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Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen e. V., Köln, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Auflage 2000 Autor: Gottwald

Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenzordnung - AK InsO Köln

von Prof. Dr. Peter Gottwald / Dr. Jens Adolphsen, Regensburg

A. Einführung B. Sicherungsrechte in der Insolvenz I. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaft 1. Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers 2. Insolvenz des Vorbehaltskäufers II. Verlängerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts 1. Erweiterter Eigentumsvorbehalt 2. Verlängerter Eigentumsvorbehalt 3. Konzernvorbehalt III. Sicherungseigentum 1. Die Sicherungsübereignung 2. Insolvenz des Sicherungsnehmers 3. Insolvenz des Sicherungsgebers IV. Unterschiedliche Behandlung von Sicherungseigentum und Eigentumsvorbehalt V. Pfandrecht 1. Rechtslage 2. Das rechtsgeschäftliche Pfandrecht als Sicherungsmittel 3. Wirtschaftliche Bedeutung des rechtsgeschäftlichen Pfandrechts a) Pfandrecht im Geschäftsverkehr der Banken b) Ausnahmen vom AGB-Pfandrecht der Banken 4. Pfändungspfandrecht 5. Gesetzliche Pfandrechte VI. Leasing 1. Erscheinungsformen 2. Insolvenz des Leasingnehmers a) Die Rechtslage bei Mobilien b) Die Rechtslage bei Immobilien 3. Insolvenz des Leasinggebers a) Verhältnis Leasingnehmer - Leasinggeber b) Rechtsstellung der refinanzierenden Bank aa) Absonderungsrecht bb) Wirksamkeit der Abtretung der Leasingforderungen an die Bank nach Anordnung eines allgemeinen Veräußerungsverbots cc) Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. § 103 Abs. 1 InsO dd) Reform der Reform VII. Sale-and-lease-back-Geschäft 1. Das Institut 2. Einordnung in der Insolvenz



C. Einbeziehung dinglich gesicherter Gläubiger in das Insolvenzverfahren I. Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei Absonderung II. Verwertungsstopp Aussonderungsberechtigter III. Nutzungsrecht des Insolvenzverwalters IV. Zinsen V. Verfahrensbeiträge 1. Kostenverursachungsprinzip 2. Pauschalierte Berechnung der Höhe 3. Übersicherung D. Kompensatorische Rechte der Gläubiger I. Auskunftsrecht der Gläubiger II. Eintrittsrecht der Gläubiger

A. Einführung

Die Behandlung von Kreditsicherheiten war einer der zentralen Aspekte der Reform des Insolvenzrechts1. Die Zurückdrängung, Aufweichung, in den Worten eines Gegners "Amputation" 2 der besitzlosen Mobiliarsicherheiten galt als Schicksalsfrage der Reform3. Die Kommission für Insolvenzrecht wollte zunächst die Schutzwirkung der Kreditsicherheiten reduzieren, um die Massearmut der Insolvenzverfahren zu beseitigen und die geringen Erfüllungsquoten für ungesicherte Gläubiger zu erhöhen. Die Diskrepanz der Befriedigungsquoten von gesicherten und ungesicherten Konkursgläubigern hat viele Reformer veranlaßt, Schritte mit dem Ziel einer Gleichbehandlung zu empfehlen4.

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Die Inhaber besitzloser Mobiliarsicherheiten sollten "Insolvenzgläubiger" sein5. In den Fällen der Reorganisation oder eines Zwangsvergleichs sahen die Entwürfe vor, daß die besitzlosen Mobiliarsicherheiten um bis zu 50 % gekürzt werden können6. Im Liquidationsfall wurde den gesicherten Gläubigern der Verwertungserlös nur abzüglich eines Verfahrensbeitrags um 25 % ausgekehrt7. Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung sollten im Insolvenzverfahren nur anerkannt werden, wenn sie schriftlich vereinbart worden sind; auch für verlängerte bzw. erweiterte Eigentumsvorbehalte war entweder eine schriftliche Vereinbarung oder die schriftliche Bestätigung einer mündlichen Vereinbarung vorgesehen8.

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Diese Vorschläge der Kommission für Insolvenzrecht wurden in der Öffentlichkeit stark kritisiert9. Schlagworte der unterschiedlichen Positionen für die Behandlung der Kreditsicherheiten waren Umverteilung auf der einen und Marktkonformität des Insolvenzverfahrens auf der anderen Seite. Gegen die Regelungen des Entwurfs der Kommission für Insolvenzrecht wurden verfassungsrechtliche Bedenken erhoben, weil insbesondere der vorgesehene Entzug des Aussonderungsrechts beim einfachen Eigentumsvorbehalt als Verstoß gegen Art. 14 GG angesehen wurde10.

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Die Wende in der Behandlung der dinglichen Sicherheiten brachte wohl die Rede des damaligen Justizministers Engelhardt auf dem Sparkassen-Prüfertag am 1. 1. 1986 in Hannover, die neue rechtspolitische Akzente setzte11: Danach sei Vermögensumverteilung keine legitime Aufgabe eines Insolvenzverfahrens12. Das gelte auch im Verhältnis gesicherter und ungesicherter Gläubiger. Die Kreditsicherheiten müßten sich gerade in der Insolvenz bewähren.

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Diese Grundaussagen spiegeln sich noch heute in der InsO wider; von den weitreichenden Plänen der Kommission, die insbesondere auch das materielle Recht

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betrafen, ist nicht mehr viel übrig geblieben. Der Gesetzgeber hat in der InsO die Forderung durchgesetzt, daß Kreditsicherheiten in der Insolvenz grundsätzlich ihren Wert behalten13. Die Höhe des Verfahrensbeitrags wurde drastisch gekürzt , materiell-rechtliche Änderungen werden (fast)14 gänzlich vermieden15, und zusätzliche Anforderungen an AGBs werden nicht gestellt. Damit hat der Gesetzgeber zahlreichen Forderungen aus der Literatur16, die Mobiliarsicherheiten auf Formen eindeutiger Bestimmtheit zurückzuschneiden sowie eine klare Regelung der Kollision verschiedener Sicherheiten vorzunehmen, nicht entsprochen. Ob die vorgenommenen Änderungen jedoch ausreichen, die Massearmut der Verfahren zu beseitigen, erscheint zumindest fraglich17.

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Im Vordergrund der folgenden Darstellung steht die Insolvenz des Sicherungsgebers, da sich der Streit um den "Konkurs des Konkurses"18 in erster Linie an der Auszehrung der Insolvenzmasse des Sicherungsgebers durch Sicherheiten des Sicherungsnehmers entzündet hatte19.

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Aber auch auf die Insolvenz des Sicherungnehmers ist einzugehen, da einige alte Streitfragen durch die neue InsO gelöst werden. Auf diese Weise werden alle Neuerungen, die die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger in der neuen InsO betreffen, behandelt.

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B. Sicherungsrechte in der Insolvenz

I. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaft Die zentrale Frage bei der Neuregelung der Kreditsicherheiten war, wie der einfache Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers zu behandeln ist20. § 107 Abs. 2 InsO beantwortet die Frage, wie sich das vorbehaltene Eigentum des Vorbehaltsverkäufers in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers bewährt. § 107 Abs. 1 InsO betrifft dagegen die Frage, ob das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers in der Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers insolvenzfest ist. Diese Frage war früher umstritten.

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1. Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers Nach Ansicht der h. L. war das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers konkursfest, § 17 KO sei darauf nicht anzuwenden21.

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Der BGH hatte diese Ansicht jedoch stets abgelehnt und an der Anwendbarkeit des § 17 KO festgehalten22. Der Verwalter konnte danach die Erfüllung ablehnen, die Bedingung ausfallen lassen, dem Vorbehaltskäufer den Anspruch auf Eigentumsverschaffung, das Besitzrecht aus dem Kaufvertrag (§ 986 BGB) und das Anwartschaftsrecht auf Erwerb des Volleigentums entziehen und die Sache nach § 985 BGB herausverlangen. Die geleisteten Kaufpreisraten verblieben der Masse, wenn sie vor Konkurseröffnung geleistet wurden; der Käufer mußte sich wegen seines Schadens mit der Konkursquote begnügen (§ 26 KO)23.

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§ 107 Abs. 1 InsO löst diese Streitfrage des alten Rechts und ist daher von besonderem Interesse24. Er verwehrt dem Verwalter die Möglichkeit, das Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehalts-Käufers zu zerstören, indem er die Erfüllung des Vertrages ablehnt und die Sache zurückverlangt25. Im Ergebnis reduziert die neue Regelung die Befugnisse des Verwalters auf die, die dem Eigentumsvorbehalts-Verkäufer ohne Insolvenz gegenüber dem Käufer zustehen26. § 107 Abs. 1 InsO schließt die Anwendbarkeit des § 103 InsO, der ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters entsprechend § 17 KO enthält, für den Fall der Eigentumsvorbehalts-Verkäuferinsolvenz aus. Der Verwalter kann das Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehalts-Käufers nicht mehr zerstören, solange sich der Eigentumsvorbehalts-Käufer vertragstreu verhält27; dem Eigentumsvorbehalts-Käufer

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wird für diesen Fall ein unentziehbares Recht zum Besitz eingeräumt28. 2. Insolvenz des Vorbehaltskäufers In der Insolvenz des Vorbehaltskäufers hat der Verwalter das Wahlrecht nach § 103 InsO, ob er den Vertrag erfüllen und seinerseits die noch offene Kaufpreisforderung begleichen oder ob er die Erfüllung des Vertrages ablehnen will29. Die Erfüllungsverweigerung ist dann ökonomisch sinnvoll, wenn die schon an den Verkäufer gezahlten Kaufpreisraten, die zurückzuzahlen sind, den Schadensersatzanspruch des Verkäufers wegen Nichterfüllung übersteigen. Entscheidet er sich dafür, den Vertrag zu erfüllen, so tritt mit seiner Leistung die Bedingung ein, das Anwartschaftsrecht erstarkt zum Vollrecht, und das für den Schuldner erworbene Eigentum unterliegt der Verwaltung des Insolvenzverwalters. Lehnt er hingegen die Erfüllung ab, so ist der Vorbehaltsverkäufer zur Aussonderung berechtigt (§ 47 InsO)30. Die durch einen einfachen Eigentumsvorbehalt gesicherten Gläubiger werden dadurch in das Verfahren eingebunden, daß der Insolvenzverwalter berechtigt ist, seine Entscheidung bis zum Berichtstermin aufzuschieben (§ 107 Abs. 231)32, was als "faktische Ausübungssperre" bezeichnet wurde33.

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II. Verlängerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts Die Verlängerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts berechtigen nur zur Absonderung 34. Sie sind wie nach der KO als Pfandrechte (§ 51 Nr. 1 InsO) zu behandeln, da sie bei wirtschaftlicher Betrachtung diesen näher stehen als dem Eigentum.

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1. Erweiterter Eigentumsvorbehalt Dieser liegt vor, wenn das Eigentum auf den Erwerber nicht schon mit der Erfüllung der Kaufpreisforderung, sondern erst nach Tilgung weiterer Verbindlichkeiten des Käufers übergehen soll35. Solange die eigentliche Kaufpreisforderung noch offen ist, ist der Vorbehaltsverkäufer in der Insolvenz des Käufers wie beim einfachen Eigentumsvorbehalt berechtigt, nach § 455 Abs. 1 BGB vom Kaufvertrag zurückzutreten und sein Eigentum auszusondern. Wählt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages nach § 103 InsO, so erlischt das Recht zur Aussonderung. Die Erfüllung der weiteren gesicherten Forderungen kann er nicht wählen, weil § 103 Abs. 1 InsO insofern nicht eingreift.

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Nach Eintritt des Erweiterungsfalles hat der Lieferant nur noch ein Recht auf abgesonderte Befriedigung36. Nach Tilgung der Kaufpreisforderung scheidet ein Rücktritt vom Kaufvertrag gem. § 455 Abs. 1 BGB aus, da die Bedingung eingetreten ist. Der Eigentumsvorbehalt dient hier noch der dinglichen Sicherung von Forderungen, die nicht den Sicherungsgegenstand selbst betreffen. Es geht nach Eintritt des Erweiterungsfalles also nicht mehr darum, die dem Eigentumsvorbehalt vom Gesetz zugedachte Funktion zu erfüllen, die Rückabwicklung des vom Vorbehaltsverkäufer schon erfüllten Kaufvertrages zu sichern, sondern nur noch darum, die Durchsetzung sonstiger Forderungen zu sichern. Damit entsprechen diese Erweiterungsklauseln wirtschaftlicheiner Sicherungsübereignung 37.

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2. Verlängerter Eigentumsvorbehalt Hierunter ist die Erstreckung der Sicherheit des Verkäufers auf künftige Vermögenswerte zu verstehen, die an die Stelle der unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache treten38.

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Dies kann durch eine sog. Verarbeitungsklausel geschehen. Wird eine unter Eigentumsvorbehalt verkaufte Sache verarbeitet, so erwirbt der verarbeitende Vorbehaltskäufer an der neuen Sache nach § 950 BGB Eigentum39. Lieferant und Verarbeiter vereinbaren durch eine Herstellerklausel, daß die Verarbeitung für den Lieferanten erfolgen soll, rechtlich also er Hersteller sein soll. Nach h. M. hat diese

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Herstellerklausel zur Folge, daß der Vorbehaltsverkäufer gem. § 950 BGB originär Eigentum an der neu hergestellten Sache erwirbt40. Nach einer Gegenmeinung soll § 950 zwingend sein, objektiv entscheidend sei für die Eigenschaft als Hersteller, wer auf eigenes wirtschaftliches Risiko herstelle41. Nach anderer Meinung solle es zur Sicherung des Lieferanten erforderlich sein, daß dieser mit dem Verarbeiter vereinbare, daß dieser ihm das verarbeitete Produkt mit Hilfe eines antizipierten Besitzkonstitus vorweg zur Sicherheit übereigne42. Trotzdem wurde auch unter Geltung der KO der Eigentümer der neu hergestellten Sache nach allgemeiner Ansicht wirtschaftlich und rechtlich einem Sicherungseigentümer gleichgestellt. Deshalb konnte der Sicherungsnehmer das neue Eigentum nicht aussondern, sondern nur abgesonderte Befriedigung verlangen. Denn der verlängerte Eigentumsvorbehalt dient nur Sicherungszwecken, und fiduziarische Sicherungsrechte berechtigen grundsätzlich nur zur Absonderung43. Der Grund für die Vereinbarung des verlängerten Eigentumsvorbehalts sei das Bedürfnis des Lieferanten, eine neue Sicherung für seine Kaufpreisforderung zu erlangen; diese Sachlage entspreche der bei der Sicherungsübereignung. Die Gegenmeinung hält dem entgegen, auch der einfache Eigentumsvorbehalt diene letztlich in erster Linie Sicherungszwecken, so daß es systemwidrig erscheine, dort ein Aussonderungs-, hier aber nur ein Absonderungsrecht zu gewähren44.

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Ist der Vorbehaltskäufer kein verarbeitender Betrieb, sondern Händler bzw. veräußert das verarbeitende Unternehmen die neue Sache, so wird ihm bei der Lieferung unter Eigentumsvorbehalt die Befugnis zur Weiterveräußerung im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr unter Vorausabtretung der Weiterverkaufsforderung eingeräumt. Kein ordnungsgemäßer Geschäftsverkehr liegt vor, wenn die Ware als neue Kreditunterlage verwendet wird oder wenn sie unter dem Einstandspreis veräußert wird. Erfolgt eine Weiterveräußerung, so geht das vorbehaltene Eigentum unter, weil der Vorbehaltskäufer mit Einwilligung des Berechtigten verfügt (§ 185 Abs. 1 BGB)45. Wegen der offenen Kaufpreisforderung kann sich der Verkäufer notfalls aus der abgetretenen (i. d. R. höheren) Weiterverkaufsforderung befriedigen. Der Vorbehaltsverkäufer kann in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers nur Absonderung verlangen46.

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3. Konzernvorbehalt Durch einen Konzernvorbehalt wird der Eigentumsübergang beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt an die Erfüllung der Forderungen von Unternehmen gebunden, die mit dem Verkäufer in einem Unternehmensverbund zusammengefaßt sind47. Die Zulässigkeit eines Konzernvorbehalts war umstritten. Zum Teil wurde er als zulässig angesehen48, die wohl überwiegende Ansicht hielt ihn wegen Knebelung des Käufers regelmäßig für unwirksam49. Der BGH hatte den Konzernvorbehalt zumindest dann für unwirksam angesehen, wenn darin nur eine unzureichende Freigabeklausel enthalten ist50.

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Dieser Streit ist nach Art. 33 Nr. 17 EGInsO obsolet. Danach wurde an den Text des § 455 BGB ein Abs. 2 angefügt51:

"(2) Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist nichtig, soweit der Eigentumsübergang davon abhängig gemacht wird, daß der Käufer Forderungen eines Dritten, insbesondere eines mit dem Verkäufer verbundenen Unternehmens, erfüllt."

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Das Gesetz mißbilligt also auch einen eingeschränkten Konzernvorbehalt, bei dem ein Zusammenhang zwischen den gesicherten Forderungen besteht, ein Kostenausgleich vorgesehen und eine Weiterveräußerungsermächtigung erteilt ist52. Die neue Vorschrift berührt nicht nur den Konzernvorbehalt, sondern erklärt auch solche Vereinbarungen für

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nichtig, nach denen Forderungen von dritten Personen erfaßt werden, die nicht selbst Partei des Vertrages sind53. Art. 33 Nr. 17 EGInsO enthält damit eine der wenigen materiell-rechtlichen Reformen. III. Sicherungseigentum 1. Die Sicherungsübereignung Die Sicherungsübereignung ist das typische Sicherungsmittel der Geldkreditgeber , während der Eigentumsvorbehalt meist dazu dient Warenlieferanten zu sichern. Durch die Übereignung des Sicherungsgutes erlangt der Sicherungsnehmer dinglich vollwertiges Eigentum i. S. von § 903 BGB54. Die Übereignung erfolgt in aller Regel in der Form der §§ 929, 930, 868 BGB55, d. h. der Sicherungsgeber bleibt unmittelbarer Besitzer des Sicherungsgutes. Er kann die Sache weiter nutzen, sein Liquiditätsbedarf ist für Dritte nicht ohne weiteres erkennbar.

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Die Sicherungsübereignung muß dem sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatz genügen. Zur Eigentumsübertragung von Sachgesamtheiten, z. B. eines Unternehmens, müssen die einzelnen Gegenstände nach den dafür geltenden Regeln übertragen werden56. Daneben ist der Bestimmtheitsgrundsatz zu beachten. Schwierigkeiten bereitet hier vor allem die für die kreditwirtschaftliche Praxis bedeutende Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand57. Raumsicherungsverträge58, Markierungsverträge59 und Mantelsicherungsverträge60 werden als ausreichend bestimmt angesehen, wenn die Abgrenzung der erfaßten Gegenstände im Sicherungsvertrag selbst vorgesehen ist.

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Der Sicherungseigentümer ist zwar dinglich vollwertiger Eigentümer, jedoch im Innenverhältnis fiduziarisch gebunden61; er ist eigennütziger Treuhänder. Die fiduziarische Bindung folgt aus dem Sicherungsvertrag , der das Grundgeschäft der Sicherungsübereignung bildet. Dieser Vertrag regelt detailliert das Innenverhältnis zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber. Der Sicherungsnehmer wird verpflichtet, von seinem Eigentum zu Sicherungszwecken nur dann Gebrauch zu machen, wenn die gesicherte Forderung nicht freiwillig erfüllt wird. Der Sicherungsvertrag wird heute als dem § 868 BGB genügende Kennzeichnung der Rechtsbeziehungen angesehen. Die Vereinbarung eines Vertragstyps des besonderen Schuldrechts zur Konkretisierung des Besitzkonstituts ist nicht erforderlich62.

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2. Insolvenz des Sicherungsnehmers Wird der Sicherungsnehmer insolvent, so kann der Sicherungsgeber die sicherungsübereigneten Gegenstände trotz fehlenden Eigentums aussondern (§ 47 InsO). Die neue InsO hat an dieser von der h. M. zu § 43 KO vertretenen Ansicht63 nichts geändert64.

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Diese Möglichkeit verliert deutlich an Brisanz, wenn man sich vergegenwärtigt, daß eine Sicherungsübereignung regelmäßig nach § 930 BGB vorgenommen wird65, der Sicherungsgeber also unmittelbarer Besitzer des Sicherungsgutes bleibt. Die Frage des Aussonderungsrechts des Sicherungsgebers stellt sich also nur, wenn er entweder ausnahmsweise nicht unmittelbarer Besitzer ist oder die Sache dem Sicherungsnehmer zeitweilig (z. B. zur Reparatur66) übergeben hat. Allerdings soll der Sicherungsgeber die Möglichkeit haben, Klage auf Feststellung zu erheben, daß das Sicherungsgut nicht zurInsolvenzmasse gehört67. Der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers hat vor Fälligkeit des Kredits auch nicht das Recht, die Herausgabe der Sache zu fordern, denn der unmittelbar besitzende Sicherungsgeber könnte sich nur dadurch verteidigen, daß er die gesicherte Forderung vorzeitig tilgt. Diese Befugnis ist jedoch streitig68. Da der Insolvenzverwalter nur das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz zu

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nehmen hat (§ 148 Abs. 1 InsO) und das Sicherungseigentum entsprechend der Sicherungsabrede nicht dauerhaft zum Vermögen des Sicherungsnehmers gehört69, scheitert das Herausgabeverlangen des Insolvenzverwalters. Die Ansicht, der Sicherungsgeber könne "seine" Sache aussondern, läßt sich nur mit der treuhänderischen Bindung des Sicherungsgutes70 und den Bedürfnissen der Praxis begründen71. Denn der Inhalt des Sicherungseigentums wird durch die schuldrechtliche Sicherungsabrede so stark überlagert, daß der Sicherungsabrede quasidingliche Wirkung 72 zukommt. Diese zutreffende Durchbrechung des Abstraktionsprinzips ist erforderlich, weil dem Sicherungsnehmer zur Sicherung seiner Forderung mehr eingeräumt wird, als ihm nach der Sicherungsabrede zustehen soll. Nach dem Sinn der Vereinbarung soll das Sicherungseigentum dem Sicherungsnehmer nicht endgültig gehören. Vor allem ist es nicht dazu bestimmt, den Gläubigern des Sicherungsnehmers als Haftungsobjekt zu dienen, weil es nur die Forderung des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber sichern soll73. Deshalb darf das Sicherungseigentum nicht zur Konkursmasse des insolventen Sicherungsnehmers gehören74. Trotz seiner nur schuldrechtlichen Berechtigung am Sicherungsgut ist dem Sicherungsgeber das Aussonderungsrecht zuzubilligen. Voraussetzung ist jedoch, daß der Sicherungszweck entfallen ist oder der Sicherungsgeber die gesicherten Forderungen zurückführt75.

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3. Insolvenz des Sicherungsgebers In der Insolvenz des Sicherungsgebers hat der Sicherungsnehmer trotz seiner dinglichen Stellung als Eigentümer gem. § 51 Nr. 1 i. V. m. § 50 InsO nur ein Recht auf abgesonderte Befriedigung 76.

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Schon für die KO war anerkannt, daß Gläubiger, denen eine Sache zur Sicherheit übereignet ist, nur zur Absonderung berechtigt sind77. Der Grund für diese rechtliche Einordnung liegt darin, daß die Sicherungsübertragung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Pfandrecht näher steht als dem Eigentum78. Dies folgt aus der Sicherungsabrede, die die dingliche Zuordnung faktisch so stark überlagert, daß die Sicherungsübereignung zwingend als pfandrechtsähnlich einzuordnen ist.

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Die InsO hat die rechtliche Einordnung des Sicherungseigentums nicht verändert. Doch nimmt das Sicherungseigentum an den Veränderungen teil, die die Absonderungsrechte insgesamt betreffen. Nach der bisherigen Rechtslage enthielt das Absonderungsrecht zweierlei: das Recht auf den Wert der Sache, soweit dies zur Befriedigung der gesicherten Forderung notwendig ist, und das Recht des Gläubigers, selbst die Verwertung der Sache zu betreiben. Nach altem Recht konnte der Gläubiger das Sicherungsgut in aller Regel entsprechend §§ 1233 ff. BGB selbst verwerten79. Die gesicherte Forderung war im Konkurs des Sicherungsgebers gem. § 65 KO80 sofort fällig81, so daß der Sicherungseigentümer die Sache alsbald verwerten konnte82, ohne auf die Interessen anderer Gläubiger Rücksicht nehmen zu müssen83. Dieses Recht ist ihm durch § 166 Abs. 1 InsO genommen worden, wonach der Insolvenzverwalter das Recht hat, alle mit Absonderungsrechten belasteten beweglichen Sachen, die er in Besitz hat, freihändig zu verwerten84. Das grundsätzliche Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters ist eine der wesentlichen Neuerungen der InsO und rechtfertigt eine eigene Darstellung85.

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IV. Unterschiedliche Behandlung von Sicherungseigentum und Eigentumsvorbehalt

Die dinglichen Kreditsicherheiten werden entgegen zahlreichen Forderungen in der Literatur86 und entgegen ersten Plänen in der InsO erneut unterschiedlich behandelt. Der einfache Eigentumsvorbehalt behält Aussonderungskraft, während die Sicherungsübereignung nur zur Absonderung berechtigt (§§ 50, 51 InsO).

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Dies entspricht der zum Konkurs herrschenden Meinung87. Dagegen hatte Raiser88 schon 1961 dem Eigentumsvorbehalt immer die Aussonderungskraft abgesprochen, weil auch er nur eine Sicherungsfunktion habe und ihn deshalb der Sicherungsübereignung gleichgestellt89.

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Alle Reformentwürfe haben ebenfalls darauf abgestellt, daß der einfache Eigentumsvorbehalt letztlich der Kreditsicherung dient und daß diese Funktion die formale Eigentumsposition entscheidend überlagert90. Der Diskussionsentwurf91 und der Referentenentwurf92 gewährten dem Vorbehaltslieferanten und dem Sicherungseigentümer gleichermaßen nur ein Absonderungsrecht93.

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Die erneute Ungleichbehandlung von einfachem Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung in der InsO muß deshalb überraschen. Der Regierungsentwurf94

sah offenbar den "minimalen Fortschritt", den die Entwürfe gebracht haben, als Schritt in die falsche Richtung, drehte das Rad zurück95 und gab dem Vorbehaltseigentum die Aussonderungskraft wieder96. Serick wertet die Aufwertung des Vorbehaltseigentums gegenüber den Reformentwürfen als eine fast sensationelle Kehrtwendung in der 16jährigen Geschichte der offiziellen Bemühungen um die Insolvenzrechtsreform97.

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Bei den abschließenden Verhandlungen zwischen den Bundesressorts wurden die Rechtspositionen der am Insolvenzverfahren Beteiligten tatsächlich noch einmal neu austariert. In einer Stellungnahme zum Regierungsentwurf98 brachte Landfermann zwei Gründe für die Besserstellung des einfachen Eigentumsvorbehalts. Zum einen könnten die Kostenbeiträge99 bei der Sicherungsübereignung von Sachen und Forderungen dadurch aufgefangen werden, daß der Gläubiger seine Sicherheit ausreichend bemesse100. Er könne bei der Kreditvergabe sicherstellen, daß der Verwertungserlös des Sicherungsgutes sowohl seine Forderung als auch die Kostenbeiträge decke101. Beim einfachen Eigentumsvorbehalt stoße eine derartige Übersicherung jedoch auf praktische Schwierigkeiten.

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Außerdem habe die Einordnung als Aussonderungsrecht den Vorteil, daß eine Umsatzsteuerbelastung der Masse vermieden werde.

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Gründe für die erneute Ungleichbehandlung von einfachem Eigentumsvorbehalt und Sicherungseigentum sind danach also mehr praktische Erwägungen als dogmatische Unterschiede zwischen beiden Sicherungsinstituten. Damit wird nicht etwa die Unverträglichkeit der Absonderung mit dem Vorbehaltseigentum beim einfachen Eigentumsvorbehalt festgestellt. Dennoch kritisiert Serick, die Aussage Landfermanns sei im "Vorhof des Wesentlichen" stehen geblieben.102

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Den Stimmen, die für eine Einheitsmobiliarsicherheit in der neuen Insolvenzordnung eingetreten sind, ist zuzugeben, daß wirtschaftlich vieles für eine einheitliche Betrachtungsweise spricht103. Auch der einfache Eigentumsvorbehalt hat sich immer stärker zu einem besitzlosen Mobiliarsicherungsrecht entwickelt. Diese Funktionsgleichheit hätte dafür gesprochen, den Eigentumsvorbehalt den anderen besitzlosen Mobiliarsicherheiten, Sicherungsübereignung und Pfandrecht, gleichzustellen104.

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Das Argument, Sicherungsübereignung und einfachem Eigentumsvorbehalt fehle die Publizität, reicht wohl nicht aus, eine einheitliche Behandlung zu begründen105 und hat folgerichtig im Verlauf der Diskussion um die Reform an Bedeutung verloren106. Auch die Feststellung, es handele sich in beiden Fällen um Eigentum auf Zeit, vermag nicht zu überzeugen107. Die unterschiedliche Bezeichnung gibt jedoch Auskunft über die Geschichte des Sicherungsgutes; der Eigentumsvorbehalt betrifft Sachen, die der Sicherungsnehmer auf Zeit behält , die Sicherungsübereignung Gegenstände, die er auf Zeit erhält. Dieses ist jedoch keinesfalls der einzige Unterschied zwischen beiden

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Sicherungsmitteln108. Beide Institute sichern völlig unterschiedliche Ansprüche. Während die Sicherungsübereignung die im Sicherungsvertrag angegebene Forderung sichert und dem Sicherungsnehmer im Sicherungsfall ein Verwertungsrecht an fremdem Eigentum einräumt, sichert der einfache Eigentumsvorbehalt den möglicherweise entstehenden Rückgewähranspruch für den Fall, daß der Kaufvertrag scheitert109. Eine Möglichkeit zur Realisierung der Kaufpreisforderung bietet er nicht. Deshalb ist es durchaus einleuchtend, im Falle der Sicherungsübereignung von einer direkten Sicherung und im Falle des einfachen Eigentumsvorbehalts von einer nur indirekten Sicherung zu sprechen110. Die Sicherungsübereignung sichert die primäre Leistungspflicht, nämlich die Verwirklichung der zugrundeliegenden Forderung. Der einfache Eigentumsvorbehalt verdinglicht dagegen den ansonsten schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr der Kaufsache, die während der gesamten Vertragsbeziehung im Eigentum des Sicherungsnehmers stand und ihm nun wieder, nach Scheitern des Vertrages, zurückzugewähren ist. Ohne einfachen Eigentumsvorbehalt wäre der Verkäufer im Falle des Rücktritts auf einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch angewiesen; er wäre einfacher Insolvenzgläubiger.

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Aus diesem Grunde ist die Abkehr des Gesetzgebers von der Einheitsmobiliarsicherheit dogmatisch zu rechtfertigen. Mit der Ungleichbehandlung von Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung treten jedoch alle Probleme erneut auf, die die Feststellung derverschiedenen Sicherungsmittel schon bisher durch den Insolvenzverwalter mit sich gebracht haben111. Denn eine seiner Aufgaben, die auch zu vergüten ist, ist die Feststellung der dinglichen Sicherheiten. Mit einer einheitlichen Behandlung aller Kreditsicherheiten wäre die Notwendigkeit entfallen, zwischen Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung zu unterscheiden. Freilich werden Abgrenzungsfragen erst bei den Verlängerungs- und Erweiterungsformen brisant112, so daß die Entscheidung des Gesetzgebers letztlich akzeptabel erscheint.

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V. Pfandrecht 1. Rechtslage Gläubiger, denen an einem zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstand ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht, ein durch Pfändung erlangtes Pfandrecht oder ein gesetzliches Pfandrecht zusteht, sind absonderungsberechtigt113.

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Die InsO hat die Regelung der §§ 48, 49 Nr. 2 KO übernommen. Das Recht auf abgesonderte Befriedigung der Pfandgläubiger ist nunmehr in § 50 InsO normiert.

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2. Das rechtsgeschäftliche Pfandrecht als Sicherungsmittel Das Pfandrecht gewährt einem Gläubiger zur Sicherung einer akzessorischen Forderung ein dingliches Verwertungsrecht an dem verpfändeten Gegenstand114. Dieses räumt dem Gläubiger eine Vorzugsstellung gegenüber anderen Gläubigern ein, in der Einzelzwangvollstreckung gem. § 805 ZPO, in der Insolvenz gem. § 50 InsO115.

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Gegenstand des Pfandrechts können bewegliche Sachen (§§ 1204 ff. BGB) und Rechte (§§ 1273 ff. BGB) sein. Von der Verpfändung ausgeschlossen sind nichtübertragbare Rechte (§ 1274 Abs. 2 BGB). Sachen, die gem. § 811 ZPO unpfändbar sind, können trotzdem verpfändet werden116. Zubehör beweglicher und unbeweglicher Sachen ist nach § 314 BGB im Zweifel mit der Hauptsache verpfändet. Erzeugnisse können nach der Trennung verpfändet werden, unterliegen jedoch nach §§ 1120, 1121 BGB vorrangig der Haftung für Grundpfandrechte117.

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Absonderungskraft kann das Pfandrecht nur erlangen, wenn es bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 81, 91 InsO) wirksam entstanden ist118. Das Pfandrecht kann als

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streng akzessorisches Recht nur eine bestehende oder eine künftige Forderung sichern (§ 1204 BGB). Es kann nicht als abstraktes Recht auf Befriedigung aus einem Gegenstand bestellt werden119, nur zusammen mit der Forderung übertragen werden (§ 1250 BGB) und erlischt mit der Forderung, die es sichern soll (§ 1252 BGB). Das rechtsgeschäftliche Pfandrecht kann gem. §§ 1207 BGB, 366 Abs. 1 HGB gutgläubig erworben werden120, die gesetzlichen Pfandrechte des Kommissionärs, des Spediteurs und des Lagerhalters unter den Voraussetzungen des durch das Transportrechtsreformgesetz121neugefaßten § 366 Abs. 3 HGB.

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Nach § 1205 BGB muß die Sache dem Sicherungsnehmer tatsächlich übergeben werden. Ist dieser schon unmittelbarer Besitzer, so genügt die tatsächliche Einigung (§ 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB). Bei der Verwahrung durch Dritte ist die Übertragung des mittelbaren Besitzes und die Anzeige an den unmittelbaren Besitzer erforderlich (§ 1205 Abs. 2 BGB)122.

Eine Verpfändung durch Besitzkonstitut ist ausgeschlossen.

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3. Wirtschaftliche Bedeutung des rechtsgeschäftlichen Pfandrechts Die wirtschaftliche Bedeutung des vertraglichen Pfandrechts ist heute relativ gering . Im Jahre 1984 ergab eine empirische Untersuchung zur Verteilung der Kreditsicherheiten folgendes Ergebnis: 17,2 % der von Unternehmen aufgenommenen kurz- und mittelfristigen Kredite waren durch Sicherungsübereignung gesichert, 12,3 % durch Einzel-, Mantel- oder Globalzession gegenüber nur 4,9 % des Kreditvolumens, die durch rechtsgeschäftliche Pfandrechte abgesichert sind123.

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Gründe für diese geringe Bedeutung sind die strenge Akzessorietät des Pfandrechts, die einer flexiblen Ausgestaltung der Geschäftsbeziehung Kunde - Kreditgeber entgegensteht, und das Publizitätsprinzip (§ 1205 BGB), das i. d. R. zu einem Besitzverlust des Sicherungsgebers führt124. Daneben wird das Pfandrecht als kostenintensiv angesehen125.

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a) Pfandrecht im Geschäftsverkehr der Banken Der Anwendungsbereich des Pfandrechts ist jedoch nicht völlig unbedeutend. Wirtschaftlich bedeutend ist das Pfandrecht, das in der bankrechtlichen Praxis im Rahmen des Lombardkredits 126 durch Verpfändung von Wertpapieren, Edelmetallen, Münzen und Schmuck vorkommt. Die Verpfändung von Wertpapieren, die sich bei einer Wertpapiersammelstelle befinden, erfolgt durch pfandweise Abtretung des Herausgabeanspruchs des Miteigentümers an die Bank gemäß § 1205 Abs. 2 BGB. Die Wertpapiere befinden sich in einer Sammelverwahrung nach §§ 5 ff. DepotG. Der bisherige Eigentümer wird gemäß § 6 DepotG Miteigentümer127.

Nach §§ 7, 8 DepotG hat der Miteigentümer einen Rückgabeanspruch, der auf Auslieferung einer bestimmten Anzahl von Wertpapieren derselben Art gerichtet ist128. Dieser Anspruch wird an die Bank pfandweise abgetreten. Gleichzeitig muß aber die Verpfändung dem unmittelbaren Besitzer, also der Sammelverwahrungsstelle, angezeigt werden. Zu beachten ist aber auch das Pfandrecht der Banken und Sparkassen aufgrund ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen (Nr. 14 Abs. 1, 2 AGB-Banken und Nr. 21 Abs. 1, 3 AGB-Sparkassen)129. Danach sind der Bank alle in ihrem mittelbaren oder unmittelbaren Besitz befindlichen Sachen und Rechte des Kunden für alle Ansprüche der Bank gegen ihre Kunden verpfändet130.

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b) Ausnahmen vom AGB-Pfandrecht der Banken Nicht vom AGB-Pfandrecht erfaßt sind Vermögenswerte, die der Bank treuhänderisch 54



überlassen werden131, z. B. mit einer besonderen Zweckbestimmung132, Weisung133 oder zur Aufbewahrung134. Nicht erfaßt sind auch Vermögenswerte, deren mehraktiger Verpfändungstatbestandvon der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen wird. § 91 InsO verhindert hier den Pfandrechtserwerb des Kreditinstituts135.

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Bei der Verpfändung von Sachen muß die Inbesitznahme vor der Verfahrenseröffnung erfolgen, bei der Verpfändung von Forderungen , bei der neben der Einigung die Anzeige an den Drittschuldner Wirksamkeitsvoraussetzung ist (§ 1280 BGB)136, muß die Anzeige diesem vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugehen.

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Beim Dokumentenakkreditiv 137 erlangt die Bank ein Pfandrecht an der Ware zur Sicherung ihres Anspruchs aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 675, 670 BGB)138

durch Übergabe des entsprechenden Dokuments (Orderlagerschein, Frachtduplikate, Zollabfertigungsbescheinigungen, Versicherungspolicen etc). Wird, wie in der Praxis üblich, zusätzlich eine ausländische Bank eingeschaltet, die den Kaufpreis an den Verkäufer z. B. gegen Übergabe des indossierten Konnossements (§ 647 HGB) zahlt, so erlangt die inländische Bank ein Pfandrecht an der Ware erst, wenn ihr die ausländische Korrespondenzbank das Traditionspapier übersendet139.

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Bei der Verpfändung von Forderungen, die durch eine Buchhypothek bzw. Buchgrundschuld gesichert sind, ist zur Bestellung des Pfandrechts außer der Einigung die Eintragung der Verpfändung in das Grundbuch Wirksamkeitsvoraussetzung (§§ 1274, 1154 Abs. 3 BGB)140. Tritt der Insolvenzfall daher vor Eintragung ein, so ist ein Pfandrecht an der Forderung nicht entstanden. Wurde ein Hypotheken- bzw. Grundschuldbrief ausgestellt, so wird die Eintragung in das Grundbuch durch schriftliche Verpfändungserklärung und Briefübergabe ersetzt (§§ 1274, 1154 Abs. 1 BGB). Die bloße Übergabe des Hypothekenbriefes verschafft dem Briefempfänger keine Sicherung141.

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4. Pfändungspfandrecht Das Pfändungspfandrecht entsteht durch die Pfändung (§ 804 Abs. 1 ZPO). Es gewährt dem Gläubiger dieselben Rechte wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfandrecht (§ 804 Abs. 2 ZPO). Ebenso wie das Vertragspfandrecht muß auch das Pfändungspfandrecht bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein, d. h. es müssen zu diesem Zeitpunkt alle Wirksamkeitsvoraussetzungen der Pfändung erfüllt sein. Titelzustellung und Pfändungsbeschluß müssen vor der Eröffnung vorliegen142. Zusätzlich ist die Sperre des § 88 InsO zu beachten, durch die Zwangsvollstreckungen im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach dem Antrag rückwirkend für unwirksam erklärt werden. Daraus folgt, daß die Wirksamkeitvoraussetzungen des Pfändungspfandrechts vor der Sperrfrist erfüllt sein müssen143.

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Erfolgt vor der Sperrfrist des § 88 InsO nur eine Vorpfändung nach § 845 ZPO , fehlt der vollständige Entstehungstatbestand des Pfändungspfandrechts. Die Vorpfändung selbst führt nur zu einer auflösend bedingten Arrestpfändung, Pfändungswirkungen bestimmen sich nur dann nach dem Zeitpunkt der Vorpfändung, wenn die Pfändung innerhalb eines Monats vor der Sperrfrist des § 88 InsO nachfolgt144.

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Da ein gutgläubiger Erwerb eines Pfändungspfandrechts ausgeschlossen ist, führt die Pfändung schuldnerfremder Sachen nur dann zu einem wirksamen Pfandrecht, wenn der Schuldner diese zwischen Pfändung und Sperrfrist des § 88 InsO erwirbt.

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5. Gesetzliche Pfandrechte Die gesetzlichen Pfandrechte sind entweder an den Besitz des Pfandgläubigers gebunden 62



(wie das Werkunternehmerpfandrecht [§ 647 BGB], die handelsrechtlichen gesetzlichen Pfandrechte145[§§ 397, 441, 464, 475 b HGB]) oder enstehen aufgrund der Einbringung in den Herrschaftsbereich des Gläubigers (wie das Vermieter- bzw Verpächterpfandrecht [§§ 559, 585 BGB] und das Gastwirtspfandrecht [§ 704 BGB])146. Ein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts ist unter den Voraussetzungen des § 366 Abs. 3 Satz 1 HGB möglich. Eine Besonderheit besteht nach § 50 Abs. 2 InsO für das Pfandrecht des Vermieters oder Verpächters. Das Pfandrecht berechtigt danach nur zur Absonderung wegen Miet- und Pachtzinsforderungen, die in den letzten zwölf Monaten vor der Eröffnung des Verfahrens entstanden sind. § 50 Abs. 2 Satz 1 InsO hat jedoch keine materiell-rechtliche Wirkung, das Pfandrecht für Forderungen vor dem Zwölf-Monats-Zeitraum entsteht gleichwohl, entfaltet in der Insolvenz jedoch keine Absonderungskraft147. Ausgeschlossen ist auch die Absonderungskraft des Pfandrechts für den Entschädigungsanspruch des Vermieters/Verpächters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO wegen der Kündigung des Verwalters148. Diese Beschränkungen gelten nicht für das Pfandrecht eines Verpächters eines landwirtschaftlichen Grundstücks (§ 50 Abs. 2 Satz 2 InsO). Das Pfandrecht erlischt durch die Entfernung des Gegenstandes vom Mietgrundstück, auch wenn diese betriebsbedingt oder nur kurzfristig erfolgt149.

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VI. Leasing 1. Erscheinungsformen Das Leasing hat sich in Deutschland in den 60er Jahren im Zuge der Festigung der Rechtsprechung des BFH und der entsprechenden Erlasse der Finanzverwaltungen ausgebreitet und nach dem gewerblichen Sektor auch die privaten Haushalte erreicht150.

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Wirtschaftlich betrachtet handelt es sich beim Leasing um eine Dienstleistungs-151bzw. Finanzierungsform152, die durch eine zeitweilige Überlassung von Investitions- und Konsumgütern gegen Entgelt gekennzeichnet ist. Leasing kann in unterschiedlichsten Variationen auftreten. Der praktisch häufigste Fall dürfte ein DreipersonenverhältnisHersteller/ Verkäufer, Leasingnehmer und Leasinggeber sein. Ist der Leasinggeber zugleich Hersteller/Verkäufer, sind nur zwei Personen beteiligt (Herstellerleasing)153. Ein Vierpersonenverhältnis liegt vor, wenn der Leasinggeber seinerseits die Anschaffung des Leasinggutes durch eine Bank finanzieren läßt und diese durch Sicherungsübereignung des Leasinggutes und Abtretung der Ansprüche gegen den Leasingnehmer sichert.

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Weiter läßt sich danach unterscheiden, ob der Leasinggeber das Entgelt nur für die zeitweilige Überlassung des Leasinggutes oder gleichzeitig für den Substanzwert des Leasinggutes bezahlt.

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Stellt man auf die Intention des Leasinggebers ab, so läßt sich danach differenzieren, ob die Absatzförderung des Produkts oder die Finanzierung der Gebrauchsüberlassung im Vordergrund steht154.

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Trotz dieser unterschiedlichen Vertragsgestaltungen und Ziele, die mit dem Leasingvertrag verfolgt werden, unterscheidet man heute grundsätzlich nur zwei Grundformen 155:

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Das Operatingleasing dient in erster Linie der Absatzförderung, die zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung des Leasinggutes steht im Vordergrund. Die Raten werden nicht für den Substanzwert des Gutes gezahlt, so daß das Operatingleasing heute unstreitig als Mietvertrag zu qualifizieren ist156.

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Beim grundsätzlich produktneutralen Finanzierungsleasing steht dieFinanzierungsfunktion des Leasinggebers im Vordergrund. Der Leasingnehmer sucht das Leasinggut selbst bei einem Händler/Hersteller aus, der Leasinggeber erwirbt es und

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finanziert den Kaufpreis157. Der Leasinggeber weist dann regelmäßig den Hersteller an, das Leasinggut direkt an den Leasingnehmer auszuliefern. Diese Finanzierungsform bereitet deshalb größere Schwierigkeiten bei der insolvenzrechtlichen Einordnung, weil die Leasingraten nicht allein Entgelt für die Nutzungsüberlassung sind, sondern gleichzeitig auch den (teilweisen) Substanzwert der Sache vergüten. Bei sog. Vollamortisationsverträgen ("full-pay-out-leasing") wird in der Laufzeit des Vertrages der gesamte Substanzwert des Leasinggutes durch den Leasingnehmer bezahlt, beim Teilamortisationsvertrag ("non-full-pay-out-leasing") nur der entsprechende Teil158. Hat der Leasingnehmer aber nach Ablauf der Grundmietzeit eine Kaufoption, so wird der Austauschcharakter dieses Vertrages offenbar. Deshalb ist nach wie vor umstritten, welchem Vertragstyp der Finanzierungsleasingvertrag zuzuordnen ist. Vertreten werden ein atypisch gemischter Vertrag159, ein Geschäftsbesorgungsvertrag160

und ein Kaufvertrag161. Die h. M. geht jedoch davon aus, daß auch der Finanzierungsleasingvertrag der Anwendung der Regeln des Mietrechts unterliegt162. Es kann allerdings in Ausnahmefällen erforderlich sein, den Vertrag wegen seiner besonderen Ausgestaltung nicht als Miet-, sondern als Kaufvertrag zu qualifizieren163.

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Mit der Praxis wird das Finanzierungsleasing im folgenden für den Regelfall als Mietvertrag qualifiziert. Auch der Gesetzgeber wollte bei der Schaffung der InsO mit dem Begriff "Miet- oder Pachtverhältnis" alle Formen des Leasings erfassen164.

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2. Insolvenz des Leasingnehmers a) Die Rechtslage bei Mobilien Als Eigentümer hat der Leasinggeber in der Insolvenz des Leasingnehmers ein Aussonderungsrecht (§ 47 InsO)165. Insoweit bringt die neue InsO keine Veränderungen. Infolgedessen hat der Verwalter kein Verwertungsrecht und kann keine Kostenbeiträge (§§ 170 ff. InsO) beanspruchen166. Der Leasinggeber kann jedoch erst aussondern, wenn dem Leasingnehmer bzw. dem Insolvenzverwalter kein Recht zum Besitz aus dem Leasingvertrag mehr zusteht.

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Die InsO hat die Kündigungsmöglichkeit des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers deutlich erschwert167. Nach bisher geltendem Recht konnten im Konkurs des Leasingnehmers beide Vertragspartner gem. § 19 Satz 1 und Satz 2 KO den Leasingvertrag kündigen168. Mit Wirksamkeit der Kündigung verlor der Gemeinschuldner sein Besitzrecht und der Leasinggeber war nach § 43 KO zur Aussonderung berechtigt169.

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Ziel der Neuerung der InsO war es, das Leasinggut zunächst in einem technisch-organisatorischen Verbund mit dem Schuldnervermögen zu belassen, um die Sanierungsfähigkeit des Betriebes zu erhalten bzw. eine Gesamtveräußerung der belasteten Gegenstände zu prüfen170. § 112 InsO schließt deshalb die Kündigungsmöglichkeit durch den Leasinggeber aus, sobald der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden ist171.

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§ 112 InsO betrifft aber nur zwei Kündigungsgründe. Diese sind:

• Verzug mit der Entrichtung des Miet- oder Pachtzinses, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist, und

• Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners172.

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Die Kündigung ist damit ausgeschlossen, wenn sich der Leasingnehmer vor der Antragstellung in Verzug befand, der Leasinggeber aber noch nicht gekündigt hatte173. War die Kündigung schon vor Antragstellung erfolgt, so kann der Leasinggeber ohne

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weiteres aussondern174. Tritt der Verzug erst nach der Antragstellung ein, so ist der Leasinggeber nach wie vor uneingeschränkt zur Kündigung berechtigt175. Auch die Kündigungsmöglichkeit wegen sonstiger Vertragsverletzungen wird durch § 112 InsO nicht berührt176. Wegen ihres Ausnahmecharakters ist diese Regelung auf weitere Gründe nicht anwendbar. Die Kündigungssperre nach der InsO bringt für Leasinggesellschaften eine deutliche Schlechterstellung gegenüber der KO177, weil ihnen die Möglichkeit genommen wird, den Zeitpunkt der Verwertung zu bestimmen. In den Leasingverträgen fanden sich bisher überwiegend Klauseln, die der Leasinggesellschaft ein vertragliches Kündigungsrecht für die Fälle des Verzuges und der Vermögensverschlechterung einräumen. Grundsätzlich gilt für den Leasinggeber die Kündigungsfrist des § 565 Abs. 4 BGB. Es wurde jedoch als zulässig angesehen, wenn der Leasinggeber in seinen Leasing-AGB abweichend von der gesetzlichen Regelung in § 565 Abs. 4 BGB ein sofortiges, fristloses Kündigungsrecht vorsah. Dieses verstieß nicht gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG 178. Diese Klauseln sind seit 1. 1. 1999 unwirksam, da sie § 112 InsO widersprechen179.

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Dem Leasingnehmer bzw. dem vorläufigen Insolvenzverwalter seinerseits steht vor Verfahrenseröffnung kein eigenes gesetzliches Kündigungsrecht zu; die InsO enthält insoweit keine Regelung. Es besteht jedoch auch nach Inkrafttreten der InsO die Möglichkeit, ein Kündigungsrecht vertraglich zu vereinbaren180. Ist dies nicht geschehen, so kann der Leasingnehmer seine Ratenzahlungen einstellen und den Leasinggeber auf diese Weise zur Kündigung bringen.

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§ 103 InsO gibt dem Verwalter jedoch ab Eröffnung des Verfahrens das Wahlrecht , den Vertrag zu erfüllen oder die Erfüllung abzulehnen181. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, so kann der Leasinggeber sein Eigentum herausverlangen182. Der Leasinggeber ist wegen seines Anspruchs auf Schadensersatz183auf eineInsolvenzforderung verwiesen (§ 103 Abs. 2 InsO)184.

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Die Leasinggesellschaft kann die Entscheidung des Insolvenzverwalters dadurch erzwingen, daß sie ihn zur Erklärung über seine Wahl auffordert. In diesem Fall hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will (§ 103 Abs. 2 Satz 2 InsO). Er kann seine Entscheidung nicht wie im Falle des Eigentumsvorbehalts185

(§ 107 Abs. 2 InsO) bis nach dem Berichtstermin aufschieben186. Eine gewisse Überlegungsfrist ist dem Insolvenzverwalter jedoch auch in diesem Fall zuzubilligen, damit er prüfen kann, ob das Leasinggut für eine eventuelle Sanierung im Betriebsverbund zu erhalten ist187.

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Entscheidet sich der Insolvenzverwalter für die Erfüllung des Leasingvertrages, so begründet er dadurch Masseverbindlichkeiten188. Die Zahlung weiterer Leasingraten ist aus der Masse zu bestreiten, weil grundsätzlich der, der Leistungen der Masse gegenüber erbringt, auch die volle Gegenleistung aus der Masse erhalten soll.

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b) Die Rechtslage bei Immobilien Leasingverträge über unbewegliche Gegenstände bestehen zunächst ohne Rücksicht auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort (§ 108 InsO). Das Wahlrecht des § 103 InsO ist nicht anzuwenden189. An die Stelle des Wahlrechts tritt das besonders geregelte Kündigungsrecht des § 109 InsO , das das Fortbestehen des Vertrages über den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraussetzt190.

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Wurde das Leasinggut dem Leasingnehmer schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens überlassen, so kann dessen Insolvenzverwalter den Leasingvertrag ohne Rücksicht auf die vereinbarte vertragliche Laufzeit unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (§ 565 BGB) kündigen (§ 109 Abs. 1 InsO). Dabei ist er nicht

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gezwungen, zum erstmöglichen Termin zu kündigen, sondern kann Mieträume zunächst weiter nutzen und zu einem späteren Termin kündigen, wenn diese nicht mehr benötigt werden191. Leasingraten, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig wurden, aber noch nicht bezahlt sind, sind als Insolvenzforderungen geltend zu machen; Raten, die erst nach Verfahrenseröffnung fällig werden, sind dagegen Masseschuldansprüche nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Der Leasinggeber hat keinen Einfluß auf den Zeitpunkt der Kündigung des Insolvenzverwalters. Abweichend von § 103 InsO ist keine Befugnis vorgesehen, den Verwalter zur unverzüglichen Erklärung aufzufordern192. War das Leasinggut noch nicht übergeben , so gewährt § 109 Abs. 2 InsO beiden Parteien ein Rücktrittsrecht 193. Um die Rückabwicklung des Vertrages zu forcieren, kann jeder Teil den anderen zur Erklärung auffordern, ob er vom Vertrag zurücktreten will (§ 109 Abs. 2 Satz 3 InsO).

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3. Insolvenz des Leasinggebers Die Insolvenz der Leasinggesellschaft ist in der Praxis weniger häufig, kommt jedoch durchaus vor. In diesem Fall stellt sich für den Leasingnehmer die Frage, ob der Leasingvertrag fortbesteht. Diese Frage ist in der InsO klar gelöst (s. u. a). Komplizierter ist die Situation für refinanzierende Banken (s. u. b). Diese refinanzieren die Leasinggeschäfte der Leasinggesellschaften unter Sicherungsabtretung der Ansprüche gegen den Leasingnehmer oder durch Ankauf der Forderungen über Factoring oder Forfaitierung194 unter gleichzeitiger Sicherungsübereignung des Leasinggutes195.

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In der Insolvenz des Leasinggebers mußten daher die Interessen des Leasingnehmers und der refinanzierenden Bank berücksichtigt und zu einem Ausgleich gebracht werden.

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a) Verhältnis Leasingnehmer - Leasinggeber Der Leasingvertrag besteht nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ohne weiteres fort. § 108 InsO läßt nur Dauerschuldverhältnisse über unbewegliche Gegenstände, Räume und Dienstverhältnisse unberührt. Auf Leasingverträge über bewegliche Sachen ist daher grundsätzlich § 103 InsO anzuwenden. Dem Insolvenzverwalter wird ein Wahlrecht eingeräumt, ob er den Leasingvertrag erfüllen oder beenden will196. Will er weitere Leasingraten erhalten, so wird er die Vertragserfüllung wählen. Nach dem nachträglich eingeführten § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO197 bestehen auch Miet- und Pachtverhältnisse fort, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden198.

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Nach bisher geltendem Recht führte der Konkurs des Leasinggebers nicht zur Beendigung des Leasingvertrages . Dieser blieb der Konkursmasse gegenüber wirksam 199. Gem. § 21 Abs. 1 KO waren Mietverträge der Konkursmasse gegenüber wirksam, wenn der Besitz dem Mieter schon überlassen war, ohne daß dem Leasinggeber oder dem Leasingnehmer ein Kündigungs- oder sonstiges Wahlrecht zustand200. Ein Wahlrecht nach § 17 KO bestand nur dann, wenn dem Leasingnehmer die Sache noch nicht überlassen war201.

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Abweichend vom bisher geltenden Recht sind also Miet- und Pachtverhältnisse über bewegliche Sachen grundsätzlich aus der Regelung über das Fortbestehen von Dauerschuldverhältnissen ausgenommen. Diese Mietverhältnisse enden mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wenn nicht der Insolvenzverwalter Erfüllung des Vertrages wählt202.

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b) Rechtsstellung der refinanzierenden Bank aa) Absonderungsrecht



Die refinanzierende Bank ist aufgrund der Vereinbarung mit dem Leasinggeber in aller Regel Sicherungseigentümer des Leasinggutes203. Ihr steht daher ein Absonderungsrecht (§ 51 Abs. 1 InsO) zu, wenn der Insolvenzverwalter die Vertragserfüllung gegenüber dem Leasingnehmer ablehnt oder wenn der Leasingvertrag beendet wird204. Da das Sicherungseigentum schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erworben wird, greift § 91 InsO, der den Erwerb von Rechten an Gegenständen ausschließt, nachdem das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, nicht ein.

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Der Verwalter wird daher die Verwertung des Sicherungsgutes betreiben (§ 166 InsO), wenn er die Erfüllung gegenüber dem Leasingnehmer abgelehnt hat bzw. der Leasingvertrag beendet wird.

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bb) Wirksamkeit der Abtretung der Leasingforderungen an die Bank nach Anordnung eines allgemeinen Veräußerungsverbots

Fraglich ist, ob die Abtretung von Leasingforderungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam bleibt. Bei den Raten, die vor diesem Zeitpunkt an die Bank gezahlt werden, handelt es sich um im voraus abgetretene Forderungen. Die Wirksamkeit der Vorausabtretung ist grundsätzlich zu bejahen205. Ob aber Leasingforderungen aus (Mobilien-)Leasingverträgen auch für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam abgetreten werden können, ist angesichts der Regelung der §§ 81, 91 InsO fraglich. Die Antwort auf diese Frage hängt zunächst davon ab, ob die Bank die Forderungen, die sie nach Erfüllung des Insolvenzverfahrens einzieht, vor oder nach diesem Zeitpunkt erwirbt206.

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Nach der Rechtsprechung des BGH entstehen die Ansprüche aus einem Leasingvertrag bereits mit Abschluß des Leasingvertrages bzw. Nutzungsüberlassung und werden jeweils zum festgelegten Termin fällig207. Es handelt sich somit um betagte und nichtum befristete Forderungen 208. Im Gegensatz dazu sind Forderungen aus einem gewöhnlichen Mietvertrag als befristete Forderungen anzusehen209. Diese Unterscheidung gründet sich darauf, daß beim Leasingvertrag die Dauer der Mietzeit, die Fälligkeit und Höhe der Leasingraten schon bei Vertragsschluß feststehen und einen wesentlichen Teil des Vertragsinhalts ausmachen210.

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Dieser Einordnung als betagter Forderung ist zu folgen, soweit die Leasingraten für die feste Grundmietzeit, in der ein Kündigungsrecht nicht besteht, betroffen sind. Die Leasingraten für einen Verlängerungszeitraum sind dann betagt, wenn die Verlängerung aufgrund einer Klausel erfolgt, daß die Verlängerung eintritt, wenn nicht der Leasingnehmer kündigt und diese Klausel schon im Leasingvertrag vorgesehen ist. Das gleiche muß gelten, wenn eine Verlängerungsoption im Vertrag vorgesehen ist und die Vertragsverlängerung allein vom Willen des Leasingnehmers abhängt211. Dieses Ergebnis läßt sich auch mit einem Umkehrschluß aus § 110 InsO begründen212.

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cc) Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. § 103 Abs. 1 InsO Abweichend vom bisher geltenden Recht wollte der Gesetzgeber dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit geben, sich vom Vertrag zu lösen und den Gegenstand für die Masse zu verwerten213. Dabei wurde jedoch übersehen, daß in jedem Fall die Entscheidung des Insolvenzverwalters bewirkt hätte, daß die Sicherung der Miet- oder Leasingforderung mit der Öffnung des Insolvenzverfahrens weggefallen wäre.

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Hätte er sich für die Auflösung des Vertrages entschieden, so wäre die Pflicht des Leasingnehmers zur Zahlung der Leasingraten auch im Verhältnis zu der refinanzierenden Bank erloschen. Dadurch konnte der Insolvenzverwalter der Bank ihre Sicherheit nehmen und die abgetretenen Forderungen damit entwerten214.

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Aber auch wenn der Insolvenzverwalter am Vertrag festhalten wollte, könnte er die 98



künftig fälligen Leasingraten für die Insolvenzmasse beanspruchen; der Leasingnehmer müßte trotz der Sicherungsabtretung an die Insolvenzmasse und nicht an die refinanzierende Bank zahlen. Seit der Entscheidung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs215 hat die Eröffnung nicht mehr nur die Wirkung, daß Erfüllungsansprüche nicht durchsetzbar sind, sondern führt zum Erlöschen aller Erfüllungsansprüche ( Erlöschenstheorie )216. Durch das Erfüllungsverlangen des Insolvenzverwalters entstehen sie neu. Dies führt aber wegen § 91 InsO nicht dazu, daß vor Insolvenzeröffnung erfolgte Zessionen wieder aufleben, sondern hat zur Folge, daß die Forderungen der Masse und nicht dem Zessionar zustehen217. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung zu § 17 KO, die insoweit auf § 103 InsO übertragen werden kann. Denn es entsteht nach Ansicht des BGH durch die Erklärung des Insolvenzverwalters ein von der ursprünglichen Forderung aus dem Leasingvertrag rechtlich weitgehend unabhängiger Anspruch, der nicht durch Vorausabtretung an die refinanzierende Bank übergeleitet werden kann, da insoweit § 91 InsO entgegensteht218. Allerdings hat der BGH in einer weiteren Entscheidung219, die vorkonkurslich erbrachte Teilleistungen betraf, die Wirkungen dieses Urteils erkennbar abgemildert220, die weitere Entwicklung wird abzuwarten sein. dd) Reform der Reform Um diese Probleme, die mit der Ausübung des Wahlrechts bei Mietverhältnissen über bewegliche Gegenständen entstanden, zu lösen, hat der Gesetzgeber nachträglich den § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO eingefügt221. Danach bestehen Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert, zur Sicherheit übertragen wurden, mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort222. Diese Regelung ermöglicht auch künftig die insolvenzfeste Refinanzierung von Leasingverträgen223.

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VII. Sale-and-lease-back-Geschäft 1. Das Institut Beim Sale-and-lease-back-Vertrag besteht ein für das Leasing untypisches Zweipersonenverhältnis 224, das auch beim Herstellerleasing vorliegt225. Der Leasinggeber erwirbt das Leasinggut von dem Leasingnehmer, der bei gebrauchten Gegenständen schon für längere Zeit, bei neuen zumindest für eine logische Sekunde Eigentümer war226. Sale-and-lease-back-Verträge können sowohl über Mobilien als auch über Immobilien geschlossen werden. Das Institut ist jedoch vor allem beim Leasing von Grundstücken entwickelt worden227. Die Parteien vereinbaren, daß der Leasingnehmer dem Leasinggeber das Eigentum an dem Gegenstand überträgt und der Leasinggeber daraufhin dem Leasingnehmer den Gegenstand wieder zur Nutzung überläßt. Eine Änderung der unmittelbaren Besitzposition erfolgt nicht. Um Sale-and-lease-back-Verträge handelt es sich auch in dem Fall, in dem ausnahmsweise drei Personen an dem Vertrag beteiligt werden. Der Leasinggegenstand kann im Sicherungseigentum eines Dritten stehen, der ihn dann in Erfüllung (§ 267 Abs. 1 BGB) des zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber geschlossenen Vertrages an den Leasinggeber übereignet228, oder der Leasinggegenstand ist unter Eigentumsvorbehalt erworben229.

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Der Leasingnehmer verfolgt mit dem Vertrag neben der Rentabilitätsteigerung230 in erster Linie eine Verbesserung seiner Liquidität. Bei gebrauchten Gegenständen wird es dem Leasingnehmer regelmäßig gelingen, einen Erlös zu erzielen, der über dem Buchwert liegt, so daß beim Leasingnehmer stille Reserven realisiert werden231.

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2. Einordnung in der Insolvenz



Sale-and-lease-back-Verträge sind regelmäßig als Finanzierungsleasingverträge einzuordnen232. Denn sowohl bei der Veräußerung eines gebrauchten als auch bei der eines eben erst erworbenen Gegenstandes steht die Finanzierungsfunktion des Leasingvertrages im Vordergrund. Der Veräußerer will Liquidität gewinnen und seine Belastung auf die laufenden Leasingraten reduzieren, die er als Betriebsausgaben in voller Höhe geltend machen kann. Hat der Leasingnehmer das Objekt unmittelbar zuvor erst selbst erworben, so übernimmt der Leasinggeber eine Zwischenfinanzierungsfunktion. Der Leasinggeber seinerseits will rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer werden; er stellt das Objekt in seine Bilanz als Anlagevermögen ein. Wertsteigerungen während der Vertragsdauer kommen allein dem Leasinggeber zugute. Aus diesem Grunde ist die Einordnung als Finanzierungsleasing zutreffend.

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Auch Sale-and-lease-back-Verträge unterliegen daher in Zukunft der erschwerten Kündigungsmöglichkeit des § 112 InsO; entgegenstehende Klauseln sind ab 1. 1. 1999 unwirksam. Für Sale-and-lease-back-Verträge über Immobilien ist nicht § 103 InsO, sondern das besondere Kündigungsrecht des § 109 InsO anzuwenden.

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C. Einbeziehung dinglich gesicherter Gläubiger in das Insolvenzverfahren

I. Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei Absonderung Gem. § 166 Abs. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter berechtigt, alle mit Absonderungsrechten belasteten beweglichen Sachen, die er nach der Übernahme der Insolvenzmasse (§ 148 Abs. 1 InsO) sowie gegebenenfalls nach erzwungener Herausgabe des Gegenstandes (§ 148 Abs. 2 InsO) in Besitz hat233, freihändig zu verwerten234. Eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherheit abgetreten hat, darf der Insolvenzverwalter einziehen oder in anderer Weise verwerten (§ 166 Abs. 2 InsO). Bei Immobilien kann er zu diesem Zweck beim zuständigen Gericht die Zwangsverwaltung oder -versteigerung beantragen (§ 165 InsO)235. Die Verwertung gepfändeter oder verpfändeter Forderungen ist Sache des Gläubigers (§ 166 Abs. 2 i. V. m. § 173 Abs. 1 InsO)236. Die Sicherungsabtretung sonstiger Rechte (z. B. Mitgliedschaftsrechte, gewerbliche Schutzrechte) ist wie die von beweglichen Sachen zu behandeln und gibt dem Verwalter und nicht dem Gläubiger das Verwertungsrecht237.

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§ 166 Abs. 1 InsO erfaßt in erster Linie Sachen, die zur Sicherheit übereignet wurden, aber auch solche, die mit einem Pfändungs- bzw. Vermieterpfandrecht belastet sind238. Nicht betroffen sind Sachen, an denen der Gläubiger ein vertragliches Pfandrecht erworben hat, da gem. § 1205 BGB zur Bestellung erforderlich ist, daß die Sache dem Gläubiger übergeben wird239. Hier kommt dem AGB-Pfandrecht der Banken die wohl größte Bedeutung zu240.

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Das Verwertungsrecht an Mobilien des § 166 Abs. 1 InsO bewirkt, daß die Gläubiger während des gesamten Insolvenzverfahrens nicht auf die Sicherheit zugreifen dürfen241. Dieses Verwertungsrecht ist neben dem Verfahrensbeitrag wohl das Kernstück der Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten242. Damit soll das frühere Selbstverwertungsrecht der einzelnen Gläubiger (§ 127 Abs. 2 KO) beseitigt werden, das eine ökonomisch sinnvolle Insolvenzabwicklung oder Unternehmenssanierung erheblich behindert hat243. Denn entgegen dem Anschein, den § 127 Abs. 1 KO vermittelte, konnten sich bisher die meisten Absonderungsberechtigten ohne gerichtliches Verfahren aus dem belasteten Gut befriedigen244. Vor allem über Sicherungseigentum konnte ein Sicherungsnehmer verfügen und es nach § 127 Abs. 2 KO selbst verwerten245.

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Die Differenzierung zwischen besitzlosen und Besitzpfandrechten soll in erster Linie 107



verhindern, daß Gegenstände, die mit Sicherheiten belastet sind, nach Verfahrenseröffnung aus dem Unternehmensverbund herausgenommen werden und damit die Sanierung bzw. übertragende Sanierung des insolventen Unternehmens mangels Betriebsmittel praktisch unmöglich gemacht wird246. Denn besitzlose Mobiliarsicherheiten bestehen in der Regel am Umlauf- oder Anlagevermögen des schuldnerischen Unternehmens. Das Sicherungsgut steht also in einem technisch-organisatorischen Verbund mit dem Schuldnerunternehmen247. Angesichts der geringen Eigenkapitalausstattung deutscher Unternehmen hat das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters besondere Bedeutung. Die seit Jahrzehnten rückläufige Eigenkapitalquote und die höhere Verschuldung haben dazu geführt, daß nach Schätzung der Bundesregierung rund vier Fünftel des bei insolventen Unternehmen vorgefundenen und betrieblich genutzten Vermögens mit Aus- oder Absonderungsrechten Dritter belastet ist248.

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Der Gesetzgeber leitet aus dem Besitz die Vermutung ab, daß der belastete Gegenstand für die Fortführung des Betriebes notwendig ist. Es erschien ihm nicht notwendig, das Verwertungsrecht generell auf alle mit Absonderungsrechten belasteten Sachen auszudehnen, also auch auf solche, die sich nicht im Besitz des Insolvenzverwalters befinden. Erklärt sich der Schuldner bei der Bestellung der Sicherheit zur Übertragung des Besitzes einverstanden, so spricht eine Vermutung dafür, daß das Sicherungsgut nicht in einem technisch-organisatorischen Verbund mit dem Schuldnervermögen steht249, also in der Regel für die Führung des Betriebes nicht erforderlich ist. Daraus folgert die h. M., daß nur der unmittelbare Besitz zu einem Verwertungsrecht gem. § 166 Abs. 1 InsO führt250. Bork251 ist dem mit beachtlichen Argumenten entgegen getreten. Seiner Ansicht nach hat der Gesetzgeber die Fälle, in denen der Insolvenzschuldner oder ein Dritter unmittelbarer Besitzer der Sache ist, übersehen. In diesen Fällen drohe aber ein Wettlauf um den unmittelbaren Besitz, denn sowohl Insolvenzverwalter als auch Sicherungsnehmer hätten Anspruch auf Herausgabe252. Um diese Situation zu vermeiden soll § 166 Abs. 1 InsO immer dann anwendbar sein, wenn der Insolvenzverwalter bei Verfahrenseröffnung unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer der Sache ist oder wenn der Insolvenzschuldner eine bessere Besitzposition als der Sicherungsnehmer hat.

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Aus fehlendem unmittelbaren Besitz folgt nach h. M. die Vermutung, daß der Gegenstand für die Betriebsfortführung nicht erforderlich ist. Sollten diese Vermutungen im Einzelfall nicht zutreffen, so ist der Insolvenzverwalter gezwungen, die Gegenstände durch Erfüllung der zugrunde liegenden Forderung auszulösen. Die Möglichkeit, daß das Insolvenzgericht auf Antrag des Verwalters die Überlassung der Sache durch den Gläubiger anordnet, die § 199 EInsO vorsah, besteht nicht, nachdem der Rechtsausschuß diese Regelung ersatzlos gestrichen hat253.

110

II. Verwertungsstopp Aussonderungsberechtigter Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters erstreckt sich nicht auf Sachen in seinem Besitz, an denen ein einfacher Eigentumsvorbehalt besteht254. Der Vorbehaltslieferant ist in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers nach wie vor zur Aussonderung berechtigt255.

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Jedoch wird auch dem Eigentumsvorbehaltsverkäufer der sofortige Zugriff auf seine Sicherheit verwehrt und dadurch die Forderung realisiert, Gläubiger mit Aussonderungsrechten ebenfalls am Insolvenzverfahren zu beteiligen. Gem. § 103 InsO besteht entsprechend § 17 KO ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters bei gegenseitigen Verträgen. Dieses Wahlrecht muß er auf Aufforderung des Gläubigers gem. § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO grundsätzlich unverzüglich ausüben. Der Insolvenzverwalter müßte also umgehend entscheiden, ob er die Sache für eine eventuelle Sanierung des Betriebs oder eine zeitweilige Fortführung braucht oder ob er darauf verzichten kann. Für den

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einfachen Eigentumsvorbehalt macht § 107 Abs. 2 InsO davon jedoch eine wichtige Ausnahme. Danach braucht der Insolvenzverwalter die Entscheidung, ob er die Erfüllung wählt, erst unverzüglich nach dem Berichtstermin (§ 156 InsO) zu treffen256. Unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Sachen können folglich nicht sogleich nach Eröffnung des Verfahrens abgezogen werden; das Vermögen im Besitz des Schuldners wird zunächst zusammengehalten: Auch die Vorbehaltssachen können in den ersten Wochen nach Verfahrenseröffnung genutzt werden, um Fortführungs- und Sanierungschancen zu wahren und der Gläubigerversammlung im Berichtstermin die Möglichkeit zu geben, über das weitere Schicksal des insolventen Unternehmens zu entscheiden.

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III. Nutzungsrecht des Insolvenzverwalters Besteht ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters, so ist er auch zur Nutzung des Sicherungsgutes berechtigt (§ 172 InsO)257. Um ein Unternehmen ökonomisch sinnvoll fortzuführen, muß die wirtschaftliche Einheit des Unternehmens nicht nur zusammengehalten, sondern auch einheitlich genutzt werden können. Diese Nutzung wird freilich in vielen Fällen zu Wertverlusten der Sicherungsgegenstände führen. Diese müssen die absonderungsberechtigten Gläubiger nicht entschädigungslos hinnehmen. § 172 Abs. 1 Satz 1 InsO sieht dazu laufende Zahlungen an die Gläubiger als Ausgleich der Wertverluste seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor258. Diese Vorschrift versucht, die unterschiedlichen Interessen des Insolvenzverwalters an der Nutzung der Sicherungsgegenstände und der Gläubiger an der Sicherung ihrer offenen Forderungen zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Sie geht abweichenden vertraglichen Vereinbarungen vor259. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, wenn der bei der Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des Gläubigers beeinträchtigt (§ 172 Abs. 1 Satz 2 InsO). Führt demnach die Nutzung der Sache zwar zu einer Beeinträchtigung der Sache, ohne daß dadurch die Sicherheit gefährdert würde, besteht kein Anspruch auf Ausgleichszahlungen.

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Der Insolvenzverwalter hat den durch die Nutzung entstehenden Wertverlust vom Beginn der Nutzung an auszugleichen, gegebenenfalls ab der Eröffnung des Verfahrens260. Auch Nutzungen vor dem Berichtstermin sind daher nach § 172 InsO zu vergüten. Kommt der Insolvenzverwalter seiner Verpflichtung zur Zahlung laufender Ausgleichszahlungen nicht nach, so braucht der Gläubiger die Nutzung des Gegenstandes nicht mehr zudulden.

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Gem. § 172 Abs. 2 InsO ist der Verwalter berechtigt, die Sache zu verbinden, zu vermischen und zu verarbeiten261. Diese Verfügungsbefugnis ist jedoch dadurch eingeschränkt, daß die Nutzung die Sicherheit des Gläubigers nicht beeinträchtigen darf262. Führt die Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung also zu einer Beeinträchtigung des Wertes der Sicherheit, so hat sie zu unterbleiben263. Gleichwohl ist eine Verarbeitung auch zulässig, wenn sie zum Erlöschen des bisherigen Eigentums führt unter der weiteren Voraussetzung, daß sich das Recht des Gläubigers aufgrund einer Verarbeitungsklausel an der neu entstehenden Sache fortsetzt264. Der Verwalter kann jedoch im Einzelfall mit dem Gläubiger die Stellung einer Ersatzsicherheit vereinbaren und so das Recht erlangen, den Sicherungsgegenstand uneingeschränkt zu nutzen. § 197 RegE sah diese Möglichkeit noch ausdrücklich vor. Der Rechtsausschuß strich diese jedoch mit der Begründung, die Regelungen über Ersatzsicherheiten komplizierten den Gesetzentwurf unnötig, da der Verwalter dazu auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung befugt sei265.

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Setzt sich das Recht des Gläubigers an der neuen Sache fort, so kann er durch die Verwendung266 besser gestellt werden, weil der Wert der neuen Sicherheit den der

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bisherigen übersteigt. Für diesen Fall sieht § 172 Abs. 2 Satz 2 InsO vor, daß der Gläubiger die neue Sicherheit insoweit freizugeben hat, als sie den Wert der bisherigen übersteigt. Hierbei handelt es sich um eine schuldrechtliche Freigabepflicht. Der Anregung267, die Sicherheit dinglich auf den Wert der bisherigen Sicherheit zu begrenzen, ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. IV. Zinsen Für die Realisierung der Forderungen absonderungsberechtigter Gläubiger bildet der Berichtstermin (§ 156 InsO) eine entscheidende Zäsur. Sofern sich die Gläubiger nicht für die Ausarbeitung eines Insolvenzplans entscheiden, ist der Verwalter ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich verpflichtet, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten (§ 159 InsO). Diese Vorschrift soll verhindern, daß der Insolvenzverwalter die Verwertung mißbräuchlich hinauszögert268. Ergänzt wird diese Regelung durch § 169 InsO. Danach muß der Insolvenzverwalter, solange ein Gegenstand, zu dessen Verwertung er berechtigt ist, noch nicht verwertet ist, ab dem Berichtstermin laufend die nach dem Kreditvertrag geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zahlen269.

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V. Verfahrensbeiträge 1. Kostenverursachungsprinzip Dinglich gesicherte Gläubiger erhalten nach §§ 170 f. InsO nicht mehr 100 % des Erlöses aus der Verwertung der Sicherheit. Vielmehr werden die Kosten der Feststellung und Verwertung vorab aus dem Verwertungserlös entnommen270. Dieser Kostenbeitrag wird neben dem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters als der schwerwiegendste Eingriff in die Mobiliarsicherheiten angesehen271.

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Nach bisheriger Rechtslage konnten dem absonderungsberechtigten Gläubiger die Kosten der Verwertung des Sicherungsgutes nicht gegen seinen Willen auferlegt werden, da er nach der Rechtsprechung Anspruch auf den gesamten Verwertungserlös hatte, wenn es der Sicherungsvertrag so vorsah272. Die Kosten der Feststellung und Verwertung der Sicherheit fielen der Masse zur Last und wurden auf diese Weise letztlich von den ungesicherten Gläubigern getragen, deren Befriedigungsquote dadurch weiter erheblich sank.

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Grundgedanke der Neuregelung ist dagegen das Kostenverursachungsprinzip. Danach soll derjenige die Kosten der Verwertung tragen, zu dessen Gunsten die Verwertung betrieben wird. Das Problem der Massearmut läßt sich nur dadurch lösen, daß die Insolvenz von den Gläubigern gesicherter Forderungen finanziert wird273.

121

Da verpfändete Sachen, die vor Verfahrenseröffnung an den Gläubiger übergeben wurden, von ihnen verwertet werden, und der Einzug verpfändeter Forderungen für die Insolvenzmasse keine Kosten verursacht274, ist es gerechtfertigt, von einer Kostenbelastung der Inhaber von Besitz- und Forderungspfandrechten abzusehen275.

122

2. Pauschalierte Berechnung der Höhe Die Höhe dieses Kostenbeitrags richtet sich danach, ob der Verwalter oder der Gläubiger die Verwertung betreibt und ob die Verwertung ein steuerbarer Umsatz im Sinne des Umsatzsteuerrechts ist276.

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Bei der Verwertung des Gegenstandes durch den Verwalter werden vorweg aus dem Verwertungserlös277entnommen278:

• 4 % des Erlöses für die Kosten der Feststellung des Gegenstandes und des Rechts daran als Pauschale279,

• 5 % des Erlöses für die Kosten der Verwertung als Pauschale280,

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• 16 % (7 %)281des Erlöses für die Umsatzsteuer, wenn die Verwertung umsatzsteuerpflichtig ist.

Hat der Gläubiger die Verwertung selbst betrieben, so entfällt die Erstattung der Verwertungskosten an die Masse, weil er diese selbst getragen hat282. Die Feststellungskosten sowie eine bei der Verwertung anfallende Umsatzsteuer sind nur abzurechnen, wenn der Insolvenzverwalter einen Gegenstand, zu dessen Verwertung er nach § 166 Abs. 1 InsO berechtigt ist, dem Gläubiger zur Verwertung überlassen hat. Bestand von vornherein kein Verwertungsrecht des Verwalters, braucht der Gläubiger keine Kostenbeiträge zu leisten283.

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Die Kommission für Insolvenzrecht hatte einen Verfahrensbeitrag von 25 % des Verwertungserlöses besitzloser Mobiliarsicherheiten vorgeschlagen284. Dagegen waren jedoch Bedenken erhoben worden, daß die Kreditfähigkeit der Wirtschaft, insbesondere mittelständischer Unternehmen, gefährdet würde285.

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Ausfluß des Kostenverursachungsprinzips ist die Möglichkeit, abweichend von der Pauschale die tatsächlich entstandenen Kosten anzusetzen. Lagen die tatsächlich entstandenen, für die Verwertung erforderlichen Kosten erheblich 286 niedriger oder erheblich höher , so sind nach § 171 Abs. 2 Satz 2 InsO diese anzusetzen287.

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3. Übersicherung Der Gesetzgeber räumt absonderungsberechtigten Gläubigern, die mit den Verfahrenskosten belastet werden, ausdrücklich die Möglichkeit ein, diese Kosten durch eine ausreichende Bemessung der Sicherheit oder durch eine Anpassung der Höhe des Kreditbetrages aufzufangen288. Dadurch bleibt eine volle Kreditbesicherung durch Mobiliarsicherheiten möglich. Beim einfachen Eigentumsvorbehalt ist eine derartige Übersicherung naturgemäß nicht möglich. Wäre der Eigentumsvorbehalt also, wie zunächst geplant, nur als Absonderungsrecht behandelt worden, so wären Eigentumsvorbehaltsverkäufer gegenüber Sicherungseigentümern in der Insolvenz deutlich schlechter gestellt worden. Aus diesem Grund entschied sich der Gesetzgeber dafür, dem Eigentumsvorbehalt die Aussonderungskraft zu belassen289.

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Landfermann290 sieht in der Möglichkeit, die Kosten der Rechtsverfolgung und der Verwertung schon bei der Bemessung der Sicherheit miteinzubeziehen, einen allgemeinen Grundsatz des Rechts der Kreditsicherheiten. Er verweist dabei auf § 48 KO, der ausdrücklich für Pfandrechte an beweglichen Sachen festlegte, daß der Absonderungsberechtigte auch für seine Kosten auf die Sicherheit zurückgreifen kann. Entsprechendes folgt für die Verwertung von Immobiliarsicherheiten aus §§ 10 Abs. 2, 109 Abs. 1 ZVG.

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Wird der Verfahrensbeitrag durch eine Übersicherung ausgeglichen, erhält der gesicherte Gläubiger im Endergebnis wieder eine hundertprozentige Befriedigung; eine Verkürzung der gesicherten Forderungen findet nicht statt. Die ursprüngliche Idee eines echten Verfahrensbeitrags ist in der Neuregelung völlig verschwunden. Wirtschaftlich tragen weiter die ungesicherten Gläubiger die Kosten der Feststellung und Verwertung der Sicherheiten291.

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Voraussetzung für eine derartige Übersicherung ist jedoch, daß diese Vertragsgestaltung einer gerichtlichen Nachprüfung standhält292. Entscheidend dafür ist, ob der Sicherungsvertrag wegen anfänglicher Übersicherung unwirksam ist. Diese Unwirksamkeit kann sich aus § 9 AGBG und aus § 138 BGB ergeben. Die anfängliche Übersicherung ist von der nachträglichen streng zu trennen293. Trotzdem wird in der Literatur die Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 27. 11. 1997294 zu den Voraussetzungen eines Freigabeanspruchs wegen nachträglich eintretender

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Übersicherung auf den Fall der anfänglichen Übersicherung ohne weiteres übertragen295. Dabei sind die Rechtsfolgen anfänglicher und nachträglicher Unwirksamkeit grundverschieden. Im Falle der nachträglich eintretenden Übersicherung bei revolvierenden Sicherheiten hat der Große Senat den Freigabeanspruch des Sicherungsgebers zu einem handhabbaren Instrument ausgestaltet, ohne den Bestand des zugrundeliegenden Sicherungsvertrages in Frage zu stellen. Im Falle anfänglicher Übersicherung geht es aber einzig und allein um das rechtliche Schicksal des Sicherungsgeschäfts. Ein Freigabeanspruch steht noch nicht zur Debatte. Deshalb können die vom Großen Senat genannten Grenzen von 110 % und 150 % bei der Prüfung einer ursprünglichen Übersicherung nicht unmittelbar angewendet werden. Der IX. Zivilsenat des BGH hat in der gleichen Rechtssache, die ihn auch zur Vorlage an den Großen Senat veranlaßt hat, die Fälle der anfänglichen und der nachträglichen Übersicherung nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen klar unterschieden296. Danach liegt eine ursprüngliche Übersicherung vor, "wenn bereits bei Vertragsschluß gewiß ist, daß im noch ungewissen Verwertungsfall ein auffälliges Mißverhältnis zwischen dem realisierbaren Wert der Sicherheit und der gesicherten Forderung bestehen wird297. Dabei hilft keine Vermutung, daß dem Sicherungsinteresse des Gläubigers durch einem Abschlag von einem Drittel vom Nennwert abgetretener Forderungen oder vom Schätzwert sicherungsübereigneter Waren ausreichend Rechnung getragen wird. Diese Grenze ist nur für das Entstehen eines Freigabeanspruchs wegen nachträglicher Übersicherung maßgeblich."298 Da kaum die gleichen Voraussetzungen im Falle nachträglicher Übersicherung zu einem Freigabeanspruch führen, den Bestand des Sicherungsgeschäft aber im übrigen unangetastet lassen, im Falle der ursprünglichen Übersicherung aber bereits zur Unwirksamkeit des Sicherungsgeschäfts führen299, ist diese Aussage des IX. Senats einleuchtend. Ob eine ursprüngliche Übersicherung gegeben ist, kann nur aufgrund einer Prognose im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf den ungewissen Zeitpunkt der möglichen Verwertung beurteilt werden. Es kommt dabei nicht auf das Verhältnis von Sicherheit und gesicherter Forderung im Zeitpunkt des Abschlusses des Sicherungsgeschäfts an, sondern auf das Mißverhältnis im Verwertungsfall300.

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Allerdings hat der IX. Senat die Wirkamkeit des Sicherungsgeschäfts ausschließlich anhand von § 138 BGB geprüft. Die Sittenwidrigkeit kann nach seiner Ansicht nur anhand der Umstände des Einzelfalles beurteilt werden301. Dabei sind sowohl Eigenarten des Kreditvertrages als auch Eigenarten des Sicherungsgutes als Faktoren in die Bewertung einzubeziehen. Dazu gehören z. B. die Laufzeit des Kreditvertrages, der Bestand eines Tilgungsdarlehens, der eine positive Prognose über die Entwicklung der Kreditforderung gestattet, die Art des Sicherungsgutes (Rohstoffe, Halbfertigprodukte, Fertigprodukte), die voraussichtliche Marktentwicklung und das Bestehen eines Marktpreises für das Sicherungsgut.

133

Hinzukommen muß für Unwirksamkeit nach § 138 BGB nach ständiger Rechtsprechung des BGH eine verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers302. Davon kann ausgegangen werden, wenn der Sicherungsnehmer aus eigensüchtigen Motiven eine Rücksichtslosigkeit gegenüber den berechtigten Belangen des Sicherunsgebers an den Tag legt, die nach sittlichen Maßstäben unerträglich ist303.

134

Erst wenn diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen, ist von einer ursprünglichen Übersicherung auszugehen, die zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts nach § 138 BGB führt. Damit beschränkt der BGH die Anwendung des Sittenwidrigkeitsvorwurfs auf krasse Fälle, die deutlich jenseits der Fälle liegen, die im Falle nachträglicher Übersicherung einen Freigabeanspruch auslösen304.

135



Fraglich ist jedoch, welche Anforderungen an eine ursprüngliche Übersicherung zu stellen sind, wenn der Prüfungsmaßstab nicht § 138 BGB, sondern § 9 AGBG ist. Anhand von § 9 AGBG kann in jedem Fall der Sicherungsvertrag geprüft werden305, nicht aber das dingliche Geschäft der Sicherheitenbestellung, da insofern die Voraussetzungen des § 8 AGBG nicht erfüllt sind306. Denn der Anwendungsberich der Inhaltskontrolle ist nur eröffnet, wenn die zu prüfende Regelung von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthält. Dieses ist bei dem dinglichen Geschäft jedoch nicht gegeben, weil Abtretung (§ 398 BGB) und Einigung (§ 929 BGB) im Rahmen dieser Bestimmungen angewendet werden. Bei § 9 AGBG ist ebenso wie bei § 138 BGB auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen307, wobei aber nach der Entscheidung des IX. Senats auch bei § 9 AGBG eine Prognose auf den Verwertungszeitpunkt erforderlich ist. Eine unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers nach § 9 AGBG liegt vor, wenn seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit übermäßig eingeschränkt wird308. Um das festzustellen, ist zwischen der Sicherungsübertragung von Einzelgegenständen und Sachgesamtheiten zu unterscheiden309. Bei Einzelgegenständen kann auch eine erhebliche Übersicherung im konkreten Fall nicht zu dem Verdikt unangemessener Benachteiligung führen, wenn der einzelne Gegenstand der allein sicherungstaugliche ist. Insofern besteht Übereinstimmung mit der Verpfändung von Sachen310 und der Zwangsvollstreckung nach § 803 ZPO311. Daß der BGH eine derartige Übersicherung nicht beanstandet, hat er bereits angedeutet312. Bei Sachgesamtheiten ist eine derartig hohe Übersicherung nicht zu akzeptieren, weil eine Teilbarkeit gegeben ist und insofern die Übersicherung nicht gerechtfertigt ist313. Trotz der Einzelfallbeurteilung des IX. Senats, ist es für die überindividuelle-generalisierende Betrachtung, die bei § 9 AGBG zugrunde zu legen ist314, erforderlich, sich zumindest an den pauschalen Werten zu orientieren, die der Große Senat für die Fälle der nachträglichen Übersicherung aufgestellt hat. Eine Übersicherung von über 110 % kann dann zu einer ursprünglichen Übersicherung führen, wenn ein nennenswertes Verwertungsrisiko nicht besteht. Dies ist allerdings die Ausnahme. Eine Orientierung an der 150 %-Marke des Großen Senats ist trotz der deutlichen Ablehnung durch den IX. Senat möglich. Allerdings darf dabei nicht außer acht gelassen werden, daß die 150 %-Marke letztlich dazu dient, eine rasche Durchsetzung des Freigabe-anspruchs zu ermöglichen315. Zu bedenken ist aber, daß jedenfalls bei einem Überschreiten der Grenze von 150 % das Sicherungsgeschäft wirksam bleibt, die (vermutete) Übersicherung aber durch den Freigabeanspruch kompensiert wird. Eine Prognose über den realisierbaren Wert des Sicherungsgutes ist sowohl im Falle anfänglicher als auch nachträglicher Übersicherung erforderlich. Im Falle nachträglicher Übersicherung setzt der Große Senat hierfür pauschal 150 % vom Nennwert abgetretener Forderungen bzw. vom Marktwert eines Waren-bestandes an316. Das Prognoserisiko im Falle anfänglicher Übersicherung ist jedoch keineswegs geringer als im Falle nachträglicher. Denn bei einem Freigabeverlangen des Sicherungsgebers, der eine nachträglich eingetretene Übersicherung behauptet, ist auf die Realisierbarkeit des Wertes des Sicherungsgutes in naher Zukunft abzustellen. Bei der Prognose im Falle möglicher ursprünglicher Übersicherung ist der Verwertungszeitpunkt in Abhängigkeit von der Laufzeit des Kredites - aber regelmäßig noch ungewiß, so daß das Prognoserisiko folglich höher anzusetzen ist. Deshalb ist davon auszugehen, daß bei Sachgesamtheiten, die zur Sicherung übertragen sind, eine anfängliche Übersicherung im Bereich bis 150 % nicht zur Unwirksamkeit nach § 9 AGBG führt, wenn ein nennenswertes Verwertungsrisiko besteht. In dieser Pauschale ist der Anteil für Feststellungs-, Verwertungs- und Rechtsverfolgungskosten, nicht aber die anfallende Umsatzsteuer enthalten. Bei anfänglicher Übersicherung von mehr als 150 % sollte man jedoch grundsätzlich von einer Unwirksamkeit ausgehen, wenn diese Vermutung nicht, z.

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B. durch Hinweis auf besonders hohe Verwertungsrisiken, widerlegt wird. Ansonsten würde sich die Situation ergeben, daß nach Abschluß des Sicherungsvertrages wegen der hohen Übersicherung sofort ein Freigabeanspruch wegen nachträglicher Übersicherung bestünde. Hinzuweisen ist ferner darauf, daß nur die Pauschalen durch eine Vereinbarung in AGB aufgefangen werden können. Die tatsächlichen Kosten können nicht von vornherein bei der Bemessung der Sicherheit einbezogen werden.

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D. Kompensatorische Rechte der Gläubiger

I. Auskunftsrecht der Gläubiger Zum Ausgleich des Verlustes des Verwertungsrechts gewährt § 167 InsO den Gläubigern ein Auskunftsrecht gegenüber dem Insolvenzverwalter 317. Dieser hat auf Verlangen Auskunft über die seiner Verfügungsmacht unterliegenden Sachen (§ 167 Abs. 1 InsO) und Forderungen (§ 167 Abs. 2 InsO) zu geben. Es ist jedoch aus Vereinfachungsgründen vorgesehen, daß der Verwalter dem Gläubiger die Besichtigung der Sache (§ 167 Abs. 1 Satz 2 InsO) bzw. Einsicht in die Bücher gestatten kann (§ 167 Abs. 2)318.

138

Die gesetzliche Regelung in § 167 InsO entspricht im wesentlichen den Grundsätzen, die von der h. M. für die Auskunftspflicht des Konkursverwalters gegenüber Aussonderungs-und Absonderungsberechtigten aufgestellt wurden319. Danach ist der Konkursverwalter verpflichtet, nach § 260 BGB Auskunft über Gegenstände aus Lieferungen der Lieferanten zu erteilen, für die bei einem Aussonderungsbegehren ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB in Betracht kommt320.

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Der Umfang dieser Auskunftspflicht ist auch in der InsO nicht normiert worden, so daß dazu nach wie vor auf § 242 BGB zurückzugreifen ist321. Der Umfang der Auskunftspflicht bemißt sich nach der Zumutbarkeit. Abzuwägen sind der Arbeits- und Zeitaufwand auf seiten des Insolvenzverwalters und das schutzwürdige Sicherungsinteresse der Gläubiger.

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II. Eintrittsrecht der Gläubiger § 168 InsO verpflichtet den Insolvenzverwalter, dem absonderungsberechtigten Gläubiger vor jeder beabsichtigten Veräußerung von Gegenständen auf der Grundlage des § 165 InsO mitzuteilen, auf welche Weise er den Gegenstand veräußern will. Die schuldhafte Verletzung dieser Pflicht begründet die Verwalterhaftung nach § 60 InsO322. Der Gläubiger ist berechtigt, innerhalb einer Woche323 den Insolvenzverwalter auf günstigere Verwertungsmöglichkeiten hinzuweisen324. Tut er dies, so hat der Verwalter diese Verwertungsmöglichkeit wahrzunehmen oder den Gläubiger wirtschaftlich gleichzustellen (§ 168 Abs. 2 InsO).

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Der absonderungsberechtigte Gläubiger kann auch verlangen, daß er den Gegenstand selbst erwirbt325. Übernimmt der Gläubiger den belasteten Gegenstand selbst, so wird auf seine Forderung der mit dem Verwalter vereinbarte Preis verrechnet. Aus dem Erlös sind, da es sich trotz des Eintrittsrechts rechtlich um eine Verwertung des Verwalters handelt, die Kostenbeiträge gem. § 170 I InsO abzuziehen326. Das Risiko, den Gegenstand selbst unter Wert zu veräußern, trägt dann der Gläubiger. Gleichzeitig hat er aber auch die Chance, den Gegenstand mit Gewinn zu veräußern327.

142

In der praktischen Anwendung dürfte das Eintrittsrecht jedoch erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Diese Schwierigkeiten sind im Verlauf der Reform noch dadurch erhöht worden, daß der Rechtsausschuß die im Regierungsentwurf enthaltene Sonderregelung328 für die Veräußerung im Rahmen laufender Geschäfte bei der

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Fortführung des Betriebes oder von Sachgesamtheiten gestrichen hat329. Ungeklärt ist, was zu geschehen hat, wenn eine Gemeinschaft von Mitberechtigten absonderungsberechtigt ist330 und wie bei der Veräußerung von Sachgesamtheiten, bei der gerade kein Preis für den einzelnen mit einem Absonderungsrecht belasteten Gegenstand vereinbart wird, zu verfahren ist. Schwierigkeiten treten auch auf, wenn der Verwalter einen Betrieb oder Betriebsteil en bloc mit dem dort befindlichen Sicherungsgut des Anlage- und/oder Umlaufvermögens veräußern will331. In diesen Fällen dürfte das Eintrittsrecht des Gläubigers faktisch leerlaufen. Denn für viele Gegenstände würde bei einer Einzelveräußerung kein Markt bestehen, so daß die Ermittlung der "günstigeren Verwertungsmöglichkeiten" scheitern dürfte. Den Beweis für die günstigere Verwertungsmöglichkeiten hat jedoch der Gläubiger zu führen332. Auch bei der Veräußerung von Waren, die unter verlängertem Eigentumsvorbehalt geliefert wurden, muß der Insolvenzverwalter vor jedem Verkauf beim Gläubiger rückfragen. Zwar ist die Frist für das Eintrittsrecht durch § 168 Abs. 1 Satz 2 InsO recht kurz bemessen. Diese Pflicht ist gleichwohl bei laufenden Geschäften während der Fortführung des Unternehmens eine unpraktikable Lösung.

144

1

Burger/Schellenberg, AG 1995, 57; Huber, ZIP 1987, 750; Drukarczyk, ZIP 1987, 205, 211 (Fn. 31); Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1997, S. 837; Smid, BB 1999, 1.

2

Serick, Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform, 90 ff.

3

Balz, ZIP 1988, 273, 274; B. Erhard, in: Fachtagung zur Insolvenzrechtsreform v. 3. 10. 1985, Schriften des Vereins zur Förderung der Wettbewerbswirtschaft, Heft 24/1985, 23, 26.

4

Drukarczyk, a. a. O. (oben Fn. 1), 205, 207; dazu auch Kilger/Karsten Schmidt, KO, Einl. V Anm. 2.

5

Leitsatz 1.1.5 Abs. 2 Erster Bericht.

6

Dazu Landfermann, KTS 1987, 381, 391.

7

Leitsätze 3.3.2, 3.3.3 Abs. 2 Erster Bericht.

8

Leitsätze 3.2.1 bis 3.2.3 Erster Bericht.

9

Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), Fn. 2.



10

Serick, Bd. VI § 82 IV 5; ders. , ZIP 1989, 419; s. auch Seuffert, ZIP 1986, 1157; dagegen aber Gottwald, in: Leipold, Insolvenzrecht im Umbruch, KTS-Schriften zum Insolvenzrecht, S. 197, 207.

11

Dazu Graf Lambsdorff, ZIP 1987, 809.

12

Dazu Gottwald ( Hrsg. ), Insolvenzrechts-Handbuch, § 45 Rn. 9.

13

Newiger, Sparkasse 1994, 492.

14

Zu den Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuches vgl. Art. 33 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (EGInsO), BGBl 1994 I S. 2911.

15

Newiger, a. a. O. (oben Fn. 13).

16

Vgl. Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10), m. w. N. in Fn. 2.

17

Wellensiek, BB 1999, I.

18

Kilger, KTS 1975, 142.

19

Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10); Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), 381, 392; Smid, BB 1992, 501, 502; Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4).

20

Niesert, InVo 1998, 85, 89.

21

Raiser, Dingliche Anwartschaften, S. 95; Jaeger/Henckel, KO, § 17 Rn. 52 ff.; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 17 Rn. 18d; Hess/Kropshofer, KO, § 17 Rn. 18; Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4), § 17 Anm. 3b (weitere Nachweise Gottwald, a. a. O. [oben Fn. 12], § 45 Fn. 5).

22

BGHZ 98, 160, 168 = NJW 1986, 2948, 2949 [BGH 09.07.1986 - VIII ZR 232/85]; dem zustimmend Serick, I § 13 III 1 und Huber, in: Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 37



Rn. 28; zur Rechtsprechung zu § 17 KO vgl. auch Niesert, InVo 1998, 141; FK-InsO/Wegener, § 107 Rn. 1. 23

Marotzke, JZ 1995, 803, 804. Dagegen nimmt Häsemeyer, KTS 1973, 2, 15, an, dem Käufer stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu, bis der Verwalter die Kaufpreisraten voll zurückerstattet habe.

24

S. auch Schmidt-Räntsch, Insolvenzordnung mit Einführungsgesetz, § 107 Rn. 1; Marotzke, Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht, ZZP 106 (1996), 429, 432.

25

Pape in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1. Aufl., S. 405, 427; Niesert, a. a. O. (oben Fn. 22); Smid, InsO, § 107 Rn. 2; FK-InsO/Wegener, § 107 Rn. 2; Tintelnot, in: Kübler/Prütting, InsO, § 107 Rn. 5; Huber, NZI 1998, 97, 100; Zimmermann, NZI 1998, 57, 60; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 6.

26

Smid, a. a. O. (oben Fn. 25); FK-InsO/Wegener, § 107 Rn. 21; Huber, a. a. O. (oben Fn. 25).

27

Niesert, a. a. O. (oben Fn. 22); FK-InsO/Wegener, § 107 Rn. 2, 21; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 6.

28

Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), § 107 Rn. 9; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 6; im Ergebnis ebenso Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 23), 803, 807, der aber auf die seiner Ansicht nach gefährliche Formulierung des § 107 Abs. 1 InsO verweist.

29

FK-InsO/Wegener, § 107 Rn. 15; Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), § 107 Rn. 14; Obermüller/Hess, InsO, Eine systematische Darstellung unter Berücksichtigung kreditwirtschaftlicher und arbeitsrechtlicher Aspekte, Rn. 288; allgemein zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters bei gegenseitigen Verträgen s. Hess/Obermüller, Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, Rn. 936 ff.

30

Bork, Einführung in das neue Insolvenzrecht, Rn. 238; ders . in: FS Gaul, S. 71, 77; Hess/Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1179; a. A. Häsemeyer in: FS Serick, 153, 156; ders. , Insolvenzrecht, Rn. 11.10; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 47 Rn. 17, § 51 Rn. 15; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 7.

31

Siehe unten Rn. 112.

32



Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 107 Rn. 1; Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 24), 429, 431; Niesert, a. a. O. (oben Fn. 20), 85, 90; Pape, a. a. O. (oben Fn. 25); Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 107 Rn. 7; Breuer, Das neue Insolvenzrecht, S. 103; FK-InsO/Wegener, § 107 Rn. 26; Huber, a. a. O. (oben Fn. 25); Smid, a. a. O. (oben Fn. 1), 1, 6; Hess/Kranemann/Pink, InsO, S. 213. 33

Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur Insolvenzordnung, S. 444.

34

Begründung RegE zu § 58 RegE; s. Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht, S. 357; für den erweiterten Eigentumsvorbehalt vgl. BGH, NJW 1971, 799 ; Rümker, in: Kübler(Hrsg.), Neuordnung des Insolvenzrechts, 135, 137; für den verlängerten Eigentumsvorbehalt vgl. BGH, BB 1971, 17; Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 51; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 386; Hess/Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1181; Serick, ZIP 1982, 507; Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4), § 43 Anm. 3b aa (für verlängerten Eigentumsvorbehalt); Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 24); Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 47 Rn. 24; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier, a. a. O. (oben Fn. 1); Bork, in: FS Gaul, S. 71, 77; Hess/Kranemann/Pink, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 213.

35

Serick, V § 56 I 2; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 387.

36

Bork, a. a. O. (oben Fn. 30); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 22.

37

Nach Ansicht von Gravenhorst, JZ 1971, 494, 495, wandelt sich mit Zahlung des Kaufpreises das vorbehaltene Eigentum in Sicherungseigentum um. Der BGH verlangt jedoch eine ausdrückliche zusätzliche Sicherungsübereignung.

38

Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 51 Rn. 15; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 386; MüKo-Westermann, § 455 Rn. 94. Kritisch Staudinger/Wiegand, § 950 Rn. 29 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 I 4 b.

39

Bork, Verbindung, Verarbeitung und Vermischung von Sicherungsgut, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 78.

40

BGHZ 20, 159, 163 = NJW 1956, 788 [BGH 03.03.1956 - IV ZR 334/55]; BGHZ 46, 117 [BGH 19.10.1966 - VIII ZR 152/64] = BGH NJW 1967, 34 f. ; Serick IV § 44 III 6b. Die Gegenmeinung sieht in der Herstellerklausel eine antizipierte Sicherungsübereignung mit Durchgangserwerb des Verarbeiters, so Staudinger/Wiegand, § 950 Rn. 41; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 544. Weitere Nachweise bei Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Fn. 25.



41

Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 25.

42

Westermann, Sachenrecht, § 53 III 2 e.

43

LG Hildesheim, NJW 1958, 1499 [LG Hildesheim 29.04.1958 - 6 O 49/57]; Flume, NJW 1950, 841, 844; Denck, JuS 1981, 681, 684; Serick, V § 63 I 2, 3; MüKo-Westermann, § 455 Rn. 101; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 51 Rn. 16; Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 78.

44

Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, § 45 I 1 a; aus diesem Grund wollen auch Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 11.10 und Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 51 Rn. 13 dem einfachen Eigentumsvorbehalt nur Absonderungskraft zubilligen.

45


46

Bork, a. a. O. (oben Fn. 30).

47

Baur/Stürner, a. a. O. (oben Fn. 38), § 59 I 4d; Wilhelm, a. a. O. (oben Fn. 40), Rn. 1299; Niesert, a. a. O. (oben Fn. 22).

48

Serick, in: Festgabe für Weitnauer, S. 145 und Mittmann, NJW 1973, 1108, halten ihn, wenn er vertraglich ausreichend bestimmt und nicht in AGB vorgesehen ist, für wirksam.

49

Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 19; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, S. 230; Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4), § 17 Anm. 3d.

50

BGH, NJW 1994, 1154 [BGH 09.02.1994 - VIII ZR 176/92]. Zum Einsatz von Freigabeklauseln zur Vermeidung nachträglicher Übersicherung s. Rn. 102 ff.

51

Vgl. dazu Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), Art. 33 EGInsO Rn. 16-18; Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 24); Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), § 107 Rn. 16; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 47 Rn. 26, § 51 Rn. 19; Palandt/Putzo, BGB, § 455 Rn. 1; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 19.

52

Dazu Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. V § 59 VII-IX;



Soergel/Mühl, § 455 Rn. 50. 53

Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), Art. 33 EGInsO Rn. 18.

54

RGZ 124, 73.

55

Palandt/Bassenge, a. a. O. (oben Fn. 51), § 930 Rn. 15; Reinicke/Tiedtke, a. a. O. (oben Fn. 49), S. 130.

56

Vgl. dazu Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 40.

57

Reinicke/Tiedtke, a. a. O. (oben Fn. 49), S. 134.

58

Vgl. BGHZ 28, 16, 20 = NJW 1958, 1133, 1134 f. [BGH 24.06.1958 - VIII ZR 205/57]; Serick, II § 21 III 2a; zum Verhältnis zum Vermieterpfandrecht s. Vortmann, ZIP 1988, 625; Reinicke/Tiedtke, a. a. O. (oben Fn. 49), S. 133.

59

Serick, II § 21 III 2b; Reinicke/Tiedtke, a. a. O. (oben Fn. 49), S. 133.

60

Serick, II § 21 III 2d.

61

Serick, III § 35 II 1.

62

MüKo-Quack, Anh. §§ 929-936, Rn. 22.

63

RGZ 133, 84; BGH, NJW 1954, 190 [BGH 05.11.1953 - IV ZR 95/53]; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12); Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4), § 43 Anm. 9.

64

Breuer, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 106; FK-InsO/Joneleit/Imberger, § 47 Rn. 25; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 47 Rn. 14. Ausführlich zu den Rechten des Sicherungsnehmers bzw. Sicherungsgebers in der Insolvenz des Vertragspartners vgl. Funk, Die Sicherungsübereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 44.

65



MüKo-Quack, § 930 Rn. 2; Serick, III § 35 II 3. 66

Das Beispiel findet sich bei Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 43 Rn. 15 f.

67

Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 47 Rn. 14.

68

Serick, III § 35 II 2b; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 44; Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 43 Rn. 15 f.

69


70

Nach Serick (III § 35 II 2a) hat sich die Befugnis zur Aussonderung bei einem echten Treuhandverhältnis gewohnheitsrechtlich durchgesetzt. Siehe auch oben Rn. 14, 20.

71

Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 43 Rn. 15c m. w. N.

72

Serick, III § 35 II 1; FK-InsO/Joneleit/Imberger, § 47 Rn. 26.

73

Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 43 Rn. 15.

74

Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 43 Rn. 15b.

75


76

Bork, a. a. O. (oben Fn. 30), Rn. 240; Niesert, a. a. O. (oben Fn. 22); Breuer, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 102; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 51 Rn. 4; Häsemeyer, a. a. O. (Fn. 44), Rn. 11.09; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 45.

77

RGZ 124, 73, 75; 145, 193; 157, 45; BGH, WM 1959, 52, 53 = NJW 1959, 939 ; BGH, NJW 1962, 46 [BGH 26.10.1961 - VII ZR 107/60]; BGH, WM 1977, 1422; Serick, III § 35 I 1 mit umfangreichen Nachweisen in Fn. 2, IV § 68 III 5c; Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 43 Rn. 16; Breuer, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 102.

78



Smid, a. a. O. (oben Fn. 1), 1, 5. 79

Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6).

80

§ 65 KO war entsprechend auf das Absonderungsrecht anwendbar, vgl. Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 65 Rn. 5; Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6). Dies galt nach BGHZ 31, 337 [BGH 10.12.1959 - VII ZR 210/58] selbst dann, wenn der Fälligkeitstermin der Forderung noch gar nicht gekommen war.

81

Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 43 Rn. 16.

82

Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 43 Rn. 16a.

83

Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), 381 f.

84

FK-InsO/Wegener, § 166 Rn. 3.

85

Siehe unten Rn. 104 ff.

86

Drobing, ZGR 1986, 252, 260; Rümker, a. a. O. (oben Fn. 34); Landfermann, ZGR 1986, 281, 283 f.; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10).

87

RGZ 67, 347; 133, 42; 140, 226; BGHZ 10, 69, 72 [BGH 21.05.1953 - IV ZR 192/52]; MüKo-Westermann, § 455 Rn. 84; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 6.

88

Raiser, a. a. O. (oben Fn. 21).

89

Ebenso zum geltenden Recht Häsemeyer, a. a. O. (Fn. 44), Rn. 11.10; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 51 Rn. 13.

90

Referentenentwurf, Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, 1989, Allgemeine Begründung (A), S. 51 ff.

91



Diskussionsentwurf, Bundesministerium der Justiz, Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts - Entwurf einer Insolvenzordnung (EInsO) und anderer Reformvorschriften mit Begründung und Anhang, Köln 1988. 92

Referentenentwurf, Bundesministerium der Justiz, Köln 1989.

93


94

BR-Drucks. 1/92 v. 3. 1. 1992. Dieser wurde vom Bundeskabinett am 21. 11. 1991 verabschiedet. S. dazu Landfermann, ZIP 1991, 1660; Smid, a. a. O. (oben Fn. 19).

95

Timm, ZZP 1992, 354, 362.

96

Serick, a. a. O. (oben Fn. 52), S. 221.

97


98

Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 94).

99

Dazu unten Rn. 113.

100

Zur Möglichkeit der Übersicherung siehe unten Rn. 123 ff.

101

Zum Problem der Übersicherung s. unten Rn. 128 f.

102


103

Das gesteht auch Serick, ein (a. a. O. [oben Fn. 52], S. 220).

104

So Rümker, a. a. O. (oben Fn. 34); Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 47 Rn. 16.

105

So jedoch noch Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), 381, 396.



106

Der Diskussionsentwurf hatte hierauf noch entscheidend abgestellt. Dagegen zu Recht Serick, a. a. O. (oben Fn. 52), S. 220.

107

Gravenhorst, a. a. O. (oben Fn. 37).

108

So aber Gravenhorst, a. a. O. (oben Fn. 37).

109

Gravenhorst, a. a. O. (oben Fn. 37); a. A. Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 47 Rn. 16.

110

Huber, a. a. O. (oben Fn. 1), 750, 752.

111

Gravenhorst, a. a. O. (oben Fn. 37).

112

Ähnlich Gravenhorst, a. a. O. (oben Fn. 37); dagegen sieht Landfermann auch die Abgrenzung der Sicherungsrechte, die nur zur Absonderung berechtigen vom einfachen Eigentumsvorbehalt als schwierig an, a. a. O. (oben Fn. 6), 381, 383 f.

113

Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 31; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 50 Rn. 2; Breuer, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 105; FK-InsO/Joneleit/Imberger, § 50 Rn. 1.

114


115

Häsemeyer, a. a. O. (Fn. 44), Rn. 18.15; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 47 Rn. 2.

116

Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 48 Rn. 2; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 27.

117


118

BGHZ 23, 293, 299 [BGH 13.02.1957 - IV ZR 183/56]; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 3; Häsemeyer, a. a. O. (Fn. 44), Rn. 18.18.

119



Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 31. 120

Zum gutgläubigen Erwerb vgl. Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 32.

121

Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts v. 25. 6. 1998, BGBl I 1588.

122


123

Drukarcyk/Duttle/Rieger, Mobiliarsicherheiten, S. 131.

124

Häsemeyer, a. a. O. (Fn. 44), Rn. 18.16.

125

Drukarcyk/Duttle/Rieger, a. a. O. (oben Fn. 123), S. 113.

126

Beim Lombardkredit gewährt die Bank dem Kunden ein Darlehen gegen Verpfändung von Wertpapieren, Edelmetallen oder anderen problemlos zu verwertenden Waren, und zwar in der Praxis meist in laufender Rechnung (sog. unechter Lombardkredit). Die häufigste Form ist der Effektenlombard, der nicht in voller Höhe des Kurswertes, sondern zu einem bestimmten Beleihungswert gewährt wird, um der Gefahr von Preisschwankungen bei der Verwertung der verpfändeten Sache zu begegnen, Kohls, Bankrecht, S. 40 f.; Baumbach/Hopt, HGB, Bank-Gesch (7) G/21.

127

Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 2.135; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 34.

128

Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 127), Rn. 2.136.

129

S. Baumbach/Hopt, HGB, AGB Banken 14 Rn. 1 f.; AGB Sparkassen 21; Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 127), Rn. 4.58.

130

Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 48 Rn. 6; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 36.

131



BGH, NJW 1985, 1954 [BGH 14.03.1985 - III ZR 186/83]. 132

OLG Düsseldorf, WM 1987, 1436; WM 1988, 1688.

133

BGH, WM 1990, 6 = BB 1990, 97 [BGH 14.11.1989 - XI ZR 97/88].

134

BGH, WM 1958, 1480.

135

Häsemeyer, a. a. O. (Fn. 44), Rn. 18.18; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 36.

136

Palandt/Bassenge, a. a. O. (oben Fn. 51), § 1280 Rn. 1.

137

Ausführlich zu Akkreditivgeschäften vgl. Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 127), Rn. 4.10; Kohls, a. a. O. (oben Fn. 126), S. 183 ff.

138

Der Akkreditivauftrag des Käufers an seine Bank ist nach BGH, WM 1958, 1542 ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Werkvertragscharakter. S. auch Schütze, DB 1987, 2189; Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 127), Rn. 4.11.

139

Vgl. allgemein zur Begründung von Pfandrechten durch Übergabe von Traditionspapieren Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 48 Rn. 17.

140


141


142


143

FK-InsO/Joneleit/Imberger, § 50 Rn. 10.

144

Zöller, ZPO, § 845 Rn. 5.

145



Beachte die Neufassung des 4. bis 6. Abschnitts des 4. Buches des HGB durch das Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts v. 25. 6. 1998, BGBl I 1588. 146

Umfassende Darstellung der gesetzlichen Pfandrechte bei Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 39; FK-InsO/Joneleit/Imberger, § 50 Rn. 19.

147

Ebenso Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 50 Rn. 8.

148

A.A. FK-InsO/Joneleit/Imberger, § 50 Rn. 21, die davon ausgehen, daß das Pfandrecht gar nicht entsteht.

149

OLG Hamm, ZIP 1981, 165.

150

Dazu Dietz, AcP 190 (1990), 239 ff.

151

Zu flankierenden Dienst- und Serviceleistungen s. MüKo-Habersack, Leasing, nach § 512, Rn. 3.

152

MüKo-Habersack, Leasing, nach § 512, Rn. 4.

153

Palandt/Putzo, a. a. O. (oben Fn. 51), vor § 535 Rn. 29; MüKo-Habersack, Leasing, nach § 512, Rn. 7 (dort auch zur Einordnung des Herstellerleasings als Finanzierungsleasing).

154

Nach v. Westphalen (WM 1980, 942) besteht der einzig verläßliche Parameter, um die Formen der Leasingverträge zu erfassen, darin, nach den typischen Interessenkonstellationen der am Leasingvertrag beteiligten Parteien zu fragen.

155

Vgl. Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 19 Rn. 3b ff.; v. Westphalen, Der Leasingvertrag, Rn. 37 ff.; Palandt/Putzo, a. a. O. (oben Fn. 51), vor § 535 Rn. 29.

156

Emmerich, JuS 1990, 3; Flume, DB 1972, 2; MüKo-Habersack, Leasing, nach § 512, Rn. 4; v. Westpahlen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 5 f., 125.

157



Palandt/Putzo, a. a. O. (oben Fn. 51), vor § 535 Rn. 29. 158

MüKo-Habersack, Leasing, nach § 512, Rn. 6.

159

Klaes, NJW 1968, 1502, 1507; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 66 II 2; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1719; ders. , NJW 1982, 306; ders ., AcP 190 (1990), 446; ders ., ZIP 1993, 402.

160

Koch/Haag, BB 1968, 93, 95; Canaris, NJW 1982, 305, 307, 312; dazu v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 61.

161

Ebenroth, JuS 1978, 588, 593; Fikentscher, § 71 V 7; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 55.

162

BGH, WM 1986, 591, 592; NJW 1985, 1535, 1547 [BGH 27.02.1985 - VIII ZR 328/83]; Palandt/Putzo, a. a. O. (oben Fn. 51), vor § 535 Rn. 27 ff.; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 399, 1498; einschränkend MüKo-Habersack, Leasing, nach § 512, Rn. 25; Huber, a. a. O. (oben Fn. 25); Hess/Kranemann/Pink, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 214.

163

BGH, WM 1978, 510; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1498.

164

Begründung RegE zu § 126; s. a. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 438; Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 112 Rn. 1; detailliert Livonius, ZInsO 1998, 111, 113.

165

Seifert, Leasing-Berater Supplement 1995, 11, 12; Hess/Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1185; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn.v31.

166

Obermüller/Livonius, DB 1995, 27, 28; Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).

167

Eckert, ZIP 1996, 897; Hess/Kranemann/Pink, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 215.

168

Ganz h. M. vgl. MüKo-Habersack, Leasing, nach § 512, Rn. 115 und Fn. 425.

169



Nachweise bei MüKo-Habersack, Leasing, nach § 512, Rn. 115 und Fn. 427. 170

Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 112 Rn. 1.

171


172

Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 112 Rn. 2; vgl. Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167).

173

Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1500; Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167); Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), § 112 Rn. 6.

174

Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1501.

175

Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165). Der Gesetzgeber geht davon aus, daß es in dieser Phase nicht zu einem Verzug kommen werde, s. Obermüller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166), 27 unter Hinweis auf die Begründung zur InsO (BR-Drucks. 1/92 zu § 126); s. a. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 438. Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 112 Rn. 2; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1502.

176


177

Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 112 Rn. 2, hält die Vorschrift des § 112 InsO insgesamt jedoch für ausgewogen.

178

BGH, WM 1984, 1217, 1219; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 928; ders. , BB 1988, 218, 223.

179

Ebenso Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).

180


181

Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1508; Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164); Hess/Kranemann/Pink, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 215. § 109 InsO ist nicht anzuwenden, da er nur Miet- oder Pachtverhältnisse über unbewegliche Gegenstände betrifft.



182

Schmidt-Burgk, ZIP 1998, 1022, 1023.

183

Zur Berechnung des Schadens, wenn eine vertragliche Regelung fehlen sollte, vgl. Obermüller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166), m. w. N. in Fn. 11.

184

Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165); Obermüller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166); Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1510.

185

Siehe oben Rn. 13.

186


187

Zu den Folgen der Verzögerung der Entscheidung s. Obermüller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166).

188

Schmidt-Burgk, a. a. O. (oben Fn. 182); Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), § 103 Rn. 75; a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 31. A. A. Eckert, ZIP 1997, 2077; Huber, a. a. O. (oben Fn. 25).

189

Begründung RegE zu § 117 RegE, s. a. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 426; Huber, a. a. O. (oben Fn. 25).

190

Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 404, 1515; Tintelnot, ZIP 1995, 616, 620; Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167), 897, 901.

191

Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167), 897, 901.

192

Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).

193

Abs. 2 geht in diesem Fall als lex specialis dem § 109 Abs. 1 vor (Schmidt-Räntsch, a. a. O. [oben Fn. 24], § 109), Abs. 2 entspricht im wesentlichen § 20 KO i. V. m. §§ 17, 26 Satz 2 KO, s. auch §§ 50, 51 Abs. 2, 52 Abs. 1 VerglO. S. auch Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 190).

194



Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164); detailliert v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 953. 195

Es entspricht üblicher Vertragsgestaltung, daß die refinanzierende Bank mit dem Leasinggeber eine Sicherungsübereignung vereinbart, vgl. v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 971.

196

Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 109 Rn. 2; Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165); Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167), 897, 907; Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 190); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 45 Rn. 32.

197

Durch Gesetz v. 19. 7. 1996, BGBl 1996 I 1013.

198

Dazu unten Rn. 93 ff.

199

BGH, WM 1984, 1217; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 977.

200

Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 21 Rn. 18. Beim Leasingvertrag mit Verlängerungs- und Kaufoption gilt dieses jedenfalls für den insoweit getrennt zu betrachtenden Leasingvertrag. Die Behandlung der Kauf- und Verlängerungsoption im Konkurs des Leasinggebers ist streitig; vgl. die Darstellung bei Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 19 Rn. 24 und v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 941 ff.

201

Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), § 21 Rn. 18; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 948.

202

Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 109 Rn. 2; Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167), 897, 907.

203

v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 971.

204

Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).

205

Palandt/Heinrichs, a. a. O. (oben Fn. 51), § 398 Rn. 11.

206



Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164). 207

BGH, DB 1989, 521 = WM 1989, 229; BB 1990, 307 [BGH 14.12.1989 - IV ZR 283/88]; Obermüller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166); Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).

208

Eckert, a. a. O. (oben Fn. 188); Schmidt-Burgk, a. a. O. (oben Fn. 182); Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).

209

BGHZ 109, 368 [BGH 14.12.1989 - IX ZR 283/88]; Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).

210

Obermüller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166).

211

So Obermüller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166).

212

S. Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).

213

Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).

214

Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1529.]

215

BGHZ 103, 250, 251, 254 [BGH 11.02.1988 - IX ZR 36/87]= ZIP 1988, 322, 323.

216

Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, S. 99; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1531; Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164); Huber, a. a. O. (oben Fn. 25); Brandes, in: RWS-Forum 9, S. 1, 4 ff.; Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), § 103 Rn. 11; Huber, a. a. O. (oben Fn. 25); Krull, NZI 1998, 66, 67.

217

Zu den kritischen Konsequenzen dieser Rechtsprechung vgl. Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 216), S. 100 f.; Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), § 103 Rn. 12. Zu Teilleistungen s. Huber, a. a. O. (oben Fn. 25).

218

Obermüller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166); Kalt, Leasing-Berater-Supplement 1996, 10, 11; Schmidt-Burgk/Ditz, ZIP 1996, 1123, 1124; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1531; Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).



219

BGHZ 129, 336, 338 [BGH 04.05.1995 - IX ZR 256/93] = NJW RR 1995, 1966; LM H. 9/1995 § 17 KO Nr. 31 (Marotzke).

220

Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 216), S. 102; Krull, a. a. O. (oben Fn. 216).

221

Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1535; Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164); Huber, a. a. O. (oben Fn. 25).

222

Zur Anwendbarkeit des § 108 Abs. 1 S. 2 InsO s. Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).

223

Schmidt-Burgk/Ditz, a. a. O. (oben Fn. 218); vgl. BT-Rechtsausschuß, ZIP 1996, 156; Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).

224

MüKo-Habersack, nach § 535 Rn. 12; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 16; Kohls, a. a. O. (oben Fn. 126), S. 165.

225

Siehe oben Rn. 60.

226

v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 1056.

227

Martinek, Moderne Vertragstypen, Band I, § 3 V 3d, m. w. N. in Fn. 72.

228

BGHZ 109, 250, 256 f. = NJW 1990, 829 [BGH 29.11.1989 - VIII ZR 323/88].

229

Zur Frage, ob die Ermächtigung des Eigentumsvorbehaltsverkäufers an den Eigentumsvorbehaltskäufer zur Weiterveräußerung im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr auch die Eigentumsübertragung im Wege eines Sale-and-lease-back-Vertrages deckt, s. BGH, NJW 1988, 1774 [BGH 30.03.1988 - VIII ZR 340/86]. Fraglich ist, ob diese Lösung auch gilt, wenn ein einfacher Eigentumsvorbehalt vereinbart ist.

230

Dazu v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 17.

231

Zur steuerrechtlichen Behandlung unter Geltung der Leasingerlasse (Vollamortisations-



Erlaß v. 19. 4. 1971; Teilamortisations-Erlaß v. 22. 12. 1975; Immobilienerlaß v. 21. 3. 1972; abgedruckt bei v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Anhang, Rn. 1365-1367) vgl. MüKo-Habersack, nach § 535 Rn. 17 ff.; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 17. 232

BGHZ 109, 250, 256 f. = NJW 1990, 829 [BGH 29.11.1989 - VIII ZR 323/88]; MüKo-Habersack, nach § 535 Rn. 12; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 17, 1059; Kohls, a. a. O. (oben Fn. 126), S. 165. A. A. Martinek, a. a. O. (oben Fn. 227), der diese Annahme pauschal auf die Besonderheiten des Vertrages stützt.

233

Kemper, in: Kübler/Prütting, InsO, § 166 Rn. 5.

234

Schmidt-Räntsch, DStR 1992, 1477, 1478; Newiger, a. a. O. (oben Fn. 13), 536; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 22, 1330; Hess/Weis, InVo 1996, 1, 4; Benckendorff, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1105 Rn. 21; Bork, a. a. O. (oben Fn. 34); Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25); Reinhart, MDR 1999, 203, 205; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 1, 100.

235

Wenzel, NZI 1999, 101, 104.

236

Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 173 Rn. 5; a. A. Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 24), 429, 447.

237

Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 129; Marotzke, (oben Fn. 24), 429, 449 f.; a. A. Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 173 Rn. 5.

238

Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1331. Vor der Verwertung ist die öffentliche Verstrickung der Sache aufzuheben (vgl. Gottwald, a. a. O. [oben Fn. 10]), denn allein durch private Veräußerung entfällt die Verstrickung nicht. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß der Gerichtsvollzieher die Handlungen vorzunehmen hat, die zur Beseitigung der öffentlich-rechtlichen Verstrickung erforderlich sind, wie z. B. die Entfernung des Pfandsiegels (RegE Begründung zu § 191 EInsO).

239

Newiger, a. a. O. (oben Fn. 13), 536; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1353.

240

Ebenso Obermüller, WM 1994, 1869, 1873; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 239).

241

Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6). Zur Freigabemöglichkeit s. § 170 Abs. 2 InsO.



242

Vgl. schon Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10); ders. , a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 96; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).

243

Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 24), 429, 433.

244

Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 78; Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 166 Rn. 1.

245

RGZ 157, 40, 45; BGH, NJW 1978, 632, 633 = JR 1978, 196 (Olzen); BGH, KTS 1982, 467, 470; Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4), § 127 Anm. 5b; Serick, § 35 III 1a.

246

Hax, in: Kübler (Hrsg.) a. a. O. (oben Fn. 34), 21, 33; Drukarczyk, a. a. O. (oben Fn. 1), 205, 209; Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1353.

247

Allgemeine Begründung des RegE, BT-Drucks. 12/2443 v. 15. 4. 1993, S. 71 (4c cc); s. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 248.

248

Allgemeine Begründung des RegE, BT-Drucks. 12/2443 v. 15. 4. 1993, S. 71 (4c aa); s. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 246.

249

Allgemeine Begründung des RegE, BT-Drucks. 12/2443 v. 15. 4. 1993, S. 71 (4c cc); s. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 248.

250

Jauernig, a. a. O. (oben Fn. 44), § 74 IV 2b, S. 312; Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 23), 803, 812; ders ., ZZP 109 (1986), 429, 443; Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 166 Rn. 4.

251

Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 72 ff.

252

Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 73.

253

BT-Drucks. 12/7302, S. 178; Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), Fn. 10.

254



Newiger, a. a. O. (oben Fn. 13), 536, 537; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25). 255

Siehe oben Rn. 13.

256

Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 107 Rn. 1; Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 24); Niesert, a. a. O. (oben Fn. 20), 85, 90; Pape, a. a. O. (oben Fn. 25); Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), § 107 Rn. 7; Breuer, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 103; FK-InsO/Wegener, § 107 Rn. 26; Huber, a. a. O. (oben Fn. 25); Smid, a. a. O. (oben Fn. 1), 1, 6; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).

257

Newiger, a. a. O. (oben Fn. 13), 536, 537; Bork, a. a. O. (oben Fn. 34); Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).

258

Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 25; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 105.

259

Begründung RegE zu § 197 RegE; s. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 543.

260

Begründung RegE zu § 197 RegE; s. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 543.

261

Dazu umfassend Bork, a. a. O. (oben Fn. 34); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 108.

262

Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).

263

Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 81.

264

Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 89.

265

Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 240).

266

Nach Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 87 läuft § 172 Abs. 2 InsO für den Fall der Verarbeitung leer, weil immer eine Beeinträchtigung der Sache gegeben sei. Ihm folgend Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 172 Rn. 12.



267

Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10); dazu Smid, DZWir 1994, 278, 279.

268

Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 240).

269

Reinhart, a. a. O. (oben Fn. 234); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 103.

270

Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25); Reinhart, a. a. O. (oben Fn. 234).

271

Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 240); einschränkend Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10).

272

BGHZ 58, 292, 294 [BGH 22.03.1972 - VIII ZR 119/70]; 77, 139 [BGH 12.05.1980 -VIII ZR 167/79]; BFH, BStBl II 1972, 1809; 1978, 684.

273

Smid, a. a. O. (oben Fn. 267).

274

Nach Fälligkeit der gesicherten Forderung erfolgt die Einziehung der verpfändeten Forderung durch den Gläubiger (§ 1282 Abs. 1 BGB).

275

Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), 381, 403; Rümker, a. a. O. (oben Fn. 34), 135, 143; kritisch dagegen Drobnig, ZGR 1986, 252, 268 f.

276

Dazu Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 171 Rn. 14 ff.; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 121; Marotzke (oben Fn. 24), 429, 456, 462 f.

277

Darunter ist der nicht um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderte "Bruttoerlös" zu verstehen; s. Marotzke (oben Fn. 24), 429, 456; Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 170 Rn. 3; § 171 Rn. 20; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 123.

278

Hess/Weis, a. a. O. (oben Fn. 234); Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1344; Marotzke, (oben Fn. 24), 429, 456; Reinhart, a. a. O. (oben Fn. 234).

279

Diese Kosten entfallen bei der Eigenverwaltung (§ 282 Abs. 1 InsO).



280

Smid, a. a. O. (oben Fn. 267); der Gesetzgeber geht davon aus, daß der Wert von 5 % dem Durchschnitt der tatsächlichen Verwertungskosten am nächsten kommt. Er stützt sich dabei auf Informationen von Kreditinstituten, s. Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 171, Rn. 2.

281

Seit 1. 4. 1998.

282


283


284

Leitsatz 3.3.2. Erster Bericht; Marotzke, (oben Fn. 24), 429, 455.

285

Rümker, a. a. O. (oben Fn. 34), 135, 142.

286

Um unergiebige Streitigkeiten um geringfügige Beträge zu vermeiden, kann von der Pauschale nur durch den Nachweis einer erheblichen Abweichung abgewichen werden. Eine erhebliche Abweichung ist nach Ansicht des Gesetzgebers jedenfalls dann gegeben, wenn die tatsächlich entstandenen und erforderlichen Verwertungskosten statt 5 % nur 2,5 % oder 10 % ausmachen. Vgl. Begründung RegE zu § 196 EInsO. Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 171 Rn. 7. Kritisch zur konkreten Berechnung, die Anlaß für Streitigkeiten geben wird Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10). S. auch Smid, a. a. O. (oben Fn. 267); Stürner, in: Kübler (Hrsg.) a. a. O. (oben Fn. 34), 41, 52.

287

Hess/Weis, a. a. O. (oben Fn. 234). Ähnlich verlangt § 11 Nr. 5b AGBG, daß der Nachweis zugelassen sein muß, der entstandene Schaden sei gar nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale.

288

Begründung RegE zu § 195, s. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 537. Smid, a. a. O. (oben Fn. 267); s. auch Marotzke (oben Fn. 24), 429, 456; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).

289

Begründung RegE zu § 195, s. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 537. Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 94); Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).

290

Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), 381, 405.



291


292

Marotzke (oben Fn. 24), 429, 456.

293

Canaris, ZIP 1996, 1109, 1115, 1123.

294

BGHZ 137, 212 = NJW 1998, 671 = JZ 1998, 456 [BGH 27.11.1997 - GSZ 1/97]. Zur Diskussion vor der Entscheidung des Großen Senats s. Serick, NJW 1997, 1529 [BGH 10.10.1996 - XI ZR 234/95].

295

Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 170 Rn. 13; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).

296

BGH, Urt. v. 12. 3. 1998, ZIP 1998, 684, dazu Medicus, EwiR 1998, 627.

297

Ähnlich schon Canaris, a. a. O. (oben Fn. 293). Ebenso wie im Falle nachträglicher Übersicherung ist auch hier eine Prognose erforderlich, Terlau, BB 1998, 1498, 1499 .

298

Zu dieser Entscheidung vgl. Medicus, a. a. O. (oben Fn. 296).

299

Ganter, WM 1998, 2045, 2048.

300

BGH, ZIP 1998, 684, 685.

301

Kritisch zu diesen bloß formelhaften und wenig aussagenden Beschreibungen der Sittenwidrigkeit Medicus, a. a. O. (oben Fn. 296). Dazu wiederum Ganter, a. a. O. (oben Fn. 299), Fn. 17, der die Kritik Medicus zurückweist; Terlau, a. a. O. (oben Fn. 297).

302

BGH, a. a. O. (oben Fn. 300); WM 1966, 13, 15; Ganter, a. a. O. (oben Fn. 299); Terlau, a. a. O. (oben Fn. 297).

303

BGH, ZIP a. a. O. (oben Fn. 300).

304



Ebenso Terlau, a. a. O. (oben Fn. 297); Palandt/Heinrichs, a. a. O. (oben Fn. 51), § 138 Rn. 97. 305

Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 S. 101 ff.

306

Canaris, a. a. O. (oben Fn. 293).

307

Palandt/Heinrichs, a. a. O. (oben Fn. 51), § 9 AGBG Rn. 2.

308

BGH, NJW 1991, 2768 [BGH 19.06.1991 - VIII ZR 244/90].

309

A.A. Canaris, a. a. O. (oben Fn. 293).

310

Dazu Nobbe, ZIP 1996, 657, 663.

311

MüKo-ZPO/Schilken, § 803 Rn. 42; OLG Celle DGVZ 1951, 137; LG Stade DGVZ 1959, 125; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 768; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 803 Rn. 8.

312

BGHZ 124, 371, 378 = NJW 1994, 861 [BGH 13.01.1994 - IX ZR 2/93]; Terlau, a. a. O. (oben Fn. 297).

313

Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O. (oben Fn. 305).

314

BGHZ 22, 80 [BGH 24.10.1956 - V ZR 88/55]; 105, 31 [BGH 23.06.1988 - VII ZR 117/87]; 110, 244 [BGH 09.02.1990 - V ZR 200/88]; NJW 1996, 2156 [BGH 05.06.1996 - VIII ZR 151/95].

315

BGHZ 137, 212 = NJW 1998, 671 = JZ 1998, 456, 461 [BGH 27.11.1997 - GSZ 1/97].

316

Terlau, a. a. O. (oben Fn. 297).

317

Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 240); Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29); Marotzke



(oben Fn. 24), 429, 445; Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 167 Rn. 3; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 118. 318

Lwowski/Heyn, WM 1998, 473, 474; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 118.

319

Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 167.

320

Zu weitergehenden Auskunftsansprüchen s. Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 119.

321

Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 167 Rn. 6; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 119.

322

Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 168 Rn. 3.

323

Bei dieser Frist handelt es sich nicht um eine Ausschlußfrist, was sich schon aus § 168 Abs. 2 InsO ergibt. Lwowski/Heyn, a. a. O. (oben Fn. 318), 478; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25); Begründung Rechtsausschuß, BT-Drucks. 12/7302, S. 177; Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 168 Rn. 5; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 114.

324


325

Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 116.

326

Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), § 168 Rn. 14. Zur Abzugsfähigkeit der Kosten, die dem eintretenden Gläubiger entstehen vgl. Lwowski/Heyn, a. a. O. (oben Fn. 318), 473, 477; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), § 44 Rn. 116.

327

Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 240); Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1336.

328

§ 193 RegE-InsO.

329

Obermüller, a. a. O. (oben Fn. 240), hält diese Änderung für vertretbar.

330



Dazu schon Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10). 331

Dazu Dorndorf/Frank, ZIP 1985, 65, 82.

332

Schmidt-Räntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), § 168 Rn. 2. Zu Beweisproblemen in diesem Zusammenhang vgl. Obermüller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1338.

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