Digitale Revolution und sozialpolitische Herausforderungen · 2017-12-05 · zum Umgang mit neuen...

Digitale Revolution und sozialpolitische Herausforderungen

Prof. Dr. iur. Kurt Pärli, Lehrstuhl für Soziales Privatrecht, [email protected]

Inhaltsübersicht

Universität Basel, Juristische Fakultät 2

I Digitale Revolution…. oder (De)Regulierungsoffensive?

II Verfassungsrechtliche Ausgangslage

III Veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?

IV Fokus Entgrenzung der Arbeit

V Fokus Plattformbeschäftigungsverhältnisse

VI Fazit

Anhang: Literaturhinweise

Luzerner Gesellschaftskongress – Digitale Revolution und die Soziale Frage, 5. Dezember 2017 – Vortrag Kurt Pärli

I) Digitale Revolution

(K)eine Revolution, (aber) Digitalisierung und Globalisierung als Treiber für Veränderungen, u.a. …

- im Dienstleistungsbereich (Crowdfounding u.ä.)- auf dem Wohnungsmarkt (Airbnb) - Transport (Uber u.ä.) - Gastgewerbe (margri.it)

Sharing Economy - Teilen statt besitzen - Big Data – Big Business

Universität Basel, Juristische Fakultät 3Luzerner Gesellschaftskongress – Digitale Revolution und die Soziale Frage, 5. Dezember 2017 – Vortrag Kurt Pärli

Entwicklungen in der Arbeitswelt

Digitalisierung und Globalisierung sind Treiber für …. - Veränderungen auf dem Arbeitsmarkt- Vermischung Arbeitszeit und Freizeit, Wohnort und Arbeitsort- Intensivierung der Arbeit hinsichtlich Dichte und Anforderungen- Intensivierung der Überwachung der Arbeitnehmenden- neue(re) Möglichkeiten und Formen der Organisation der Arbeit innerhalb

des Betriebes/Konzernes - neue(re) Formen der Arbeitsorganisation (z.B. Plattformbeschäftigungen) mit

Auswirkungen auf die Finanzierung der Sozialversicherungen


Eher eine (sozial)politische Revolution?


Digitalisierung (wird benutzt) als Begründung für Deregulierung- und Regulierungsvorhaben

- Parlamentarische Vorstösse für «gleiche Spiesse Hotel/Airnbn oder Taxi/Uber»

- Parlamentarische Vorstösse für Abschaffung oder Abschwächung der Arbeitszeitschutzvorschriften

Behördliche Aktivitäten - Bundesrätliche Digitalisierungsberichte - TA-Swiss Studien

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VI Fazit



II) Verfassungsrechtliche Ausgangslage

Ausgangslage: Wirtschafts- und Sozialverfassung als Einheit

Bestimmungen zur Wirtschaftsverfassung - Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit- Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit- Freiheiten beschränken / Freiheiten ermöglichen

Bestimmungen zur Sozialverfassung - Gemeinsame Wohlfahrt – Chancengleichheit - Sozialziele- Sozialrechte- Kompetenznormen

Fazit


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VI Fazit



III) Veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?

Heutige Regelungen im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht… - stammen in ihren Grundzügen aus dem Zeitalter des Fordismus- Arbeitnehmer ist nach der Ausbildung ein ganzes Berufsleben lang in den

gleichen Betrieb integriert - Konzept:

o Arbeit ist keine Ware (International Labour Organisation ILO, 1944) o Betrieb / Arbeitgeber einerseits, Arbeitnehmer andererseits o Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber + Arbeitnehmer, Regeln dazu in OR

319 ffo Merkmale Arbeit in untergeordneter Stellung gegen Lohn, Treuepflicht des

Arbeitnehmers / Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin, bezahlte Ferien, Lohnfortzahlung bei Krankheit, Kündigungsschutz usw.

o Sozialversicherungsrechtliche Unterstellung für AHV/IV/EO, Berufliche Vorsorge, Arbeitslosenversicherung, Unfallversicherung als Arbeitnehmer


Anpassungsfähigkeit der Grundregelungen

Anpassungsdruck bereits vor der Digitalisierung …. - Umstrukturierungen – Massenarbeitslosigkeit

o gesetzgeberische Reaktionen (Massenentlassungen/Betriebsübergang) - Temporär- und Verleiharbeit

o Gesetzliche Regelungen / GAV für Temporärarbeitsbranche- Neue Formen der Vertriebsorganisation (Franchising)

o Schutz durch Gerichte (arbeitnehmerähnliche Person) - Forcierte Entlassungen bei Ü50ig Arbeitnehmenden

o Verstärkte Betonung der Fürsorgepflicht durch Gerichte - Freelancer, Scheinselbständige, Schwarzarbeit

o Gerichte und Gesetzgeber passten Regelungen an - Öffnung des Arbeitsmarktes (Freizügigkeitsabkommen CH/EU)

o Flankierende Massnahmen (Mindestarbeits- und Lohnbedingungen)


Zwischenbilanz und offene Fragen

Veränderungen in der Arbeitswelt nichts Neues…. - Arbeits- und Sozialversicherungsrecht waren (sind) anpassungsfähig - Herausforderungen der Digitalisierung

o Umgang mit (Arbeits)Zeit – taugen die Instrumente des Arbeitsgesetzes (Gesundheitsschutz)?

o Datenschutz im Arbeitsverhältnis (nicht nur dort) o Plattformbeschäftigungsverhältnisse o Transnationale Aspekte (Gerichtsstand, Schiedsklauseln)o Wer ist Arbeitgeber? Was ist ein Betrieb? o Zukunft der Sozialpartnerschaft in digitalen Zeiten o Finanzierung der Sozialversicherungen


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VI Fazit



IV) Fokus «Entgrenzung der Arbeit» (1)

Digitalisierungsgetriebene Phänomene- Digitale Präsenzkultur

o Homeoffice, mobile Officeo Ständige Erreichbarkeit

- Entfremdung durch digitale Arbeitsanweisungen und Kontrolle- Flexibilisierung (nur) nach betrieblichen Bedürfnissen

Arbeitsrechtliche Probleme- Sicherstellung des Gesundheitsschutzes bei mobiler Arbeit

o Kollision mit Privatsphäre- Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften des Arbeitsgesetzes

o Schutz vor Überarbeitungo Einhaltung der Ruhezeiten, Nachtarbeitsverbote usw. o Recht auf Offline?

- Arbeit auf Abruf o Übertragung des Arbeitgeberrisikos auf die Arbeitnehmenden


IV) Fokus «Entgrenzung der Arbeit» (2)

Folgen für die Sozialversicherungen: - ggf. vermehrte Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit bzw. Invalidität durch

Überarbeitung / fehlenden Gesundheitsschutz - Probleme der Bestimmung der Arbeitsunfähigkeit bei «mobiler Arbeit trotz

Krankheit» - Fragen der Unfallversicherungsdeckung bei mobiler Arbeit im

Grenz/Graubereich zwischen Arbeit und Freizeit - Anforderungen an die Zumutbarkeit von Stellen in der

Arbeitslosenversicherung


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VI Fazit



V) Fokus Plattformbeschäftigungsverhältnisse

Relevante Fragen/Probleme- Dreiecksverhältnisse – wer schliesst mit wem welchen Vertrag ab? - Vertragsrechtliche Qualifikation- Sozialversicherungsrechtliche Qualifikation- Gerichtsstand/Anwendbares Recht bei international tätigen Plattformen


Beschäftigung via Plattform, z.B. Uber

Vertragsverhältnisse im «Uber-Konstrukt»

.


Uber Fahrgast

Uber Switzerland GmbH Sitz in Zürich

Uber International B.V.Sitz in Amsterdam

Rasier Operations B.V. Sitz in Amsterdam

Uber Fahrer

Nutzungsvertrag- Vermittlung von Fahrgastkunden

- Freiwillige Servicepauschale

- Nutzungsgebühr

- Vertrag Fahrer / Fahrgast

- Rechtswahl und Schiedsklausel


Vertragsrechtliche Qualifikation Abgrenzung Auftrag/Arbeitsvertrag: Untergeordnete Stellung (in betrieblicher, rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht):• Was spricht dagegen?

• Fahrer sind gemäss Vertrag nicht verpflichtet, Anfragen anzunehmen, aber … (unten)

• Gemäss Vertrag hat Rasier keine Disziplingewalt oder Kontroll-Kompetenz über die Fahrer, aber … (unten)

• Was spricht dafür? • de facto Pflicht zur Annahme der Fahrten, da ansonsten keine Vermittlung

mehr erfolgt• Nutzungsvertrag enthält detaillierte Weisungen zur Auftragserfüllung und

zur Vertraulichkeit• Bewertungssystem wirkt mittelbar auch wie eine Weisung

• Je nach dem…• Wirtschaftliche Abhängigkeit ggf. bei Vielfahrern gegeben, bei nur

sporadischen Fahrten nicht Gesamtbewertung: Der Vertrag zwischen Rasier und Uber Fahrer ist als Arbeitsvertrag zu qualifizieren


Sozialversicherungsrechtliche Qualifikation (1)

Ausgangslage • Uber Fahrer erzielen ein Erwerbseinkommen = Pflicht zur Abgabe von

Sozialversicherungsbeiträgen, entweder als Selbständigerwerbender oder als Unselbständigwerbender (Beiträge Arbeitgeber und Arbeitnehmer)

Fragestellung • Sind Uber Fahrer Selbständigerwerbende im Sinne der AHV und

Unfallversicherung?

Nicht relevant • Abmachungen der Parteien • Vertragsrechtliche Qualifikation (Auch aus einem Auftrag kann ein Einkommen

resultieren, dass gegenüber der AHV als unselbständig erwerbendes Einkommen gilt)


Sozialversicherungsrechtliche Qualifikation (2) Abgrenzungskriterien • Liegt eine betriebswirtschaftliche und arbeitsorganisatorische Abhängigkeit vor?

(=Indiz für unselbständige Erwerbstätigkeit) • Gleiche Einschätzung wie bei der vertraglichen Qualifikation (= überwiegende

Indizien für eine Abhängigkeit) Besteht ein Unternehmerrisiko? (Nein = unselbständige Erwerbstätigkeit) • Dafür spricht

• Uber-Fahrer erbringen ihre Dienstleistung mit ihrem eigenen Auto und sie tragen sämtliche Kosten

• Dagegen spricht • Die Fahrer erhalten eine Storno-Gebühr • Fahrer handeln gegenüber den Fahrgästen nicht in eigenem Namen und auf

eigene Rechnung Ergebnis: • Tätigkeit der Uber-Fahrer = unselbständige Erwerbstätigkeit (auch im Lichte

bisheriger einschlägiger Rechtsprechung) • Es sind die gesetzlichen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge für die AHV, IV,

EO, FamZ, UV und BV geschuldet• Beitragsschuldner für die gesamten Beiträge ist die Arbeitgeberin


Gerichtsstand/Anwendbares Recht

Rechtswahlklausel im Nutzungsvertrag verweist auf niederländisches Recht • Grundsätzlich zulässig, aber …

Schiedsgerichtsklausel im Nutzungsvertrag• allfällige Ansprüche müssen in einem Mediationsverfahren und gegebenenfalls

in einem anschliessenden Schiedsverfahren nach den Regeln der internationalen Handelskammer in Amsterdam in englischer Sprache durchgesetzt werden

• Schiedsklauseln in internationalen Arbeitsverträgen sind grundsätzlich zulässig, aber….

Rechtswahl- und Schiedsklausel angesichts der Konstellation sehr problematisch So oder so: für die sozialversicherungsrechtliche Prüfung gilt schweizerisches Recht


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VI Fazit



Herausforderungen für das Arbeits- und Sozialversicherungsrecht Vorab: - Innovation nicht behindern- Umgehung von Abgabepflichten ist keine schützenswerte Innovation

Was ist zu tun? - Konsequente Anwendung der bestehenden arbeitsrechtlichen und

sozialversicherungsrechtlichen Regelungen - Evolutionäre Weiterentwicklung durch Gerichte, Verwaltung und Gesetzgeber

nach bewährtem Kompromiss- und Konsensverfahren - Technologie für administrative Erleichterungen nutzen

Was könnte getan werden? - Verbesserter Schutz für arbeitnehmerähnliche Personen und/oder - Klarstellung des Arbeitnehmerstatus durch gesetzliche Vermutung für das

Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses - Verbesserter Sozialversicherungsschutz für Selbständigerwerbende- GAV für Selbständigerwerbende - Ausbalancierte Regelungen zum Schutz vor Entgrenzung der Arbeit und fairer

Flexibilität Universität Basel, Juristische Fakultät 23Luzerner Gesellschaftskongress – Digitale Revolution und die Soziale Frage, 5. Dezember 2017 – Vortrag Kurt Pärli

Zusammenfassendes Fazit

- Der digitale Wandel bietet Chancen, bedroht aber auch den gewachsenen «Sozialkontrakt»

- Grundkonzept des Arbeits- und Sozialversicherungsrecht ist nicht überholt (Arbeit ist keine Ware, auch keine Technologie, Schutz der schwächeren Vertragspartei, Sicherung vor sozialen Risiken, Finanzierungsmix u.a. durch Beiträge der Arbeitgeber)

- Anpassungsfähigkeit der Grundkonzeptionen in der Vergangenheit

- Der digitale Wandel ist gestaltbar o Chancen nutzen o Grenzen setzen


Vielen Dankfür Ihre Aufmerksamkeit.


- Gabriela Riemer-Kafka/Viviana Studer, Digitalisierung und Sozialversicherung – einige Gedanken zum Umgang mit neuen Technologien in der Arbeitswelt, Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge, Bern, 2017, S. 354-384.

- Wolfgang Portmann/Rahel Nedi, Neue Arbeitsformen – Crowdwork, Portage Salarial und EmployeeSharing, in: Peter Breitschmid/Ingrid Jent-Sorensen/Hans Schmid, Miguel Sogo (Hrsg.), Festschrift für Isaak Meier, Tatsachen – Verfahren – Vollstreckung, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 525 ff.

- Aurélien Witzig, L’ubérisation du monde du travail. Réponses juridiques à une évolution économique, Zeitschrift für Schweizerisches Recht ZSR 135 (2016) I S. 457 ff.

- Martin Uhlmann/Michael Schuhmann, Digitalisierung fordert Demokratisierung der Arbeitswelt heraus, in: Reiner Hoffmann/Claudia Bogedan (Hrsg.), Arbeit der Zukunft: Möglichkeiten nutzen -Grenzen setzen, Frankfurt a.M., 2015, S. 122-140.

- Kurt Pärli, Neue Formen der Arbeitsorganisation: Internet-Plattformen als Arbeitgeber, Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (ARV), 4 (2016) S. 243 ff.

- Kurt Pärli, Das Einkommen von Uber-Fahrern im Lichte des Sozialversicherungsrechts, Jusletter 12. Juni 2017.


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