber symmetrisch oder rezi-prok gesetzt werden sollen. Bei Terminierungslei-stungen ist von einem mit der abgesetzten Mengedegressiven Verlauf der Kostenfunktion auszuge-hen. Effizient produzierende kleinere Netzbetrei-ber weisen dann höhere Kosten pro Minute auf alsgrößere Netzbetreiber. Andererseits ist es unter

Wettbewerbsbedingungen langfristig nicht stabil,wenn Unternehmen für (annähernd) gleiche Lei-stungen (signifikant) unterschiedliche Kosten auf-weisen. Zur Förderung des Infrastrukturwettbe-werbs halten wir es für angebracht, dass neu in denMarkt eintretenden Unternehmen höhere Termi-nierungsentgelte als dem Incumbent zugestandenwerden. Diese sollten zur Förderung der produkti-ven und allokativen Effizienz im Zeitablauf abge-senkt werden und langfristig reziprok werden. DieEntgelte sollten jeweils den KEL-Werten auf derKostenfunktion entsprechen, die sich für Ge-sprächsvolumina ergeben, die bei erfolgreichemMarkteintritt im Zeitablauf erreichbar sind. Dazusollte die Regulierungsbehörde die KEL-Funktionbestimmen. Die Dauer der Nichtreziprozität sollteeinem effizienten Markteintreter das Erreichen desKostenniveaus des Incumbents ermöglichen. Inso-fern sind nicht-reziproke Terminierungsentgelteunternehmensunabhängig aber marktzutrittsabhän-gig zu setzen.

zu § 26 Missbräuchliches VerhaltenSoweit dies nicht zweifelsfrei mit der Entwurfsformu-lierung sein sollte, ist die Ergänzung des Bundesrateszu Absatz (2) Nr. 3 sinnvoll. Das wettbewerblicheProblem der Bündelung ist nur beseitigt, wenn Wett-bewerber Bündelprodukte auch wirtschaftlich nach-bilden können. Hierzu empfiehlt es sich für die regu-latorische Praxis das Konzept der kapazitätsbasiertenZusammenschaltungsentgelte näher zu betrachten.zu § 27 Anordnungen im Rahmen der Entgeltre-gulierungDie Vorgabe bestimmter Tarifsysteme für Vorleistun-gen wird künftig immer bedeutsamer zur Verhinde-rung von Preis-Kosten-Scheren. Daher sollten die An-ordnungsmöglichkeiten der Regulierungsbehördehierzu nicht eingeschränkt werden.zu § 28 EntgeltregulierungIn Absatz (1) sollten entsprechend der heutigen Geset-zeslage nicht nur die Entgelte, sondern auch die ent-geltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen einer Genehmigung unterliegen.Gerade bei Vorleistungen sind entgeltrelevante Be-standteile der Geschäftsbedingungen oft wichtiger füreine Inanspruchnahme der Vorleistung als die Entgelteselbst.Bei Entgelten nicht marktbeherrschender Unterneh-men, die der Regulierung nach Absatz (5) unterliegen,sollte erwogen werden, vor einem regulatorischenZugriff zunächst das Streitschlichtungsverfahren nach§ 131 zu durchlaufen.Der letzte Satz von Absatz (6) ist entbehrlich. Wennein für Großhandelsleistungen gewährter (relevanterAbschlag) von den Endnutzertarifen wirklich dazuführt, dass die Großhandelsleistung unterhalb der Ko-sten der effizienten Leistungsbereitstellung angebotenwürde, liegt eine Preis-Kosten-Schere vor. Das heißt,die Endkundenpreise des marktbeherrschenden Unter-nehmens stehen in keinem angemessenen Verhältniszu den Vorleistungstarifen. Dieser Zustand ist ausSicht eines funktionsfähigen Wettbewerbs nicht be-sonders schützenswert, z. B. durch eine Gesetzesfor-mulierung der genannten Art. Greift die Bedingung


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dieses Satzes, dann ist durch das Preisverhalten desmarktbeherrschenden Unternehmens nicht nur der in-frastrukturbasierte Wettbewerb, sondern auch derDienstewettbewerb gestört. Der Gesetzgeber sollte ei-ner derartigen Situation, die es eigentlich bereits imKern auszuschließen gilt, nicht Vorschub leisten. .zu § 29 EntgeltgenehmigungDie in Absatz (4) genannten Kriterien der Festlegungder angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapi-tals suggerieren, dass es dabei auf die Verhältnisse desregulierten Unternehmens insgesamt ankommt. Diesist jedoch regulierungsökonomisch nicht adäquat. Ins-besondere (aber nicht nur) bei der Bestimmung derRisikokomponente im Eigenkapitalzins kommt es aufdie Verhältnisse im regulierten Geschäftsfeld an. Dasunternehmerische Risiko etwa im regulierten nationa-len Festnetzgeschäft stellte sich völlig anders dar alsdas Risiko im (nicht regulierten) Auslandsgeschäftoder etwa gar im Mobilfunk. Wenig überzeugen kannbei der Zinsbestimmung der Vergleich mit anderenAnbietern in der EU. Die Kapitalmarkt- und Finanzie-rungsverhältnisse der Unternehmen sind zu unter-schiedlich als dass in diesem Falle ein Benchmarkingangebracht wäre.zu § 36 Nachträgliche Regulierung von EntgeltenSoweit es berechtigte rechtliche Zweifel gibt, ob dieRegulierungsbehörde im Rahmen der nachträglichenEntgeltregulierung Kostenunterlagen anfordern darf,sollte dies explizit in § 36 geregelt werden.Die Bindung der Untersagungsmöglichkeit der Regu-lierungsbehörde bei zu beanstandenden Entgelten inAbsatz (1) an einen "Offenkundigkeitstest" ist materi-ell-rechtlich zu eng. Berechtigte Zweifel sollten aus-reichen, um eine vollständige Prüfung durchführen zukönnen. Angesichts des weitgehenden Verzichts aufeine ex ante-Endkundenpreisregulierung ist hier imGesetz das einzige Verfahren angesprochen mit demdie Regulierungsbehörde z. B. Preis-Kosten-Scheren-Tests durchführen kann. Die Hürden für dieses künftigzentrale regulatorische Verfahren, das entscheidendenEinfluss auf die Wettbewerbsverhältnisse haben wird,dürfen nicht über Gebühr hoch angesetzt werden.Die Frage, ob Wettbewerber nach Absatz (2) ein An-tragsrecht bei der Einleitung von Verfahren der nach-träglichen Regulierung von Entgelten haben sollen,berührt die Frage einer effizienten Regulierungspraxis.Bei Vertrauen in die Arbeit der Regulierungsbehördebedarf es eines Antragsrechts nicht, Auf der anderenSeite haben in der Vergangenheit Vorermittlungen biszur Einleitung von Verfahren der nachträglichenMissbrauchsaufsicht häufig relativ lange gedauert.Weiterhin holt ein Antragsrecht das Einreichen vonUnterlagen aus einer rechtlichen Grauzone heraus.Andererseits ist dem Umstand Rechnung zu tragen,dass keine unbegründeten Anträge zu komplexen undaufwändigen Überprüfungsverfahren führen dürfen.Folgender Vorschlag mag die unterschiedlichen Inter-essen zum Ausgleich bringen:Wettbewerber haben ein Antragsrecht. Anträge führenaber nicht automatisch zur Einleitung eines Überprü-fungsverfahrens der Entgelte. Dazu hat die Regulie-rungsbehörde zuerst die Begründetheit eines Antragsfestzustellen. Die Bescheidung von Anträgen erfolgt

in einer im Vorhinein festgelegten generellen Frist.zu § 37 Entgeltregulierung bei Endnutzerleistun-genEs sollte durchaus erwogen werden, den Wegfall derEndnutzerpreisregulierung an die Verfügbarkeit ad-äquater Vorleistungen zu koppeln. Dadurch werdengeeignete Anreize auf Seiten des marktbeherrschendenUnternehmens gesetzt, selber ein Interesse an derVorleistungsverfügbarkeit zu haben. Eine derartigeKopplung ist gleichzeitig ein anreizkompatibler Dere-gulierungsmechanismus, der sich vor allem in denUSA bewährt hat.zu § 38 Betreiberauswahl und Betreibervoraus-wahlAuch wenn die in Absatz (1) in Anlehnung an diegeltende Gesetzgebung ökonomisch nicht ganz un-strittige Vergabe einer ortsnahen Zuführung wieder-holt, sollte diese Infrastrukturvorgabe nicht, wie derBundesrat fordert, entfallen. Mehrere Unternehmenhaben mit Blick auf dieses Erfordernis einen flächen-deckenden Netzausbau geleistet. Eine nachträglicheÄnderung würde eine unter Konsistenz- und Wettbe-werbsgesichtspunkten nur schwer zu rechtfertigendeEntwertung ihrer Investitionen nach sich ziehen.Der neu hinzugekommene letzte Satz von Absatz (1)ist unklar und scheint entbehrlich, zumal die vorher-gehende Regelung eines Anschlusskostenbeitrages ih-re (immer fragliche) Grundlage inzwischen vollstän-dig verloren hat.

5. Universaldienst / Inkasso / Sonstiges

zu § 19 ZugangsverpflichtungenNicht nur die Fakturierung, sondern auch das Inkassoim Sinne der Durchsetzung von Forderungen stellt ei-ne wesentliche Zugangsleistung für nicht vertikal in-tegrierte Unternehmen dar. Auch in der Forderungs-eintreibung erzielt der Teilnehmernetzbetreiber "Eco-nomies of Scale". Ein wesentlicher Teil der Kosten istohnehin bereits durch das Inkasso eigener Forderun-gen entstanden. Die Übernahme des Inkasso für dieWettbewerber verursacht nur einen geringen zusätzli-chen Kostenaufwand, denn Kunden, die in Zahlungs-verzug geraten sind, sind i.d.R. bei mehreren Anbie-tern gleichzeitig verschuldet.Durch die vertikale Integration der GeschäftsbereicheTeilnehmeranschlussbetrieb und Inkasso erzielt dieDTAG Verbundvorteile ("Economies of Scope"). Da-durch, dass sie Teilnehmeranschlussbetreiberin ist, hatsie die Möglichkeit, den Anschluss zu sperren, wenneine Leistung nach mehrfacher Aufforderung undFristtsetzung nicht gezahlt wird. Dieses Drohpotenzialbesitzen Call-by-Call- und Preselection-Anbieternicht. Call-by-Call-Anbieter können zwar dem Kun-den ihre Leistungen sperren, doch durch die Substitu-tionsmöglichkeiten des Kunden wird dadurch keinDrohpotenzial erreicht. Mahnungen von VNB sinddeshalb in vielen Fällen erfolglos. Die DTAG kannsomit ihre Marktmacht, die sie im Teilnehmeran-schlussbereich inne hat, auch auf den Geschäftsbe-reich des Inkasso übertragen.Liegen die Fakturierung und das Inkasso nicht in einerHand, kann keine kundenfreundliche Regelung er-


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reicht werden. Durch die Trennung der Verantwort-lichkeiten von Fakturierung und Inkasso, entstehenProbleme durch die zeitlichen Friktionen mit Blick aufdie Weiterleitung der Zahlungen der DTAG an dieVNB und die Versendung der Mahnungen der VNBan die Kunden. Kreuzen sich Mahnung des VNB undZahlung des Kunden, entstehen dem Kunden zusätzli-che Kosten, da die Mahnung reklamiert werden muss.In den meisten Fällen fragen die Kunden keine Lei-stungen mehr von diesem Anbieter nach. Dies führtebenfalls zu Umsatzeinbußen der VNB.Die Größen- und Verbundvorteile der DTAG bei derDurchführung des Inkasso können auch nicht annä-hernd durch eine Marktlösung, d.h. durch die Beauf-tragung eines Clearing-Houses erreicht werden. Er-stens hat auch ein Clearing-House kein stärkeresDruckmittel als die Call-by-Call-Anbieter selbst undist nur in der Lage, Gespräche über diesen Anbieter zusperren. Zweitens können nennenswerte Größenvor-teile nur dann erzielt werden, wenn viele VNB die In-kassoleistungen bei einem Clearing-House nachfra-gen. Drittens wird durch das Outsourcen der Inkasso-leistungen nicht das Problem gelöst, das durch dieunterschiedlichen Verantwortlichkeiten zwischenFakturierung und Inkasso entsteht. Damit Unterneh-men, die nicht vertikal integriert sind, ähnliche Wett-bewerbschancen wie die DTAG erhalten, muss fürdiese das Inkasso durchgeführt werden.Aus der Sicht des Endkunden entstehen durch denWegfall der Inkassoverpflichtung erhöhte Wechselko-

sten in Form von Informations- und Transaktionsko-sten. Diese Kosten bestehen aus der Schwierigkeit,den Überblick über die Zahlungen und deren Empfän-ger zu behalten, sowie dem Aufwand, an jeden einzel-nen VNB einen Rechnungsbetrag zu überweisen. Die-se Kosten hemmen die Wechselbereitschaft der Kun-den und reduzieren somit die Wettbewerbsintensität.Aus den genannten Gründen sollte der Anregung desBundesrates gefolgt werden.zu § 60 FrequenzhandelDie Regelungen zum Frequenzhandel sollten zur wei-teren Steigerung der effizienten Nutzung des Fre-quenzspektrums auch die (zeitweise) Überlassung vonFrequenzen ermöglichen.zu § 64 NummerierungAngesichts der künftigen Konvergenz von klassischenNummernräumen und IP-Adressen, erscheint es nichtadäquat, der Regulierungsbehörde grundsätzlich keineKompetenz im Bereich der IP-Adressierungsräume zugeben. Sicherlich sollte das bewährte Modell derSelbstregulierung bei IP-Nummern und Domainsweitergeführt werden. Gerade wegen der Konvergenzder Adressierungsräume und der internationalen Ten-denzen erscheint es angebrachter für eine erfolgreicheinternationale Vertretung der Interessen Deutschlandsin diesem Bereich der Regulierungsbehörde eine imPrinzip umfassenden Kompetenz zu geben. Diese sollsie teilweise z.B. an Denic e.G. delegieren können.


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Der Landesbeauftragte für den Datenschutz und für das Recht auf AkteneinsichtDr. Alexander Dix, LL.M.

Vorbemerkung

Die Stellungnahme beschränkt sich ausschließlich aufZiff. 4 – Datenschutz und Sicherheit – des Themen-katalogs.

Der Entwurf der Bundesregierung ist – ebenso wie inweiten Teilen der Antrag der Fraktion der CDU/CSU– von dem Bemühen gekennzeichnet, das bisher imBereich der Telekommunikation in Deutschland gege-bene hohe Datenschutzniveau beizubehalten und dabeieinen angemessenen Ausgleich zwischen dem Fern-meldegeheimnis und dem Recht auf informationelleSelbstbestimmung einerseits sowie den berechtigtenInteressen der Anbieter und Sicherheitsbehörden ande-rerseits herzustellen. Dieses Ziel wird allerdings anvielen Stellen des Regierungsentwurfs verfehlt. DerEntwurf sieht eine Reihe von Veränderungen gegen-über dem geltenden Recht vor, die von den Daten-schutzbeauftragten des Bundes und der Länder mehr-fach kritisiert und nicht zuletzt in der Entschließungvom 21. November 2003 (s. Anlage) öffentlich geäu-ßert wurden. Die Kritik richtet sich vor allem gegen

� die Ausweitung der Speicherung von Verkehrs-daten,

� die Identifikationspflicht beim Erwerb von Pre-paid-Handys sowie

� die Erleichterung des Zugriffs auf Passwörter,PIN oder vergleichbarer Berechtigungen.

Bei der Stellungnahme des Bundesrates ist im Gegen-satz zum Entwurf der Bundesregierung eine sachge-rechte Auseinandersetzung mit dem Fernmeldege-heimnis und dem Recht auf informationelle Selbstbe-stimmung nicht erkennbar. Die Forderungen des Bun-desrates zeichnen sich vielmehr dadurch aus, dass ein-seitig Verschiebungen zu Lasten der Persönlichkeits-rechte und dem Grundrecht auf freie und unbeobach-tete Kommunikation vorgenommen werden sollen, dieallein den Anbietern und Sicherheitsbehörden zugute

kommen. Zu kritisieren sind an dieser Stelle in ersterLinie

� die Forderung nach Zweckentfremdung der Be-standsdaten für Zwecke der Beratung, Werbungund Marktforschung sowie

� die Forderung nach einer zwingenden Vorrats-datenspeicherung von Verkehrsdaten für sechsMonate.

Insbesondere hinsichtlich der Vorratsdatenspeicherungvon Verkehrsdaten begegnet der Entwurf des Bundes-rates verfassungsrechtlichen Bedenken.Im Einzelnen sollten im weiteren Gesetzgebungsver-fahren die folgenden Punkte berücksichtigt werden:1. Zu § 93 TKG-E:Die Fassung des Entwurfs der Bundesregierung sollteunverändert in das Gesetz übernommen werden. DieForderung des Bundesrates (Ziff. 63 seiner Stellung-nahme) nach einer Angleichung an die Rechtslagenach § 28 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ist ab-zulehnen.Eine Angleichung an das BDSG würde bedeuten, dassnicht nur die Nutzung der Daten für eigene Beratungs-, Werbe- und Marktforschungszwecke des Anbieters,sondern auch die Übermittlung der Bestandsdaten zudiesen Zwecken an Dritte, also der Adresshandel, zu-lässig wäre. Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist auchim Bereich von § 28 BDSG das bloße Opt-Out-Prinzipin diesem Zusammenhang nicht akzeptabel, da dieBetroffenen im Ergebnis ohne praktische Einfluss-möglichkeit auf die Nutzung ihrer Daten sind. Dasbloße Widerspruchsrecht führt angesichts der Vielzahlvon Übermittlungen häufig ins Leere; die Betroffenensind praktisch nicht in der Lage, den Datenfluss so zukontrollieren, dass sie ihr Widerspruchsrecht sinnvollausüben können.Um hier langfristig eine datenschutzrechtliche Verbes-serung zu erreichen, sollten die bisher bereits beste-henden auf dem Einwilligungsprinzip basierenden


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Regelungen beibehalten werden. Dabei sind vor allemdie Regelungen für Tele- und Mediendienste in § 5TDDSG und § 19 Abs. 1 MDStV zu berücksichtigen,die das Opt-in-Prinzip nach wie vor vorschreiben. Indiesem Bereich ist bisher nicht geplant, eine Privile-gierung des Adresshandels nach dem Vorbild von § 28BDSG zuzulassen. Somit sollte § 93 TKG-E auch ausGründen eines einheitlichen Datenschutzniveaus inallen Bereichen der elektronischen Kommunikationbeibehalten werden.2. Zu §§ 94 und 95 TKG-Ea) Hinsichtlich der Erhebung und Verwendung von

Verkehrsdaten sollte zumindest die geltendeRechtslage (§§6, 7 TDSV) beibehalten werden.Gegen die Fassung von § 94 TKG-E bestehen da-her keine datenschutzrechtlichen Bedenken.In § 95 Abs. 4 Satz 2 TKG-E ist hingegen bereitsdie als Regelfall vorgesehene Speicherung derVerkehrsdaten mit vollständiger Zielrufnummerabzulehnen. Es ist nicht erkennbar, aus welchemGrunde hier von der bewährten Regelung in § 7Abs. 4 Satz 1 TDSV Abstand genommen werdensoll. Anders als die Begründung suggeriert, kön-nen Streitigkeiten gegen die Höhe der Forderungin der Regel auch mit verkürzten Zielrufnummernerfolgreich geführt werden. § 7 Abs. 4 Satz 1TDSV berücksichtigt in ausgewogener Weise so-wohl die Datenschutz- als auch die Verbraucher-schutzinteressen der beteiligten Personen und hatsich in der Praxis bewährt.Mit dem TKG-E würde diese Regelung ohne über-zeugende Begründung aufgegeben. Die im TKG-Evorgesehene Regelung würde dazu führen, dassMillionen von Verkehrsdatensätzen auch dannnoch unverkürzt gespeichert bleiben und demZugriff anderer Stellen ausgesetzt sind, wenn dieDiensteanbieter sie für ihre Abrechnungszweckenicht mehr benötigen. Das im Entwurf weiterhinvorgesehene Recht der Teilnehmer, die Speiche-rung gekürzter Zielnummern oder ihre vollständigeLöschung nach Rechnungsversand zu verlangen,würde daran wenig ändern, weil nur eine Minder-heit es wahrnehmen wird. Die Beibehaltung desbisherigen angemessenen Datenschutzstandardssollte nicht von der Initiative der Betroffenen ab-hängig gemacht werden, sondern allen zugutekommen, die nicht ausdrücklich einer weiterge-henden Speicherung zustimmen. Zudem bliebendie Rechte der angerufenen Teilnehmerinnen undTeilnehmer unberücksichtigt, in die durch eineSpeicherung der unverkürzten Verkehrsdaten aufunangemessene Weise zusätzlich eingegriffenwird.Vollends inakzeptabel sind die Forderungen desBundesrates nach einer Pflicht zur sechsmonatigenSpeicherung der Verkehrsdaten durch die Anbieter(Ziff. 64 der Stellungnahme des Bundesrates). In-sofern ist dem Antrag der Fraktion der CDU/CSU(dort Pkt. VII.) voll zuzustimmen. Angesichts deräußerst geringen Zahl von Fällen, in denen dieDaten für Zwecke der Sicherheitsbehörden rele-vant sind, ist der mit einer zwangsweisen Speiche-rung der Daten verbundene Eingriff in die Rechteder großen Mehrzahl der sich rechtmäßig verhal-

tenden Betroffenen unverhältnismäßig. Das Bun-desverfassungsgericht hat in seinem Volkszäh-lungsurteil festgestellt, dass die Sammlung vonDaten auf Vorrat zu unbestimmten oder noch nichtbestimmbaren Zwecken nicht mit dem Grundge-setz zu vereinbaren ist (BVerfGE 65, 1, 46). ZumZeitpunkt der Erhebung der Verkehrsdaten stehtweder fest, ob die Daten überhaupt jemals fürZwecke der Sicherheitsbehörden noch ggf. fürwelchen konkreten Sicherheitszweck benötigtwerden. Die dem Vorschlag des Bundesrates zuentnehmende Zweckbestimmung ist viel zu unbe-stimmt und rechtfertigt nicht die zwangsweiseSpeicherung aller Verkehrsdaten. Insgesamt beste-hen daher erhebliche verfassungsrechtliche Be-denken gegen den Vorschlag des Bundesrates.§ 95 Abs. 4 sollte daher wie folgt formuliert wer-den:

„(4) Nach Wahl des Teilnehmers hat der rech-nungsstellende Diensteanbieter die Zielnummer

1. vollständig zu speichern138 oder2. mit Versendung der Rechnung an den Teilneh-

mer vollständig zu löschen.Der Teilnehmer ist auf sein Wahlrecht hinzu-weisen; macht er von seinem Wahlrecht keinenGebrauch, darf die Zielnummer nur verkürztum die letzten drei Ziffern gespeichert wer-den.“

b) Wünschenswert wäre darüber hinaus, die durch dieÄnderung der TDSV im Jahre 2000 vorgenomme-ne und in § 95 Abs. 3 Satz 3 TKG-E übernommeneErweiterung der Speicherfrist für Verkehrsdatenauf sechs Monate nach Versendung der Rechnungwieder zu verkürzen. Die Erfahrungen seit derVerlängerung der Speicherfrist haben gezeigt, dassdie großen Telekommunikationsanbieter von die-ser Verlängerung keinen Gebrauch gemacht haben.Die Verkehrsdaten (bisher: Abrechnungsdaten)werden nach den mir vorliegenden Informationenetwa drei Monate gespeichert. Eine längere Spei-cherung ist jedenfalls zum Zwecke der Abrech-nung von den Diensteanbietern auch nie für erfor-derlich gehalten worden. Vor diesem Hintergrundsollte die Novellierung des TKG genutzt werden,die Höchstfrist auf das gebotene und für erforder-lich gehaltene Maß zu beschränken. Statt der bis-herigen sechs Monate nach Versendung der Rech-nung sind drei Monate ab diesem Zeitpunkt vorzu-sehen. Ich schlage daher vor, § 95 Abs. 3 Satz 3TKG-E wie folgt zu fassen:

„Die Verkehrsdaten dürfen – vorbehaltlich desAbsatzes 4 Satz 1 Nr. 2 – höchstens drei Mo-nate nach Versendung der Rechnung gespei-chert werden.“

3. Zu § 108 TKG-EWie es bereits im Referentenentwurf vom 30. April2003 vorgesehen war, sollte der Kreis der Verpflich-teten von vornherein kraft Gesetzes auf die Betreiberreduziert werden, die Telekommunikationsdienste für 138 Die hier und bei den folgenden Formulierungsvorschlägen vorgenom-

menen Unterstreichungen dienen dazu, die Änderungen gegenüberdem TKG-E hervorzuheben.


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die Öffentlichkeit erbringen. Dies entspricht auch dembisher in der TKÜV verankerten Kreis der Verpflich-teten.Würde die im TKG-E vorgesehene Regelung in diePraxis umgesetzt, wären auch Betreiber von Neben-stellenanlagen in Betrieben und Behörden, aber auchHotels und Krankenhäusern verpflichtet, wenn sieTK-Anlagen für ihre Kunden, Mitarbeiter und Patien-ten betreiben. Dieser Eingriff würde ca. 400.000 Un-ternehmen betreffen und wäre nicht mehr verhältnis-mäßig. Die gebotene Eingrenzung sollte nicht auf dieTKÜV weitergeschoben werden.

Für § 108 Abs. 1 Satz 1 schlage ich daher folgendeFassung vor:

„(1) Wer eine Telekommunikationsanlage betreibt,mit der Telekommunikationsdienste für die Öf-fentlichkeit erbracht werden, hat1. .....

4. Zu § 109 TKG-E

Die geltende Rechtslage (§ 90 TKG) sollte hinsicht-lich des Umfangs der für die Sicherheitsbehörden zurVerfügung stehenden Bestandsdaten beibehalten wer-den.

Danach dürfen für die Auskunftsersuchen der Sicher-heitsbehörden nur solche Bestandsdaten gespeichertwerden, die rechtmäßig nach § 5 TDSV (entsprichtetwa § 93 Abs. 1 TKG-E) erhoben wurden. Dies wur-de jüngst durch das Urteil des BVerwG vom 22. Ok-tober 2003, Az.: 6 C 23.02 bestätigt. Die durch denTKG-E geplante Zwangsidentifizierung aller Kunden(also auch der Nutzer von Prepaid Handys) ist wedergeeignet noch erforderlich, um die Ermittlungstätig-keit der Sicherheitsbehörden zu erleichtern. Straftäterwerden unabhängig von der Zwangsidentifizierungbewusst und gezielt in kurzen Zeitabständen neuePrepaid-Karten erwerben, Strohleute zum Erwerb ein-setzen, die Karten häufig wechseln oder die Kartenuntereinander tauschen. Das von den Sicherheitsbe-hörden beklagte Problem, Nutzer von Handys nichtidentifizieren zu können, würde in keiner Weise gelöstoder nur erleichtert.

Die Anbieter würden eine Reihe von Daten auf Vorratspeichern müssen, die sie selbst für den Vertrag mitihren Kunden nicht benötigen. Die ganz überwiegendeZahl der Nutzer von Prepaid-Karten würde registriert,obwohl sie sich völlig rechtmäßig verhalten und ihreDaten für die Ermittlungstätigkeit der Sicherheitsbe-hörden nicht benötigt werden. Das Anhäufen vonsinn- und nutzlosen Datenhalden wäre die Folge.

Der Begründung ist weder zu entnehmen, dass diegeltende Regelung die Tätigkeit der Sicherheitsbehör-den unangemessen erschwert, noch dass der TKG-Ezu deren Erleichterung beitragen würde. Sie lässt jedeAuseinandersetzung mit dem Recht auf informatio-nelle Selbstbestimmung vermissen, obwohl auch hiereine verfassungsrechtlich sehr bedenkliche Vorrats-datenspeicherung (vgl. BVerfGE 65, 1, 46) vorge-schrieben werden soll.

§ 109 Abs. 1 Satz 1 TKG-E sollte daher wie folgtformuliert werden:

„Wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdiensteerbringt oder daran mitwirkt und dabei Rufnum-mern vergibt oder Telekommunikationsanschlüssefür von anderen vergebene Rufnummern bereit-stellt, hat für die Auskunftsverfahren nach den §§110 und 111 die Rufnummern, den Namen und dieAnschrift des Rufnummerninhabers, bei natürli-chen Personen deren Geburtsdatum, bei Festnetz-anschlüssen auch die Anschrift des Anschlussessowie das Datum des Vertragsbeginns vor derFreischaltung unverzüglich zu speichern, soweitdie Daten rechtmäßig nach § 93 Abs. 1 erhobenworden sind; bei Vertragsende ist zusätzlich dasDatum des Vertragsendes zu speichern.“

§ 109 Abs. 2 Satz 1 TKG-E wäre als notwendige Fol-geänderung ebenfalls zu ändern:

„Bedient sich der Diensteanbieter nach Absatz 1Satz 1 eines Vertriebspartners, hat der Vertriebs-partner die nach § 93 erhobenen Daten unver-züglich dem Diensteanbieter zu übermitteln; Ab-satz 1 Satz 3 gilt entsprechend.“

5. Zu §§ 111, 86 TKG-E§ 111 Abs. 1 Satz 2 TKG-E sieht vor, dass Daten,mittels derer der Zugriff auf Inhalte einer Telekom-munikation oder auf Daten über die näheren Umständeeiner Telekommunikation geschützt wird, im Rahmenvon §§ 161, 163 StPO, der Polizei- und Verfassungs-schutzgesetze sowie des BNDG und des MADG mit-zuteilen sind. Dies betrifft nach der Begründung vorallem PIN, PUK oder Passworte.

Diese Regelung halte ich nicht für akzeptabel. Es istnicht einzusehen, weshalb der Zugriff auf diese Anga-ben unter derart leichten Bedingungen möglich seinsoll, wenn für den Zugriff auf die „dahinter“ liegendengeschützten Angaben ohnehin die Voraussetzungender §§ 100a ff. StPO bzw. des G 10 gegeben seinmüssen. Eine Mitteilung dieser Daten ohne die Vor-aussetzungen, unter denen eine Überwachung zulässigwäre, liefe ins Leere und birgt die unübersehbare Ge-fahr von Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis ohneVorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen. Im Üb-rigen ist zu bedenken, dass die Anbieter diese Daten inder Regel aus Gründen der Datensicherheit für sieselbst verschlüsselt speichern und daher auch nichtmitteilen könnten.

Es ist einzuräumen, dass in der Praxis bisher unter-schiedliche Auffassungen hinsichtlich der Rechts-grundlagen für Auskunftsersuchen der Sicherheitsbe-hörden bezüglich solcher Daten bestanden. Die auchaus meiner Sicht nötige Klarstellung sollte aber – an-ders als im TKG-E – dadurch erreicht werden, dasseindeutig geregelt wird, dass auch diese Daten vomFernmeldegeheimnis geschützt sind. In diesem Fallewäre eine Mitteilung dieser Daten an Sicherheitsbe-hörden klar und eindeutig nur nach den für die Über-wachung einschlägigen Bestimmungen (§§ 100a ff.StPO, G10 etc.) möglich.

Die Klarstellung sollte systematisch naheliegend ambesten in § 86 Abs. 1 Satz 2 TKG-E erfolgen:

„(1) ... Das Fernmeldegeheimnis erstreckt sichauch auf die näheren Umstände erfolgloser Ver-


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bindungsversuche sowie auf Daten, mittels dererder Zugriff auf Inhalte einer Telekommunikationoder auf Daten über die näheren Umstände einerTelekommunikation geschützt wird.“

Als notwendige Folgeänderung wäre § 111 Abs. 1Satz 2 TKG-E zu streichen.gez. Dr. Alexander Dix


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Prof. Dr. Dres. h.c. Spiros Simitis, Forschungsstelle für Datenschutz, Johann WolfgangGoethe-Universität

Meine Bemerkungen zu dem von der Bundesregierungvorgelegten Entwurf eines Telekommunikationsgeset-zes (TKG) (BT-Drucks. 15/2316) beschränken sichauf die Abschnitte 2 (Datenschutz) und 3 (ÖffentlicheSicherheit). Beide Abschnitte sind eng miteinanderverknüpft und müssen deshalb auch gemeinsam be-trachtet werden.

1. Die Bundesregierung verweist gleich am Anfangihrer Vorlage auf fünf im April und Juli 2002 inKraft getretenen Richtlinien des EuropäischenParlaments und des Rates zur elektronischenKommunikation und die Verpflichtung, sie bis En-de Oktober 2003 in nationales Recht umzusetzen.Den damit verbundenen Anforderungen kann nachAnsicht der Bundesregierung nicht durch Einzel-korrekturen des Telekommunikationsgesetzes ent-sprochen werden. Vielmehr bedarf es einer „weit-reichenden Überarbeitung“ des TKG. Rechts- undInvestitionssicherheit müssten dabei ebenso be-dacht wie eine „unnötige Regulierung“ vermiedenwerden. Kurzum, das europäische Recht löst dieRevision des bislang geltenden Rechts aus und be-stimmt die Zeitperspektive.

2. Ansatzpunkt und Maßstab der europäischen Vor-gaben sind den Richtlinien klar zu entnehmen. DerWettbewerb im Bereich der Telekommunikationund die „Anwendung des allgemeinen Wettbe-werbsrechts in bereits existierenden wettbewerbli-chen Märkten“ spielen dabei, wie die Bundesregie-rung anmerkt, ohne Zweifel eine zentrale Rolle.Das Europäische Parlament, der Rat und dieKommission stellen aber genauso klar, dass jedeRegelung der elektronischen Kommunikation anden Grundrechten der Betroffenen gemessen wer-den muss und deshalb den Weg beschreiten undfortsetzen muss, den Parlament, Rat und Kommis-sion mit der Datenschutzrichtlinie von 1995(95/46/EG) eingeschlagen und mit der Telekom-munikationsrichtlinie von 1997 (97/66/EG) wei-tergegangen sind.

Aus eben diesem Grund gibt sich die Richtlinie2002/58 über die Verarbeitung personenbezogenerDaten und den Schutz der Privatsphäre in derelektronischen Kommunikation keineswegs damitzufrieden, an die beiden eben erwähnten europäi-schen Regelwerke anzuknüpfen. Sie verweistvielmehr genauso auf die Charta der Grundrechteder Europäischen Union und stellt zugleich fest,dass die dort in den Art. 7 (Achtung des Privat-und Familienlebens) und 8 (Schutz personenbezo-gener Daten) garantierten Rechte im Bereich derelektronischen Kommunikation „uneingeschränkt“gewährleistet werden müssen. Ebenso wie die Be-stimmungen der Richtlinie selbst sind also auchalle sie umsetzenden Regelungen an dieser Prä-misse auszurichten.

3. Daran ändert auch Art. 15 Abs.1 der eben er-wähnten Richtlinie 2002/58 nichts. Den Mitglied-staaten wird zwar zugestanden, die in der Richtli-nie festgeschriebenen Rechte und Pflichten etwaim Interesse der öffentlichen Sicherheit oder derVerfolgung von Straftaten einzuschränken. DieErwägungsgründe (2) heben zudem hervor, dassdie Richtlinie wie schon die Datenschutzrichtlinievon 1995 nur für die Bereiche gilt, die dem Ge-meinschaftsrecht unterliegen. Genauso klar ist aberauch, dass weder die Begrenzung des Anwen-dungsbereichs noch die Berechtigung, Ausnahmenvorzusehen, die Mitgliedstaaten davon enthebt,sich, so wie die Richtlinie es fordert, an den auchund gerade durch die Europäische Charta garan-tierten Grundrechten zu orientieren und die sichaus ihnen ergebenden Regelungsschranken zu re-spektieren. Die Grundrechte bleiben also verbind-licher Handlungsmaßstab.Ganz in diesem Sinn hat die Bundesregierung,wenngleich in einem anderen Zusammenhang, beiden Beratungen im Rat über einheitliche Daten-schutzregeln für alle Verarbeitungsaktivitäten imRahmen der „Dritten Säule“, auf einem grund-rechtskonformen, deutlich restriktiven Umgang


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mit personenbezogenen Daten beharrt und die ent-sprechende, Anfang Juni 2003, unternommene In-itiative der Präsidentschaft ausdrücklich unter-stützt.Konsequenterweise muss sich die Bundesregie-rung fragen lassen, ob sie bei der Umsetzung derRichtlinien zur elektronischen Kommunikation diesich sowohl aus der europäischen Regelung selbstals auch aus ihren eigenen Initiativen und Erklä-rungen im europäischen Bereich ergebenden An-forderungen an die Verarbeitung personenbezoge-ner Daten gehalten hat.

4. Zudem: Bestimmungen der Richtlinie, die ihrenAnwendungsbereich einschränken, entlassen dieMitgliedstaaten nicht aus der Verpflichtung, sichnach den eigenen verfassungsrechtlichen Vorga-ben gerade in den Bereichen zu richten, in denendie Richtlinie nicht zum Zuge kommt. Bezeich-nenderweise hat es in Deutschland niemals Zwei-fel daran gegeben, dass öffentliche und nicht-öffentliche Stellen gleichermaßen gehalten sind,das Grundrecht auf informationelle Selbstbestim-mung und die damit verbundenen Datenschutz-grundsätze zu beachten. Nichts anderes gilt fürArt. 10 GG. Es bleibt also dabei: die Grundrechtesind zwingender Reflexions- und Überprüfungs-maßstab auch der jetzt vorgelegten Regelung.

5. Vor diesem Hintergrund fällt so viel auf: Soweit esum die im zweiten Abschnitt zusammengefasstenDatenschutzbestimmungen geht, begnügt sich derEntwurf fast durchweg mit einer Transposition.Vorschriften, die bislang in der TDSV angesiedeltwaren, finden sich jetzt im TKG wieder und wer-den im übrigen terminologisch dem BDSG oder,noch genauer, den Formulierungen der Daten-schutzrichtlinie von 1995 angepasst. Anders undschärfer ausgedrückt: Der Gesetzgeber ist der im-mer wieder angemahnten inhaltlichen Überprüfungder bisherigen Datenschutzvorschriften aus demWeg gegangen. Als Rechtfertigung dient die kurzeÜbergangsfrist. Nun könnte man daran erinnern,das sich die Bundesregierung bei der Umsetzungder Datenschutzrichtlinie von 1995 keineswegsvon der durchaus vergleichbaren Frist ähnlich un-ter Druck gesetzt gefühlt und sie im Vergleich zurVorlage der TKG-Vorschläge um ein Vielfachesüberschritten hat. Doch davon einmal abgesehen,verwundert die unterlassene inhaltliche Korrekturaus mindestens zwei Gründen.

6. Die Bundesregierung und die Koalitionsfraktionenhatten sich bereits Ende der neunziger Jahre für ei-ne „Modernisierung“ des Datenschutzrechts aus-gesprochen. Gemeint war keineswegs nur eine derüblichen Gesetzesbereinigungen. Anlass und Zielder Modernisierungsforderung waren vielmehr dieWiederherstellung der verlorengegangenen Konsi-stenz des Datenschutzrechts und die Verabschie-dung einer für die Betroffenen und die jeweils fürdie Verarbeitung personenbezogener Daten ver-antwortlichen Stellen gleichermaßen überschauba-ren und nachvollziehbaren Regelung. Nur unterdieser Voraussetzung kann es in der Tat ein wirk-lich verfassungskonformes Datenschutzrecht ge-ben, das zugleich die Akzeptanz der elektronischenMedien bei den Betroffenen fördert und die Medi-

enproduzenten animiert, ihre Produkte konstantweiterzuentwickeln.

Mit der wichtigste Grund für die wachsende Un-übersichtlichkeit und die zunehmende Wider-sprüchlichkeit des Datenschutzes ist seine, aller-dings unvermeidliche, bereichsspezifische Präzi-sierung. Sie ist zwar einerseits die Grundvoraus-setzung, um jenes Mindestmaß an Genauigkeit undso auch an Effizienz zu erreichen, das vom Bun-desverfassungsgericht bereits in seinem Volks-zählungsurteil von 1983 (BVerfGE 65, 1 [44, 46] )verlangt wurde. Sie führt aber andererseits immermehr zu einer Zersplitterung der gesetzlichen Re-gelung, die sehr schnell die Übersichtlichkeit dergesetzlichen Anforderungen unterläuft und Wider-sprüche begünstigt.

Die Datenschutzvorschriften im Telekommunika-tionsbereich illustrieren genau diese Entwicklung.Ihr verständlicher, ja unumgänglicher bereichsspe-zifische Ansatz erwies sich sehr bald als Einfalls-tor einer mit immer neuen Unklarheiten und Wi-dersprüchen belasteten Zerfaserung. Die Liste derBeispiele ist lang. Sie reicht von der sich bei derTelekommunikation durchaus vertretbaren, mitt-lerweile national wie europäisch akzeptierten,aber, trotz aller gegenteiligen Versuche, keines-wegs generalisierbaren Gleichstellung natürlicherund juristischer Personen beim Schutz ihrer Datenbis hin zu den wieder und wieder kritisierten Un-zulänglichkeiten der Verarbeitungsvoraussetzun-gen und Verwendungsgrenzen personenbezogenerAngaben.Mit anderen Worten: Die Notwendigkeit einergründlichen Revision des Datenschutzrechts unterEinbeziehung der für den Telekommunikationsbe-reich maßgeblichen Bestimmungen stand schonseit längerem fest. An der Zeit für eine Revisionhat es mithin nicht gefehlt. Weder bedurfte es alsoder jüngsten europäischen Vorschriften, um sichihrer bewusst zu werden, noch und erst recht lässtsie sich beliebig weiter verdrängen. Im Gegenteil,Neuregelungen wie die anstehende Neufassung desTGK riskieren die bestehenden Datenschutznor-men mit allen ihren Mängeln weiter zu zementie-ren und die allfällige „Modernisierung“ des Daten-schutzes erneut auf unbestimmte Zeit zu verschie-ben.

7. Die „Modernisierung“ des Datenschutzrechts warfreilich nicht der einzig mögliche Ansatz für einenachhaltige Überprüfung der verstreuten, weitge-hend unabgestimmten und sich immer schnellerauseinanderentwickelnden gesetzlichen Vorgaben.Die im Juli 2002 in den Bundestag eingebrachtenReformvorschläge (BT-Drucks. 14/0709, II 4;Bundestagsplenarprotokoll 14/248, S. 25195) ent-hielten noch einen zweiten, wesentlich bescheide-neren Ansatz: die Datenschutzregelungen des Te-lekommunikations- und des Teledienstedaten-schutzrechts zusammenführen. Wohlgemerkt, dasZiel war keine bloße Neugruppierung. Im Vorder-grund stand vielmehr erneut die Forderung, dieMängel des geltenden Rechts zu korrigieren undwenigstens im Telekommunikationsbereich einekonsistente Regelung zu realisieren. Gerade bei ei-


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ner ganz auf die Telekommunikation konzentrier-ten Betrachtung, hätte sich zudem sicherlich weit-aus eindringlicher als bisher gezeigt, wie sehr es inAnbetracht der vor allem unter Berufung aufStrafverfolgung und öffentliche Sicherheit immerweiter ausgebauten Sondervorschriften außerhalbdes Telekommunikationsrechts darauf ankommt,alle einschlägigen Vorschriften bei jeder weiterenRevisionsüberlegung einzubeziehen, ohne Rück-sicht also darauf, ob sie in den eigentlichen Tele-kommunikationsregeln oder etwa in der Strafpro-zessordnung enthalten sind. Aus der Perspektiveder Betroffenen macht es eben keinen Unterschied,wo die Restriktion ihrer Rechte lokalisiert ist. Ent-scheidend ist einzig und allein, dass ihre Möglich-keit entfällt, nachzuvollziehen, wann von wem undunter welchen Bedingungen auf ihre Daten zuge-griffen wird. Solange daher Bestimmungen wie diestrafprozessualen Normen (100a ff. StPO) über-gangen werden, vermittelt jede Revision des Da-tenschutzes im Telekommunikationsbereich einfalsches Bild.Aber auch die Chance einer „kleinen“ Reform istversäumt worden. Und einmal mehr gilt: An denUmsetzungsfristen der europäischen Richtlinienkann es nicht gelegen haben. Die Probleme warenhinreichend bekannt und die Erwartungen desBundestages Anreiz genug, um die erforderlichenKorrekturen ohne Rücksicht auf die sich im übri-gen durchaus abzeichnenden europäischen Anfor-derungen durchzuführen. Korrekturen zu einemspäteren Zeitpunkt im Zusammenhang etwa miteiner nach Aussage der Bundesregierung in ihrerGegenäußerung zu der Stellungnahme des Bundes-rates (BT-Drucks. 15/2345 zu Nummer 71 [§108Abs. 2] ) „anstehenden Gesamtnovellierung der100a ff. StPO“ sind keine Alternative. Der Ansatz-punkt wird einmal mehr verengt, der Gesamtzu-sammenhang der Telekommunikation rückt in denHintergrund, die Strafprozessordnung setzt dieAkzente. Der Preis steht von vornherein fest: eineerneute Bestätigung der Zersplitterung zu Lasteneiner wirklich konsistenten Regelung.

8. Wie dringlich eine Revision der Datenschutzbe-stimmungen nach wie vor ist, lässt sich unschweran einer Reihe zentraler Bestimmungen des TKG-Entwurfs nachweisen. Mit zu den besten Beispie-len zählen die Vorschriften zum Auskunftsersu-chen der Sicherheitsbehörden (§§ 109 bis 111).Die bisher geltenden Bestimmungen (§§ 89 Abs. 6und 90 TGK) wurden der Begründung zufolge„neu strukturiert und neu gefasst“. Die Verände-rungen haben allerdings wenig mit einer Verbesse-rung des ohnehin mangelhaften Datenschutzes zutun und weit mehr mit einer Präzisierung der Be-fugnisse der Sicherheitsbehörden. Typisch dafürist etwa das automatisierte Auskunftsverfahren,noch genauer, die in § 110 Abs. 2 vorgeseheneVerpflichtung, Auskünfte aus Kundendateien „je-derzeit“ zu erteilen.

Die Automatisierung sichert zwar eine schnelleÜbermittlung der jeweils angeforderten Angaben.Die Weitergabe kann jedoch nur unter einer Vor-aussetzung funktionieren: Die auskunftspflichtigeStelle muss alle in Betracht kommenden Daten ge-

zielt bereithalten, um in der Lage zu sein, sie „je-derzeit“ zu übermitteln. Eine solche Erwartunglässt sich freilich nur auf dem Weg über eine sy-stematische Vorratsspeicherung erfüllen. Konse-quenterweise sieht § 109 eine ebenso kontinuierli-che wie „unverzügliche“ Speicherung bestimmter,ausdrücklich aufgezählter Daten sowie aller Ände-rungen vor. Die Angaben dürfen zudem erst einJahr nach dem Ende des jeweiligen Vertragsver-hältnisses gelöscht werden.Das Auskunftsverfahren wird also bewusst mit ei-ner Verarbeitung auf Vorrat verknüpft. Vorrats-speicherungen sind allerdings unter Datenschutz-gesichtspunkten grundsätzlich unzulässig. Sie ver-stoßen gegen das Grundprinzip des Datenschutzes,personenbezogene Daten immer nur für einen vonAnfang an unmissverständlich bestimmten Zweckzu erheben und deshalb auch nur solange zu verar-beiten, wie dieser Zweck nicht erfüllt ist. DieChance der Betroffenen, die Verwendung ihrerDaten zu überblicken und ihr Recht, selbst darüberzu entscheiden, was mit ihren Daten geschieht,verflüchtigen sich, wie auch das Bundesverfas-sungsgericht im Volkszählungsurteil (BVerfGE65, 1 [46] ) nachdrücklich betont hat, in dem Au-genblick, in dem sie auf Vorrat erhoben, um späterfür die verschiedensten Zwecke genutzt zu werden.Wohl kann es Ausnahmen geben. Die Statistikge-setze sind ein Beispiel dafür. Die Voraussetzungenfür eine, noch einmal, nur ausnahmsweise zulässi-ge Vorratsspeicherung sind aber ebenso eindeutigwie ihr grundsätzliches Verbot. Sie darf lediglichdann vorgenommen werden, wenn eine einschlä-gige gesetzliche Regelung vorliegt, die klar, alsoauch und gerade für die Betroffenen verständlichund nachvollziehbar, die Verwendungsziele unddie Verarbeitungsmodalitäten festlegt (BVerfGE65, 1 [62] ). Auch für die Vorratsspeicherung giltdaher: Sie ist keine bedingungsfreie Blankoerhe-bung. Und ebenso wenig macht es etwas aus, vonwem und für wen die Verarbeitung erfolgt. Öf-fentliche und nicht-öffentliche Stellen sind glei-chermaßen verpflichtet, sich an die generell gel-tenden Anforderungen an eine Speicherung perso-nenbezogener Daten zu halten.Um Missverständnisse gar nicht erst aufkommenzu lassen: Die Forderung nach einer gesetzlichenAbsicherung ist keine formale Erwartung. Gesetz-liche Vorschriften reichen mit anderen Worten nuraus, wenn sie sich nicht in vagen Formulierungenerschöpfen, die es letztlich den Betroffenen genau-so wie den jeweils für die Verarbeitung verant-wortlichen Stellen unmöglich machen, Anlass undZweck der Verwendung zu erkennen. Im übrigen:Unschärfen bei der Zweckbindung sind, durch ver-schärfte Anforderungen an die Transparenz unddie Kontrolle der Verarbeitung zu kompensieren((BVerfGE 65, 1 [51, 62]; 100, 313 [360] ).§ 110 Abs. 2 ist, so gesehen, das genaue Gegenteildessen, was der Gesetzgeber machen muss. Aufdie lange Liste der Auskunftsberechtigten folgt ei-ne Aussage, die kaum allgemeiner sein könnte. Je-de der aufgezählten Stellen kann jede für die „Er-füllung ihrer gesetzlichen Aufgaben“ benötigteAngabe verlangen, eine Erwartung, die weit davon


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entfernt ist, der Forderung des Bundesverfas-sungsgerichts (BVerfGE 65, 1 [62] ), der Bürgermüsse aus der gesetzlichen Regelung klar erken-nen können, für welche konkreten Zwecke seinepersonenbezogenen Daten bestimmt und erforder-lich sind, gerecht zu werden. Anders und pointier-ter formuliert: § 110 richtet für alle diese Stellenüberall dort, wo Telekommunikationsdienste fürdie Öffentlichkeit erbracht werden, Datendepotsein, ohne auch nur ansatzweise klarzustellen, wo-für sie genau gebraucht werden, geschweige dennzwischen den sehr unterschiedlichen Aufgaben,die viele dieser Stellen obliegen, zu differenzieren.Der Entwurf greift damit in einer verfassungs-rechtlich unzulässigen Weise in die informatio-nelle Selbstbestimmung der Betroffenen ein undist insoweit verfassungswidrig. Zudem: die man-gelnde Präzision und Differenzierung belastet diejeweils für die Verarbeitung verantwortlichenStellen in einem nicht zu rechtfertigenden Umfangund widerspricht so dem in der Begründung expli-zit angeführten Ziel des TKG-Entwurfs, „alleMöglichkeiten (auszuschöpfen), unnötige Regulie-rungen zu vermeiden“.

9. Genauso problematisch ist die Regelung des „ma-nuellen Auskunftsverfahrens“ (§ 111). Schon des-halb, weil § 111 Abs.1 ähnlich abstrakt gehalten istwie § 110 Abs. 2. Die Konsequenzen der fehlen-den Präzision zeigen sich allerdings noch sehr vieldeutlicher. Den Strafverfolgung- und Sicherheits-behörden wird der Zugriff auf Passwörter, PINsoder PUKs ermöglicht, mit deren Hilfe Inhalt undModalitäten einer von den Betroffenen für beson-ders vertrauenswürdig gehaltenen Kommunikationnoch besser geschützt werden sollen. Erst rechtkommt es unter diesen Umständen darauf an, For-mulierungen zu finden, die vor der Gefahr einesunkontrollierten Zugriffs bewahren und sie nichtumgekehrt begünstigen.Wie fragwürdig eine Vorschrift wie § 111 ist, wirdin Abs. 1 Satz 4 vollends deutlich. Erneut stehenzwei der wichtigsten Elemente des Datenschutz-rechts auf dem Spiel: das Auskunftsrecht der Be-troffenen und die Benachrichtigungspflicht der fürdie Verarbeitung verantwortlichen Stelle. Die vor-geschlagene Regelung schließt beides uneinge-schränkt aus. Die Betroffenen dürfen also wederim Zusammenhang mit der Übermittlung noch zuirgend einem späteren Zeitpunkt erfahren, dass ih-re Daten an eine der in § 111 Abs. 1 genanntenStellen weitergegeben worden sind. Kurzum, dieVerarbeitung ihrer Angaben vollzieht sich durch-weg an ihnen vorbei. Die Begründung beschränktsich auf den Hinweis, der Entwurf habe lediglicheine bereits im TGK enthaltene Regelung (§§ 89Abs. 6 Satz und 90 Abs. 5 Satz 3) übernommen.Die Datenschutzgesetze legen nicht ohne Grundbesonderen Wert auf das Auskunftsrecht und dieBenachrichtigungspflicht. So wichtig es für dieBetroffenen ist, selbst über den Umgang mit ihrenDaten zu entscheiden, oder zumindest zu wissen,unter welchen gesetzlich definierten Bedingungenfür welche Zwecke auf die Angaben zugegriffenwerden darf, so wenig ist damit gesichert, dass sieden, sei es von ihnen sanktionierten, sei es gesetz-

lich erlaubten Verarbeitungsprozess verfolgenkönnen. Erst das Auskunftsrecht und die Benach-richtigungspflicht garantieren ihnen die Chance,sich jederzeit zu vergewissern, was mit ihren Da-ten geschehen ist. Beides, Auskunftsrecht und Be-nachrichtigungspflicht, ist infolgedessen auch dieGrundvoraussetzung des den Betroffenen ebenfallszustehenden Korrekturrechts. Anders ausgedrückt:Wo ihnen beides versagt wird, bleibt ihnen nichtsanderes übrig als sich der Verwendung ihrer Datenblind zu fügen.Der Gesetzgeber hat dennoch Einschränkungenhingenommen. Sie lassen sich in der Tat dort nichtvermeiden, wo, wie etwa bei der Strafverfolgung,der Verarbeitungszweck bei einer bedingungslosenBeibehaltung des Auskunftsrechts gar nicht erst er-füllt werden könnte. Nur: So berechtigt unter Um-ständen eine Auskunftsverweigerung sein kann, sowenig geht es an, sie kompensationslos vorzuse-hen. Anders und präziser formuliert: Weil dieAuskunft mit Rücksicht auf einen bestimmtenZweck unterbleibt, müssen die Betroffenen späte-stens dann informiert werden, wenn der konkreteZweck eine Informationssperre nicht mehr recht-fertigt, eine Erwartung, die durchaus noch bevorder jeweilige Zweck erreicht ist, zutreffen kann.Ganz in diesem Sinn belässt es das Datenschutz-recht nicht bei einer in der Regel temporären Aus-kunftsverweigerung, sondern spricht sich zugleichfür eine Benachrichtigungspflicht der verantwort-lichen Stellen aus. Die unterbliebene Informationwird also durch eine Verpflichtung ausgeglichen,die den Betroffenen auch und vor allem die Mög-lichkeit erhalten soll, gegen einen unzulässigenUmgang mit ihren Daten ebenso vorzugehen wiedie Korrektur unrichtiger oder unvollständiger In-formation zu verlangen.Der Ausschluss der Benachrichtigung lässt sichauch nicht unter Hinweis auf Art. 10 Abs. 2 Satz 2GG begründen. Schon deshalb, weil die Verfasserdes TKG-Entwurfs es versäumt haben, Art. 10 GGin den einschlägigen Bestimmungen ausdrücklichzu erwähnen. Dass es um die Übermittlung vonDaten geht, die unstreitig im Zusammenhang mitTelekommunikationsdiensten erhoben und verar-beitet werden, reicht genauso wenig wie der bloßeGegenstand des Gesetzes, die Telekommunikation,aus, um dem Zitiergebot zu genügen. Nicht vonungefähr hat das Bundesverfassungsgericht(BVerfGE 85, 386 [203 f.] ) das Zitiergebot ausder Notwendigkeit heraus erklärt, Öffentlichkeitund Parlament anzuhalten, sich mit dem beabsich-tigten Grundrechtseingriff auseinanderzusetzenund damit nicht nur jedem Versuch entgegenzu-wirken, Bedeutung und Tragweite der angestrebtenRegelung herunterzuspielen, sondern auch einegrundrechtskonforme Formulierung sicherzustel-len..Für den Ausschluss der Benachrichtigung in Art.10 Abs. 2 gilt zudem genauso wie im Datenschutz-recht: Die Informationssperre steht unter demVorbehalt des konkreten mit dem Eingriff in dasFernmeldegeheimnis verfolgten Zwecks. Solangeer durch eine Auskunft oder eine Benachrichtigungkonterkariert werden könnte, muss die Information


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unterbleiben. Sobald dagegen der Zweck nichtmehr gefährdet ist, kommt die Informationspflicht,wie auch das Bundesverfassungsgericht betont hat(BVerfGE 30, 1 [31 f.]; 49, 329 [342]; 100, 313[361] ), wieder zur Geltung. Jeder Versuch, dieSperre zu perpetuieren scheitert so am Verhältnis-mäßigkeitsgrundsatz.Kurzum, der TKG-Entwurf verletzt nicht nur er-neut das Grundrecht der Betroffenen auf informa-tionelle Selbstbestimmung, vielmehr genauso Art.10 GG und verstößt mit der Informationssperrezudem gegen den in Art. 19 Abs. 4 GG gewährlei-steten Rechtsschutz

10. Der TKG-Entwurf räumt in § 95 Abs. 3 Satz 2 denDiensteanbietern, anders als bisher, das Recht ein,alle in § 94 aufgezählten Verkehrsdaten, also etwadie Zielrufnummern oder den Zeitpunkt und dieDauer der Verbindung, unverkürzt bis zu sechsMonaten zu speichern.Begründet wird diese Entscheidung mit einemHinweis auf den Vorteil für die Teilnehmer, imStreitfall auf die ungekürzten Daten zurückgreifenzu können. Offen bleibt freilich, ob dieses Zielnicht nur die Speicherungsdauer, sondern auch dieAufbewahrung eines völlig unveränderten Daten-satzes rechtfertigt.Die Betroffenen werden dennoch nicht besser ge-stellt. Im Gegenteil: Der TKG-Entwurf billigt ih-nen zwar das Recht zu, gekürzte Nummern odereine vollständige Löschung zu verlangen (§ 95Abs. 4). Damit wird aber eine unter Datenschutz-gesichtspunkten selbstverständliche Pflicht derAnbieter suspendiert und ihre Erfüllung ganz denBetroffenen überlassen. Mag sein, dass eine solcheRegelung dem inzwischen immer weiter um sichgreifenden Versuch entspricht, eine Verarbeitungpersonenbezogener Daten grundsätzlich solangehinzunehmen wie sich die Betroffenen nicht aus-drücklich dagegen wehren. Im Ergebnis wird frei-lich dadurch, wie sich gerade bei der Telekommu-nikation zeigt, die Speicherung einer immer größe-ren Anzahl von Datensätzen, nicht zuletzt inKenntnis der mittlerweile durch vielfältige Erfah-rungen bestätigten Passivität der Betroffenen, be-günstigt. Den verarbeitenden Stellen und nicht nurihnen eröffnen sich so neue Verwendungsmög-lichkeiten. Die Diskussionen im europäischen Be-reich legen es jedenfalls nahe, anzunehmen, dassdie Bereithaltung der Daten auch dem Interesseanderer Stellen, besonders der Sicherheitsbehör-den, entgegenkommt. § 95 Abs. 2 Satz ist daher,jedenfalls in seiner gegenwärtigen Form, mit ei-

nem ernstgenommenen und konsequent prakti-zierten Datenschutz unvereinbar.

11. Die offenkundigen Mängel der Abschnitte 3 (Da-tenschutz) und 4 (Öffentliche Sicherheit) desTKG-Entwurfs lassen nur einen Schluss zu: Wennsich der Gesetzgeber nicht dem Vorwurf aussetzenwill, Vorschriften, die gegen elementare Gebotedes Datenschutzes verstoßen, und deshalb verfas-sungswidrig sind, hingenommen zu haben, müssenbeide Abschnitte gründlich überarbeitet werden.Ebenso steht jedoch fest, dass mit Rücksicht aufdie Umsetzung der europäischen Richtlinien, diezwar angekündigte aber nicht verlässlich termi-nierte „Modernisierung“ des Datenschutzrechtsnicht abgewartet werden kann. Als Ausweg bietetsich die bereits erwähnte, im Bundestag geforderteeinheitliche Datenschutzregelung für den gesamtenTelekommunikationsbereich fast von selbst an. Sielässt sich durchaus kurzfristig verwirklichen. Nichtnur, weil die Probleme hinreichend bekannt sind,sondern auch, weil die nationalen und europäi-schen Erfahrungen eine ausreichende Grundlagefür überzeugende Lösungen bieten.So gesehen spricht viel dafür, die datenschutzrele-vanten Teile aus dem TKG-Entwurf herauszuneh-men und in eine besondere Datenschutzregelungeinzufügen. Im TKG-Entwurf bräuchte dann le-diglich darauf verwiesen zu werden. Wenn aberdieser Weg beschritten werden soll, muss nicht nurmit der Vorarbeit für die Datenschutzbestimmun-gen unverzüglich begonnen, sondern auch derZeitpunkt ihrer Vorlage verbindlich festgelegtwerden. Anders ausgedrückt: Die Aufteilung istnur solange hinnehmbar wie beide Teile sowohlinhaltlich als auch zeitlich sorgfältig aufeinanderabgestimmt werden.

12. Noch eine abschließende Bemerkung: In öffentli-chen Diskussionen genauso wie in parlamentari-schen Debatten ist in letzter Zeit immer wieder aufdie Verpflichtung des Gesetzgebers hingewiesenworden, eine bürgerfreundliche Sprache zu wählenund damit zugleich verlorengegangenes Vertrauenin die Bürgernähe legislativer Arbeit zurückzuge-winnen. Komplexe Aufgaben wie die Regelungder Telekommunikation lassen sich ohne Zweifelnicht auf einige wenige, gleichsam schlagwortarti-ge Sätze reduzieren. Verständlichkeit ist dennochkeine Illusion. Vorschriften wie vor allem die §§107 ff. sollten deshalb auch unter diesem Ge-sichtspunkt gelesen und überdacht werden.

Frankfurt am Main, den 5. Februar 2004Prof. Dr. Dres. h.c. S.Simitis


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post

Inhaltsverzeichnis

I. Zu TOP 1 der Tagesordnung (Markt- und Ent-geltregulierung)

1. Verfahren der Marktregulierunga) Zweistufiges Regulierungsverfahrenb) Konsultations- und Konsolidierungsverfahren

2. Zugangsregulierunga) Allgemeinesb) Zugangsverpflichtungen

aa) Verhältnis der Zugangsverpflichtungennach § 18 und § 19 TKG-E zueinander

bb) Kriterien für die Auferlegung von Zu-gangsverpflichtungen nach § 19 Abs. 1TKG-E

cc) Kategorisierung der Zugangsverpflichtun-gen gemäß § 19 Abs. 2 und 3 TKG-E

dd) Verpflichtung zum Angebot von Resale-diensten

c) Zugangs- und Zusammenschaltungsanordnun-gen

3. Entgeltregulierunga) Allgemeines

aa) Missbräuchliches Verhalten bei der Forde-rung und Vereinbarung von Entgelten

bb) Regulierung von Zugangsentgelten markt-beherrschender Unternehmen, die den Zu-gang zu Endnutzern kontrollieren (Dop-pelmarktbeherrschung)

b) Ex-ante-Entgeltgenehmigungaa) Allgemeinesbb) Angemessene Verzinsung des eingesetzten

Kapitals

cc) Entgeltgenehmigung im Wege des Price-Cap-Verfahrens

dd) Ex-ante-Regulierung von Endkundenent-gelten

c) Nachträgliche Entgeltregulierung4. Besondere MissbrauchsaufsichtII. Zu TOP 2 der Tagesordnung (Befugnisse / Auf-

sicht / Struktur der Regulierungsbehörde)1. Befugnisse2. Aufsicht3. Struktur der Regulierungsbehörde

a) Beilegung von Streitigkeiten zwischen Unter-nehmen

b) VerwaltungsrechtswegIII. Zu TOP 3 der Tagesordnung (Kundenschutz)1. Stärkung der Verbraucherrechte2. Befugnisse zur Bekämpfung rechtswidriger DialerIV.Zu TOP 4 der Tagesordnung (Datenschutz undSicherheit)V. Zu TOP 5 der Tagesordnung (Universaldienst /

Inkasso / Sonstiges)1. Universaldienst2. Inkasso3. Sonstiges / Frequenzregulierung

a.) Frequenznutzung abweichend von Plänenb) Frequenzhandel

I. Zu Top 1 der Tagesordnung (Markt- und Ent-geltregulierung)Die Regelungen des Regierungsentwurfs der Bundes-regierung (TKG-E) zur Markt- und Entgeltregulierungzeichnen sich allgemein durch Verfolgung des europa-rechtlichen Ansatzes aus, die Ex-ante-Regulierung in


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eine Ex-post-Regulierung zu überführen. Hierzu wirdinsbesondere auch die Missbrauchsaufsicht gestärkt.Im Einzelnen werden die Regelungen zur Markt- undEntgeltregulierung wie folgt bewertet:

1. Verfahren der Marktregulierunga) Zweistufiges RegulierungsverfahrenDurch die §§ 9 bis 15 TKG-E soll der neue regula-torische Ansatz des EU-Richtlinienpakets in deut-sches Recht umgesetzt werden.Sinnvoll ist, dass der TKG-E ein zweistufiges Regu-lierungsverfahren vorsieht, wonach auf der Grundlageder Marktanalyse (vgl. § 11 TKG-E) und nach Durch-führung des Konsultations- und Konsolidierungsver-fahrens (vgl. § 12 TKG-E) im Wege einer „Regulie-rungsverfügung“ oder „Allgemeinverfügung“ demmarktbeherrschenden Unternehmen Verpflichtungennach den §§ 19, 28, 37, 38 und 39 Abs. 1 TKG-E auf-erlegt werden. Diese sind sodann der weiteren Ausge-staltung durch Einzelfallentscheidungen (vgl. §§ 20 ff.und §§ 27 ff. TKG-E) zugänglich.Klärungsbedürftig ist allerdings das Verhältnis zwi-schen den Begriffen „funktionsfähiger Wettbewerb“(vgl. § 3 Nr. 10, § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 2, § 19 Abs. 1,§ 37 Abs. 1 TKG-E) und „wirksamer Wettbewerb“(vgl. § 9 Abs. 1, § 11 Abs. 1 TKG-E). Nach der EU-Rahmenrichtlinie (RRL) greift die sektorspezifischeRegulierung dann ein, wenn auf einem relevanten Te-lekommunikationsmarkt „kein wirksamer Wettbewerbherrscht“ (vgl. Art. 16 Abs. 4 Satz 1 RRL, s. auch Er-wägungsgrund 27). Der Regierungsentwurf stelltdemgegenüber auf das Fehlen eines „funktionsfähigenWettbewerbs“ ab. Dieser wird in § 3 Nr. 10 TKG-Eals Wettbewerb definiert, der „bestimmte Funktionen– produktive und dynamische Effizienz – erfüllt unddabei so abgesichert ist, dass er auch nach Rückfüh-rung der wettbewerbsgestaltenden Regulierung fortbe-steht“.Diese Legaldefinition ist zu begrüßen, wenn „funkti-onsfähiger“ Wettbewerb als sich selbst tragender,wirksame Marktmachtkontrolle ausübender Wettbe-werb verstanden wird. Im Widerspruch hierzu geht dieBegründung zum TKG-E (vgl. S. 84) jedoch davonaus, dass „der untersuchte Markt ... trotz Bestehens ei-ner marktbeherrschenden Stellung funktionsfähigenWettbewerb“ aufweisen kann.Eine derart interpretierbare vom Richtlinientext ab-weichende Begriffsverwendung sollte vermieden wer-den. Im Interesse der Klarheit und Rechtssicherheitsollte die Eingriffsschwelle für Regulierungsmaßnah-men eindeutig im Einklang mit dem Gemeinschafts-recht festgelegt werden. Hierzu könnte der Begriff„funktionsfähiger Wettbewerb“ aufgrund der Emp-fehlung der EU-Kommission C(2003)497 in der Wei-se präzisiert werden, dass funktionsfähiger Wettbe-werb vorliegt, wenn der betreffende Markt

- nicht durch beträchtliche und anhaltende struktu-relle oder rechtlich bedingte Marktzutrittschran-ken gekennzeichnet ist,

- in absehbarer Zeit zu wirksamem Wettbewerbtendiert oder

- die Anwendung des Wettbewerbsrechts allein

ausreicht, um dem identifizierten Marktversagenentgegenzuwirken.

b) Konsultations- und KonsolidierungsverfahrenDas EU-Richtlinienpaket führt als Neuerung einKonsultations- und Konsolidierungserfordernis fürdie Marktdefinition, die Marktanalyse sowie dieRegulierungsverfügungen ein (vgl. § 12 TKG-E).Es ist durch die konkrete Ausgestaltung des Konsul-tations- und Konsolidierungsverfahrens sowie desRechtsschutzes sicherzustellen, dass sich durch dieEinbeziehung der Kommission und der Mitgliedstaa-ten die Verfahren der Marktabgrenzung und Markt-analyse nicht ohne Not in die Länge ziehen. Ziel musses sein, die Verfahren so schlank und so effizient wiemöglich auszugestalten. Die europäische Harmonisie-rung darf nicht auf Kosten von Effizienz und Verfah-rensdauer verbindlicher Entscheidungen gehen. Pro-blematisch könnte insoweit sein, dass der Entwurf ei-ner Maßnahme erst nach Durchführung der nationalenAnhörung ggf. der Kommission und den übrigen na-tionalen Regulierungsbehörden zur Verfügung zustellen ist (vgl. § 12 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 TKG-E).Als Folge dieses Nacheinander von Konsultationund Konsolidierung - das in der Rahmenrichtlinienicht vorgegeben ist - könnte sich eine Verlängerungeinzelner Verfahren um die Frist zur nationalen Anhö-rung ergeben. In dringenden Fällen wird die Regulie-rungsbehörde gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 4 TKG-E dahereinstweilige Maßnahmen erlassen müssen.Als problematisch könnte sich weiter erweisen, dassnach dem TKG-E das Konsultations- und Konsolidie-rungsverfahren zu einer Regulierungsverfügung zu-sammen mit dem Konsultations- und Konsolidie-rungsverfahren zu den Entwürfen über die Marktdefi-nition und die Feststellung von Unternehmen mit be-trächtlicher Marktmacht erfolgen soll (vgl. § 13 Abs. 1S. 3 TKG-E). Nach Art. 7 Abs. 4 RRL hat die Kom-mission nur im Rahmen der Konsolidierung von Ent-würfen der Reg TP über die Marktdefinition und dieMarktanalyse ein Vetorecht. Demgegenüber besteht inBezug auf die Regulierungsverfügungen nur ein Rechtder Kommission zur Stellungnahme. Dieser Unter-schied zwischen den Befugnissen der Kommissioninnerhalb der verschiedenen Konsolidierungsver-fahren könnte durch eine gemeinsame Durchführungin Frage gestellt werden. Die Verfahrenszusammen-fassung könnte für die Europäische Kommission fak-tisch einen Anreiz setzen, ihr Vetorecht auch auf kon-solidierungspflichtige Regulierungsverfügungen aus-zudehnen. Der Problematik könnte durch folgendeFormulierung von § 13 Absatz 1 Satz 3 TKG-E be-gegnet werden, die zugleich den oben angesprochenenEffizienzgesichtspunkten Rechnung trägt:

„Die Regulierungsbehörde führt das Verfahrennach Satz 1 in der Regel im Anschluss an dasVerfahren nach § 12 durch.“

2. Zugangsregulierunga) AllgemeinesDer TKG-E sieht im Bereich der ZugangsregulierungVorabfestlegungen vor. Nach der Zugangsrichtliniesind alle in Betracht kommenden Regulierungsinstru-mente (Transparenzverpflichtung, Gleichbehand-lungsverpflichtung, Verpflichtung zur getrennten


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Buchführung, Zugangsverpflichtungen und Ver-pflichtung zur Preiskontrolle und Kostenrechung; vgl.Art. 9 bis 13 ZRL) in das Auswahlermessen der Re-gulierungsbehörde zu stellen (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 2ZRL).Die Beschränkung des Auswahlermessens der Re-gulierungsbehörde im Regierungsentwurf wirft dieFrage auf, inwieweit der Gesetzentwurf der Bundesre-gierung ausreichend berücksichtigt, dass Wettbe-werbsunternehmen und vor allem auch die Mobil-funknetzbetreiber ihre Tätigkeit nicht aus einer Mono-polstellung aufgenommen haben. Auch diesen Unter-nehmen dürften nach dem TKG-E grundsätzlich vorallem Zugangsverpflichtungen aufzuerlegen sein.Demgegenüber könnte bezüglich Mobilfunknetz-betreibern und alternativen Teilnehmernetzbetreiberngerade im Hinblick auf die Aufnahme der Tätigkeit imWettbewerb eine „Soft Regulation“ geboten sein, d.h.die alleinige Anwendung weniger einschneidenderRegulierungsinstrumente. Eine „Soft Regulation“ setztjedoch das vollständige Auswahlermessen der Regu-lierungsbehörde zwischen verschiedenen Regulie-rungsinstrumenten voraus.b) ZugangsverpflichtungenMaßgebliches Regulierungsinstrument im Bereich derZugangsregulierung ist nach dem Gesetzentwurf derBundesregierung die Auferlegung von Zugangslei-stungen (vgl. § 19 TKG-E). Hiernach kann die Regu-lierungsbehörde einen marktbeherrschenden Betreiberöffentlicher Telekommunikationsnetze verpflichten,anderen Unternehmen Zugang zu gewähren.aa) Verhältnis der Zugangsverpflichtungen nach § 18

und § 19 TKG-E zueinanderIm Hinblick auf die spätere Rechtsanwendung solltedas Verhältnis von § 19 TKG-E zu § 18 TKG-Eklargestellt werden. Beide Vorschriften regeln dieAuferlegung von Zugangsverpflichtungen, wobei § 18TKG-E für Unternehmen gilt, die den Zugang zuEndnutzern kontrollieren, und § 19 TKG-E Unter-nehmen betrifft, die über beträchtliche Marktmachtverfügen. Damit stellt sich aber die Frage, welcheVorschrift Anwendung findet, wenn ein Unternehmenüber beträchtliche Marktmacht verfügt und zugleichden Zugang zu Endnutzern kontrolliert.bb)Kriterien für die Auferlegung von Zugangsver-

pflichtungen nach § 19 Abs. 1 TKG-EBegrüßenswert ist dem Grunde nach der Kriterienka-talog des § 19 Abs. 1 TKG-E, der den unbestimmtenund auslegungsbedürftigen Begriff der „Wesentlich-keit“ von Zugangsleistungen konkretisiert und so zumehr Rechtssicherheit beitragen soll.Problematisch könnte allerdings sein, dass die Regu-lierungsbehörde nach § 19 Abs. 1 Nr. 7 TKG-E beider Prüfung, ob eine Zugangsverpflichtung gerecht-fertigt und verhältnismäßig ist, u.a. zu berücksichtigenhat, ob freiwillige Angebote am Markt zur Sicher-stellung der Regulierungsziele ausreichen. Die Ergän-zung des o.g. Passus um „freiwillige Angebote“ er-schwert eine mögliche Zugangsregulierung. Die Exi-stenz eines beliebigen freiwilligen Angebots, das nurdie spezifischen Bedürfnisse eines Wettbewerbers be-friedigt, könnte sowohl vom marktbeherrschendenUnternehmen als auch von Gerichten als Indiz für of-

fenen Zugang gewertet werden. Diese Problematiklässt sich am Beispiel der Diskussion um die Einfüh-rung des Bitstromzugangs verdeutlichen. Die Deut-sche Telekom AG könnte ein freiwilliges Bitstromzu-gangsprodukt anbieten, das im Extremfall nur von ei-nem Wettbewerber nachgefragt wird, während dergrößte Teil des Marktes ein anderes Bitstromzugangs-produkt vorzieht. Die vorgesehene Formulierung des§ 19 Abs. 1 Art. 7 TKG-E würde es damit deutlich er-schweren, ein weiteres zusätzliches Bitstromzugangs-produkt zu realisieren, auch wenn hierfür ein erhebli-cher Bedarf am Markt besteht. Daher sollte der Satz-teil „oder freiwillige Angebote am Markt“ gestrichenwerden. Alternativ könnte § 19 Abs. 1 Nr. 7 TKG-Eauch wie folgt formuliert werden:

„7. ob bereits auferlegte Verpflichtungen nachdiesem Teil oder freiwillige Angebote, die von ei-nem großen Teil des Marktes angenommen wer-den, zur Sicherstellung der in § 2 Abs. 2 genanntenRegulierungsziele ausreichen.“

cc) Kategorisierung der Zugangsverpflichtungen nach§ 19 Abs. 2 und 3 TKG-E

Die einzelnen Zugangverpflichtungen werden von §19 Abs. 2 und 3 TKG-E in Soll- und Kann-Tatbestände eingeteilt (vgl. § 19 Abs. 2 und 3 TKG-E). Die Einteilung der Zugangsverpflichtungen wirftFragen auf. § 19 TKG-E setzt die Richtlinienbestim-mung des Art. 12 ZRL um. Der Art. 12 Abs. 1 ZRLsieht aber gerade keine Kategorisierung in „Kann“-und „Soll“-Bestimmungen vor. Dort heißt es:

„Betreibern darf unter anderem Folgendes aufer-legt werden: �...�“

dd)Verpflichtung zum Angebot von ResaledienstenIm Zusammenhang mit den Zugangsverpflichtungennach § 19 TKG-E ist auffällig, dass die Verpflich-tung, Zugang zu bestimmten Diensten zu Groß-handelsbedingungen zu gewähren, um Dritten denWeitervertrieb in eigenem Namen und auf eigeneRechnung zu ermöglichen (sog. Resale), nur auferlegtwerden „kann“ und nicht wie eine Reihe anderer Ver-pflichtungen auferlegt werden „soll“ (vgl. § 19 Abs. 2Nr. 3 TKG-E). Nach § 4 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) besteht derzeit eineobjektive Verpflichtung der Netzbetreiber zum Ange-bot von Resalediensten.Darüber hinaus beschränkt der TKG-E die Verpflich-tung zum Resale auf Dienste, wie sie den Endnutzerngemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ange-boten werden (vgl. § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E). DieEinschränkung auf Dienste gemäß den AGB kannzukünftige Innovationen hemmen und damit die Ent-wicklung im Telekommunikationssektor nachhaltigbeeinträchtigen. Zum Beispiel dürfte die Entwicklungvon Netzen der nächsten Generation, die mehrere bis-her getrennte Netze (Mobilfunk, Festnetz, IP-Netze)zu einem Netz zusammenfassen, behindert werden.Für die Errichtung dieser Netze ist der Zugang zuVorprodukten nötig. Gerade dies wird aber durch dieBeschränkung auf Dienstleistungen nach den AGBausgeschlossen. Zudem erhält das verpflichtete Unter-nehmen durch die Beschränkung auf Dienste, wie siegemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ange-boten werden, die Möglichkeit, durch Änderung seiner


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Allgemeinen Geschäftsbedingungen unmittelbar aufdie geschäftliche Tätigkeit von Diensteanbietern Ein-fluss zu nehmen. In § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-E solltendie Worte „wie sie Endnutzern gemäß den Allgemei-nen Geschäftsbedingungen angeboten werden“ dahergestrichen werden.c) Zugangs- und ZusammenschaltungsanordnungenNach dem Entwurf der Bundesregierung ordnet dieRegulierungsbehörde den Zugang an, wenn eine Zu-gangsvereinbarung nach § 20 TKG-E oder eine Ver-einbarung über Zugangsleistungen nach § 18 TKG-Eganz oder teilweise nicht zustande kommt und diesonstigen Voraussetzungen vorliegen (vgl. § 23 Abs. 1TKG-E). Gegenstand der Anordnung können dabeialle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowiedie Entgelte sein. Hinsichtlich der festzulegendenEntgelte gelten dabei die §§ 25 bis 36 TKG-E (vgl. §23 Abs. 5 TKG-E).In Folge des Verweises auf die Entgeltregulierungs-vorschriften der §§ 25 bis 36 TKG-E stellt sich dieFrage, welche Entgelte bei Netzbetreibern anzuordnensind, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren.Denn deren Entgelte unterliegen nach dem Kabinetts-entwurf grundsätzlich der nachträglichen Entgeltregu-lierung nach § 36 Abs. 2 bis 4 TKG-E, außer sie ver-fügen auf dem Zugangsmarkt und dem Markt fürEndnutzerleistungen über beträchtliche Marktmacht(vgl. § 28 Abs. 4 und 5 TKG-E).In diesem Zusammenhang erscheint fraglich, ob dieMaßstäbe der nachträglichen Regulierung gemäß §26 TKG-E für die Entgeltregulierung nicht marktbe-herrschender Unternehmen, die den Zugang zu End-kunden kontrollieren, geeignet sind. § 26 Abs. 1 TKG-E ist auf marktbeherrschende Unternehmen zuge-schnitten und wenig konkret (Missbrauch bei Entgel-ten, die nur aufgrund der – in Fällen von Teilnehmer-netzbetreibern ja eventuell nicht gegebenen – „be-trächtlichen Marktmacht“ durchsetzbar sind, nurDumping-Kontrolle gemäß § 26 Abs. 1 Nr. 2 TKG-Ei.V.m. Abs. 2 Nr. 1 bzw. Prüfung einer missbräuchli-chen Preis-Kosten-Schere gemäß § 26 Abs. 1 Nr. 2TKG-E i.V.m. Abs. 2 Nr. 2). Eine hinreichend be-stimmte Grundlage für die Bewertung und im Streit-fall erforderliche Festlegung von Entgelten für nichtmarktbeherrschende Teilnehmernetzbetreiber findetsich im TKG-E dagegen nicht. Wenn auch zuzugebenist, dass in solchen Fällen ggf. lediglich eine angemes-sene Obergrenze bzw. ein Korridor für die Zusam-menschaltungsentgelte festgelegt werden könnte, sodass kein Missbrauchstatbestand erfüllt wäre, bleibtdamit dennoch offen, ob ein nicht marktbeherrschen-der Teilnehmernetzbetreiber erst einmal diejenigenEntgelte verlangen darf, die er für berechtigt und an-gemessen hält. Sollte dem so sein, fragt sich im Übri-gen, warum dann überhaupt noch - regelmäßig in ei-nem zweiten Schritt, vgl. § 23 Abs. 6 TKG-E – einegesonderte Teilentscheidung ergehen muss. Es solltedaher klargestellt werden, ob die Entgelte eines nichtmarktbeherrschenden Teilnehmernetzbetreibers imRahmen einer Zusammenschaltungsanordnung fest-gelegt werden können und ggf. auch welcher Maßstabhierfür gilt.Wie wichtig eine eindeutige gesetzliche Ermächti-gungsgrundlage zum Maßstab für die Entgeltkontrollebzw. Entgeltfestsetzung bei nicht marktbeherrschen-

den Teilnehmernetzbetreibern ist, zeigt auch ein vorwenigen Tagen ergangener Beschluss des VG Kölnvom 28.02.2004, mit dem eine „nicht reziproke Ent-geltfestsetzung“ der Reg TP mit folgenden Argumen-ten aufgehoben wurde:

„Es kann dahingestellt bleiben, ob die hier gege-bene Situation, in der sich die Reg TP �...� aufnoch nicht umgesetzte Richtlinien stützt, dem Fallgleichzuachten ist, dass sich ein Einzelner gegen-über dem Staat auf eine solche Richtlinie beruft.�...�. Denn unabhängig davon fehlt es jedenfalls ander hinreichenden Genauigkeit der in Rede stehen-den Bestimmungen �der Zugangsrichtlinie�. �...�.Erforderlich ist �...�, dass sich der Rechtsgehalt derRichtlinienbestimmung mit der nötigen Sicherheitermitteln lässt. Das ist aber in Bezug auf die Frage,welcher Beurteilungsmaßstab für ICP-Entgelte vonBetreibern ohne beträchtliche Marktmacht nachder Zugangs-RL gelten soll, nicht der Fall. Sie lie-ße sich �...� allenfalls negativ dahingehend beant-worten, dass keine Kostenorientierung nach Maß-gabe des Artikels 13 Zugangs-RL erfolgen soll.Ungeregelt bleibt aber auch dann die wesentlicheFrage, welcher andere Beurteilungsmaßstab geltensoll. �...�. Von einem Regelungsdefizit geht selbstdie Reg TP aus, wenn sie im angegriffenen Be-scheid ausführt (S. 15, 16), ihr stehe „in Erman-gelung sonstiger eindeutiger Maßstäbe“ ein Ge-staltungsspielraum zu und sie habe somit (S. 18)„angemessene, den berechtigten Interessen alter-nativer Teilnehmernetzbetreiber hinreichend Rech-nung tragende Entgelte für Terminierungs- undZuführungsleistungen“ festzusetzen versucht. Fürdiese Vorgehensweise bietet die Zugangs-RL kei-ne, geschweige denn eine hinreichende Ermächti-gungsgrundlage. Erst recht gilt dies für die Erwä-gungen, mit denen die Reg TP in Ausnutzung ei-nes Gestaltungsspielraums �...� zu dem Ergebnis�gelangt�, ein Zuschlag auf die Tarife der Antrag-stellerin in Höhe von „ca. 73 %“ �...� sei angemessen.“

Weiter ist anzumerken, dass unklar ist, ob die zehn-wöchige Entscheidungsfrist nach § 23 Abs. 1 S. 1TKG-E eine ggf. erforderliche zweite Teilentschei-dung einschließt. Das wäre zu knapp. Bisher sind zweihintereinander gestaffelte, jeweils maximal zehnwö-chige Verfahren, also insgesamt 20 Wochen möglich.Dementsprechend sollte für jede Teilentscheidungnach § 23 Abs. 6 TKG eine Frist von zehn Wochengelten.

3. EntgeltregulierungBei der Entgeltregulierung zeichnet sich der Entwurfder Bundesregierung einerseits durch eine Reihe vonVerbesserungen gegenüber dem TKG (1996) aus. Soist insbesondere die Hervorhebung des Konsistenzge-bots bei der Entgeltregulierung zu begrüßen (vgl. § 25Abs. 2 TKG-E). Andererseits erscheinen aber auchnachfolgend dargestellte Änderungen und Konkreti-sierungen wünschenswert.a) Allgemeinesaa) Missbräuchliches Verhalten bei der Forderung undVereinbarung von EntgeltenGrundsätzlich positiv ist zu werten, dass der Regie-rungsentwurf erstmals das missbräuchliche Verhal-


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ten bei der Forderung und Vereinbarung von Ent-gelten normiert (vgl. § 26 TKG-E). Die Ausgestaltungder Vorschrift im Einzelnen ist allerdings, wenn auchnicht theoretisch, so doch im Hinblick auf ihre prakti-sche Anwendbarkeit, als problematisch zu charakteri-sieren. Da nach der Begründung zum TKG-E keinedienstbezogene Prüfung der Preis-Kosten-Scherevorgesehen ist, besteht die Gefahr, dass die Kontrolleins Leere läuft. Denn für eine effektive Kontrollewettbewerbsbehindernder Preisabschläge erscheint esbedeutsam, auch einzelne Entgelte einem entspre-chenden Test zu unterziehen. Hinzu kommt, dass § 26Abs. 2 Nr. 1 TKG-E die Dumpingschwelle signifi-kant niedriger definiert als die Kosten der effizien-ten Leistungsbereitstellung. Der genannte Maßstab der„langfristigen zusätzlichen Kosten“ umfasst im Ge-gensatz zu den Kosten der effizienten „Leistungsbe-reitstellung“ keine angemessenen Gemeinkosten. Dar-aus ergäbe sich für das betroffene Unternehmen einAnreiz, Kostenpositionen aus den Einzelkosten in dieGemeinkosten zu verlagern, um sie der Berechnungder Preisuntergrenze zu entziehen. Um die damit ver-bundene Problematik zu beheben, ist es erforderlich,dass es der Reg TP obliegt, die angemessenen Ge-meinkosten zu definieren bzw. zu bestimmen.bb)Regulierung von Zugangsentgelten marktbeherr-

schender Unternehmen, die den Zugang zu End-nutzern kontrollieren (Doppelmarktbeherrschung)

Die Zugangsentgelte marktbeherrschender Unterneh-men, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren,sollen nach § 28 Abs. 4 TKG-E nur dann der Ex-ante-Preiskontrolle unterliegen, wenn ein Netzbetreibersowohl auf dem Zugangsmarkt als auch auf demMarkt für Endkundenleistungen über beträchtlicheMarktmacht verfügt, sog. Doppelmarktbeherr-schung. Das Kriterium der beträchtlichen Marktmachtauf „dem Markt für Endkundenleistungen“ ist in derZugangsrichtlinie nicht als Voraussetzung für dieAuferlegung von Verpflichtungen erwähnt (vgl. insbe-sondere Art. 13 Abs. 1 ZRL). Im Hinblick auf dasdurchzuführende Konsolidierungsverfahren mit derEU gemäß Art. 8 Abs. 4 S. 2 ZRL i.V.m. Art. 7 Abs. 3RRL sollte daher die Möglichkeit der „Soft-Regulierung“ z.B. bei den Terminierungsentgeltenvom Festnetz zum Mobilfunk eröffnet werden. Die inmanchen EU-Ländern wie Österreich., Frankreichoder den Niederlanden erarbeiteten Modelle, die Pla-nungssicherheit und Verbraucherinteressen berück-sichtigen, sollten auch in Deutschland möglich sein.Die Alternative keine Eingriffe durch die Regulie-rungsbehörde oder ein weitergehender Eingriff durchharte Kostenregulierung ist daher ergänzungsbedürf-tig. Zur Beseitigung dieser Rechtsunsicherheitenkönnten folgende Lösungsalternativen in Betrachtkommen:

- Die Vorschrift des § 28 Abs. 4 TKG-E könnte alsErmessensvorschrift ausgestaltet werden. DasMerkmal der Doppelmarktbeherrschung könntedabei als Kriterium zur Konkretisierung für dieErmessensausübung verwendet werden.

- Die Wahl des anzuwendenden Regulierungsver-fahrens könnte generell in das pflichtgemäßeErmessen der Regulierungsbehörde gestellt wer-den. Dadurch bestünde die Möglichkeit, es nachUmfang der jeweiligen Marktmacht, insbesonde-

re auch der Mobilfunknetzbetreiber und der al-ternativen Teilnehmernetzbetreiber, bei einer Ex-post-Regulierung zu belassen oder eine Ex-ante-Regulierung anzuordnen. § 28 Abs. 1 TKG-E -der bisher automatisch eine Ex-ante-Regulierungder Zugangsleistungen vorsieht, die nach § 19auferlegt worden sind - könnte als Ermessens-vorschrift ausgestaltet werden.

- § 28 TKG-E könnte insgesamt durch eine Rege-lung ersetzt werden, die der Reg TP ein abge-stuftes Ermessen über das anzuwendende Ent-geltregulierungsverfahren einräumt. Das Entgelt-regulierungsverfahren sowie die anzuwendendenMaßstäbe wären hier einerseits vorstrukturiertandererseits könnte die Reg TP von den gesetzli-chen Vorgaben bei Vorliegen besonderer Um-stände abweichen.

b) Ex-ante-Entgeltgenehmigungaa)AllgemeinesAls besonders positiv ist zu werten, dass die Regulie-rungsbehörde künftig die Möglichkeit haben wird, dieVorlage detaillierter Kostenunterlagen anzuordnen,Vorgaben zur Kostenrechnungsausgestaltung undzu Kostenrechnungsmethoden zu machen und ent-sprechende Veröffentlichungen zu veranlassen (vgl.§§ 27, 31 TKG-E).Das Instrumentarium der Entgeltregulierung findet ei-ne sachgerechte Erweiterung dadurch, dass zusätzlichzu bzw. anstatt von Kostenunterlagen zur Entgelter-mittlung das Vergleichsmarktkonzept und Kosten-modelle herangezogen werden können (vgl. § 33TKG-E).bb)Angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapi-talsProblematisch erscheinen die Regelungen zur ange-messenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals(vgl. § 29 Abs. 4 TKG-E). Nach dem Regierungsent-wurf der Bundesregierung sind hierfür lediglich 4Kriterien heranzuziehen. Insbesondere finden „diewettbewerblichen Rahmenbedingungen im Hinblickauf die Förderung von Wettbewerb auf den Telekom-munikationsmärkten“ und „die langfristige Stabilitätdieser Rahmenbedingungen“ - wie noch im Referen-tenentwurf vom 30.04.2003 enthalten - keine Berück-sichtigung mehr. Bei den verbleibenden Kriterien ste-hen die Verhältnisse auf den in- und ausländischenKapitalmärkten im Vordergrund der Kapitalverzin-sung. In Folge dessen stellt sich die Frage, inwieweites bei dem – vom Verwaltungsgericht Köln in seinerEntscheidung vom 13. Februar 2003 anerkannten -Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde beider Methodenwahl für die angemessene Verzinsungverbleibt.Für die Bestimmung der angemessenen Verzinsungwerden in der Praxis grundsätzlich zwei Methodenangewandt, einerseits die Bilanzmethode und anderer-seits die Kapitalmarktmethode (Weighted AverageCost of Capital / Capital Asset Pricing Model –WACC/CAPM). Nach eingehender Prüfung beiderMethoden hat sich die Regulierungsbehörde letztlichfür die Bilanzmethode entschieden. Die Bilanzmetho-de zieht insbesondere Primärdaten aus dem Unter-nehmen heran. Diese beziehen sich auf veröffentlichte


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und testierte Werte des Unternehmens und beruhensomit auf harten Fakten. Fernab sonstiger Interessen-lagen spiegeln die Zinsentscheidungen der Regulie-rungsbehörde insofern bislang ausschließlich die öko-nomischen Kräfteverhältnisse im Unternehmen selbstwider. Dieser Rückgriff auf klare Bilanzdaten ist einwesentlicher Grund dafür, dass der Zins in Deutsch-land seit Beginn der Regulierung in hohem Maße sta-bil ist.Nach dem Kriterienkatalog des ursprünglichen Refe-rentenentwurfs vom 30.04.2003 war die von der Re-gulierungsbehörde favorisierte Methode möglich. Dajedoch im Regierungsentwurf die oben genanntenKriterien gestrichen wurden, findet eine Reduzierungder Beurteilungselemente und eine graduelle Ver-schiebung statt, die Zweifel hervorrufen könnten, obdie Bilanzmethode und die WACC/CAPM –Methodenoch als gleichwertig im Sinne der Vorschrift zu be-trachten sind. Es ist denkbar, dass künftig ausländi-sche WACC/CAPM-Kalkulationen begünstigt werdenkönnten. In diesem Fall wären die Kostenansätze alsauch die Kapitalanteile aus der aktuellen Börsenbe-wertung abzuleiten. Die Kapitalmärkte können aberstarken Schwankungen unterliegen. Zudem bewertendie Kapitalmärkte das Unternehmen als Ganzes, sodass ggf. hohe Risiken aus Auslandsgeschäften in dieFestlegung der angemessenen Verzinsung des einge-setzten Kapitals einfließen könnten. Hinzu käme, dassdie Möglichkeit, Besonderheiten der deutschen Situa-tion zu berücksichtigen, eingeschränkt würde. Aus-ländische Kapitalmarkt- und Unternehmensparameterweichen zum Teil deutlich von den deutschen ab. Soist zum Beispiel die wirtschaftliche Situation von Bri-tish Telecom eine grundlegend andere als die derDeutschen Telekom AG.Im Interesse des Wettbewerbs in Deutschland ist essomit von entscheidender Bedeutung, dass die Regu-lierungsbehörde einen hinreichend breiten Beurtei-lungsspielraum bei der Wahl der für Deutschland an-gemessenen Zinsbestimmungsmethode hat. Vor die-sem Hintergrund ist die ursprüngliche Fassung des §29 Abs. 4 TKG-E (§ 27 Abs. 4 des Referentenent-wurfs) zu bevorzugen.§ 29 Abs. 4 TKG-E sollte zusammenfassend wie folgtgeändert werden:Die Worte „prüft die Regulierungsbehörde“ werdendurch die Worte „berücksichtigt die Regulierungsbe-hörde insbesondere“ ersetzt.Nach der Ziffer 4 werden folgende Ziffern eingefügt:„5. die wettbewerblichen Rahmenbedingungen im

Hinblick auf die Förderung von Wettbewerb aufden Telekommunikationsmärkten und

6. die langfristige Stabilität dieser Rahmenbedingun-gen.“

cc) Entgeltgenehmigung im Wege des Price-Cap-Verfahrens

Im Fall der Entgeltgenehmigung im Wege des Pri-ce-Cap-Verfahrens gelten bei Einhaltung der vorge-gebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 26 und 29TKG-E als erfüllt (vgl. § 33 Abs. 2 S. 2 TKG-E). Die-se Annahme erscheint fraglich. Bei dem Price-Cap-Verfahren handelt es sich um ein Preisobergrenzen-

Verfahren. Mit ihm kann deshalb nur die Einhaltungvon Preisobergrenzen kontrolliert werden, nicht aberauch die Einhaltung von Preisuntergrenzen. Die Ein-haltung der vorgegebenen Maßgrößen kann deshalbnur die Erfüllung der Maßgaben nach § 26 Abs. 1 Nr.1 sowie § 29 Abs. 1 TKG-E indizieren. § 33 Abs. 2TKG-E sollte aus diesem Grund wie folgt gefasstwerden:

„Die Regulierungsbehörde prüft für jedes einzelneEntgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§26 und 29. Im Fall einer Genehmigung nach § 30Nr. 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenenMaßgrößen die Maßgaben nach § 26 Abs. 1 Nr. 1und § 29 Abs. 1 als erfüllt.“

dd)Ex-ante-Regulierung von Endkunden-EntgeltenEine Ex-ante-Regulierung von Endkunden-Entgel-ten wird nur noch unter engen Voraussetzungen mög-lich sein (vgl. § 37 Abs. 1 TKG-E). Um im Falle un-angemessener Preisbildung regulierungsseitig den-noch unmittelbar reagieren zu können, ist es zwarmöglich, Unternehmen zu verpflichten, die geplantenEntgelte zwei Monate vor deren Inkrafttreten vor-zulegen. Im Hinblick auf mögliche Dumpingstrategi-en im Endkundenbereich erscheint eine Vorlagepflichterst auf Anordnung jedoch nicht ausreichend.Um dem wichtigen Ziel der Lockerung der Entgelt-regulierung im Endkundenmarkt konsequent zumDurchbruch zu verhelfen, ist es notwendig, die fürWettbewerber nötigen Vorleistungen schneller undverlässlicher bereitzustellen. In diesem Sinne wäre essachgerecht, marktbeherrschende Unternehmen zuverpflichten, entsprechende Vorprodukte rechtzeitiganzubieten, ohne jedoch damit die Möglichkeit vor-stoßenden Wettbewerbs auch marktbeherrschenderUnternehmen grundsätzlich in Frage zu stellen. In§ 37 TKG-E ist die Vorschrift zur rechtzeitigen Abga-be von Endkunden- und Vorleistungsangeboten (wienoch in § E 13 Abs. 3 des Arbeitsentwurfs v.20.02.2003 vorgesehen) leider nicht mehr aufgenom-men. D.h. ein rechtzeitiges Vorleistungsangebot istdamit nicht mehr erforderlich. Aus hiesiger Sicht ist esjedoch fraglich, ob die mit § E 13 Abs. 3 des Arbeits-entwurfs verfolgte Zielsetzung allein mit den Rege-lungen in § 19TKG-E realisiert werden kann. Eskönnte ohne die Verkoppelung von End- und Vorpro-dukten zu Behinderungen des Wettbewerbs kommen.c) Nachträgliche EntgeltregulierungDie Ausgestaltung der nachträglichen Regulierungvon Entgelten (vgl. §§ 36, 37 Abs. 3 TKG-E) lässt be-fürchten, dass das Verfahren in der Praxis wenig wir-kungsvoll sein wird. Die Möglichkeit nur „offenkun-dige“ Verstöße zu beanstanden, schränkt die Ex-post-Kontrolle erheblich ein. Auch dürfte die zweiwöchigeBeanstandungsfrist sowie die zweimonatige Verfah-rensfrist für eine seriöse Prüfung zu kurz sein. Essollte daher eine angemessene Verlängerung derZwei-Wochen-Frist erwogen werden. Darüber hinaussind Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell verein-barter Leistungen lediglich anzuzeigen. Gemäß derBegründung sind Hintergrund für die Regelungen der§ 36 Abs. 1 Satz 3 und § 37 Abs. 3 Satz 3 TKG-Evornehmlich Verträge, die ein marktbeherrschendesUnternehmen nach Durchführung eines Ausschrei-bungsverfahrens eingegangen ist. Problematisch ist


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weiter, dass im Rahmen der Ex-post-Entgeltre-gulierung ein Verweis auf die §§ 31 und 33 TKG-Efehlt mit der Folge, dass keine Vorlagepflicht für Ko-stenunterlagen besteht. Schließlich erscheint der vor-gegebene Maßstab ungeeignet, nach dem ein Miss-brauch nur noch vorliegen soll, wenn das Unterneh-men Entgelte fordert, die nur aufgrund seiner markt-beherrschenden Stellung durchsetzbar sind. Ein all-gemeinverbindlicher kartellrechtlicher Preishöhen-maßstab existiert nicht, so dass die Kriterien für eineKostenprüfung unklar sind.4. Besondere MissbrauchsaufsichtDer Gesetzentwurf der Bundesregierung schafft zu-dem in begrüßenswerter Weise erstmals eine Gene-ralklausel zur Missbrauchsaufsicht (§ 40 TKG-E) undgestaltet im Sinne größerer Rechtssicherheit undRechtsklarheit die Missbrauchstatbestände näher aus.Problematisch erscheint, dass nach § 41 Abs. 1 Satz 1TKG-E nur eine Abschöpfung von Mehrerlösenmöglich sein soll, die nach Zustellung einer Untersa-gungsverfügung erzielt wurden, und nicht aller un-rechtmäßigen Mehrerlöse, wie noch nach dem Refe-rentenentwurf vom 30.04.2003. Dies hat zur Folge,dass bis zu einer Regulierungsentscheidung erzielteMehrerlöse im Unternehmen verbleiben. Durch dieMehrerlösabschöpfung werden damit keine Anreizegesetzt, von vornherein ein missbräuchliches Verhal-ten zu unterlassen. § 41 Abs. 1 S. 1 TKG-E sollte des-halb wie folgt gefasst werden:

"Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahr-lässig durch ein Verhalten, das die Regulie-rungsbehörde mit einer Verfügung nach § 40Abs. 4 untersagt hat, einen Mehrerlös erlangt,so ordnet die Regulierungsbehörde nach Ein-tritt der Unanfechtbarkeit der Verfügung an,dass das Unternehmen einen diesen Mehrer-lös entsprechenden Geldbetrag an die Regu-lierungsbehörde abführt (Mehrerlösabschöp-fung)."

II. Zu TOP 2 der Tagesordnung (Befugnisse / Auf-sicht / Struktur der Regulierungs-behörde)1. BefugnisseUnklarheiten bestehen nach dem Gesetzentwurf derBundesregierung über die internationalen Aufgabenund Befugnisse der Regulierungsbehörde, da die Re-gelung des § 138 TKG-E („Internationale Aufga-ben“) in ihrer jetzigen Ausgestaltung verschiedeneInterpretationen zulässt. Eine Möglichkeit der Inter-pretation wäre, den § 138 TKG-E so auszulegen, dasssich die Auftragstätigkeit der Regulierungsbehörde iminternationalen Bereich nur auf die Aufgaben und Be-fugnisse beschränkt, die der Regulierungsbehördenicht bereits über § 114 Abs. 1 Satz 1 TKG-E zuge-wiesen sind. Da die Regulierungsbehörde gemäß § 52Abs. 1 TKG-E für die Erstellung des Frequenznut-zungsplans unter Berücksichtigung der europäischenHarmonisierung zuständig ist, würden sich die ihrnach § 114 Abs. 1 Satz 1 TKG-E zugewiesenen Auf-gaben und Befugnisse auch auf eine Mitarbeit in in-ternationalen Gremien zur Förderung der europäischenHarmonisierung erstrecken. Das Bundesministeriumfür Wirtschaft und Arbeit könnte damit nur Aufträgefür internationale Gremienarbeit erteilen, die sich auf

andere Themen erstrecken, wie die Inhalte des Fre-quenzbereichszuweisungsplans und andere telekom-munikationspolitische Aspekte (z.B. Standardisie-rung).Die andere Möglichkeit der Interpretation des § 138Abs. 1 TKG-E besteht darin, dass der Regulierungs-behörde durch § 114 Abs. 1 Satz 1 TKG-E nur natio-nale Aufgaben und Befugnisse zugewiesen werdenund eine internationale Tätigkeit der Behörde somitnur im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaftund Arbeit erfolgen könnte.Wünschenswert wäre es daher, diese Vorschrift imSinne des ersten Interpretationsansatzes zu präzisie-ren. Dies könnte durch folgende Formulierung des §138 S. 2 TKG-E geschehen:

„Dies gilt nicht für Aufgaben, die die Regulie-rungsbehörde aufgrund dieses Gesetzes oder ande-rer Gesetze sowie aufgrund von Rechtsakten derEuropäischen Gemeinschaften wahrnimmt.“

2. AufsichtIn § 115 TKG-E wird in der Tradition des § 66 Absatz5 TKG (1996) dem Transparenzgebot bei Weisungendes Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit ge-genüber der Regulierungsbehörde Rechnung getragen.Hierzu ist auf die Begründung des § 66 TKG im Jahre1996 hinzuweisen (§ 65 des seinerzeitigen Entwurfs),wonach es heißt:

„Die notwendigen Regulierungsaufgaben gehenüber eine bloße Missbrauchsaufsicht weit hinausund erfordern daher eine sektorspezifische Regu-lierungsinstanz, die ihre fachliche Entscheidungmöglichst unabhängig treffen kann.“

Das Transparenzgebot ist daher ein zentraler Grund-satz der deutschen Regulierungstradition. Die in derBegründung zum § 115 TKG-E enthaltene Feststel-lung, dass die Veröffentlichungspflicht Sinn undZweck der Regelungen im GWB entspreche, wonachinsbesondere bei wettbewerbsrechtlichen Fragen dieTransparenz von Entscheidungen von besondererrechtspolitischer Bedeutung ist, wird daher begrüßt.Nach § 115 TKG-E soll dieses Prinzip für den Bereichder Beschlusskammerverfahren fortbestehen, für ande-re Aufgaben der Regulierungsbehörde allerdings ent-fallen.Unstreitig ist, dass die Regulierungsbehörde etwa inTeilen des internationalen Bereichs (z.B. ITU, ETSI)im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaftund Arbeit tätig werden kann. Als Alternative bietetsich daher eine aufgabenbezogene Abgrenzung imHinblick auf das Transparenzgebot an: So enthält derTKG-E schon jetzt Regelungen im Hinblick auf eineZuständigkeit des Bundesministeriums für Wirtschaftund Arbeit. Dies ist etwa beim Frequenzbereichszu-weisungsplan der Fall (vgl. § 51 TKG-E). Delegiertdas Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit die-se Aufgabe an die Regulierungsbehörde, bedarf es da-her keiner Veröffentlichung von Weisungen, da dieAufgabe originär in die Kompetenz des Bundesmini-steriums für Wirtschaft und Arbeit fällt.Dort aber, wo originäre Verantwortlichkeiten der Re-gulierungsbehörde bestehen, sollte Transparenz durchVeröffentlichung entsprechender Vorgaben hergestellt


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werden. Folgende Ergänzung des bisherigen § 66Abs. 5 TKG (1996) erscheint daher sachgerecht:

„Dies gilt nicht für solche Aufgaben, die vomBundesminister für Wirtschaft und Arbeit auf-grund dieses Gesetzes oder anderer Gesetze in ei-gener Zuständigkeit wahrzunehmen sind und mitderen Erfüllung es die Regulierungsbehörde fürTelekommunikation und Post beauftragt.“

3. Struktur der Regulierungsbehördea) Beilegung von Streitigkeiten zwischen Unter-nehmenDie Vorschrift des § 131 TKG-E zur Beilegung son-stiger Streitigkeiten zwischen Unternehmen ist alsproblematisch zu charakterisieren. Nach der Regelunghat die zuständige Beschlusskammer auf Antrag einerPartei eine verbindliche Entscheidung über Streitig-keiten zwischen Telekommunikationsunternehmen zutreffen, die sich im Zusammenhang mit Verpflichtun-gen aus dem TKG-E ergeben. Nach der Begründungzum TKG-E dient § 131 TKG-E der Umsetzung vonArt. 20 und 21 der Rahmenrichtlinie (vgl. S. 136), dieeine „verbindliche Entscheidung“ der Regulierungs-behörde zur Beilegung (grenzüberscheitender) Strei-tigkeiten zwischen Unternehmen vorsehen. § 131TKG-E ist vor diesem Hintergrund dem Prinzip nachzwar nicht zu beanstanden. Überdacht werden sollteallerdings die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens.Die Regelung sieht ein stark formalisiertes Verfah-ren vor. Es fehlt eine klare Abgrenzung zur Zivilge-richtsbarkeit. Schließlich erscheint § 131 TKG-Eauch inhaltlich unbestimmt.b) VerwaltungsrechtswegIn der 1. Lesung des Gesetzentwurfes im DeutschenBundestag ist auch die Frage diskutiert worden, ob fürGerichtsverfahren gegen Regulierungsentscheidungenweiterhin der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein solloder aber der Kartellrechtsweg mit dem Oberlandes-gericht als Eingangsinstanz. Die Reg TP spricht sichfür die Beibehaltung des Verwaltungsrechtsweges aus.Ausschlaggebend hierfür sind folgende Gesichts-punkte:Durch eine Verlagerung auf den Kartellrechtswegkönnte eine erhebliche Rechtsunsicherheit für alleMarktbeteiligten hervorgerufen werden. Die Reg TPhat ihr ganzes Verwaltungshandeln an die Rechtspre-chung der Verwaltungsgerichte angepasst. Ebenfallsbesteht für die Unternehmen mittlerweile ein durch ei-ne Fülle von verwaltungsgerichtlichen Entscheidun-gen gestütztes verlässliches regulatorisches Umfeld.Da die Zivilgerichte nicht an die Rechtsprechung derVerwaltungsgerichte gebunden sind, könnten selbstvom Bundesverwaltungsgericht letztinstanzlich ent-schiedene Grundsatzfragen wieder neu aufgerollt wer-den – mit entsprechenden Unwägbarkeiten für alleBeteiligten. Zudem ist die Bindungswirkung verwal-tungsgerichtlicher Entscheidungen wegen ihrerRechtskrafterstreckung auf Beigeladene deutlich aus-geprägter als im Kartellrecht, was zu mehr Klagenführen könnte.Die Verwaltungsgerichte haben sich in den vergange-nen Jahren das erforderliche ökonomische und techni-sche Spezialwissen im Bereich der Telekommunikati-on erarbeitet. Das Kartellrecht ist primär auf eine Ex-

post-Missbrauchsaufsicht gerichtet und weniger aufeine gestaltende Vorabregulierung, wie sie die Schaf-fung von funktionsfähigem Wettbewerb im Bereichder Telekommunikation erfordert. Die Kartellgerichtemüssten sich dieses sektorspezifische Spezialwissenzunächst erarbeiten.Auch spricht die Dauer der Gerichtsverfahren für eineBeibehaltung des Verwaltungsrechtsweges. Diedurchschnittliche Dauer der Eilverfahren vor demVerwaltungsgericht Köln beträgt im Bereich der Tele-kommunikation gegenwärtig ca. 2,5 Monate, bei Eil-verfahren in Sachen Energie ist von 4-5 Monaten dieRede. Ein Teil des Beschleunigungseffektes, den diegeplante Streichung der Berufungsinstanz im Ver-waltungsrechtsweg zur Folge hätte, könnte demnachdurch den Kartellrechtsweg wieder verloren gehen,wenn man die gleiche Verfahrensdauer unterstellt.Der Ansatz, gerichtliche Verfahren zu beschleunigen,könnte auch dadurch konterkariert werden, dass dieBeschwerdebefugnis nach § 63 Abs. 2 GWB deutlichweiter ist als im verwaltungsgerichtlichen Verfahren.Auch ohne in seinen Rechten verletzt zu sein erlangtein Beigeladener ein subjektiv-öffentliches Recht aufgerichtliche Nachprüfung der Entscheidung, wodurchder Klägerkreis stark erweitert und die Zahl der Ge-richtsverfahren zwangsläufig ansteigen würde.Hinsichtlich zu erwartender Prozesskosten bietet derVerwaltungsrechtsweg ebenfalls Vorteile. Dies ergibtsich weniger aus der unterschiedlichen Systematik desAnfallens von Gerichtsgebühren als vielmehr aus demUmstand, dass die Verwaltungsgerichte im Bereichder Telekommunikation regelmäßig niedrige Streit-werte ansetzen und deutlich seltener Sachverständigebeauftragen (bisher nur in einem Verfahren), währenddie Kartellgerichte häufiger Sachverständige zu Rateziehen und auch deutlich höhere Streitwerte festset-zen. Gerade kleinere Unternehmen könnten daherdurch höhere Aufwendungen, z.B. durch Gerichtsko-stenvorschüsse, stärker belastet werden.Schließlich ergäbe sich durch die Eröffnung des Kar-tellrechtsweges gegen Entscheidungen der Beschluss-kammern der Reg TP auch eine Aufspaltung desRechtweges innerhalb des Telekommunikationsrechts.Gegen eine Vielzahl von Verwaltungsentscheidungen,z.B. im Bereich der Vergabe von Frequenzen oderRufnummern, wäre auch weiterhin der Verwaltungs-rechtsweg eröffnet. Da derartige Fragen häufig in en-gem rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhang mitFragen der Marktregulierung stehen, wäre eine Auf-spaltung des Rechtsweges rechtspolitisch bedenklich.

III.Zu TOP 3 der Tagesordnung (Kundenschutz)

1. Stärkung der VerbraucherrechteZu begrüßen ist die Stärkung der Verbraucherrech-te durch den Gesetzentwurf der Bundesregierung. DieAusgestaltung der Untersagungsvorschrift (vgl. § 124TKG-E) verleiht der Regulierungsbehörde nunmehrdie Möglichkeit, die Rechte der Verbraucher gegen-über den Netzbetreibern oder Diensteanbietern auchtatsächlich durchzusetzen.Weitere wesentliche Regelungen im Bereich des Kun-denschutzes sind in der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) enthalten. Auch


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die TKV soll vor dem Hintergrund des EU-Richtlinienpaketes novelliert werden. Einen zu diesemZweck erstellten Referentenentwurf zur TKV hat dasBundesministerium für Wirtschaft und Arbeit auf sei-ner Internetseite veröffentlicht.2. Befugnisse zur Bekämpfung rechtswidriger Ein-wählprogramme (sog. Dialer)Zu begrüßen ist, dass die Regulierungsbehörde nachdem Regierungsentwurf die Befugnis hat, im Fall dergesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzungeiner 0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensterufnum-mer gegenüber dem Netzbetreiber die Abschaltung derRufnummer anzuordnen (§ 65 TKG-E). In der Praxishat sich allerdings gezeigt, dass der Missbrauch vonMehrwertdiensten vermehrt auch in anderen Ruf-nummerngassen als (0)190 und (0)900 stattfindet. Da-her erscheint es sinnvoll, die Eingriffsnorm des § 65TKG-E auch auf andere Rufnummerngassen auszu-weiten.Die Vorschrift des § 65 TKG-E enthält im Übrigenkeine Ermächtigung bestimmte Kategorien von Dia-lern zu verbieten. Damit hat die Regulierungsbehördekein Instrument beispielsweise Dialer zu verbieten, diesich nach der Anwahl einer Mehrwertdiensterufnum-mer spurlos vom Rechner des Benutzers entfernen, sodass dieser keine Möglichkeit einer nachträglichenÜberprüfung des Dialers mittels der Dialerdatenbankder Reg TP hat.Vor diesem Hintergrund sollten im Interesse des Ver-braucherschutzes folgende Änderungen des § 65TKG-E erfolgen:1. § 65 Abs. 1 S. 3 TKG-E wird wie folgt gefasst:„Sie soll ferner im Fall der gesicherten Kenntnis vonder rechtswidrigen Nutzung einer für Mehrwertdienstegenutzten Rufnummer gegenüber dem Netzbetreiber,in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Ab-schaltung der Rufnummer anordnen.“2. § 65 Abs. 1 wird folgender Satz 5 angefügt:„Die Regulierungsbehörde kann in begründeten Aus-nahmefällen Kategorien von Dialern verbieten; Ein-zelheiten des Verbotsverfahrens regelt die Regulie-rungsbehörde.“

IV.Zu TOP 4 der Tagesordnung (Datenschutz undSicherheit):

Die Regelungen des Siebten Teils des Regierungsent-wurfs (Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, ÖffentlicheSicherheit) sind zu begrüßen. In diesem Zusammen-hang ist zu der kürzlich aufgekommenen Überlegung,den Datenschutz- und Sicherheitsteil insgesamt ausdem TKG herauszunehmen, anzumerken, dass einesolche Ausgliederung eines integralen Bestandteilsdes Gesetzentwurfs unglücklich erschiene.

Die Vorschriften über das Fernmeldegeheimnis sind,nicht zuletzt um ihre zentrale Bedeutung für alle ver-pflichteten Unternehmen zu verdeutlichen, von jeherim Fernmeldeanlagengesetz bzw. im TKG verankertgewesen. Hinsichtlich der Datenschutzbestimmun-gen ist zwar eine künftige Zusammenfassung des all-gemeinen Datenschutzrechtes (BDSG) mit allen be-reichsspezifischen Regelungen in einem einheitlichen

„Datenschutzgesetzbuch“ wünschenswert. Bis dahinerscheint aber die Integration der Datenschutzbestim-mungen in das TKG wegen des fachlichen Zusam-menhangs sinnvoller zu sein als eine separate gesetzli-che Regelung. Auch in Bezug auf die Sicherheitsvor-schriften erscheint die Integration in das TKG sowohlvom Sachzusammenhang mit den anderen Regelungendes Gesetzes als auch im Sinne einer adäquaten Be-rücksichtigung der Belange der Wirtschaft sachge-recht.V. Zu TOP 5 der Tagesordnung (Universaldienst /Inkasso / Sonstiges):1. UniversaldienstDie Absicht, für den Universaldienst ein bestimmtesQualitätsniveau festzulegen (vgl. § 76 Abs. 1 TKG-E)sowie ihn bei entsprechender Nachfrage durch dieAllgemeinheit für weitere Dienste zu öffnen, ist zubegrüßen. Allerdings enthält die Vorschrift nicht diedafür erforderlichen Ermächtigungsgrundlagen. DieMöglichkeiten der Regulierungsbehörde, das zu ge-währleistende Qualitätsniveau zu ermitteln, sind au-ßer für Verpflichtungen nach § 76 Abs. 2 Nr. 4 TKG-E und für das Preisniveau nach § 77 Abs. 1 TKG-Enicht spezifiziert. Damit fehlt ein Maßstab dafür, wannein Dienst oder seine Qualität als universell verfügbaranzusehen sind. Ebenso fehlt eine Ermächtigungs-grundlage dafür, entsprechend der Forderung des Ge-setzes Mindestqualitäten für Dienste festzulegen. § 76Abs. 1 TKG-E sollte daher um eine an § 76 Abs. 4TKG-E angelehnte Vorschrift ergänzt werden, die derRegulierungsbehörde die Ermittlung und Festlegungder vom Universaldienst garantierten Dienste undDienstqualitäten erlaubt.2. InkassoDer Entwurf der Bundesregierung sieht die Möglich-keit vor, Unternehmen mit beträchtlicher Marktmachtdazu zu verpflichten, Zugang zu Dienstleistungen imBereich der einheitlichen Rechnungsstellung zu ge-währen (vgl. § 19 Abs. 2 Nr. 7 TKG-E). Marktbeherr-scher können also grundsätzlich zur Rechnungsstel-lung und zum ersten Rechnungseinzug (sog. Fakturie-rung) verpflichtet werden. Die Auferlegung weiter-gehender Inkassoverpflichtungen ist demgegenübernicht ausdrücklich geregelt. Sie erscheint dennochnicht gänzlich ausgeschlossen, da die Aufzählung derZugangsverpflichtungen in § 19 Abs. 2 TKG-E nichtabschließend ist. § 19 Abs. 2 TKG-E lautet:„Die Regulierungsbehörde kann Betreiber öffentlicherTelekommunikationsnetze, die über beträchtlicheMarktmacht verfügen, unter Beachtung von Absatz 1unter anderem verpflichten: �...�.Die Ausgestaltung der Verpflichtung zu Fakturie-rungsdienstleistungen im TKG-E selbst erscheint al-lerdings nicht unproblematisch. Nach dem Gesetzent-wurf der Bundesregierung ist die Auferlegung derFakturierungsverpflichtung in das pflichtgemäßeErmessen der Regulierungsbehörde gestellt (vgl. §19 Abs. 2 Nr. 7 TKG-E). Durch diese Ausgestaltungder Verpflichtung als Ermessensvorschrift dürften sichfür Wettbewerber von Unternehmen mit beträchtlicherMarktmacht erhebliche Planungsunsicherheiten erge-ben. Bisher wird die Fakturierung in der Regel von derDeutschen Telekom AG übernommen. Ob dies wei-


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terhin der Fall sein wird oder die Wettbewerber dieFakturierung selbst vornehmen müssen, kann ausWettbewerbersicht nun nicht mehr verlässlich beurteiltwerden. Im Falle der Beibehaltung der Kategorisie-rung in „Soll“- und „Kann“-Vorschriften in § 19TKG-E (vgl. oben zu TOP 1 unter 3.b.) sollte § 19Abs. 2 Nr. 7 TKG-E daher in den Bereich der Soll-Vorschriften in § 19 Abs. 3 TKG-E überführt werden.Darüber hinaus unterliegen Entgelte für Fakturie-rungsdienstleistungen lediglich der Ex-post-Kontrolle (vgl. § 28 Abs. 2 TKG-E). Damit ist, wenneine Verpflichtung eines Unternehmens mit beträchtli-cher Marktmacht erfolgen sollte, unklar, welche Ko-sten auf Wettbewerberseite hierfür anfallen. Die Zu-weisung der Entgelte zur Ex-post-Kontrolle hat zurFolge, dass sie nicht den Kosten der effizienten Lei-stungsbereitstellung entsprechen müssen, sondern le-diglich nicht missbräuchlich sein dürfen (vgl. § 36Abs. 2 i.V.m. § 26 TKG-E). Eine Streichung von § 28Abs. 2 TKG-E erscheint daher sinnvoll.3. Sonstiges / Frequenzregulierunga) Frequenznutzung abweichend von PlänenProblematisch erscheint die Regelung zur Frequenz-nutzung abweichend von Plänen (vgl. § 56 TKG-E).Die Regelung überführt § 4 Abs. 3 FreqZutV in dasneue TKG. Sie stellt, insbesondere bei innovativenNutzungen, eine wichtiges Instrument im Sinne unbü-rokratischer und flexibler Frequenzregulierung dar.Bei der Übertragung in das TKG ist jedoch ein Re-daktionsversehen unterlaufen, das die angestrebteFlexibilität der Frequenzregulierung ungewollt erheb-lich einschränkt und die Vorschrift nahezu entwertet.Entgegen der heutigen Rechtslage könnte künftig nurein anderer Widmungszweck gestattet, nicht aber an-dere technische Parameter (sog. Frequenznutzungsbe-stimmungen) ermöglicht werden. § 56 Satz 1 TKG Esollte daher wie folgt lauten:„In begründeten Einzelfällen, insbesondere zur Erpro-bung innovativer Technologien in der Telekommuni-kation oder bei kurzfristig auftretendem Frequenzbe-darf, kann von den im Frequenzbereichszuweisungs-plan oder im Frequenznutzungsplan enthaltenen Fest-legungen bei der Zuteilung von Frequenzen befristetabgewichen werden unter der Voraussetzung, dasskeine im Frequenzbereichszuweisungsplan oder imFrequenznutzungsplan eingetragene Frequenznutzungbeeinträchtigt wird.b) Frequenzhandel§ 60 TKG-E ermöglicht nach Anhörung der betroffe-nen Kreise Frequenzbereiche für den Handel frei-zugeben. Hierin ist eine wichtige Regelung zur Förde-rung von Wettbewerb, Investitionen und technologi-

scher Innovation zu sehen. Mit der Eröffnung derMöglichkeit zum Frequenzhandel können Frequenz-nutzungsrechte entsprechend sich verändernderMarktverhältnisse im Markt angeboten werden. Diesermöglicht eine nachfragegerechte und effiziente Nut-zung der knappen Ressource Frequenz und trägt ins-besondere auch den Forderungen der Marktteilnehmernach Handelbarkeit der FrequenznutzungsrechteRechnung.Die Regelung des § 60 TKG-E erscheint allerdings in-soweit unglücklich, als die Zulässigkeit des Frequenz-handels daran geknüpft wird, dass „das ursprünglicheVergabeverfahren nicht entgegensteht“ (vgl. § 60 Abs.1 Nr. 3 TKG-E). Diese Formulierung ist nicht hinrei-chend. Im Gesetz finden sich keine Anhaltspunkte da-für, in welchen Fällen das ursprüngliche Vergabever-fahren entgegensteht. Damit besteht die Möglichkeitgerichtlicher Streitigkeiten über die Öffnung bzw.Nichtöffnung von Frequenzbereichen. Dies könntebeispielweise die Frequenzen betreffen, die im Rah-men der UMTS-Versteigerung vergeben wurden. DieUMTS-Vergaberegeln sowie die UMTS-Lizenzenenthalten keine ausdrücklichen Bestimmungen für ei-nen Handel bzw. eine Übertragung von Frequenzen.Die Reg TP versteht die Verweisung in den Lizenzenbzw. Frequenzzuteilungen auch als statische Verwei-sung auf das zum Zeitpunkt der Erteilung geltendeTKG. Anderenfalls könnten durch eine dynamischeVerweisung nachträglich Parameter verändert werden,die während des Versteigerungsverfahrens mit aus-schlaggebend für das Bietverhalten war. Eine solcheFolge wäre nicht erwünscht und würde Rechtsunsi-cherheiten für die Lizenznehmer bergen. Die bisherigeFormulierung könnte jedoch geeignet sein, bei einemLizenznehmer, der nicht mehr an dem Aufbau einesUMTS-Netzes interessiert ist, Hoffnungen zu wecken,er könne sich durch die nunmehr ermöglichte Veräu-ßerung der Frequenzen seiner Versorgungsverpflich-tung entziehen, ohne dass dies den Lizenz- und Fre-quenzentzug zur Konsequenz haben könnte. Zur Klar-stellung, dass ein solches Szenario nicht vom Gesetz-geber beabsichtigt ist, sollte § 60 Abs. 1 TKG-E umfolgenden Absatz 4 ergänzt werden:

„Die Absätze 1 bis 3 finden keine Anwendung aufVerleihungen nach § 2 Abs. 1 FAG und auf Lizen-zen oder Frequenzen, die nach den §§ 10, 11 und47 Abs. 5 TKG in der Fassung vom 01.08.1996zugeteilt wurden.“


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -TALKLINE ID GmbH

Einheitlichkeit von Fakturierung und MahnungAus Sicht der Talkline ID GmbH, einem der größtenCarrier für Mehrwertdienste in Deutschland, hat sichals zentraler und wichtigster Punkt im Rahmen derGesetzesnovellierung die zukünftige Handhabung vonInkasso und Fakturierung von Call by Call,Auskunfts- und telekommunikations-gestützen Dien-sten (Mehrwertdiensten), herauskristalisiert.Zunächst ist sehr zu begrüßen, dass das TKG die Fra-ge, ob das TKG in Teilbereichen auch telekommuni-kationsgestützte Dienstleistungen – mithin Mehrwert-dienste – erfasst, eindeutig klärt. Allein durch dieseNormierung können langjährige Rechtsstreitigkeitenbeigelegt werden.Leider ist bis heute im Rahmen der vorliegenden No-velle keine einheitliche Rechnungstellung und Mah-nung durch den marktbeherrschenden Teilnehmer-netzbetreiber vorgesehen. Die alternativen Carrier wä-ren selbstverständlich bereit, für diese Dienstleistungdie Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung imSinne des TKG zu entrichten. Dennoch sieht dieDTAG den strategischen Hebel durch die Trennungder beiden Leistungen bis heute als so groß an, dasssie einen Einnahmeverzicht bewusst in Kauf nimmtund eher hofft, dass es durch das eingeschränkte Pro-duktangebot bei Abrechnungsleistungen für Dritte zueinem Marktaustritt bestehender Anbieter kommt.Die begleitende Diskussion zu dieser Thematik wirddementsprechend auch zunehmend durch eine starkePolemisierung geprägt. So werden vielfach – sei es inder Öffentlichkeit oder in Gerichtsverfahren - unsach-liche Argumente herangezogen, die zum Ausdruckbringen sollen, wie unzumutbar eine Fakturierung undInkassierung von Dienstleistungen der Wettbewerberfür die DTAG sei. Hierzu werden die fernliegendstenBeispiele wie der Verkauf von Autos, Häusern oderBrötchen mittels Mehrwertdiensten über die Telefon-rechnung der DTAG ins Feld geführt. Dass die Wett-bewerber auf diese Leistungen durchaus verzichtenwürden, wenn im Gegenzug eine einheitliche Rech-

nungstellung und Mahnung gesichert wäre, wird nichterwähnt.Ökonomische GesichtspunkteFerner wird alternativen TK-Unternehmen vorgehal-ten, sie hätten längst alternative Clearinghäuser mitder Fakturierung und Inkassierung von Mehrwertdien-sten betrauen können.Auch dieses Argument geht indes weit an der Realitätvorbei. Unabhängig davon, dass eine Vielzahl vonRechnungsstellungen durch unterschiedlichste Unter-nehmen, zu denen der Anschlussinhaber kein Ver-tragsverhältnis hat, weder gesetzlich gewollt, nochvon den Verbrauchern akzeptiert wird, kann von TK-Unternehmen nicht erwartet werden, nach Handlungs-alternativen zu suchen, wenn der gesetzliche Anspruchauf Rechnungsstellung und Mahnung durch dasmarktbeherrschende Unternehmen besteht und alleAlternativen um ein Vielfaches teurer wären, nicht nurbetriebswirtschaftlich, sondern auch volkswirtschaft-lich.VerbraucherschutzDie zwingende Notwendigkeit zur Fakturierung undInkassierung von Mehrwertdiensten durch marktbe-herrschende Unternehmen wird insbesondere offen-sichtlich, wenn man das unterschiedliche Nutzerver-halten in Bezug auf Mehrwertdienste und sonstigeSprachtelefondienste gegenüberstellt. Viele Anrufernutzen Mehrwertdienste eher sporadisch und im Ein-zelfall, was darin begründet ist, dass MehrwertdiensteServiceleistungen beinhalten, welche keiner regelmä-ßigen Anwendung unterliegen, sondern im Bedarfsfallabgefragt werden. Unabhängig davon, ob es sich umWetter, Börsennachrichten oder Erotik handelt.Ohne auf sonstige Synergievorteile großer Konzerneim Rahmen der Rechnungsstellung und Mahnung nä-her einzugehen, wird ersichtlich, dass sich in Fällenvereinzelter Inanspruchnahme von Serviceleistungenschon allein aufgrund der Höhe der Portokosten unddes Rechnungsandrucks ein gesonderter Einzug für


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den Verbindungsnetzbetreiber ein defizitäres Geschäftwäre; selbst wenn die Dienstleistung im Einzelfall hö-herpreisiger sein sollte. Letztlich wäre aber auch keinAnschlussinhaber bereit, für die vereinzelte Inan-spruchnahme von Mehrwertdiensten mit einer Viel-zahl von Verbindungsnetzbetreibern gesonderte Ver-träge abzuschließen, wie auch die Unterschiedlichkeitvon Rechnungsteller und Mahnung bis heute nicht ak-zeptiert wird.Wer in einem Geschäft verschiedene Produkte ein-kauft oder Mängel hinsichtlich dieser Produkte hat,will an der Kasse auch nicht mit Rechnungen der ein-zelnen Hersteller konfrontiert werden oder sich an ei-ne Vielzahl von verschiedenen Produzenten wenden.Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Verpflich-tung zur Fakturierung und Inkassierung von Mehr-wertdiensten (als auch Auskunftsdiensten und Call-by-Call-Leistungen) bisher nicht in ausreichendemMaße im TKG-E umgesetzt wurde und aus diesemGrunde die Interessen des Verbrauchers nicht in an-gemessenen Masse berücksichtigt.LösungsansatzZur Gewährleistung eines funktionierenden Wettbe-werbs in diesem Bereich ist die Aufnahme der Faktu-rierungsverpflichtung in den „Soll-Katalog“ des § 19Abs. 3 des Gesetzesentwurfs zwingend notwendig.Dabei ist neben den in § 19 Abs. 2 Nr. 7 genanntenVerpflichtungen die Vornahme des Inkassos in Formder Erstellung der ersten und zweiten Mahnung aufzu-nehmen.Zur Sicherstellung eines zukünftig funktionierendenWettbewerbs im Sinne aller Telekommunikationsun-ternehmen wäre folgender Vorschlag für die Formu-lierung des § 19 Abs. 3 TKG denkbar:„Die Regulierungsbehörde soll Betreibern öffentlicherTelekommunikations-netze im Festnetzbereich, dieüber beträchtliche Marktmacht verfügen, folgendeVerpflichtungen auferlegen: Zugang zu Dienstleistun-gen im Bereich der einheitlichen Rechnungsstellungzu Gunsten der Endnutzer sowie der ersten Entgegen-nahme oder dem ersten Einzug von Zahlungen sowieder Durchführung des außergerichtlichen Mahnwesensin Form der ersten und zweiten schriftlichen Mahnungfür Telekommunikationsdienste, Leistungen nach § 76Abs. 2 Nr. 3 und 4 und für telekommunikationsge-stützte Dienste zu gewähren.“

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei deroben genannten Formulierung für die alternativen TK-Unternehmen bereits um eine Kompromisslösunghandelt, mit der ganze Marktbereiche der DTAGüberlassen würden. Selbst im Falle einer Änderungdes § 19 TKG-E in oben genannte Fassung, wäre eineChancengleichheit zwischen der DTAG und den alter-nativen TK-Unternehmen nicht in allen Bereichengewährleistet. Höherpreisige Dienstleistungen außer-halb des Regelungsbereichs von des aktuellen § 43 bAbs. 3 TKG müssten ohnehin eigenständig fakturiertwerden. Ob der Bereich des Micropayments erfasstist, bleibt letztlich auch fraglich.Sollte die DTAG ihr nach der derzeitigen Rechtslagebestehendes Alleinstellungsmerkmal in den BereichenMicropayment, „Blocktarifierung“ und „Internetcon-tent in der Rufnummerngasse 09009“ dazu ausnutzenkönnen, den Verdrängungswettbewerb im Bereich derMehrwertdienste weiter fortzusetzen, wird seitensTalkline ID auch der vorgeschlagene Lösungsweg alsnicht ausreichend erachtet.Einer drohenden Remonopolisierung kann dann nurnoch dadurch entgegengewirkt werden, dass dieDTAG zum einen verpflichtet wird, die Fakturierungund Inkassierung von “Eventtarifen“ und “Internet-content in der Gasse 09009“ vorzunehmen und dar-über hinaus den alternativen Wettbewerbern etwaigeMicropaymentprodukte als Vorleistung unter Berück-sichtigung des Grundsatzes der Kosten der effizientenLeistungsbereitstellung anzubieten.Letztlich möchten wir noch darauf hinweisen, dass diein dieser Stellungnahme niedergelegten Gründzügebereits in ausführlicherer Form veröffentlicht wurden.Wir möchten in diesem Zusammenhang auf den Auf-satz von Herrn Ditscheid und Herrn Rudloff hinwei-sen, der sich mit dieser Thematik eingehend befasst(K&R; 2004 Seite 1). Den Beitrag haben wir in Kopiebeigefügt. *)Mit freundlichen GrüßenTalkline ID GmbHRenatus Zilles Thorsten BlodauVorsitzender der Geschäftsführung ppa.

*) Der Beitrag liegt in Kopie extra aus!


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Prof. Dr. Dres. h.c. Arnold Picot, Institut für Information, Organisation und ManagementLudwig-Maximilians-Universität München

Vorbemerkung:In den folgenden Ziffern werden einige wichtigeAspekte der aktuellen Diskussion um das TKG, teilsunter Bezug auf die Stellungnahme des Bundesrates,aufgegriffen sowie einige ergänzende Hinweise undEmpfehlungen gegeben. Dabei kann es sich angesichtsder knappen Vorlaufzeit nur um eine Auswahl aus dersehr facettenreichen Debatte handeln.Die Reihung der Punkte folgt dem Aufbau des Ge-setzentwurfs.

1. Zu Teil 2: Marktregulierung (§§ 9 bis 41)(a) Das Verhältnis der Begriffe „wirksamer Wettbe-werb“ und „funktionsfähiger Wettbewerb“ bleibt indem vorgelegten Entwurf weiterhin undurchsichtig. §§9 und 10 adressieren den funktionsfähigen Wettbe-werb, § 11 dagegen den wirksamen Wettbewerb. DieEU-Rahmenrichtlinie kennt allein den Begriff deswirksamen Wettbewerbs und macht davon die(Nicht)Auferlegung von Verpflichtungen für Unter-nehmen mit beträchtlicher Marktmacht abhängig (Art.16 EU-Rahmenrichtlinie). Daher sollte vorzugsweiseein einheitlicher, an den Kriterien der EU-Richtlinienorientierter Sprachgebrauch gewählt, zumindest aberin aller Klarheit das Verhältnis der beiden Begriffezueinander ausdrücklich formuliert und bereits in denZielen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2.) und Begriffsbestimmungen(§3 Nr. 10. und 31.) niedergelegt werden.(b) Der Gesetzgeber legt an mehreren Stellen des Ge-setzentwurfes, in besonderer Weise mit den Kriterienund Maßnahmen des § 19, große Ermessensspielräu-me in die Hände der Regulierungsbehörde, ohne dasssehr konkrete Leitlinien zur Wahrnehmung dieser Er-messensspielräume gegeben würden. Dies entsprichtdem angelsächsischen Regulierungsmodell. Vermut-lich gibt es angesichts der Komplexität und Dynamikder Materie sowie der Vorgaben durch die EU-Richtlinien dazu keine Alternative. Mit dem Versucheiner Vorgabe noch genauerer, in größere Details ge-

hender Vorgehens-, Gewichtungs- und Maßnahmen-vorschriften würde sich der Gesetzgeber überfordernund die notwendige Flexibilität der Regulierungsarbeitunmöglich machen. Andererseits bedeutet dieses Ge-setzesdesign aber auch, dass die Regulierungsverfah-ren und ihre rechtliche Überprüfung diesen erhebli-chen Ermessensspielräumen gerecht werden müssen,was u. a. an die Unabhängigkeit und Qualifikation derBehörde sowie an die rechtlichen Wege und Kriteriender Überprüfung ihrer Arbeit besondere Anforderun-gen stellt (vgl. auch unten Ziff. 18).

(c) Die Regulierungsinstrumente Zugang (Abschnitt2), Entgelt (Abschnitt 3), sonstige Verpflichtungen(Abschnitt 4) und besondere Missbrauchsaufsicht(Abschnitt 5) werden eingehend im Gesetz geregelt.Demgegenüber fehlt eine ausdrückliche Behandlungder

in Art. 9 und 10 der EU-Zugangsrichtlinie aufgeführ-ten Verpflichtungen zu Transparenz und Gleichbe-handlung. Diese sollten ebenfalls explizit in das In-strumentarium des neuen TKG aufgenommen werden.Denn diese (schwächeren) Regulierungsmaßnahmengehören zum notwendigen Instrumentarium einer dif-ferenzierten und abgestuften Regulierung von Unter-nehmen mit beträchtlicher Marktmacht.

2. Zu § 14 Abs. 1 (vgl. Stellungnahme des Bundes-rates Nr. 10)

Ein Antragsrecht der Unternehmen für eine anlassbe-dingte Überprüfung der Marktdefinition und Markt-analyse (vgl. Stellungnahme des Bundesrates Nr. 10)erscheint nicht notwendig. Zu berücksichtigen ist, dassmit dem in § 14 Abs. 2 vorgegebenen zweijährigenÜberprüfungszyklus eine umfassende Marktdefinitionregelmäßig in relativ kurzen Zeitabständen durchge-führt wird. Darüber hinaus muss die Regulierungsbe-hörde, welche die Märkte beobachtet, bei Bekannt-werden entsprechender Tatsachen aktiv werden (§ 14Abs. 2).


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3. Zu § 19 Abs. 2 Nr. 1 (vgl. Stellungnahme desBundesrates Nr. 15)

Eine Aufnahme des Bitstromzugangs in neutralertechnologischer Variante in die Zugangsverpflichtun-gen nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 erscheint angesichts derüberragenden gesellschaftlichen und wirtschaftlichenBedeutung, die der zügigen und nachhaltigen Aus-breitung von breitbandigen Datenzugängen zukommt,im Grundsatz empfehlenswert. Allerdings deckt derrichtigerweise weite Telekommunikationsbegriff desGesetzes (vgl. § 3 Nr. 22) zusammen mit der offenenFormulierung des § 19 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 3den Fall des Bitstromzugangs ab, sofern auf diesemGebiet Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht fest-gestellt werden.

4. Zu § 19 Abs. 3 Nr. 1Um die erforderliche Technologieneutralität und –fle-xibilität des Gesetzes zu ermöglichen, ist in § 19 Abs.3 Nr. 1 in dem Klammerausdruck hinter „… der Dop-pelader-Metallleitung“ „oder anderer Zugangstechno-logien“ einzufügen; alternativ könnten auch die Worte„der Doppelader-Metallleitung“ gestrichen werden.


Soweit gewährleistet ist, dass Betreiber öffentlicherTelekommunikationsnetze, die über beträchtlicheMarktmacht verfügen, Geschäfte mit der Öffentlich-keit, also mit Privat- und Geschäftskunden, im Rah-men der jeweiligen AGB abwickeln, besteht kein Än-derungsbedarf am Gesetzentwurf. In dem Maße, wiedies nicht der Fall wäre, erscheint es notwendig, derForderung des Bundesrates zu folgen und die Wörter,"wie sie Endnutzern gemäß den Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen angeboten werden" zu streichen.


Die Auferlegung einer Mehrwerterbringung für Re-seller erscheint nicht sinnvoll. Resale ist nichts ande-res als klassischer einfacher Handel. Aus ökonomi-scher Sicht erfüllt Handel, auch wenn er „nur“ ausdem Wiederverkauf von zuvor eingekauften Güternbesteht, Effizienz erhöhende Funktionen wie etwa ra-schere Überbrückung zeitlicher und räumlicher Di-stanzen zwischen Angebot und Nachfrage. Hinzukommen nicht selten weitere Funktionen wie Speziali-sierung auf bestimmte Bedarfssegmente, Preisdiffe-renzierung oder Koppelung mit anderen Angeboten.


Der Gesetzgeber sollte darauf achten, dass sich dieRegulierung a priori nicht zu stark in telekommunika-tionsferne Dienstleistungsfelder ausdehnt. Daher solltevon einer im Gesetzestext festgeschriebenen Ver-pflichtung, dass Fakturierung, Inkasso und Mahnungin einer Hand liegen müssen, abgesehen werden. DiePrüfung nach § 19 Abs. 1 durch die Regulierungsbe-hörde bietet ausreichenden Spielraum für den Fall,dass sich derartige Dienstleistungen bzw. Dienstlei-stungskoppelungen als wesentlich erweisen sollten.


Eine konkretisierende, richtungweisende und nachhal-tige Vorgabe für die materielle und qualitative Ausge-staltung des Konsistenzgebotes durch den Gesetzgeberüber die im Gesetz bereits festgelegten Ziele und Prin-zipien der Regulierung hinaus erscheint kaum hand-habbar. Der Regulierer wird freilich sein Verständnisvon Konsistenz offen zu legen haben.9. Zu § 26 Abs. 2 Nr. 3 (vgl. Stellungnahme des

Bundesrates Nr. 23)Die Ergänzung des Bundesrates zu § 26 Abs. 2 Nr. 3ist sinnvoll. Die Bündelung kann ein wettbewerbli-ches Problem darstellen, welches sich dadurch bewäl-tigen lässt, dass es den Wettbewerbern ermöglichtwird, Bündelprodukte auch wirtschaftlich nachbildenzu können.10. Zu § 27 Abs. 3 (vgl. Stellungnahme des Bun-

desrates Nr. 24)Die Formulierung des Gesetzentwurfs setzt Art. 13Abs. 2 der EU-Zugangsrichtlinie um. Die Möglichkeitder Regulierungsbehörde zur Vorgabe bestimmter Ta-rifsysteme für Vorleistungen stellt ein bedeutsamesInstrument etwa zur Verhinderung von Preis-KostenScheren dar. Sie sollte nicht weiter eingeschränktwerden.11. Zu § 29 Abs. 4 EntgeltgenehmigungDie Prüfkriterien für die Festlegung der angemessenenVerzinsung des eingesetzten Kapitals in § 29 Abs. 4erwecken den Anschein, dass sich die Zinshöhe anden Verhältnissen des regulierten Unternehmens ins-gesamt orientiert. Dies ist jedoch aus ökonomischerSicht problematisch. Eine wichtige Komponente zurBestimmung der Zinshöhe ist das jeweilige Risiko.Die Risikolage im jeweils zu regulierenden Segmentdürfte sich nur im Ausnahmefall mit der des Gesamt-unternehmens decken. Die Zinsbestimmung sollte sichaber an dem Geschäftsrisiko des regulierten Ge-schäftsfeldes orientieren. Auch das in Nr. 4 angeführteBenchmarking mit vergleichbaren Anbietern aus ande-ren EU Mitgliedsstaaten dürfte aufgrund der unter-schiedlichen Portfoliostrukturen sowie Kapitalmarkt-und Finanzierungsverhältnisse der Unternehmen fürdie Zinsbestimmung oftmals wenig aussagekräftigsein. Die im Entwurf aufgeführten Kriterien und Ein-flussgrößen für die Zinsbestimmung sind also nicht alsabschließende Liste aufzufassen, sondern können le-diglich eine erste Orientierungen bieten und bedürfender Öffnung und Ergänzung..12. Zu § 36 (vgl. Stellungnahme des Bundesrates

Nr. 31)Eine Sicherstellung, dass die Regulierungsbehörde imRahmen eines Ex-Post Verfahrens nach § 36 Abs. 2die Möglichkeit hat, auch Kostenunterlagen anzufor-dern, erscheint sinnvoll, um eine substanzielle, zügigeund sachgerechte Beurteilung zu ermöglichen.13. Zu § 37 (vgl. Stellungnahme des Bundesrates

Nr. 33)Die Forderung des Bundesrates nach einer Verpflich-tung von Betreibern mit beträchtlicher Marktmachtzur Vorlage eines Angebotes für wesentliche Vorlei-


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stungen, ist zu begrüßen. Im Sinne eines konsistentenEntgeltkonzepts sollte der marktbeherrschende Betrei-ber verpflichtet werden, gleichzeitig mit einer geplan-ten Entgeltmaßnahme ein qualitativ gleichwertigesVorleistungsangebot für wesentliche Zugangsleistun-gen vorzulegen, sofern bei für die Leistungserstellungwesentlichen Vorleistungen der Betreiber mit be-trächtlicher Marktmacht alleiniger Anbieter ist. DieWettbewerber sind unter solchen Voraussetzungennicht nur auf einen entbündelten und kosteneffizien-ten, sondern ebenso auf einen zeitnahen Zugang zudiesen Vorleistungen angewiesen.


Bezüglich eines Antragsrechtes für die Wettbewerbs-unternehmen bei Verdacht auf missbräuchliche Aus-nutzung einer marktbeherrschenden Stellung schlageich ein zweistufiges Verfahren vor, ähnlich dem desBundesverfassungsgerichtes für die Behandlung vonVerfassungsbeschwerden. Dabei sollte die Regulie-rungsbehörde zunächst in einem Vorprüfungsverfah-ren entscheiden, ob ein Antrag weiterverfolgt werdensollte. Wird dies bejaht, würde in einer zweiten Stufeerst der eigentliche Missbrauchsverdacht in einemförmlichen Verfahren untersucht. Dies erscheint ange-bracht, um einerseits sicherzustellen, dass die Regulie-rungsbehörde sich nicht mit einer großen Anzahl un-begründeter Verdachtsfälle ausführlich beschäftigenmuss, andererseits berücksichtigt es die Befürchtun-gen der Wettbewerbsunternehmen, dass die Regulie-rungsbehörde nicht immer ausreichend zeit- und pro-blemnah agieren kann und sich daher möglicherweiseerst zu spät mit etwaigen Missbräuchen befasst.

15. Zu Teil 7, Abschnitt 2:“Datenschutz“ (§§ 89 bis105) (vgl. Stellungnahme des Bundesrates Nr. 63)

Die Forderung des Bundesrates, den Telekommunika-tionsbereich in datenschutzrechtlicher Sicht nicht um-fassender und restriktiver zu regulieren als andereWirtschaftsbereiche, ist zu begrüßen.

16. Zu § 108In § 108 TKG-E wird die Einschränkung des Refe-rentenentwurfes (§ 105 TKG) zurückgenommen, denKreis der Verpflichteten, die auf eigene Kosten tech-nische Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vor-gesehener Maßnahmen zur Überwachung der Te-lekommunikation vorzuhalten und organisatorischeVorkehrungen für deren unverzügliche Umsetzung zutreffen, auf Anbieter für die Öffentlichkeit zu begren-zen.. Dies bedeutet, dass Unternehmen, die keine öf-fentlichen Telekommunikationsdienstleistungen er-bringen, aber eigene Netze nutzen, mit umfangreichenund aufwändigen datenschutzrechtlichen Auflagenbelastet werden. § 108 Abs. 2 TKG-E verweist zwardarauf, dass durch eine Verordnung (TKÜV) Aus-nahmeregelungen möglich sind. Diese Ausnahme-möglichkeit ist jedoch für die betroffenen Unterneh-men schwer abschätzbar und bietet, sofern sie gewährtwird, den Unternehmen geringere Planungssicherheitals eine gesetzliche Regelung.Es wird daher vorgeschlagen, die Formulierung desReferentenentwurfs,

„(1)…Telekommunikationsanlage betreibt, mit derTelekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit er-bracht werden,…“wieder in das Gesetz aufzunehmen.

17. Zu § 109In § 109 TKG-E wird durch die Formulierung „Wergeschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt"der Kreis derjenigen, die verpflichtet werden, umfang-reiche Daten über Anschlüsse und deren Nutzer zu er-heben und zu speichern, gegenüber der Formulierungdes Referentenentwurfs (§ 106 TKG) „Wer Telekom-munikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt…“wesentlich erweitert. Eine solche Verpflichtung hätteerhebliche zusätzliche Aufwendungen bei den zahl-reich betroffenen, nicht nur großen Unternehmen zurFolge. Aus einzel- und gesamtwirtschaftlichen Ko-sten/Nutzen Erwägungen erscheint ein solcher Zusatz-aufwand nicht vertretbar. Es wird daher empfohlenden § 109 TKG-E wie folgt zu ändern(1) „Wer Telekommunikationsdienste für die Öffent-lichkeit erbringt und...“.

18. Zu § 135ff.: Gerichtsverfahren / RechtswegDie Frage, über welchen Gerichtsweg die Entschei-dungen der Regulierungsbehörde künftig überprüfbarsein sollen, wird gegenwärtig sehr kontrovers disku-tiert. Folgende Gesichtspunkte sind dabei von Ge-wicht:

1. Es sollte im Verhältnis zur Branche und zumbreiteren Publikum möglichst nur ein Ge-richtsweg bestehen, also entweder Zivil- oderVerwaltungsgerichtsbarkeit. Dadurch werdendie Übersichtlichkeit der Rechtsverfahren so-wie Spezialisierungsvorteile der Beteiligtenund die Effizienz der Behördenarbeit gefördert.

2. Zu bedenken ist, dass das TKG neben derwettbewerbsbezogenen Regulierung auch inerheblichem Umfang für technische Regulie-rung verantwortlich ist, die als hoheitlicheAufgabe ohnehin dem Verwaltungsrecht zuge-ordnet ist.

3. In den vergangenen Jahren haben die Verwal-tungsgerichte ein erhebliches Erfahrungswissenim Bereich der Telekommunikationsregulie-rung sowohl mit Blick auf Wettbewerbsfragenals auch mit Blick auf Fragen der technischenRegulierung aufgebaut.

4. Der besondere Charakter der EU-Regulie-rungsrahmens und seiner Umsetzung im TKG(s.o. Ziff. 3) verlangen besonderes rechtlichesGespür und Verfahrenkriterien für die Prüfungder Abgrenzung und der Ausübung von Ermes-sensspielräumen (etwa zur Frage der (Nicht)Verletzung pflichtgemäßen Ermessens bei derBeurteilung komplexer Zusammenhänge unterBerücksichtigung multipler Kriterien). Dazuliegen in der deutschen Verwaltungsgerichts-barkeit bereits erhebliche Erfahrungen vor.

5. Die Regulierungsbehörde soll in naher Zukunftebenfalls mit der Regulierung der Energie-märkte betraut werden.


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Vor diesem Hintergrund und nach sorgfältiger Abwä-gung ist der Beibehaltung des verwaltungsrechtlichenGerichtswegs der Vorzug zu geben.

19. Zu § 142 (vgl. Stellungnahme des BundesratesNr. 87)

Die Einführung eines Telekommunikationsbeitrageserscheint problematisch. Zum einen entstehen geradefür klein- und mittelständische Unternehmen zusätzli-che Belastungen, zum anderen sind mit einem solchenBeitrag keine Anreize zur Effizienzsteigerung der Ar-beit der Regulierungsbehörde verbunden.

20. Zu § 147 (vgl. Stellungnahme des BundesratesNr. 89)

Eine Erweiterung der Bußgeldtatbestände in § 147Abs. 1 um einen Verstoß gegen § 26 TKG (Miss-brauch von Marktmacht bei der Forderung und Ver-einbarung von Entgelten) sowie um Nichtvorlage odernicht fristgerechte Vorlage eines Standardangebotesnach § 21 Abs. 1 TKG erscheint im Sinne einer ziel-genauen Regulierung sinnvoll.


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Schriftliche Stellungnahmezur öffentlichen Anhörung am 9. Februar 2004 in Berlin zumEntwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) - Drucksachen 15/2316, 15/2329,15/2345 -Prof. Dr. Iur. Dr. Rer. Pol. LL.M. (Harvard) Christian Kirchner, Humboldt-Universität Berlin

1. Allgemeine StellungnahmeDer Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Tele-kommunikationsgesetzes (TKG-RegE) stellt die Re-gulierung des Telekommunikationssektors inDeutschland auf eine neue Grundlage. Es werden diegemeinschaftsrechtlichen Richtlinien des 'NeuenRechtsrahmens' für die Regulierung für elektronischeKommunikationsnetze und -dienste139 konsistent indeutsches Recht umgesetzt. Damit wird für die deut-sche Telekommunikationswirtschaft ein neuer Rechts-rahmen geschaffen. Dieser trägt der Tatsache Rech-nung, daß mit zunehmenden Wettbewerb in der Bran-che das allgemeine Wettbewerbs- und Kartellrechtmehr und mehr an die Stelle sektorspezifischer Regu-lierung treten kann. Ziel muß es sein, die Regulierung,aber auch das Auslaufen der sektorspezifischen Regu-lierung (vgl. S. 1 des Entwurfes), so zu gestalten, daßein intensiver infrastrukturbasierter Wettbewerb ge-fördert wird. Dieser ist die Grundlage für eine starkePosition der deutschen Telekommunikationswirtschaftauf den europäischen und den internationalen Märk-

139 Richtlinien und Verordnungen des 'Neuen Rechtsrahmens': Richtlinie

2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kom-munikationsnetze und –dienste (Rahmenrichtlinie, RRL), Abl. EG Nr. L108, S. 33 – 50, vom 24.4.2002; Richtlinie 2002/19/EG des Europäi-schen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugangzu elektronischen Kommunikationsnetzen und den zugehörigen Ein-richtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie, ZRL),Abl. EG Nr. L 108, S. 7 – 20, vom 24.4.2002; Richtlinie 2002/20/EG desEuropäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über dieGenehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste (Ge-nehmigungsrichtlinie, GRL), Abl. EG Nr. L 108, S. 21 – 33, vom24.4.2002; Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und desRates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte beielektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (Universaldienst-richtlinie, URL), Abl. EG Nr. L 108, S. 51 - 77, vom 24.4.2002; Richtlinie2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutzder Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutz-richtlinie für elektronische Kommunikation – DRL), Abl. EG Nr. L 201/37vom 31.7.2002; Richtlinie über den Wettbewerb auf dem Markt für Kom-munikationsnetze, Abl. EG Nr. C 96, S. 2 vom 27.3.2001; Verordnung(EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates v.18.12.2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluß(Entbündelungsverordnung), Abl. EG Nr. L 336 v. 30.12.2000, S. 4 – 8.

ten. Voraussetzung dafür ist eine klare und präziseFassung der tatbestandlichen Voraussetzungen für dieRegulierung, um - wie es im Entwurf (S. 1) heißt -"Rechts und Investitionssicherheit zu gewährleisten".In einigen Punkten besteht Korrektur- und Präzisions-bedarf, soll die genannte Zielsetzung durchgehend er-reicht werden. Insbesondere geht es um die Regelungzum Resale, um eine Flexibilisierung der Regulierungdes Mobilfunks und um den Schutz neuer Märkte.2. ResaleMit der Resaleverpflichtung in § 19 TKG-RegE sollArt. 12 Abs. 1 Satz 2 lit. d der Zugangsrichtlinie(ZRL) umgesetzt werden. Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 3TKG-RegE kann die Regulierungsbehörde Betreiberöffentlicher Telekommunikationsnetze, die über be-trächtliche Marktmacht verfügen, verpflichten "Zu-gang zu bestimmten, vom Betreiber angebotenenDiensten, wie sie Endnutzern gemäß den AllgemeinenGeschäftsbedingungen angeboten werden, zu Groß-handelsbedingungen im eigenen Namen und auf eige-ne Rechnung zu ermöglichen". Eine solche Bestim-mung ist geeignet, ein sogenanntes reines Anschluß-Resale zu ermöglichen. Der deutsche Gesetzgeber istaber aufgrund der Rechtslage des 'Neuen Rechtsrah-mens' zu einer Präzisierung der Resaleregelung ver-pflichtet, die eben dieses ausschließt (vgl. dazu meineAusführungen in Anhang I vom 15.12.2003). Recht-lich und wirtschaftlich erscheint eine Eingrenzung derResaleverpflichtung auf 'Verbindungsleistungen'und/oder 'Anschlüsse in Verbindung mit Verbin-dungsleistungen' geboten, wie sie im Antrag des Lan-des Nordrhein-Westfalen im Wirtschaftsausschuß desBundesrates am 4.12.2003 vorgeschlagen worden ist.3. Schonende und flexible Regulierung des Mobil-

funksFür den Mobilfunkbereich hat der deutsche Gesetzge-ber - angesichts des funktionierenden Wettbewerbsauf den Mobilfunkmärkten - für Vorleistungsentgeltelediglich eine Mißbrauchskontrolle vorgesehen (§ 28Abs. 4 TKG-RegE). Nach § 28 Abs. 4 Satz 2 sollensolche Entgelte nur dann einer Genehmigungspflicht


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nach § 29 unterworfen werden, wenn ein Betreiber ei-nes öffentlichen Telekommunikationsnetzes sowohlauf dem Zugangsmarkt als auch auf dem Markt fürEndkundenleistungen über beträchtliche Marktmachtverfügt. Diese Herangehensweise, die auf das Erfor-dernis der 'doppelten Marktbeherrschung' abstellt, ent-spricht dem 'Grundsatz der schonenden Regulierungim Mobilfunksektor' (vgl. meine Ausführungen imAnhang II "Mobilfunkregulierung im TKG-Regierungsentwurf und der 'Neue Rechtsrahmen' deseuropäischen Gemeinschaftsrechts", S. 5 f.). Die Re-gelung ist mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechtskompatibel (Vgl. Anhang II, S. 6 - 12). Ein Verzichtauf das Erfordernis der doppelten Marktbeherrschungwäre geeignet, dem Wettbewerb auf den Mobilfunk-märkten schweren Schaden zuzufügen und ist deshalbauch aus ökonomischen Erwägungen abzulehnen.Aus dem 'Grundsatz der schonenden Regulierung imMobilfunksektor' folgt außerdem die Verpflichtungdes deutschen Gesetzgeber zu einer Flexibilisierungder Regulierungsinstrumente im Mobilfunksektor. Dieauf Festnetzbetreiber zugeschnittenen Regelungen zurKostenregulierung sind für den Mobilfunkbereichnicht angemessen. Es ist daran zu erinnern, daß es imMobilfunksektor nicht um den Einsatz sektorspezifi-scher Regulierung für die Überführung eines ehemali-gen Staatsmonopols in den Wettbewerb geht, sonderndaß hier Unternehmen im Wettbewerb stehen, die aufder Grundlage der selbst erstellten Infrastruktur in ei-nem intensiven (Internetz-) Wettbewerb stehen.4. Schutz neuer MärkteDie in § 19 TKG-RegE vorgesehenen Zugangsver-pflichtungen sehen - zu Recht - nicht vor, daß Wett-bewerber Zugang zu innovativen Endkundenpro-dukten von Anbietern mit beträchtlicher Marktmachterhalten, der es ihnen ermöglicht, die entsprechendenProdukte zeitgleich mit dem Unternehmen, das dieseneuen Produkte entwickelt hat, auf den Markt zu brin-gen. Eine zeitgleiche Bereitstellung ist im 'NeuenRechtsrahmen' nicht vorgesehen; sie wäre auch nichtgemeinschaftsrechtskompatibel.Für 'neu entstehende Märkte' sieht Erwägungsgrund27 Satz 5 der Rahmenrichtlinie ausdrücklich vor, daßUnternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf sol-chen Märkten keine 'ungemessenen Verpflichtungen'aufzuerlegen sind. In den 'Leitlinien der Kommissionzur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicherMarktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmenfür elektronische Kommunikationsnetze und -dienste'140 wird dazu ausgeführt, daß eine verfrühte Ex-ante-Regulierung die Wettbewerbsbedingungen auf einemneu entstehenden Markt unverhältnismäßig stark be-einflussen könnte. Die eigentliche Gefahr einer zeit-gleichen Bereitstellung innovativer Endkundenpro-dukte läge in der innovationshemmenden Wirkung ei-ner solchen Regulierung. Dynamischer Wettbewerbsetzt voraus, daß dem Innovator ein Innovationsanreizdadurch gegeben wird, daß er erwarten kann, die In-novation über einen gewissen Zeitraum nutzen zukönnen, ohne daß die Imitationswettbewerber in derLage wäre, in diesen neuen Markt vorzustoßen. Wirddiese Zeitspanne durch Regulierung nun drastischverkürzt, im Extremfall auf Null, wird damit zugleich 140 Abl. EG C 165/6 vom 11.7.2002

der Innovationswettbewerb ausgeschaltet. Eine natio-nale Regulierung, die das bewirkt, würde damit expli-zit gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht ver-stoßen. Zugleich wäre die Wettbewerbsfähigkeit derdeutschen Telekommunikationswirtschaft auf europäi-scher und internationaler Ebene ernsthaft gefährdet.5. Zusammenfassung und AusblickDie in den Vorabschnitten vorgeschlagenen Modifi-kationen und Präzisierungen des Regierungsentwurfeseines Telekommunikationsgesetzes bewirken zweier-lei: (1) Die deutschen Regelungen werden in Überein-stimmung mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgabendes 'Neuen Rechtsrahmens' gebracht. (2) Die vorge-schlagenen Änderungen dienen dem Ziel des Geset-zes, intensiven - infrastrukturbasierten - Wettbewerbauf den deutschen Telekommunikationsmärkten zufördern, um die Wettbewerbsfähigkeit der Branche aufeuropäischen und internationalen Märkten zu stärken,


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Anhang IResaleverpflichtung nach § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-RegE und der'Neue Rechtsrahmen' des europäischen Gemein-schaftsrechts1. AusgangspositionGemäß § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-RegE kann die Regu-lierungsbehörde Betreiber öffentlicher Telekommuni-kationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht ver-fügen, unter Beachtung von Absatz 1 verpflichten,Zugang zu bestimmten vom Betreiber angebotenenDiensten zu Großhandelsbedingungen zu gewähren,um Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen undauf eigene Rechnung zu ermöglichen (Resale-Verpflichtung). Damit soll Art. 12 Abs. 1 Satz 2 lit. dZugangsrichtlinie (ZRL) umgesetzt werden. Im Gesetzwird nicht näher spezifiziert, was unter ‚bestimmten’Diensten zu verstehen ist.2. Konkretisierung durch den GesetzgeberEs fragt sich, ob es geraten wäre, daß der Gesetzgeber- schon um die Rechtssicherheit zu verbessern - kon-kretisiert, was unter 'bestimmten Diensten' zu ver-stehen ist. Eine sinnvolle Konkretisierung wäre eineEingrenzung auf 'Verbindungsleistungen' und/oder'Anschlüsse in Verbindung mit Verbindungsleistun-gen', wie sie im Antrag des Landes Nordrhein-Westfalen im Wirtschaftsausschuß des Bundesratesam 4.12.2003 erfolgt ist. Im Ergebnis wird durch dieseKonkretisierung verhindert, daß auch ein reines An-schluß-Resale unter die Zugangsregulierung fällt.Dann stellt sich aber die Frage, ob eine solche Kon-kretisierung durch den Gesetzgeber mit den Vorgabendes europäischen Gemeinschaftsrechts kompatibel ist.3. § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-RegE im Lichte der

Vorgaben des Gemeinschaftsrechts3.1 Mögliche Gründe für die Kompatibiltät oder In-

kompatibilität einer konkretisierten Resale-Verpflichtung mit den gemeinschaftsrechtlichenVorgaben des Neuen Rechtsrahmens

Konkretisiert der Gesetzgeber die Resale-Verpflichtung in § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-RegE in demSinne, daß er damit das reine Anschluß-Resale aus-schließt, könnte dies als fehlerhafte Umsetzung derZugangsrichtlinie deshalb gerügt werden, weil nun-mehr der Ermessensspielraum der Regulierungsbehör-de, der das Instrument, Resale-Verpflichtungen aufzu-erlegen, gem. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 lit. d) ZRL an dieHand zu geben ist, eingeschränkt wird. Auf der ande-ren Seite ist der deutsche Gesetzgeber bei der Umset-zung der Richtlinien des 'Neuen Rechtsrahmens' andie dort formulierten Regulierungsziele gebunden undhat die Richtlinienregelungen dementsprechend umzu-setzen. Zu prüfen wäre dann, ob eine Konkretisierungder Resale-Verpflichtung in dem Sinne, daß sie nichtdas reine Anschluß-Resale umfaßt, mit den Vorgabendes Gemeinschaftsrecht verträglich ist, ob sie gegebe-nenfalls vom Gemeinschaftsrecht sogar gefordertwird.4.2 Art. 12 Abs. 1 Satz 2 lit. d) ZRL im Kontext der

Zugangsregulierung nach Art. 12 ZRL

Gem. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 ZRL können die nationa-len Regulierungsbehörden Betreiber mit beträchtlicherMarktmacht verpflichten, berechtigten Anträgen aufZugang zu bestimmten Netzkomponenten und zuge-hörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung statt-zugeben. Wann ein Antrag als 'berechtigt' zu beurtei-len ist, ergibt sich aus dem Kontext von Art. 12 ZRLund aus Erwägungsgrund 19 dieser Richtlinie.Aus dem zweiten Halbsatz von Art. 12 Abs. 1 Satz 1ZRL, demzufolge, einem Zugangsantrag unter ande-rem stattzugeben ist, wenn die nationale Regulie-rungsbehörde der Auffassung ist, daß die Verweige-rung des Zugangs oder unangemessene Bedingungenmit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nach-haltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endver-braucherebene behindern oder den Interessen derEndnutzer zuwiderlaufen würden, ist der Umkehr-schluß abzuleiten, daß eine Resale-Verpflichtung dannnicht in Betracht kommt, wenn zwar regulierungs-bedingt kurzfristig Wettbewerb auf der Endverbrau-cherebene hergestellt wird, der langfristig aber nichtvon Bestand ist.Dann kommt es auf den Zusammenhang zwischen derResale-Verpflichtung und den dadurch erzielten Ef-fekten auf den betroffenen Märkten ab. Also ist eineWirkungsanalyse der Resale-Verpflichtung durchzu-führen.Die Notwendigkeit einer solchen Wirkungsanalyse er-gibt sich auch aus Art. 12 Abs. 2 Satz 1 ZRL. DieseVorschrift verpflichtet die nationalen Regulierungsbe-hörden zu prüfen, ob eine Resale-Verpflichtung in ei-nem angemessenen Verhältnis zu den Zielen gemäßArt. 8 Rahmenrichtlinie (RRL) steht. Zu diesen Zielenrechnet gem. Art. 8 Abs. 2 die Förderung des Infra-strukturwettbewerbs. Daß der Richtliniengeber ebendieses Ziel der Rahmenrichtlinie bei der Zugangsre-gulierung nach Art. 12 ZRL vor Augen hatte, ergibtsich aus Art. 12 Abs. 2 lit. d ZRL. Dieser Vorschriftzufolge hat die Regulierungsbehörde bei der Prüfung,ob eine Resale-Verpflichtung gem. Abs. 1 lit. d) denZielen der Rahmenrichtlinie entspricht, der Notwen-digkeit zur langfristigen Sicherung des WettbewerbsRechnung zu tragen. Was unter einer derartigen 'lang-fristigen Sicherung des Wettbewerbs' zu verstehen ist,erschließt sich aus Satz 5 des 19. Erwägungsgrundesder Zugangsrichtlinie. Danach sollte die den Wettbe-werb kurzfristig belebende Verpflichtung zur Gewäh-rung des Zugangs nicht dazu führen, daß die Anreizefür Wettbewerber zur Investition in Alternativeinrich-tungen, die langfristig einen stärkeren Wettbewerb si-chern, entfallen.An diese Vorgaben von Art. 8 Abs. 2 RRL und vonArt. 12 Abs. 2 ZRL in Verbindung mit Erwägungs-grund 19 Satz 5 ZRL ist der Gesetzgeber, der die Zu-gangsrichtlinie umsetzt, gebunden.Es ist dann zu fragen, ob eine gesetzliche Regelung,der zufolge die Resale-Verpflichtung so formuliert ist,daß sie auch das reine Anschluß-Resale umfaßt, mitden genannten Vorgaben des Neuen Rechtsrahmenskompatibel ist. Ergibt sich eine Inkompatibilität einersolchen Regelung mit europarechtlichen Regelungen,ist sie durch eine Regelung zu ersetzen, die das reineAnschluß-Resale ausschließt.


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Aufgrund eines reinen Anschluß-Resales ist es einemAnbieter von Telekommunikationsdienstleistungenmöglich, ohne eigenes Risiko in das Anschlußgeschäfteinzusteigen. Dadurch kann kurzfristig der Wettbe-werb auf dem betreffenden Endverbrauchermarkt be-lebt werden. Da derjenige, der aufgrund des regulier-ten Anschluß-Resales Dienstleistungen anzubieten inder Lage ist, mit Betreibern in Wettbewerb tretenkann, die auf der Grundlage einer eigenen Infrastruk-tur im Markt tätig sind, ergibt sich kurz- und mittelfri-stig eine Schieflage, langfristig ein Absterben des in-frastrukturbasierten Wettbewerbs.Die Schieflage folgt daraus, daß Anbieter mit unter-schiedlichen Kostenstrukturen und Investitionsrisikenauf denselben Märkten tätig werden. Während die in-frastrukturbasierten Anbieter das Investitionsrisiko fürihre Infrastrukturinvestitionen tragen und mit den Ko-sten dieser Infrastruktur belastet sind, ist der Resale-Anbieter hingegen ohne dieses Risiko und ohne dieseKosten auf dem Markt tätig. So hat er die Möglich-keit, die Wettbewerber aus dem Markt zu verdrängen.Diese ökonomisch unerwünschte Verzerrung desWettbewerbs führt zu einer Pervertierung der Selekti-onsfunktion des Wettbewerbs. Nicht die Unterneh-men, die falsche Investitionsentscheidungen getroffenhaben und die zu hohe Kosten haben, werden sanktio-niert, sondern eben die Unternehmen die richtige In-vestitionsentscheidungen getroffen haben (unter Rah-menbedingungen, in denen ein reines Anschluß-Resale nicht vorgesehen war), werden nunmehr demWettbewerb solcher Anbieter ausgesetzt, die regulie-rungsbedingt Wettbewerbsvorteile genießen. Ein sol-cher - durch Regulierung verzerrter - Wettbewerbwürde die falschen Wettbewerber selektieren.Gefährlicher als diese Marktschieflage sind die Lang-fristwirkungen einer derartigen Resale-Regulierung:Jeder Betreiber eines Telekommunikationsnetzes mußdann, wenn die Zugangsregulierung eine reine An-schlußregulierung umfaßt, damit rechnen, daß sich In-frastrukturinvestitionen wegen der regulierungsbe-dingten Trittbrettfahrereffekte nicht lohnen. Es kommtzu einer Verlangsamung und im Extremfall zu einemErliegen des Infrastrukturwettbewerbs. Eine Zugangs-regulierung, die ein reines Anschluß-Resale vorsiehtoder nicht ausschließt, ist aus diesen Gründen mit derZielsetzung, den infrastrukturbasierten Wettbewerb zufördern, nicht vereinbar.Die Konsequenz der Unverträglichkeit einer Ver-pflichtung zu reinem Anschluß-Resale mit den klarenZielvorgaben der Zugangsrichtlinie für die Zugangs-regulierung über Resale-Verpflichtungen bedeutet fürden nationalen Gesetzgeber, der Art. 12 Abs. 1 Satz 2lit. d) ZRL umzusetzen hat, daß er die Resale-Verpflichtung in einer Art und Weise zu konkretisie-

ren hat, die sichergestellt, daß reine Anschluß-Resale-Verpflichtungen nicht auferlegt werden können. Die inAbschnitt 2 erörterte Konkretisierung der Resale-Verpflichtung, der zufolge diese auf 'Verbin-dungsleistungen' und 'Anschlüsse in Verbindung mitVerbindungsleistungen' begrenzt wird, wird den Vor-gaben des Gemeinschaftsrechts gerecht. Sie ist euro-parechtskompatibel. Es ist der an die Vorgaben derRichtlinien des Neuen Rechtsrahmens gebundene na-tionale Gesetzgeber, der sicherzustellen hat, daß nureuroparechtskompatible Resale-Verpflichtungen auf-erlegt werden. Es existiert insofern kein Ermessens-spielraum der nationalen Regulierungsbehörde, den eszu schützen gälte. Der Gesetzgeber hat verläßlicheRahmenbedingungen für Telekommunikationsmärktezu schaffen, die in Einklang mit den Vorgaben desNeuen Rechtsrahmens stehen. Dem dient die Konkre-tisierung der Resale-Verpflichtung im vorgeschlage-nen Sinne.4. FazitBei der Umsetzung von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 lit. dZRL hat der deutsche Gesetzgeber sicherzustellen, daßreines Anschluß-Resale nicht unter die möglichen Re-sale-Verpflichtungen fällt. Eine Eingrenzung auf‚Verbindungsleistungen’ und/oder ‚Anschlüsse inVerbindung mit Verbindungsleistungen’ – wie sie imAntrag des Landes Nordrhein-Westfalen im Wirt-schaftsausschuß des Bundesrates am 4.12.2003 erfolgtist, trägt dieser Eingrenzungsverpflichtung Rechnung.Damit genügt der Gesetzgeber seiner Verpflichtung,Art. 12 Abs. 1 Satz 2 lit. d gemeinschaftsrechts-verträglich in deutsches Recht umzusetzen. Es wirddamit auch nicht ein möglicher Ermessensspielraumder Regulierungsbehörde berührt; ein solcher Ermes-sensspielraum existiert hier nicht. Der deutsche Ge-setzgeber ist durch die Vorgaben der Zugangsrichtli-nie gebunden, die Resale-Verpflichtung zu konkreti-sieren. Diese Konkretisierung der Resale-Verpflich-tungen, die einem Betreiber öffentlicher Telekommu-nikationsnetze auferlegt werden können, entspricht derWertung im 'Neuen Rechtsrahmen' die der Förderungdes infrastrukturbasierten Wettbewerbs ein besonderesGewicht beimißt. Dies stellt eine der wesentlichenÄnderungen des Regulierungsansatzes für Telekom-munikationsmärkte nach dem Neuen Rechtsrahmengegenüber dem derzeit geltenden Recht dar. Würdedie derzeit in § 19 Abs. 2 Nr. 3 TKG-RegE beibehal-ten, bestände eine inhaltliche Diskrepanz zwischen derdeutschen Regulierung von Telekommunikations-märkten und den neuen gemeinschaftsrechtlichenVorgaben.

Berlin, den 15.12.2003


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Anhang IICHRISTIAN KIRCHNER*Mobilfunkregulierung im TKG-Regierungsentwurfund der 'Neue Rechtsrahmen' des europäischenGemeinschaftsrechtsDie Mobilfunkregulierung ist nach den Vorgaben des'Neuen Rechtsrahmens' des europäischen Gemein-schaftsrechts grundsätzlich in die Regulierung fürelektronische Kommunikationsnetze und -dienste ein-zubeziehen (Prinzip der technologieneutralen Regulie-rung). Mobilfunkmärkte unterscheiden sich aber si-gnifikant von denen der Festnetztelefonie. Es geht hiernicht um eine Regulierung des Zugangs zum Netz ei-nes 'etablierten Betreibers', sondern um die Herstel-lung des End-zu-End-Verbunds. Aus den Regelungendes europäischen Gemeinschaftsrechts leitet sich derGrundsatz der schonenden Regulierung ab, der insbe-sondere für die Regulierung von Mobilfunkmärktenbedeutsam ist. Im Regierungsentwurf des TKG wirddiesem Grundsatz - wenn auch nicht in voller Konse-quenz - Rechnung getragen. Der deutsche Gesetzge-ber sucht, eine "ineffiziente Überbürokratisierung" zuvermeiden. Die Regulierung von Zugangsentgelten istdeshalb in § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE an dasgleichzeitige Vorliegen beträchtlicher Marktmacht ei-nes Betreibers auf den Zugangs- und den Endkunden-märkten gebunden. Diese Regelung ist - entgegenStimmen in der Literatur - europarechtskompatibel.Art. 13 Abs. 1 Zugangsrichtlinie wird korrekt umge-setzt. Das in Art. 16 Rahmenrichtlinie vorgeseheneMarktanalyseverfahren wird in dieser Norm modif-ziert und präzisiert. Daran ist der deutsche Gesetz-geber gebunden. Das Erfordernis einer 'doppeltenMarktbeherrschung' ist auch ökonomisch geboten, daes ohne eine solche Regelung zur Überregulierungkommen könnte. Mobilfunkmärkte, auf denen intensi-ver Wettbewerb herrscht, unterlägen der Gefahr einersektorspezifischen Regulierung, die zu nicht gewolltenMarktverzerrungen in diesem Bereich führen würde.1. ProblemstellungIm TKG-Regierungsentwurf (TKG-RegE) unterliegenBetreiber eines öffentlichen Telekommunikations-netzes der sektorspezifischen Regulierung. Für dieZugangsregulierung wird dies in § 16 TKG-RegE, fürdie Entgeltregulierung in § 26 Abs. 1 Satz 1 TKG-RegE (unter der Einschränkung, daß nur Anbieter, dieüber beträchtliche Marktmacht verfügen, dieser Regu-lierung unterworfen werden) bestimmt. Nach § 3 Ziff.27 werden ‚Telekommunikationsnetze’ weit definiert,so daß auch ‚mobile terrestrische Netze’ unter diesenBegriff fallen. Die Folge ist, daß grundsätzlich auchBetreiber von öffentlichen Mobilfunknetzen Adressa-ten der Vorschriften der sektorspezifischen Regulie-rung des TKG sind.Für das derzeit geltende TKG aus dem Jahre 1998 warin der Literatur darüber gestritten worden, ob undwieweit Betreiber öffentlicher Mobilfunknetze derRegulierung unterliegen.142 Nach richtiger Auffassung

* Prof. Dr. iur. Dr. rer.pol. Christian Kirchner, LL.M. (Harvard) lehrt an der

Humboldt-Universität zu Berlin und ist dort Mitlgied der Juristischen Fa-kultät und der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät

142 Vgl. Bunte, Marktabgrenzung und Marktbeherrschung auf Mobilfunk-märkten, MMR Beilage 1/2002, S. 1 – 11; Möschel, Verbindungsnetz-

finden die Regelungen zur Betreiberauswahl und –vorauswahl für diese Betreiber keine Anwendung.143

Diese Position wird auch von der Regulierungsbe-hörde für Telekommunikation und Post (RegTP)geteilt. Der Gesetzgeber ist bei der Novellierung desTKG im jetzt vorliegenden Regierungsentwurf be-müht, eine Überregulierung der Mobilfunkmärkte –Stichwort ‚Vermeidung ineffzienter Überbürokratisie-rung’ 144 - zu vermeiden. Da sich aber die Regulierunggrundsätzlich auch auf öffentliche Mobilfunknetzeerstreckt, treten konkret zwei Probleme auf:(1) Der Grundsatz der schonenden Regulierung in Be-

zug auf die Regulierung öffentlicher Mo-bilfunknetze wird möglicherweise nicht volldurchgehalten.

(2) Der in § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE gewählteAnsatz der Entgeltregulierung, der eine Ent-geltregulierung nach § 29 TKG-RegE dann nichtvorsieht, wenn der Betreiber eines öffentlichenTelekommunikationsnetzes nicht sowohl auf demZugangsmarkt wie auch auf dem Markt für End-kundenleistungen über beträchtliche Marktmachtverfügt, könnte in Widerspruch zu gemeinschafts-rechtlichen Vorschriften des ‚Neuen Rechtsrah-mens’ für elektronische Kommunikationsnetze und–dienste stehen.145

Beide Probleme betreffen die Vereinbarkeit der imRegierungsentwurf des TKG vorgesehenen Vor-schriften zur Regulierung des Mobilfunks mit europäi-schem Gemeinschaftsrecht. Beim Grundsatz der scho-nenden Regulierung geht es um dessen Verankerungim Gemeinschaftsrecht und die daraus zu ziehendenSchlußfolgerungen für die Mobilfunkregulierung imTKG. Bei § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE steht dasVerhältnis dieser Norm zur Zugangsrichtlinie (ZRL)146 und zum in Art. 15 und 16 Rahmenrichtlinie (RRL)147 vorgesehenen Marktanalyseverfahren zur Diskus-sion.2. Methodischer Ansatz und Vorgehensweise2.1 Methodischer AnsatzDie Prüfung der Vereinbarkeit von Vorschriften desgeplanten neuen TKG mit europäischem Gemein-schaftsrecht erfolgt beim ersten Problembereich(Grundsatz der schonenden Regulierung) in dreiSchritten: (1) Der Grundsatz selbst ist aus den Rege-lungen der Rahmenrichtlinie und der Zugangsricht-

betreiberauswahl und Marktbeherrschung im Mobilfunkbereich, MMRBeilage 1/2002, S. 28 – 34; Schuster/Müller, Verbindungsnetzbetreiber-auswahl und Entgeltregulierung im Mobilfunk, MMR Beilage 1/2002, 35,40; Kirchner, Verschärfte Regulierung der Mobilfunkmärkte? MMR-Beilage 8/2003, 1 - 20.

143 Kirchner (FN. 1) S. 9.144 Amtliche Begründung des TKG-RegE zu § 28 (Entgeltregulierung) auf S.

93.145 Vgl. Klotz, Der Referentenentwurf zum TKG im Licht europarechtlicher

Vorgaben, MMR 8/2003, 495,499; Heun, Der Referentenentwuirf zurTKG-Novelle, CR 7/2003, 485, 492.

146 Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Ratesvom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kom-munikationsnetzen und den zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zu-sammenschaltung (Zugangsrichtlinie – ZRL)), Abl. EG Nr. L 108, S. 7 –20, vom 24.4.2002.

147 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Ratesvom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektro-nische Kommunikationsnetze und –dienste (Rahmenrichtlinie - RRL),Abl. EG Nr. L 108, S. 33 – 50, vom 24.4.2002.


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linie zu entwickeln. (2) Sodann sind die Vorschriftenim TKG-RegE zu identifizieren, die möglicherweisegegen den Grundsatz verstoßen könnten. (3) Im drittenSchritt ist der Vereinbarkeitstest durchzuführen.Beim zweiten Problembereich (§ 28 Abs. 4 Satz 2TKG-RegE) geht es, da es sich um eine Frage der Zu-gangsregulierung handelt, zuerst um die Frage, inwelchem Verhältnis diese Norm zu den Vorschriftender Zugangsrichtlinie steht, sodann um das Verhältniszum Marktanalyseverfahren der Rahmenrichtlinie. ImLichte dieser Dreiecksbeziehungen ist im drittenSchritt die Europarechtskompatibilität von § 28 Abs. 4Satz 2 TKG-RegE zu prüfen.Die rechtliche Methodik ist bei beiden Prüfverfahreneine der Interpretation der vorrangigen gemeinschafts-rechtlichen Regelungen mit Blick auf das Aufspürenmöglicher Widersprüche zwischen diesen Regelungenund dem transformierten deutschen Recht. Dabei ste-hen systematische Argumente neben wertenden, indenen die Zielsetzung der Normen im Wege teleologi-scher Interpretation auszuloten ist.Die rechtliche Prüfung der Vereinbarkeit zwischenVorschriften des TKG-Regierungsentwurfs und denendes ‚Neuen Rechtsrahmens’ kann nicht losgelöst vonökonomischen Erwägungen durchgeführt werden. Beiden Regelungen dieses ‚Neuen Rechtsrahmens’ undihrer Transformation in deutsches Recht geht es umdie konkrete Ausgestaltung des rechtlich-institutionel-len Rahmens für einen wichtigen Teilbereich der Wirt-schaftspolitik. Es ist dieser rechtlich-institutionelleRahmen für den Telekommunikationssektor, der dar-über entscheidet, ob sich dieser Sektor (wieder) zu ei-nem Motor und Innovationsgenerator der deutschenund europäischen Wirtschaft entwickelt. Hinter denAuseinandersetzungen um einzelne Rechtsfragen dereuroparechtskompatiblen Ausgestaltung des deutschenTelekommunikationsrechts verbergen sich unter-schiedliche Konzeptionen der sektorspezifischen Re-gulierung des Telekommunikationssektors. Es gehthier um ordnungspolitische Grundsatzentscheidungen.2.2 VorgehensweiseIm folgenden ist bei beiden Problemen nach der imVorabschnitt erörterten Dreischrittprüfung vorzuge-hen. Ökonomische Erwägungen sind jeweils im Kon-text der teleologischen Interpretation von Vorschriftendes Gemeinschaftsrechts anzustellen. Zum Schluß istdas durch rechtliche Interpretation gewonnene Ergeb-nis in den ordnungspolitischen Rahmen zu setzen undökonomisch zu bewerten.3. Technologieneutraler Regulierungsansatz im

‚Neuen Rechtsrahmen’3.1 Regelungen in der Rahmenrichtlinie und der Emp-

fehlungDer ‚Neue Rechtsrahmen’ des Gemeinschaftsrechtsfür elektronische Kommunikationsnetze und –dienste148 basiert auf dem Prinzip der technologieneutralen 148 Folgende Richtlinien sind neben der Rahmenrichtlinie (Nachweis in Fn.

6) und der Zugangsrichtlinie (Nachweis in Fn. 5) Teil dieses ”NeuenRechtsrahmens”: Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlamentsund des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischerKommunikationsnetze und –dienste (Genehmigungsrichtlinie - GRL),Abl. EG Nr. L 108, S. 21 – 33, vom 24.4.2002; Richtlinie 2002/22/EGdes Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über

Regulierung.149 Art. 2 lit. a Rahmenrichtlinie (RRL)definiert ein ‚elektronisches Kommunikationsnetz’sehr weit. Erfaßt werden nach dem Wortlaut der Normauch ‚mobile terrestrische Netze’. In Erwägungsgrund5 RRL wird dieser umfassende Regulierungsansatzunter Hinweis auf die Verschmelzung von Tele-kommunikation, Medien und Informationstech-nologien gerechtfertigt. Es soll danach für alle Über-tragungsnetze ein einheitlicher Rechtsrahmen gelten.Die Konsequenz eines derart umfassenden Regulie-rungsansatzes ist, daß – soweit die tatbestandlichenVoraussetzungen gegeben sind – auch Mobilfunk-märkte grundsätzlich in die sektorspezifische Regulie-rung der elektronischen Kommunikationsnetze und –dienste einbezogen werden. So werden in Anhang IRRL unter den Märkten, die gemäß Art. 15 in die ersteEmpfehlung der Kommission über die relevanten Pro-dukt- und Dienstemärkte aufzunehmen sind, auch fol-gende Mobilfunkmärkte aufgeführt: ‚Abgehende An-rufe in öffentliche Mobiltelefonnetzen’, ‚Anrufzustel-lung in öffentlichen Mobiltelefonnetzen’, ‚Zugang zuöffentlichen Mobiltelefonnetzen einschließlich Betrei-berauswahl’ und der ‚einzelstaatliche Markt für inter-nationale Roamingdienste im öffentlichen mobilenTelefonnetz’. Die Empfehlung der Kommission vom11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dien-stemärkte des elektronischen Kommunikationssektors150 empfiehlt den nationalen Regulierungsbehörden,bei der Festlegung relevanter Märkte gemäß Art. 5Abs. 3 RRL im sogenannten Marktdefinitionsverfah-ren die im Anhang der Empfehlung aufgeführten Pro-dukt- und Dienstemärkte zu prüfen. Im Anhang derEmpfehlung werden unter Großkundenmärkten unterZiff. 15 ‚Zugang und Verbindungsaufbau in öffentli-chen Mobiltelefonnetzen’ und unter Ziff. 17 ‚nationa-ler Großkundenmarkt für Auslands-Roaming in öf-fentlichen Mobiltelefonnetzen’ aufgeführt.3.2 Grenzen der Übertragbarkeit des Regulierungsan-

satzes im Bereich der Festnetztelefonie auf dieMobilfunktelefonie

Die genannten Regelungen vermitteln anscheinendden Eindruck, als würden nunmehr die betreffendenMobilfunkmärkte – wie zuvor schon die der Festnetz-telefonie – der sektorspezifischen Regulierung unter-worfen, sofern die tatbestandlichen Voraussetzungenim einzelnen vorliegen. Technologieneutrale Regulie-rung, als Dogma betrachtet, würde den Besonderhei-ten der Mobilfunkmärkte dann nicht Rechnung tragen.Der wesentliche Unterschied zwischen den Märktender Festnetz- und der Mobiltelefonie ist die Tatsache,daß im ersten Sektor ‚etablierte Betreiber’ 151 im Zugeder Privatisierung und Liberalisierung die Netzinfra-struktur übernommen haben, aufgrund derer sie – je-denfalls in der ersten Marktphase nach der Liberalisie-rung – den Zugang zu den Dienstemärkten kontrollie-

den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunika-tionsnetzen und –diensten (Universaldienstrichtlinie - URL), Abl. EG Nr.L 108, S. 51 - 77, vom 24.4.2002; Richtlinie 2002/58/EG des Europäi-schen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbei-tung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in derelektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronischeKommunikation - DRL); Abl. EG L 201/37 vom 31.7.2002.

149 Vgl. Erwägungsgrund 5 RRL.150 Abl. vom 8.5.2003, L 114/45 – 49.151 Der Terminus wird in Erwägungsgrund 11 der Empfehlung verwendet.


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ren und insofern über netzspezifische Marktmacht ver-fügen,152 während im Mobilfunksektor die Betreiberjeweils ihre eigene Netzinfrastruktur aufgebaut ha-ben.153

Im Mobilfunksektor fehlt das Element der netzspezifi-schen Marktmacht, da der Wettbewerb zwischen denNetzen (Internetzwettbewerb)154 stattfindet und nicht –wie es im Festnetzbereich (noch) in einzelnen Märktenüberwiegend der Fall ist – innerhalb eines Netzes (In-tranetzwettbewerb). Während im Fall des Überwie-gens des Intranetzwettbewerbs die dynamische Auf-gabe der sektorspezifischen Regulierung darin liegt, ineiner Anfangsphase den Netzzugang für ‚Einsteiger’155 zu ermöglich, um Wettbewerb auf den nachgela-gerten Märkten zu sichern, um dann in den Folge-phasen Anreize zum Übergang zum Aufbau wettbe-werblicher Infrastrukturen und damit zum Inter-netzwettbewerb zu geben, liegt die zentrale Aufgabeder Regulierung im Falle des Internetzwettbewerbs –wie er im Mobilfunksektor anzutreffen ist – in derGewährleistung der Interoperabilität der Netze.156

Zugangsregulierung im Mobilfunksektor dient alsonicht der Ermöglichung von Wettbewerb innerhalbexistierender Netze, sondern der Schaffung von Inte-roperabilität zum Nutzen der Endnuter. Solange undsoweit diese nicht im Marktprozeß hergestellt wird,gibt es eine Rechtfertigung für zwingende Regelungender Zugangseröffnung und der Zusammenschaltung.Dann spielt der Grundsatz der schonenden Regulie-rung im Mobilfunkbereich eine besondere Rolle, dieüber diejenige hinausgeht, die diesem Grundsatz auchin der Regulierung der Festnetztelefonie zukommt.4. Der Grundsatz der schonenden Regulierung im

Mobilfunksektor4.1 Vorgaben in der Rahmenrichtlinie und der Zu-

gangsrichtlinieKommt man von einem traditionellen ökonomischenRegulierungsansatz für Netzindustrien her und kon-zentriert sich auf die Notwendigkeit der Netzzugangs-regulierung, um damit Wettbewerb dort zu eröffnen,wo vormals mit dem Hinweis auf die Existenz ‚natür-licher Monopole’ die Wünschbarkeit von Wettbewerbverneint worden war, so liegt es nahe, einen Netzzu-gang möglichst effektiv durch eine Vorabregulierungdurchzusetzen. Dieser Ansatz mag zwar einer stati-schen Monopolsituation gerecht werden, nicht aberden Problem sich dynamisch entwickelnder Märkte,auf denen ehemalige ehemalige Monopolpositionensystematisch erodiert werden, und schon gar nicht denProblem von Märkten, die von Anfang an wettbe-werblich strukturiert gewesen sind.Im ‚Neuen Rechtsrahmen’ hat sich nun nicht der – alte– statische Regulierungsansatz durchgesetzt, sondernein Ansatz der dynamischen Regulierung, die eineEntwicklung vom Intranetz-Wettbewerb zum infra-

152 Vgl. zu diesem Konzept: Knieps, Netzspezifische Marktmacht: Lokalisie-

rung monopolistischer Bottlenecks, in: Immenga u.a.,TelekommunikationimWettbewerb, München 2001, 89 - 99.

153 Vgl. Kirchner (Fn. 1),4 - 8.154 Vgl. Immenga/Kirchner, Zur Neugestaltung des deutschen Telekommu-

nikationsrechts, in: TKMR 5/2002, 340, 341.155 Der Terminus wird in Erwägungsgrund 11 der Empfehlung verwendet.156 Vgl. Erwägungsgrund 9 ZRL.

strukturbasierten Internetz-Wettbewerb begleitet.157 Indiesem Zusammenhang ist auch von einem Auslaufen(phase-out) oder von Ablösung der sektorspezifischenRegulierung die Rede.158

Kernstück des Ansatzes der dynamischen Regulierungist Art. 16 Abs. 3 RRL. Dieser Vorschrift zufolge,kommt eine Auferlegung von Verpflichtungen gemäßden Artikeln 16,17, 18 oder 19 der Universaldienst-richtlinie, sowie gemäß den Art. 7 und 8 ZRL dannnicht in Betracht, wenn für den betreffenden Marktaufgrund einer Marktanalyse festgestellt wird, daß hierwirksamer Wettbewerb herrscht. Bestehende Ver-pflichtungen sind nicht beizubehalten. Die Markt-analyse gem. Art. 16 Abs. 1 RRL erfolgt für die nachArt. 15 Abs. 3 RRL von den nationalen Regulierungs-behörden festgelegten relevanten Märkte. Art. 8 Abs.2 ZRL statuiert, daß Verpflichtungen gem. Art. 9 – 13der Richtlinie (nur) Betreibern mit im Marktanalyse-verfahren festgestellter beträchtlicher Marktmachtauferlegt werden. Eine Zugangsregulierung in Märk-ten, in denen weder ein einzelnes Unternehmen nochmehrere Unternehmen gemeinschaftlich über be-trächtliche Marktmacht verfügen, ist demnach nichtstatthaft. In dem Maße, in dem im Marktprozeß dieMarktmacht der ‚etablierten Betreiber’ erodiert, er-folgt der – automatische – Übergang von der sektor-spezifischen Regulierung zur Anwendung des allge-meinen Wettbewerbs- und Kartellrechts.Damit ist aber noch nichts darüber gesagt, wie sektor-spezifische Regulierung dort, wo sie rechtlich gebotenist, zu erfolgen hat. In Art. 8 Abs. 2 ZRL wird statu-iert, daß bei Vorliegen beträchtlicher Marktmacht ei-nes Betreibers die nationale Regulierungsbehörde ‚imerforderlichen Umfang’ die in den Art. 9 bis 13 ZRLgenannten Verpflichtungen auferlegt. In Art. 9 bis 13ZRL reichen diese Verpflichtungen von der Transpa-renzverpflichtung (Art. 9) über die Gleichbe-handlungsverpflichtung (Art. 10) und die Verpflich-tung zur getrennten Buchführung (Art. 11), die Ver-pflichtung in Bezug auf den Zugang zu bestimmtenNetzeinrichtungen und deren Nutzung (Art. 12) biszur Verpflichtung zur Preiskontrolle und Kostenrech-nung (Art. 13). Dies ist ein abgestuftes Instrumentari-um. Der Grundsatz der Erforderlichkeit der auferleg-ten Verpflichtung ist Ausfluß des in Art. 8 Abs. 1RRL niedergelegten Verhältnismäßigkeitsprinzips.Gemäß Erwägungsgrund 6 ZRL sind den Unterneh-men, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren,ausgewogene Verpflichtungen aufzuerlegen. GemäßErwägungsgrund 13, Satz 4, 2. Halbsatz ZRL sind Re-gulierungsauflagen dort zu lockern, wo der Wett-bewerb zu den gewünschten Ergebnissen führt. Ge-mäß Erwägungsgrund 14 ZRL wird die gemein-schaftsrechtlich statuierte Regulierung von Unterneh-men mit beträchtlicher Marktmacht als 'Obergrenzeder Auflagen für Unternehmen' festgeschrieben, 'umeine Überregulierung zu vermeiden'. Gemäß Erwä-gungsgrund 19 Satz 5 ZRL soll ‚die den Wettbewerbkurzfristig belebende Verpflichtung zur Gewährung

157 Ausführlich Kirchner, Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben für ein Konzept

der dynamischen Regulierung der Telekommunikationsmärkte, in:TKMR (2003)Tagungsband zur Veranstaltung “Das Neue TKG” am 5.Dezember 2002 in der Humboldt-Universität zu Berlin, 38 - 51); auchImmenga/Kirchner (Fn. 13), 354 f.

158 Immenga/Kirchner, (Fn. 13), 354 f.


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des Zugangs ... nicht dazu führen, daß die Anreize fürWettbewerber zur Investition in Alternativeinrich-tungen, die langfristig einen stärkeren Wettbewerb si-chern, entfallen.’ Hier wird einer der tragenden Grün-de für eine schonende Regulierung sichtbar: Es solldurch eine einseitig am Intranetz-Wettbewerb orien-tierte Regulierung nicht die Entwicklung des Inter-netz-Wettbewerbs behindert oder gar verhindert wer-den. Eindeutig wird hier auf den Internetz-Wettbewerbals die langfristig stärkere Form des Wettbewerbs ge-setzt.Aus den genannten Vorschriften ergibt sich derGrundsatz der schonenden Regulierung in Bezug aufeine Auswahl der Regulierungsbehörde zwischen densektorspezifischen Regulierungsinstrumenten. DieserGrundsatz greift aber insofern über das Problem derWahl zwischen Instrumenten der sektorspezifischenRegulierung hinaus, als er auch zur Anwendung ge-langt, wenn es darum geht, ob das Instrumentariumder sektorspezifischen Regulierung überhaupt zurAnwendung zu gelangen hat, oder statt dessen das all-gemeine Wettbewerbs- und Kartellrecht zum Zugekommt.In Erwägungsgrund 27 Satz 1 RRL wird der Grund-satz der schonenden Regulierung dergestalt erweitert,daß er nicht nur für die Auswahl zwischen den In-strumenten der sektorspezifischen Regulierung gilt,sondern auch für die Frage, ob statt dieser Instrumentedas Instrumentarium des allgemeinen Wettbewerbs-und Kartellrechts zum Einsatz zu gelangen hat. NachSatz 1 des Erwägungsgrundes sollen Vorabverpflich-tungen nur auferlegt werden, wenn kein wirksamerWettbewerb auf dem betreffenden Markt besteht undwenn die Instrumente des nationalen oder gemein-schaftlichen Wettbewerbsrechts nicht ausreichen, umdas Problem zu lösen. Im Lichte der genannten Re-gelungen der Rahmenrichtlinie und der Zugangsricht-linie läßt sich der Grundsatz der schonenden Regulie-rung dann wie folgt formulieren: Auf Märkten, in de-nen kein wirksamer Wettbewerb im Sinne der Rah-menrichtlinie besteht, sind die Instrumente des natio-nalen und des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechtseinzusetzen, wenn diese zur Problemlösung aus-reichen. Ist dies nicht der Fall sind aus den Instru-menten der Art. 9 bis 13 ZRL diejenigen Instrumenteeinzusetzen, die erforderlich sind, das Problem zu lö-sen. Für die Auswahl des erforderlichen Instrumentskommt das Verhältnismäßigkeitsprinzip zur Anwen-dung.4.2 Der Grundsatz der schonenden Regulierung für die

Regulierung von MobilfunkmärktenDer Grundsatz der schonenden Regulierung hat für dieRegulierung von Mobilfunkmärkten deshalb besonde-re Bedeutung, weil es hier nicht um strukturbedingteZugangshindernisse geht, die sich aus der anfängli-chen Kosten- oder Nachfragesituation ergeben, die zueinem Ungleichgewicht zwischen dem etabliertenBetreiber und Einsteigern geht, wie dies Er-wägungsgrund 11 der Empfehlung als Regulierungs-problem definiert, sondern um den Einsatz der Regu-lierung zum Zwecke der Sicherstellung der In-teroperabilität.159 Im Rahmen der im Vorabschnitt ge-nannten Kriterien für die Auswahl des geeigneten und 159Vgl. Erwägungsgrund 9 ZRL.

erforderlichen Instruments (von der Vorabregulierungüber die Ex-post-Regulierung und Regulierungsin-strumente geringerer Eingriffsintensität bis zur An-wendung des Instrumentariums des allgemeinenWettbewerbs- und Kartellrechts) bedeutet dies, daßnur ein solches Instrument eingesetzt werden darf, dasfür die Herstellung der Interoperabilität unerläßlich ist.5. Mögliche Inkompatibilitäten zwischen Regelun-

gen zur Regulierung von Mobilfunkmärkten imTKG-RegE und gemeinschaftsrechtlichen Vor-gaben

5.1 Mangelnde Umsetzung des abgestuften Regulie-rungskonzeps von Art. 9 - 13 ZRL

Das in Art. 9 - 13 ZRL enthaltene abgestufte Instru-mentarium, das von der Transparenzverpflichtung(Art. 9) über die Gleichbehandlungsverpflichtung(Art. 10) und die Verpflichtung zur getrennten Buch-führung (Art. 11), die Verpflichtung in Bezug auf denZugang zu bestimmten Netzeinrichtungen und derenNutzung (Art. 12) bis zur Verpflichtung zur Preiskon-trolle und Kostenrechnung (Art. 13) reicht, findet sichin den entsprechenden Normkomplexen des TKG-RegE nicht wieder. Damit verkürzt der deutsche Ge-setzgeber die Wahlmöglichkeiten für die Zugangsre-gulierung nicht unerheblich.5.2 Kompatilitätsprüfung der Regelungen zur Mobil-

funkregulierung im TKG-RegEIn Teil 2 des TKG-RegE (Marktregulierung) regelt derzweite Abschnitt (§§ 16 – 24) die Zugangsregulierung.Dieser Abschnitt betrifft wegen der Definition des öf-fentlichen Telekommunikationsnetzes, das auch mo-bile terrestrische Netze umfaßt (§ 3 Ziff. 27 TKG-RegE). § 19 TKG-RegE bestimmt, welche Zugangs-verpflichtungen einem Betreiber öffentlicher Tele-kommunikationsnetze, der über beträchtliche Markt-macht verfügt, auferlegt werden können. In § 19 Abs.1 Satz 2 TKG-RegE klingt das dem Grundsatz derschonenden Regulierung inhärente Verhältnismäßig-keitsprinzip an. Danach ist bei der Prüfung, ob eineZugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und ob diesein einem angemessenen Verhältnis zu den Regulie-rungszielen nach § 2 Abs. 2 steht, ein im folgendenaufgeführter Katalog von Kriterien zu beachten. Eswird zu prüfen sein, ob eine solche Regelung fürBetreiber von Mobilfunknetzen, gemessen an demgemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der schonendenRegulierung, europarechtskompatibel ist.In § 19 Abs. 2 TKG-RegE werden die Verpflichtun-gen genannt, die einem Betreiber öffentlicher Tele-kommunikationsnetze, der über beträchtliche Markt-macht verfügt, auferlegt werden können. Auch hierwird zu prüfen sein, ob diese Verpflichtungen, an-gewandt auf Betreiber von Mobilfunknetzen, europa-rechtskompatibel sind.In § 19 Abs. 3 TKG-RegE wird statuiert, welche Ver-pflichtungen die Regulierungsbehörde einem Betrei-ber öffentlicher Telekommunikationsnetze, der überbeträchtliche Marktmacht verfügt, aufzuerlegen hat.Auch hier wird zu prüfen sein, ob diese Ver-pflichtungen, angewandt auf Betreiber von Mobil-funknetzen, europarechtskompatibel sind.In § 28 Abs. 1 TKG-RegE wird statuiert, daß die nach§ 19 auferlegten Verpflichtungen grundsätzlich im


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Wege der Vorabverpflichtung auferlegt werden. Vondiesem Grundsatz werden in Abs. 3 und 4 bestimmteAusnahmen gemacht, auf die in Bezug auf die Rege-lung des § 28 Abs. 4 Satz 2 in Abschnitt 6 näher ein-zugehen sein wird.Obwohl in § 19 Abs. 1 Satz 2 TKG-RegE auf denGrundsatz der Verhältnismäßigkeit Bezug genommenwird, entspricht dies nicht den Vorgaben des europäi-schen Gemeinschaftsrechts. Wenn in § 19 Abs. 1 Satz2 TKG-RegE statuiert wird, daß bei der Prüfung, obeine Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und obdiese in einem angemessenen Verhältnis zu den Re-gulierungszielen nach § 2 Abs. 2 steht, die im folgen-den Katalog genannten Kriterien zu berücksichtigenseien, kommt es zum einen auf eben diese Kriterienan, zum anderen auf das in der Norm angesprocheneZweck-Mittel-Verhältnis zwischen Zielen der Regu-lierung und den eingesetzten Mitteln. Bei den Kriteri-en des Katalogs fehlt eine Prüfung der Erforderlichkeitdes jeweils eingesetzten Instruments. Da es sich umeinen nicht abgeschlossenen Katalog handelt, wie ausdem Wort ‚insbesondere’ hervorgeht, ist es möglich,daß die Prüfung der Erforderlichkeit eines konkreteingesetzten Instruments sich aus dem Wortlaut derdem Katalog vorangestellten Regelung ergibt. Hierwird auf das Verhältnis der eingesetzten Instrumentezu den Regulierungszielen abgestellt. Das ist sehr all-gemein gehalten. Nur durch eine richtlinienkonformeAuslegung ließe sich sicherstellen, daß damit auf denGrundsatz der schonenden Regulierung Bezug genom-men wird: Allein aus dem sehr heterogenen Zielkata-log des § 2 Abs. 2 geht dies nicht hervor.In § 19 Abs. 2 und 3 TKG-RegE werden die Ver-pflichtungen aufgeführt, die von der Regulie-rungsbehörde auferlegt werden können bzw. sollen. Esfehlt jeweils eine Regelung, die besagt, daß dann,wenn die Instrumente des allgemeinen Wettbewerbs-und Kartellrechts zur Problemlösung ausreichend sind,diese einzusetzen sind. Und es fehlt an einer Rege-lung, aufgrund derer die Regulierungsbehörde ver-pflichtet wird, das jeweils schonendste Instrumenteinzusetzen.In § 28 Abs. 1 – 4 TKG-RegE wird das Prinzip desVorrangs der Vorabverpflichtung statuiert, ohne daßdieser durch den Grundsatz der schonenden Regulie-rung qualifiziert würde. Das entspricht nicht den Vor-gaben des europäischen Gemeinschaftsrechts. Alleindie Differenzierung zwischen einer Vorab- und einerex post-Regulierung reicht nicht aus, um dem Grund-satz der schonenden Regulierung zu entsprechen.6. Die Regelung des § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE

im Lichte der Vorgaben des europäischen Ge-meinschaftsrechts

6.1 Verhältnis von § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE zuden Regelungen der Zugangsrichtlinie

§ 28 Abs. 4 Satz 1 TKG-RegE sieht vor, daß Entgelte,die ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikati-onsnetzes, der den Zugang zu Endnutzern kontrolliertund über beträchtliche Marktmacht verfügt, im Rah-men von Verpflichtungen nach § 18 verlangt, in derRegel einer nachträglichen Regulierung unter denVoraussetzungen des § 36 Abs. 2 bis 4 unterliegen.Satz 2 zufolge sollen solche Entgelte nur dann einerGenehmigungspflicht nach § 29 unterworfen werden,

wenn ein Betreiber eines öffentlichen Telekommu-nikationsnetzes sowohl auf dem Zugangsmarkt alsauch auf dem Markt für Endkundenleistungen über be-trächtliche Marktmacht verfügt.Der Begründung des Regierungsentwurfs zufolge160

hat die Regelung des § 28 Abs. 4 den Zweck zu ver-hindern, daß Netzbetreiber allein aufgrund der Tatsa-che, daß die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren,ohne daß sie auf den Endkundenmärkten über be-trächtliche Marktmacht verfügen, einer eingriffsinten-siven Ex-ante-Genehmigungsprozedur unterworfenwerden. Dies entspräche auch dem Grundsatz derVerhältnismäßigkeit. Diese Argumentation betrifft §28 abs. 4 Satz 1 TKG-RegE. Für die Regelung desSatzes 2 wird vorgebracht, daß mit Blick auf Prakti-kabilitätsüberlegungen und das Ziel, Regulierungs-eingriffe jeweils am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zuspiegeln und eine ineffiziente Überbürokratisierung zuvermeiden, Zugangsleistungen von Unternehmen, dieden Zugang zu Endnutzern kontrollieren, nur dann ei-ner Genehmigungspflicht unterworfen werden sollen,wenn die Unternehmen auf den jeweiligen End-nutzermärkten über eine beherrschende Stellung ver-fügen. Bei Fehlen einer solchen Stellung beträcht-licher Marktmacht auf dem Markt für Endkunden-leistungen sollen die Zugangsleistungen nur einernachträglichen Mißbrauchsaufsicht (§ 36) unterliegen.Gegen die Regulierung des § 28 Abs. 4 TKG-RegE,die inhaltlich in etwa der alten Regelung des § 26 Abs.4 TKG-RefE entspricht, aber jetzt ohne Not auf eineex post-Regulierung verweist, ohne konsequenterwei-se ganz auf eine sektorspezifische Regulierung zu ver-zichten, wird vorgebracht, daß sie mit den Vorgabendes Gemeinschaftsrechts nicht in Übereinstimmungstehe, da das in den Richtlinien statuierte Ermessendes Regulierers zu weit eingeschränkt werde.161 Träfedieses Argument zu, hätte dies zur Konsequenz, daßder deutsche Gesetzgeber entgegen seiner klar ge-äußerten Intention, hier eine Überregulierung zu ver-meiden, gezwungen wäre, es der Regulierungsbehördefreizustellen, ob sie zum Instrument der Vorab-verpflichtung greift oder ob sie die nachträgliche Miß-brauchsaufsicht vorzieht.Ob das Argument der unzulässigen Ermessensverkür-zung der Regulierungsbehörde durch den Gesetzgeberstichhaltig ist oder nicht, hängt davon ab, in welchemVerhältnis die Norm des § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE zu den Regelungen der Zugangsrichtlinie und zudenen der Rahmenrichtlinie steht.Die Einfachargumentation, daß nach der Rahmen-richtlinie im Marktanalyseverfahren nur zu prüfen ist,ob im betreffenden Markt wirksamer Wettbewerbherrsche und daß es dann im Ermessen der Regulie-rungsbehörde liege, welche Instrumente sie einsetzenwolle,162 setzt § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE schlichtnur ins Verhältnis zu den Regelungen der Rahmen-richtlinie, ohne zu berücksichtigen, daß es sich hierum ein Problem der Zugangsregulierung handelt, beidem auf die speziellere Regelung (lex specialis) derZugangsrichtlinie abzustellen ist, um dann erst imzweiten Schritt zu prüfen, wie sich das Dreiecksver-

160 S. 93.161 Vgl. Klotz (Fn. 4), 499.162 Vgl. Heun (Fn. 4), 492.


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hältnis zwischen § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE, denRegelungen der Zugangsrichtlinie und denen derRahmenrichtlinie darstellt.6.2 Das Verhältnis von § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE

zu den Regelungen der ZugangsrichtlinieArt. 8 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie (ZRL)163 ver-pflichtet die Mitgliedstaaten sicherzustellen, daß dienationalen Regulierungsbehörden befugt sind, die inden Artikeln 9 bis 13 der Richtlinie genannten Ver-pflichtungen aufzuerlegen. Art. 8 Abs., 1 ZRL ver-weist somit auch auf Art. 13 (Verpflichtung zur Preis-kontrolle und Kostenrechnung). Gemäß Art. 13 Abs. 1ZRL kann die nationale Regulierungsbehörde unterbestimmten Umständen einem Betreiber hinsichtlichbestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oderZugang Verpflichtungen betreffend die Kostendek-kung und Preiskontrolle einschließlich kosten-orientierter Preise auferlegen.Die Voraussetzung für eine solche Entgeltregulierungist, daß eine Marktanalyse darauf hinweist, daß einBetreiber aufgrund eines Mangels an wirksamemWettbewerb seine Preise zum Nachteile der Endnutzerauf einem übermäßigen Niveau halten oder Preisdis-kriminierung praktizieren könnte.Die Regelung des § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegEkönnte deshalb einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1i.V.m. Art. 13 Abs. 1 ZRL darstellen, da die Regulie-rungsbehörde nur dann von dem Instrumentarium derEntgeltregulierung für Zugangsleistungen Gebrauchmachen könne, wenn der betreffende Betreiber sowohlauf dem Zugangsmarkt wie auf dem Endkundenmarktmarktbeherrschend ist.Wird Art. 13 Abs. 1 ZRL dahingehend ausgelegt, daßdie Entgeltregulierung allein an das Vorliegen be-trächtlicher Marktmacht auf dem Zugangsmarkt an-knüpft, stände § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE im Wi-derspruch zu Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 ZRL.Art. 13 Abs. 1 ZRL stellt nicht auf das Vorliegen be-trächtlicher Marktmacht auf dem betreffenden Zu-gangsmarkt als solche ab, aus der dann die Möglich-keit der Entgeltregulierung folgt. Es wird vielmehrdaran angeknüpft, daß aufgrund eines Mangels anwirksamem Wettbewerb die Gefahr der mißbräuchli-chen Ausnutzung von Marktmacht auf den Endkun-denmärkten besteht. Das Vorliegen einer Stellung be-trächtlicher Marktmacht ist folglich nur eine Vorbe-dingung für die Möglichkeit der Entgeltregulierungfür Zugangsleistungen, mithin ein notwendige, nichtaber eine hinreichende Bedingung für die Entgeltre-gulierung. Entscheidend ist, daß der Mangel an Wett-bewerb voraussichtlich zu einem Funktionsdefizit aufdem Endkundenmarkt führt, d.h. sich zum Nachteildes Endnutzers auswirkt. Allein auf das Vorliegen ei-ner Stellung beträchtlicher Marktmacht auf dem Zu-gangsmarkt kann eine Entgeltregulierung für Zu-gangsleistungen nicht gestützt werden. Dies ergibtsich bereits aus der Wortlautauslegung von Art. 13Abs. 1 ZRL.Zu diesem Ergebnis gelangt auch eine an Sinn undZweck des Art. 13 Abs. 1 ZRL orientierte Ausle-gung. Der Sinn und Zweck der Norm ergibt sich Art. 163 Abl. EG Nr. L vom 24.4.2002, S. 108/7.

5 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 ZRL. Nach Art. 5 Abs. 1ZRL haben die nationalen Regulierungsbehörden beiihren Maßnahmen zur Verwirklichung der in Art. 8RRL festgelegten Ziele einen angemessen Zugang zufördern und garantieren. Sie sollen ihre Zuständigkeitin einer Weise wahrnehmen, daß die Effizienz geför-dert wird, der Wettbewerb stimuliert wird und diesden Endnutzern größtmöglichen Nutzen bringt. Ent-scheidend ist also die Wirkung für die Endnutzer.Art. 12 Abs. 1 ZRL zufolge soll eine Regulierung vonZugangsbedingungen dazu dienen, die Entwicklungeines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes aufder Endverbraucherebene nicht zu behindern. Auchhier wird auf die Interessen der Endnutzer abgestellt.Die Zugangsregulierung ist also nicht Selbstzweck; siedient dazu, den Wettbewerb auf der Endnutzerebenezu fördern.Aus Art. 5 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 ZRL ist zuschließen, daß der Sinn und Zweck der Ent-geltregulierungsvorschrift des Art. 13 Abs. 1 ZRLdarin besteht , die Funktionsfähigkeit des Endkun-denmarktes im Interesse der Nachfrager auf diesemMarkt zu schützen.Dies hat zur Konsequenz, daß ein Zweistufentest vor-zunehmen: (1) In Stufe 1 ist zu fragen, ob auf demZugangsmarkt wirksamer Wettbewerb herrscht odernicht. (2) Wird diese Frage verneint, ist in der zweitenStufe zu fragen, ob in Folge des Fehlens wirksamenWettbewerbs auf dem Zugangsmarkt ein Betreiberseine Preise zum Nachteile der Endnutzer auf einemübermäßig hohen Niveau halten kann oder Preis-diskriminierungen praktizieren kann. Dies setzt abervoraus, daß auf diesem nachgelagerten Markt selbstkein wirksamer Wettbewerb herrscht. Denn bei wirk-samem Wettbewerb auf diesem Markt ist ein Betreibernicht in der Lage, die Preise zum Nachteil der End-nutzer mißbräuchlich zu gestalten.6.3 Das Verhältnis von § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE

zu den Regelungen der RahmenrichtlinieDie von der nationalen Regulierungsbehörde gem.Art. 16 Abs. 1 RRL vorzunehmende Marktanalysestellt auf die Analyse des Marktes ab, auf dem zu prü-fen ist, ob ein potentieller Adressat von Regulierungs-verpflichtungen über beträchtliche Marktmacht ver-fügt. Deshalb ist konsequenterweise in diesem Kon-text von einem relevanten Markt die Rede, den es zuanalysieren gilt.164 Das legt den Gedanken nahe, daßdann, wenn im Marktanalyseverfahren festgestelltworden ist, daß der betreffende Betreiber auf diesemrelevanten Markt über beträchtliche Marktmacht ver-fügt, die Regulierungsbehörde nach ihrem Ermessenzu entscheiden hat, welche Instrumente sie einzu-setzen hat, um das Problem zu lösen.Folgte man dieser Einfachargumentation, wäre es un-zulässig, das Ermessen der Regulierungsbehörde da-durch einzuschränken, daß der Gesetzgeber nebendem Erfordernis der beträchtlichen Marktmacht aufdiesem relevanten Markt ein weiteres Erfordernis fürdie Regulierung statuiert, nämlich das Vorliegen be-trächtlicher Marktmacht auf einem anderen Markt,nämlich dem Markt für Endkunden.165 Der Fehler ei- 164 Darauf macht Heun (Fn. 4) auf S. 492 zu Recht aufmerksam.165 So die Argumentation von Klotz (Fn.4), 499 und Heun (Fn. 4), 492.


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ner solchen Argumentation liegt darin, daß aus-schließlich auf das Verhältnis zwischen § 28 Abs. 4Satz 2 TKG-RegE zu den Regelungen der Rahmen-richtlinie abgestellt wird, ohne zu berücksichtigen, daßhier, weil es um ein Problem der Zugangsregulierunggeht, die Regelungen der Zugangsrichtlinie ins Spielkommen. Erforderlich ist also die Herstellung einerDreierbeziehung zwischen § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE und den Regelungen sowohl der Rahmen-richtlinie wie denen der Zugangsrichtlinie.6.4 § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE im Dreiecksver-

hältnis zu den Regelungen der Rahmenrichtlinieund zu denen der Zugangsrichtlinie

Bei der Prüfung des Verhältnisses von § 28 Abs. 4Satz 2 TKG-RegE zu den Regelungen der Zugangs-richtlinie hatte sich zweifelsfrei ergeben, daß die Vor-schrift des TKG-Regierungsentwurfs im Lichte derZugangsrichtlinie europarechtskompatibel ist. Wennim Verhältnis dieser Norm zu den Regelungen derRahmenrichtlinie Zweifel an ihrer Europarechtskom-patibilität auftauchen, gilt es das Verhältnis der Re-gelungen der Rahmenrichtlinie zu denen der Zu-gangsrichtlinie zu klären.Die mögliche Inkonsistenz des 'Neuen Rechtsrahmens'in Bezug auf die Marktanalyse liegt in der scheinbarenDiskrepanz zwischen der Marktanalyse, wie sie in Art.16 RRL angeordnet wird, und der Regelung derMarktanalyse in Art. 13 Abs. 1 ZRL, die differenzier-ter ist und nicht allein auf das Vorliegen wirksamenWettbewerbs abstellt, sondern auf die Möglichkeit dermißbräuchlichen Ausnutzung einer Position beträchtli-cher Marktmacht. Art. 13 Abs. 1 ZRL ist die für dieZugangsregulierung speziellere Norm und qualifiziertinsofern das Marktanalyseverfahren, wie es in Art. 16RRL vorgesehen ist. Sinn und Zweck er Zugangsre-gulierung ist der Schutz der Kunden auf den Endkun-denmärkten (vgl. oben 6.1). Aus diesem Grundekommen im Rahmen der Zugangsregulierung zweiMärkte ins Spiel, der Zugangsmarkt und der Markt fürEndkundendienste. Nur wenn auch auf dem letzterenbeträchtliche Marktmacht eines Betreibers eines öf-fentlichen Telekommunikationsnetzes vorliegt, bestehtdie Gefahr der mißbräuchlichen Ausnutzung derMarktmacht auf dem vorgelagerten Zugangsmarkt.Folglich muß eine Marktanalyse, die als Grundlageeiner Regulierung des Zugangsmarktes dient, diffe-renziert ausgestaltet werden. Eben dies ordnet Art. 13Abs. 1 ZRL an. Dann fragt sich, ob ein Wer-tungswiderspruch zwischen Art. 16 RRL und Art. 13Abs. 1 ZRL vorliegt und welcher Norm gegebenen-falls der Vorrang gebührt. Das Problem läßt sich lö-sen, indem das Verhältnis zwischen vor- und nachge-lagertem Markt geklärt wird. Bei der Marktanalysenach Art. 13 Abs. 1 ZRL geht es um die Existenz be-trächtlicher Marktmacht auf dem Zugangsmarkt. Dasist der relevante Markt, auf den Art. 16 Abs. 2 RRLBezug nimmt. Da aber Art. 13 Abs. 1 ZRL die be-trächtliche Marktmacht auf dem Zugangsmarkt ledig-lich als notwendige, nicht aber als hinreichende Be-dingung für die Regulierung einordnet, muß außerdemgeprüft werden, ob die Möglichkeit der mißbräuch-lichen Ausnutzung der beträchtlichen Marktmacht aufdem Zugangsmarkt gegeben ist oder nicht. Eben dieshängt aber von der Marktstellung des betreffendenBetreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnet-

zes auf dem nachgelagerten Markt ab. Also ist diePrüfung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht aufdem Endkundenmarkt eine weitere notwendige Be-dingung für die Möglichkeit mißbräuchlicher Ausnut-zung der beträchtlichen Marktmacht auf dem Zu-gangsmarkt. Es ist also kein Widerspruch zu Art. 16Abs. 2 RRL, wo auf einen relevanten Markt abgestelltwird, wenn bei der Marktanalyse gem. Art. 13 Abs. 1ZRL unter dem Aspekt der Rückwirkung auf den Zu-gangsmarkt das Vorliegen beträchtlicher Marktmachtauf dem nachgelagerten Markt geprüft wird.6.4 KompatibilitätsprüfungIm Lichte der Argumentation in den Vorabschnittenspitzt sich die Frage der Europarechtskompatibilitätvon § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE auf die Frage zu,ob durch die Entscheidung des Gesetzgebers, beimVorliegen beträchtlicher Marktmacht eines Betreiberseines öffentlichen Telekommunikationsnetzes auf demZugangsmarkt dann von einer Zugangsregulierung ab-zusehen, wenn dieser Betreiber nicht gleichzeitig überbeträchtliche Marktmacht auf dem nachgelagertenEndkundenmarkt verfügt, das Ermessen der nationalenRegulierungsbehörde unzulässig eingeschränktwird.166 Für die Beantwortung dieser Frage gilt es zuklären, über welchen Ermessensspielraum denn dieRegulierungsbehörde verfügt, wenn die Marktanalyseergeben hat, daß ein Betreiber auf dem Zugangsmarktüber beträchtliche Marktmacht verfügt, nicht aber aufdem Endkundenmarkt. Das Ermessen der Regulie-rungsbehörde wird durch die Regelung des Art. 13Abs. 1 ZRL dahingehend eingeschränkt, daß in einemsolchen Falle eine mißbräuchliche Ausnutzung derMarktmacht auf dem Zugangsmarkt ausscheidet. Ebenan diese Regelung der Zugangsrichtlinie ist auch dernationale Gesetzgeber gebunden. Er ist Adressat des‚Neuen Rechtsrahmens’. Die gesetzgeberische Ent-scheidung in § 28 Abs. 4 Satz 2 TKG-RegE, eine Re-gulierung nur im Falle des Vorliegens beträchtlicherMarktmacht sowohl auf dem Zugangs- wie auf demEndkundenmarkt vorzusehen, ist vom Gemeinschafts-recht geboten. Eine andere Regelung würde gegen denGrundsatz der schonenden Regulierung verstoßen, anden auch die Regulierungsbehörde gebunden ist. Alsogibt es im vorliegenden Fall kein Ermessen der Regu-lierungsbehörde, das vom Gesetzgeber unzulässig ein-geschränkt werden könnte. Eine Argumentation, diehier ein Ermessen der Regulierungsbehörde schützenwill, verkennt, daß durch europäisches Gemeinschafts-recht klare Obergrenzen der Regulierung vorgegebensind (vgl. oben 4.1), an die sowohl der nationale Ge-setzgeber als auch die nationale Regulierungsbehördegebunden sind. Die Regelung des § 28 Abs. 4 Satz 2TKG-RegE ist vollumfänglich kompatibel mit denVorgaben des europäischen Gemeinschaftsrechts.7. Die Ergebnisse der Kompatibilitätsprüfungen imordnungspolitischen RahmenNur die hier juristisch durchgeführte Kompatibili-täsprüfung führt zu einem ordnungspolitisch vertretba-ren Ergebnis, nämlich der Vermeidung einer Überre-gulierung der Mobilfunkmärkte. In diesen Märktenherrscht in Deutschland funktionierender Wettbe-

166 Vgl. Klotz (Fn. 4), 499.


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werb.167 Eine Zugangsregulierung trotz funktionieren-den Wettbewerbs auf den Endkundenmärkten würdezu einer Verzerrung der Wettbewerbsbedingungenführen, der geeignet wäre, Investitionen in der Mobil-funkbranche zu gefährden und insbesondere dieMarktchancen von Neukommern zu beeinträchtigen.Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Mobilfunkregu-lierung im TKG-Regierungsentwurf grundsätzlich ei-nen ordnungspolitisch richtigen Pfad eingeschlagen,der mit den Vorgaben des europäischen Ge-meinschaftsrechts verträglich ist. Die angemerktenTendenzen zur Überregulierung, die darauf zurückzu-führen sind, daß dem Grundsatz der schonenden Re-gulierung nicht immer voll Rechnung getragen wird,lassen sich im Gesetzgebungsverfahren korrigieren.

167 Vgl. Möschel/Haug, Der Referentenentwurf zur Novellierung des TKG

aus wettbewerbspolitischer Sicht, MMR 8/2003, 505, 507; Kirchner (Fn.), 4 – 8.

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