EINSCHREIBEN - UZH65168d6b-2164-41cc-9896... · 2020. 4. 17. · Lindita Dzaferi Ramona Krause...

Moot Court Team 6 Manuel Adassery Lindita Dzaferi Ramona Krause Stefanie Petrus

EINSCHREIBEN Sekretariat des Schiedsgerichtshofs der

Swiss Chambers‘ Arbitration Institution c/o Zürcher Handelskammer

Löwenstrasse 11 Postfach

CH-8021 Zürich

13. März 2020

Fall Nr. 190315-2019

Sehr geehrte Frau Vorsitzende,

sehr geehrte Mitglieder des Schiedsgerichts

In Sachen

Cersei SARL

125 Rue de la Nistère, 50675 Casterley, Frankreich

Klägerin/Antragstellerin

vertreten durch Moot Court Team 1

gegen

DanniTarg AG

Drachensteinweg 335, 6027 Siebenreich, Schweiz

Beklagte/Antragsgegnerin

vertreten durch Moot Court Team 6

Klägerin/Antragstellerin und Beklagte/Antragsgegnerin

gemeinsam die "Parteien"

II

reichen wir im Namen und mit Vollmacht der Beklagten vorliegende

K l a g e a n t w o r t

ein mit folgenden Rechtsbegehren

1. „Es sei festzustellen, dass die Anordnung des Schiedsgerichts vom 13. August

2019 unzulässig war;

2. zudem wiederholen wir unser Rechtsbegehren vom 29. Juni 2019, dass die Rechts-

begehren der Klägerin vollumfänglich abzuweisen sind;

3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“

III

Inhaltsverzeichnis Rubrum ...................................................................................................................................... I

Rechtsbegehren ....................................................................................................................... II

Literaturverzeichnis ................................................................................................................ V

Fallverzeichnis ........................................................................................................................ IX

Abkürzungsverzeichnis ........................................................................................................ XII

BEGRÜNDUNG ........................................................................................................................ 1

I. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen war nicht gerechtfertigt ................................. 1

A. Fehlende Verhältnismässigkeit der vorsorglichen Massnahmen .................................... 1

a. Unvollständige Verhältnismässigkeitsprüfung ........................................................... 1

b. Reparatorische Anspruchssurrogation ........................................................................ 1

B. Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen waren nicht erfüllt .............................. 2

a. Fehlender Verfügungsgrund ....................................................................................... 2

b. Ungenügende Nachteilsprognose ................................................................................ 4

c. Keine Dringlichkeit ..................................................................................................... 5

d. Fehlender Verfügungsanspruch .................................................................................. 6

II. Es lagen keine ausserordentlichen Umstände nach Art. 26.3 Swiss Rules vor ........... 6

A. Kein Fall vereitelter Massnahmen .................................................................................. 7

B. Kein Fall der äussersten Dringlichkeit ............................................................................ 7

a. Keine unmittelbare Verletzung der Rechte der Klägerin ............................................ 7

b. Es besteht kein nicht wiedergutzumachender Nachteil .............................................. 8

c. Es bestand kein erhöhtes Risiko aufgrund einer Anhörung ........................................ 9

d. Der Antrag wurde unnötigerweise verzögert .............................................................. 9

e. Argumente der Klägerin zur Dringlichkeit ............................................................... 10

III. Die Kündigung aus wichtigem Grund ist wirksam ...................................................... 11

A. Das Konkurrenzverbot wurde verletzt .......................................................................... 11

a. Konkurrenz im qualitativ anspruchsvollerem Abnehmersegment ............................ 11

b. Kein unzulässiges Konkurrenzverbot ....................................................................... 12

c. Keine verspätete Rüge .............................................................................................. 14

B. Die Verpflichtung zur Mindestabnahme wurde verletzt ............................................... 15

IV

C. Die Bewerbungspflicht wurde verletzt ......................................................................... 15

D. Die Beklagte erlitt einen erheblichen Nachteil ............................................................. 16

IV. Die Verpflichtungsanträge der Klägerin an das Schiedsgericht sind unzulässig ..... 17

A. Die Kündigung durch die Beklagte war wirksam ......................................................... 17

a. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien besteht nicht mehr .......................... 17

b. Es lag kein Verzug seitens der Beklagten vor .......................................................... 18

B. Keine Pflichten mehr der Klägerin gegenüber .............................................................. 18

a. Kein Bestand mehr des Exklusivrechts der Klägerin über den E 570 ...................... 18

b. Keine positive Vertragsverletzung durch die Beklagte ............................................ 19

c. Kein Schutz der Marke DanniTarg nach Art. 4 MschG ........................................... 19

d. Der Vertrag zwischen der Beklagten und Mormont SARL hat Bestand .................. 20

V

Literaturverzeichnis ARNOLD DIETER, Messepraxis, Die professionelle Unternehmenspräsentation auf Messen und

Ausstellungen, 2. Auflage, Frankfurt am Main 2008 (zit.: ARNOLD)

N [12, 14]

BERGER BERNHARD/KELLERHALS FRANZ, International and Domestic Arbitration in Switzer-

land, 3. Auflage, Bern 2015 (zit.: BERGER/KELLERHALS, N)

N [3, 11, 15, 16]

BIAGGINI GIOVANNI/GÄCHTER THOMAS/KIENER REGINA (Hrsg.), Staatsrecht, 2. Auflage, Zü-

rich/St. Gallen 2015 (zit.: GÄCHTER)

N [1]

COTTI LUKAS, Das vertragliche Konkurrenzverbot, Dissertation Universität Freiburg, Freiburg

2001 (zit.: COTTI, N)

N [36]

GEISER THOMAS/FOUNTOULAKIS CHRISTIANA (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizeri-

schen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I: Art. 1 – 456 ZGB, 6. Auflage, Basel 2018

(zit.: ZGB I-BSK/HUGUENIN/REITZE, Art., N)

N [41]

HARTMANN JÜRG E./EGLI FELIX W./MEYER-HAUSER BERNHARD F., Der Alleinvertriebsver-

trag, Ein Praktikerleitfaden mit Checkliste für Alleinvertrieb in der Schweiz und im

schweizerisch-internationalen (EU) Verhältnis, 2. Auflage, St. Gallen 1995 (zit.:

HARTMANN/EGLI/MEYER-HAUSER)

N [7]

HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER REGINA E., Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilge-

setzbuches, 4. Auflage, Bern 2016 (zit.: HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N)

N [39]

VI

HAUSHEER HEINZ/WALTER HANS PETER (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommentar zum

Schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 1. Abteilung:

Einleitung Art. 1 – 9 ZGB, Bern 2012 (zit.: ZGB-BK/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER,

Art., N)

N [43]

HONSELL HEINRICH/VOGT NEDIM PETER/WIEGAND WOLFGANG (Hrsg.), Basler Kommentar,

Obligationenrecht I (Art. 1 – 529 OR), 6. Auflage, Basel 2015 (zit.: OR I-

BSK/AMSTUTZ/MORIN, Art., N)

N [37, 45, 63]

HUGUENIN CLAIRE, Obligationenrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2018 (zit.: HUGUENIN,

N)

N [40, 45, 49, 54, 59, 61, 66]

KAUFMANN-KOHLER GABRIELLE, STUCKI BLAISE (Hrsg.), International Arbitration in Switzer-

land, A Handbook for Practitioners, Den Haag 2004 (zit.: Handbook for Practitio-

ners, VON SEGESSER/KURTH)

N [24]

KULL MICHAEL, Verbindlichkeit der fristlosen und ungerechtfertigten Kündigung von Dauer-

schuldverhältnissen, Zürich 2011 (zit.: KULL)

N [57]

KULL MICHAEL/WILDHABER CHRISTOPH (Hrsg.), Schweizer Vertriebsrecht, Zürich/St. Gallen

2008 (zit.: KULL/WILDHABER, N)

N [9, 62]

LEUPOLD MICHAEL, sic! 2000, Die Nachteilsprognose als Voraussetzung des vorsorglichen

Rechtsschutzes, 265 – 274 (zit.: LEUPOLD, sic! 2000)

N [2, 15, 63, 64]

MARBACH EUGEN/DUCREY PATRIK/WILD GREGOR, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4.

Auflage, Bern 2017 (zit.: MARBACH/DUCREY/WILD, N)

N [38]

VII

MEYER CHRISTIAN ALEXANDER, Der Alleinvertrieb, 2. Auflage, St. Gallen 1992 (zit.: MEYER)

N [7, 45, 62]

MEYER-HAYOZ/FORSTMOSER PETER/SETHE ROLF, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12.

Auflage, Bern 2018 (zit.: MEYER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, §, N)

N [13]

PAETZOLD VERONIKA, Alleinvertriebsvertrag Deutschland – Schweiz, 2. Auflage, Zürich 2006

(zit.: PAETZOLD)

N [68]

POLIC FOGLAR VESNA, LUT 8/2016, Haftung für Verspätungsschäden bei Gütertransporten, 7

– 38 (zit.: POLIC FOGLAR, LuT 8/2016, N)

N [14]

POUDRET JEAN-FRANÇOIS/BESSON SÉBASTIEN, Comparative Law of International Arbitration,

2. Auflage, London/Zürich 2007 (zit.: POUDRET/BESSON, N)

N [15]

SCHMID JÖRG (Hrsg.), Art. 18 OR - Auslegung, Ergänzung und Anpassung der Verträge; Si-

mulation, Zürcher Kommentar Obligationenrecht, 4. Auflage, Zürich 2014 (zit.:

OR-ZK/JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, Art., N)

N [49]

VON SEGESSER GEORG, ASA Bull. 3/2007, Vorsorgliche Massnahmen im internationalen

Schiedsprozess, 473 – 486 (zit.: VON SEGESSER, ASA Bull. 3/2007)

N [10]

SPÜHLER KARL/TENCHIO LUCA/INFANGER DOMINIK (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizeri-

sche Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017 (zit.: ZPO-BSK/SPRECHER, Art.,

N)

N [2, 22, 25, 26]

TUOR PETER/SCHNYDER BERNHARD/SCHMID JÖRG/JUNGO ALEXANDRA, Das Schweizerische

Zivilgesetzbuch, 14. Auflage, Zürich 2015 (zit.: TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO,

N)

N [39]

VIII

VOSER NATALIE, ASA Special Series No. 44: 10 Years of Swiss Rules of International

Arbitration, New York 2014 (zit.: VOSER)

N [18]

WEBER ROLF H./STOFFEL WALTER A./CHENAUX JEAN-LUC/SETHE ROLF (Hrsg.), Aktuelle Her-

ausforderungen des Gesellschafts- und Finanzmarktrechts, Zürich 2017 (zit.:

WEBER/STOFFEL/CHENAUX/SETHE, N)

N [57]

WEHRLI DANIEL/STACHER MARCO, Arbitration under the Swiss Rules, in: CORDERO-MOSS

GIUDITTA (Hrsg.), International Commercial Arbitration: Different Forms and their

Features, Cambridge 2013 (zit.: WEHRLI/STACHER)

N [15]

ZUBERBÜHLER TOBIAS/MÜLLER CHRISTOPH/HABEGGER PHILIPP (Hrsg.), Swiss Rules of Inter-

national Arbitration, Commentary, 2. Auflage, Zürich 2013 (zit.: SRIA-

Komm/OETIKER, Art., N)

N [1, 2, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 30]

ZÜRCHER JOHANN JAKOB, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Der Einzelrichter am Han-

delsgericht des Kantons Zürich: Einstweiliger und definitiver Rechtsschutz für im-

materialgüter- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche im summarischen Verfahren,

Zürich 1998 (zit.: ZÜRCHER)

N [18, 22, 28, 29]

IX

Fallverzeichnis

Urteil der ersten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom

31. August 2018

BGer 4A_241/2017

N [44, 46]

Auszug aus dem Urteil der ersten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom

27. Juni 2017

BGE 143 III 480

N [39]

Beschluss des Obergerichts Zürich

10. Juni 2014

LY140014

N [15]

Auszug aus dem Urteil der ersten sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom

29. Dezember 2011

BGE 138 I 113

N [44, 52]


13. April 2010

BGE 136 III 200

N [3]

Urteil der zweiten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom

15. Juli 2006

BGer 5P_335/2006

N [25]

Urteil des Handelsgerichts Zürich vom

24. Januar 2006

ZR 105 (2006), 120 - 128

N [14]

X

Urteil der ersten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom

16. März 2001

BGer 4C.346/2000

N [41]


25. November 1998

BGE 125 III 14

N [16, 57]


13. November 1998

BGE 124 III 495

N [37]


21. November 1996

BGE 123 III 165

N [49]


4. Juni 1996

BGE 122 III 219

N [2]

Auszug aus dem Urteil der zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom

12. November 1993

BGE 119 Ia 445

N [33]


21. Juni 1988

BGE 114 II 159

N [41]


20. Juli 1982

BGE 108 II 228

N [8]

XI


1. Oktober 1975

BGE 101 II 277

N [36]


8. Februar 1966

BGE 92 II 22

N [33]


3. Oktober 1934

BGE 60 II 335

N [16]


17. November 1924

BGE 50 II 481

N [39]

XII

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

AG Aktiengesellschaft

Art. Artikel

ASA Association Suisse de l`Arbitrage (frz.: Schweizerische Vereinigung

für Schiedsgerichtsbarkeit)

ASA Bull. ASA Bulletin, Basel

BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bun-

desgerichts

BGer Bundesgericht

BK Berner Kommentar

BSK Basler Kommentar

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.

April 1999 (SR 101)

E. Erwägung

Einl. Einleitung

engl. englisch

f./ff. und folgende Seite/n

frz. französisch

Hrsg. Herausgeber

i.V.m. in Verbindung mit

KG Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun-

gen vom 06. Oktober 1995 (SR 251)

Komm Kommentar

KS Klageschrift

lat. lateinisch

lit. Litera (lat.: Buchstabe)

LuT Schriftenreihe zum Logistik- und Transportrecht

N Randnummer

No. Number (engl. Nummer)

Nr. Nummer

OGer Obergericht

OR Schweizerisches Obligationenrecht vom 30. März 1911 (SR 220)

XIII

Pra Die Praxis: wichtige Entscheidungen des Schweizerischen Bundes-

gerichts, Sozialversicherungsentscheide, Entscheidungen des Euro-

päischen Gerichtshofes in Strassburg

SARL Société à responsabilité limitée (frz.: Gesellschaft mit beschränkter

Haftung)

sic! Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und

Wettbewerbsrecht

SR Systematische Rechtssammlung des Bundesrechts

SRIA Swiss Rules of International Arbitration

Swiss Rules Swiss Rules of International Arbitration of the Swiss Chambers’

Arbitration Institution of 1 June 2012

VB Verfahrensbeschluss

VertBek Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung

vertikaler Abreden (Stand 22. Mai 2017)

vgl. vergleiche

ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907

(SR 210)

ZH Zürich

Ziff. Ziffer

zit. zitiert

ZK Zürcher Kommentar

ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008

(SR 272)

ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung

1

BEGRÜNDUNG

I. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen war nicht gerechtfertigt

A. Fehlende Verhältnismässigkeit der vorsorglichen Massnahmen

a. Unvollständige Verhältnismässigkeitsprüfung

Vorsorgliche Massnahmen können gemäss Art. 26.1 Swiss Rules vom Gericht angeordnet wer-

den, wenn diese als notwendig oder angemessen erachtet werden. Diese Abwägung soll einer

Verhältnismässigkeitsprüfung unterstehen (SRIA-Komm/OETIKER, Art. 27, N 8), sodass die

Massnahmen für die verfolgten Ziele geeignet, erforderlich und angemessen sein müssen (vgl.

BIAGGINI, §30, N 93). Die Klägerin begnügt sich dabei mit der blossen Angemessenheit inner-

halb einer Gesamtbetrachtung (KS, N 4) und verkennt in ihren Ausführungen, dass die Not-

wendigkeit als Bestandteil der Verhältnismässigkeit sehr wohl zu beachten ist.

b. Reparatorische Anspruchssurrogation

Vorsorgliche Massnahmen sind verhältnismässig, wenn sich der Schaden nicht im Nachhinein

leicht beheben lässt (SRIA-Komm/OETIKER, Art. 26, N 7). Kann kein besonderes Interesse an

einer Realerfüllung vorgewiesen werden, besteht kein Verfügungsgrund. Denn eine reparatori-

sche Anspruchssurrogation in Form von Schadenersatz, Kondiktion oder Gewinnherausgabe

stellt nicht zwangsläufig einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar (LEUPOLD, sic! 2000,

269). Nur bei Schwierigkeit, den Schaden zu ermitteln, zu bemessen oder zu ersetzen, wären

vorsorgliche Massnahmen angebracht (vgl. ZPO-BSK/SPRECHER, Art. 261, N 34). Ein nicht

ziffernmässig nachweisbarer Schaden kann gemäss Art. 42 Abs. 2 OR nach richterlicher Schät-

zung bemessen werden. Laut Bundesgericht sind dabei alle Umstände, die für den Eintritt eines

Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich zu be-

haupten und zu beweisen (BGE 122 III 219, E.3.a), was der Klägerin zumutbar wäre. Wie auf-

zuzeigen ist, sind die von der Klägerin behaupteten Nachteile allesamt ersatzfähig und somit

auch die vorsorglichen Massnahmen nicht notwendig oder angemessen.

1.

2.

2

B. Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen waren nicht erfüllt

a. Fehlender Verfügungsgrund

Vorsorgliche Massnahmen können unter anderem vertragliche Pflichten aufrechterhalten oder

Streitgegenstände für die Prozessdauer sicherstellen (BGE 136 III 200, E. 2.3.2 = Pra 100

(2011) Nr. 44). Dies setzt stets einen für die Antragstellerin bei Zuwarten drohenden und später

nicht wiedergutzumachenden Nachteil voraus (SRIA-Komm/OETIKER, Art. 26, N 6). Dieser ist

durch Erbringen eines prima facie Nachweises zu belegen (BERGER/KELLERHALS, 1253). Die

Klägerin will solch einen Verfügungsgrund im Abwerben von Kunden und in der Aufnahme

von Bestellungen durch die Mormont SARL an der «World of Smart Metering» («Messen»; K-

7) sehen (KS, N 9), was im Folgenden widerlegt wird.

Der Klägerin ist zuzustimmen, dass die Messen durchaus wichtig sind. Nicht den Gegebenhei-

ten entspricht aber ihre Aussage, dass viele Abnehmer, insbesondere aus dem «Premium-Seg-

ment», im E 570 eines der einzigen geeigneten Produkte sehen (KS, N 10). Der E 570 ist bloss

eines von insgesamt 200 zertifizierten Produkten (K-1). Seit einiger Zeit erfährt der E 570 einen

rückgängigen Absatz (B-2), was auch nicht für die Argumentation der Klägerin spricht. In ihren

Ausführungen geht sie zudem von vielen Abnehmern aus. Die Zertifizierung ist für 30% des

Marktes relevant (VB Nr. 2, 2.B.7). Genau diese Abnehmer sind auf den E 570 angewiesen;

von vielen Abnehmern kann dabei nicht die Rede sein.

Weiter stützt sich die Klägerin in ihrer Argumentation auf das Bestehen und die Gültigkeit des

Vertrages zwischen der Mormont SARL und der Beklagten (KS, N 10). Damit widerspricht sie

sich selbst, da sie eben dieses Vertragsverhältnis als unwirksam angesehen haben will (KS, N

16). Aus dem Vertragsverhältnis leitet sie ab, dass die Beklagte durch Lieferung an die Mor-

mont SARL die Bestände der Klägerin dezimieren würde, was sie sodann wiederholt (KS, N

11). Es besteht keinerlei Hinweis über die Produktionskapazitäten und Bestände der Beklagten.

Zudem bleibt die Nachfrage nach dem E 570 gleich. Ob dieser nun von beiden Vertriebsgesell-

schaften oder nur von einer angeboten wird. Ferner wurde zwischen den Parteien vertraglich

eine Mindestmenge vereinbart (Art. 5.1.iii K-2). Daher kann davon ausgegangen werden, dass

die maximale Produktion weit über dem liegt, was die Beklagte der Klägerin vertraglich schul-

den würde. Dies insbesondere dann, wenn Produkte europaweit vertrieben werden und nicht

nur für den französischen Markt (Einleitungsanzeige, N 7). Da kein Ansatzpunkt mangelnder

Kapazitäten vorliegt, ist der behauptete Image- und Reputationsschaden infolge Nichtlieferung

nicht zu hören (KS, N 11).

3.

4.

5.

3

Zudem stellt die Klägerin die Behauptung auf, dass bei Wegfall des E 570 aus ihrem Sortiment

viele Kunden nicht mehr auf die Klägerin aufmerksam werden würden (KS, N 11). Wie bekannt

ist, hat die Klägerin mit ihrem Eigenprodukt eine erhebliche Absatzsteigerung erfahren und

dies sogar im qualitativ anspruchsvolleren Abnehmersegment (B-2). Dass die Klägerin nam-

hafte Produkte auf dem Markt hat, erwähnt sie sogar explizit selbst (KS, N 11). Zudem werden

Abnehmer nicht bloss über den E 570 auf die Klägerin aufmerksam, sondern beispielsweise

über direkten Kundenkontakt oder Messen, an welchen sie teilnimmt (K-5; B-2). Dies macht

die Sorge der Klägerin um ihren Kundenstamm nicht glaubhaft.

In diesem Zusammenhang moniert sie auch die ausbleibende indirekte Bewerbung durch die

Beklagte (KS, N 11). Die Klägerin hatte nie einen Anspruch auf eine indirekte Bewerbung, da

der Vertrag keine Verkaufsunterstützungsklausel der Beklagten enthält, welche diese dazu ver-

pflichtet hätte, eine Verkaufsunterstützung zu leisten (HARTMANN/EGLI/MEYER-HAUSER, 20.)

Der Alleinvertriebsvertrag beschwört als solcher auch keine Schutzbedürftigkeit einer Partei

herauf (MEYER, 344). Zudem bezieht sich die Klägerin bloss auf bestehende Kunden. Die Teil-

nahme der Mormont SARL an den Messen kann in Anbetracht der guten Marktstellung der

Klägerin nichts daran ändern (vgl. B-1; B-2).

Es ist fraglich, ob einige Kunden genügen, um der Klägerin einen Rückgang ihrer Marktpräsenz

zu bescheren, da sie nicht weiter aus der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten bekannt wäre

(KS, N 11). Diese Annahme ist unzutreffend. Denn die gute Marktstellung der Klägerin hat

sich unabhängig vom Verkauf des E 570 gesteigert, da sie intensiv in ihr Eigenprodukt C 230

investierte und dieses sogar absatzstärker als der E 570 ist (B-2). Zudem hätte durch Herausgabe

der Verkaufszahlen der Mormont SARL der entgangene Gewinn leicht belegt werden können.

Ein solcher Nachteil ist nur dann nicht leicht zu ersetzen, wenn Zweifel an der Solvenz der

Gegenseite bestehen (vgl. BGE 108 II 228, E. 2a). Über die Solvenz der Beklagten beziehungs-

weise Mormont SARL hat die Klägerin keine Kenntnis.

Weiter liegen keine Indizien vor, dass die Messeteilnahmen der Klägerin in der Vergangenheit

vom Vertrieb des E 570 abhingen und kann vernünftigerweise auch nicht angenommen werden

(vgl. K-5). Es ist deshalb unverständlich, dass die Klägerin ihre zukünftige Präsenz an Messen

beanstandet (KS, N 11). Zudem profitierte die Klägerin mit höchster Wahrscheinlichkeit nicht

besonders von den vergangenen internationalen Messen, da diese jeweils jährlich in wechseln-

den Gastländern stattfanden (VB Nr. 2, 2.A.1). Zwar werden Teilnehmer aus aller Welt ange-

lockt (K-7), davon profitieren aber naheliegenderweise Vertriebsgesellschaften im jeweiligen

Land am stärksten. Die Klägerin selbst hat nie an diesen Messen teilgenommen (VB Nr. 2,

2.A.1). Überregionale Aktivitäten werden grundsätzlich vom Vertriebsgeber durchgeführt.

6.

7.

8.

9.

4

Eine fehlende Bewerbung durch Messen kann dadurch bloss bei vereinbarter Werbegebühr be-

anstandet werden (KULL/WILDHABER, N 393). Eine solche ist aus dem Vertrag nicht ersichtlich

(K-2).

Vorsorgliche Massnahmen können beantragt werden, um die Vollstreckung des endgültigen

Schiedsspruchs sicherzustellen (VON SEGESSER, ASA Bull. 3/2007, 478). Die Klägerin macht

geltend, dass die Rohmaterialien und Bestandteile des E 570 nicht veräussert werden dürfen,

damit ihr Rechtsbegehren Nr. 2 durchgesetzt werden könne (KS, N 12). Der Klägerin fehlt die

Kenntnis über die Bestände der Beklagten. Die Bestandteile sind auch nicht ihrer Natur nach

knappe Ressourcen. Ein Verkauf bedeutet demnach auch bei positivem Ausgang für die Klä-

gerin keinen Rückstand.

b. Ungenügende Nachteilsprognose

Wie die Klägerin richtig erkennt, muss der Nachteil der Antragstellerin denjenigen Nachteil

überwiegen, der dem Antragsgegner durch die Anordnung vorsorglicher Massnahme entstehen

würde (KS, N 13; BERGER/KELLERHALS, N 1253). Dazu behauptet die Klägerin, ohne dies ge-

nauer zu begründen, dass sie auch bei Prozessgewinn Mühe hätte, ihren Kundenstamm zurück-

zugewinnen. Die Klägerin war die einzige Vertriebsgesellschaft des E 570 in Frankreich (Ein-

leitungsanzeige, N 7). Diese Funktion hat die Mormont SARL übernommen (VB Nr. 2, 2.A.4).

Jeder sich der Mormont SARL zuwendende Kunde wäre im unerwarteten Falle des Obsiegens

der Klägerin leicht zu identifizieren und an diese zu verweisen.

Dass die Beklagte ihre bisherigen Tätigkeiten schadlos weiterführen könne, ist eine leere

Schutzbehauptung der Klägerin (KS, N 13). Wesentlicher Zweck einer Fachmesse ist der Aus-

tausch mit Kunden mit Fokus auf Verbesserung, Feedback und Beratung zu den ausgestellten

Produkten und ist durch andere Marketingaktivitäten schwer zu übertreffen (ARNOLD, 20 ff.,

50). Infolge des Erlasses konnte der E 570 nicht an den diesjährigen Messen präsentiert werden.

Für die Beklagte war es dieses Jahr besonders wichtig, den E 570 auf dem Markt zu zeigen, da

dessen Absatz auch in anderen Ländern Westeuropas rückläufig ist (VB Nr. 2, 2.B.11). Der

Beklagten wurde damit die Möglichkeit genommen, detaillierte Gründe und Informationen über

diesen Rückgang zu erlangen. Das Fehlen des E 570 an den bedeutenden Messen kann zudem

einen Vertrauensverlust in die Marke der Beklagten auslösen, da dies den Eindruck von Markt-

schwäche hervorruft (vgl. ARNOLD, 21, 24, 50).

Anknüpfend akzeptiert die Klägerin erneut die Gültigkeit der vertraglichen Bindung zwischen

der Beklagten und der Mormont SARL. Dass die Beklagte gegenüber der Mormont SARL für

10.

11.

12.

13.

5

den Ausfall schadenersatzpflichtig wird, erkennt sie richtig. Unerklärlich ist, weshalb sie an-

nimmt, dass die Mormont SARL ihren Anspruch nicht durchsetzen sollte (KS, N 14). Im

Schweizer Konzernrecht gilt das Trennungsprinzip, nach welchem die Gesellschaften als selb-

ständige Einheiten betrachtet werden (MEYER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, §24, N 61). Ein

Konzern besteht aus einer herrschenden Muttergesellschaft und deren beherrschten Tochterge-

sellschaften (MEYER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, §24, N 42 ff.). Die Beklagte und die Mor-

mont SARL müssen die unternehmerische Strategie ihrer Muttergesellschaft befolgen, sind

aber ansonsten zwei rechtlich selbständige Unternehmen, die über ihr Vertragsverhältnis mit-

einander verbunden sind. Gestützt auf dieses Vertragsverhältnis erbringen sie gegenseitig

Dienstleistungen beziehungsweise verrechnen diese untereinander (VB Nr. 2, 2.A.4; K-2), aus

welchem sie folgerichtig auch haften.

Die Mormont SARL beabsichtigte, sich als neue Vertriebsgesellschaft der Beklagten an den

Messen vorzustellen (K-6). Messeteilnahmen bescheren den Unternehmen erhebliche Kosten,

die sich aus Anmietung der Ausstellungsfläche, Standbausystem, Auf- und Abbaus inklusive

Ausstattung und Reinigung, Standservice und Kommunikation, Personal- und Reisekosten,

Versicherungen und vielem Weiteren zusammenstellen, welche in der Regel im Vorhinein be-

zahlt werden (ARNOLD, 33 ff.). Handelt es sich zudem um die Einbringung einer neuen Ge-

schäftsbeziehung, können die Kosten höher ausfallen, da diese intensiver beworben werden

muss als schon bestehende. Bei bedeutenden Messen können die Kosten eines Ausfalls schnell

in die Hunderttausende steigen (vgl. POLIC FOGLAR, LuT 8/2016, N 106 f.). Da die Messeteil-

nahme der Mormont SARL sehr kurzfristig abgesagt werden musste, ist die Rückerstattung

ihrer Kosten auszuschliessen (ARNOLD, 77). Zudem besteht bei Ansprüchen auf Ersatzleistun-

gen wegen Nichterfüllung von Verträgen kein Versicherungsschutz (vg1. ZR 105/5006 127, E.

6.4.3), womit der Beklagten keine Kostenübernahme durch einen Versicherer zusteht.

c. Keine Dringlichkeit

Die Klägerin hält korrekt fest, dass Dringlichkeit nicht immer als eigenständige Voraussetzung

verlangt wird (KS, N 7; BERGER/KELLERHALS, N 1254). In der Kommentierung zu der dem

Verfahren zugrundeliegenden Schiedsgerichtsordnung (Art. 13.1 K-2) zählt sie jedoch zu den

wesentlichen Voraussetzungen (SRIA-Komm/OETIKER, Art. 26, N 6; WEHRLI/STACHER, 353;

POUDRET/BESSON, N 626). Die von der Klägerin zitierte Stelle „[…] der entstehende Schaden

nicht auch durch Massnahmen nach dem Endentscheid noch abgewendet werden könnte“, ist

in der von ihr konsultierten Literatur nicht zu finden (KS, N 7). Verlangt wird indessen, dass

der nicht wiedergutzumachende Nachteil nicht durch Abwarten des Endentscheids abgewendet

14.

15.

6

werden kann, was als Indiz für besondere Dringlichkeit gilt (OGer ZH, 10.6.2014, LY140014,

E. 3.2.2; LEUPOLD, sic! 2000, 268). Die von der Klägerin behaupteten Nachteile sind allesamt

ersatzfähig. Die Anordnung stellte somit keinesfalls den einzigen möglichen Weg dar, die In-

teressen der Klägerin zu wahren (vgl. N 17 ff.).

d. Fehlender Verfügungsanspruch

Die Antragstellerin muss in der Hauptsache eine hinreichende Erfolgsaussicht glaubhaft ma-

chen (SRIA-Komm/OETIKER, Art. 26, N 6) und damit – wiederum auf einer prima facie Basis

– ein Rechtsschutzinteresse darlegen (BERGER/KELLERHALS, N 1253). Die Kündigung des Ver-

trages war gerechtfertigt (N 32 ff.). Sollte das Gericht jedoch wider Erwarten zum Entschluss

kommen, dass es sich bei der Kündigung um eine ungerechtfertigte handelt, hilft dies der Klä-

gerin nichts. Denn in einem Alleinvertriebsvertragsverhältnis findet bei einer ungerechtfertig-

ten Kündigung nicht die Unwirksamkeit als Rechtsfolge Anwendung, sondern es gelten analog

die Regeln des Agenturvertrags (BGE 60 II 335) und der Vertrag gilt sodann als sofort beendet

(BGE 125 III 14, E.2a; N 57). Dadurch konnte die Klägerin keinen Verfügungsanspruch glaub-

haft machen und die vorsorglichen Massnahmen hätten ihr nicht eingeräumt werden dürfen.

II. Es lagen keine ausserordentlichen Umstände nach Art. 26.3 Swiss

Rules vor

Das Schiedsgericht ist zwar zuständig über die Rechtsbegehren zu entscheiden, jedoch lagen

keine ausserordentlichen Umstände nach Art. 26.3 Swiss Rules vor. Damit war das Schiedsge-

richt nicht befugt, vorsorgliche Massnahmen ohne vorherige Anhörung zu erlassen.

Ex parte vorsorgliche Massnahmen kommen in der Praxis nur ganz selten vor (VOSER, 74).

Generell werden solche von Schiedsgerichten unter den Swiss Rules seltener angeordnet als bei

staatlichen Gerichtsverfahren. Dies ist ihrer Natur geschuldet, da diese nur in ausserordentli-

chen Umständen angeordnet werden sollen. Auch in der Gerichtspraxis sind Richter bei der

Anordnung von vorsorglichen Massnahmen eher zurückhaltend (ZÜRCHER, 94). Dies zeigt auf,

dass vorsorgliche Massnahmen ohne vorherige Anhörung als grosse Ausnahmefälle in der

Schiedsgerichtsbarkeit gelten. Ex parte vorsorgliche Massnahmen sind daher auch rar, da das

Schiedsgericht das Schiedsverfahren gemäss Art. 15.1 Swiss Rules nur dann nach seinem Er-

messen frei gestalten kann, wenn es die Parteien gleichbehandelt und das rechtliche Gehör bei-

den Parteien gewährt. Der Erlass einer ex parte vorsorglichen Massnahme, wenn keine ausser-

ordentlichen Umstände vorliegen, widerspricht dabei klar der Gleichbehandlung beider Par-

teien, da bei der Entscheidung über die Massnahme der anderen Partei erst im Nachhinein die

16.

17.

18.

7

Gelegenheit gegeben wird, sich zu äussern. Ein Umstand der ohne äusserste Dringlichkeit nicht

zu rechtfertigen ist. Das Schiedsgericht kann somit ex parte vorsorgliche Massnahmen nur im

Falle von ausserordentlichen Umständen erlassen.

Ausserordentliche Umstände liegen, wie von der Klägerin richtig erkannt, vor, wenn durch In-

formieren der Gegenpartei über die beantragte Massnahme Gefahr besteht, dass diese vereitelt

wird oder wenn eine besondere Dringlichkeit besteht (KS, N 21; SRIA-Komm/OETIKER, Art.

26, N 15).

A. Kein Fall vereitelter Massnahmen

Die Klägerin erkennt richtig, dass der Fall des ausserordentlichen Umstands der Vereitelung

hier nicht vorliegt (KS, N 22).

B. Kein Fall der äussersten Dringlichkeit

Gemäss VB Nr. 1, V.8.b. kommt die SRIA und nicht die ZPO analog zur Anwendung, wie dies

die Klägerin behauptet (KS, N 23). Der Kommentar auf den sie sich bezieht, spricht von «may

serve as a source of inspiration» (SRIA-Komm/OETIKER, Art. 26, N 15a). Die ZPO kann daher

bloss als Auslegungshilfe dienen. Da die ZPO nicht analog anwendbar ist, sind in erster Linie

die Voraussetzungen der SRIA zu prüfen. Wie in N 20 erläutert, liegt keine Vereitelung vor.

Daher wird im Folgenden nur noch der Fall der äussersten Dringlichkeit geprüft.

Der Fall der äussersten Dringlichkeit liegt dann vor, wenn vier Kriterien gegeben sind, auf die

im Weiteren einzugehen ist (SRIA-Komm/OETIKER, Art. 26, N 15a). Die Klägerin anerkennt,

dass beim Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne vorherige Anhörung ein höheres Beweismass

gefordert wird als mit Anhörung, wobei auch ein genaues Aufzeigen der relevanten Tatsachen

und Belegen gefordert wird (KS, N 28; so auch in ZPO-BSK/SPRECHER Art. 265, N 7 ff.;

ZÜRCHER, 95). Die Klägerin hat es aber unterlassen, das Vorhandensein dieser Kriterien genau

aufzuzeigen.

a. Keine unmittelbare Verletzung der Rechte der Klägerin

Ferner hat die Klägerin darzulegen, dass die Verletzung eines ihrer Rechte unmittelbar bevor-

steht und mit einer Anhörung der Gegenpartei die vorsorgliche Massnahme zu spät käme

(SRIA-Komm/OETIKER, Art. 26, N 15a). In ihrer Argumentation über die Zulässigkeit von vor-

sorglichen Massnahmen hat es die Klägerin unterlassen aufzuzeigen, welches Recht verletzt

werden würde.

19.

20.

21.

22.

23.

8

Die Klägerin bezieht sich bei der Definition der zeitlichen Dringlichkeit auf VON

SEGESSER/KURTH (KS, N 21). Diese bezeichnen die zeitliche Dringlichkeit als «extreme

emergency», wenn schlichtweg keine Zeit mehr vorhanden ist, die Gegenpartei anzuhören

(Handbook for Practitioners, VON SEGESSER/KURTH, 77). Die Klägerin geht davon aus, dass das

Schiedsgericht die Anhörung und die Anordnung erst nach den Messen durchgeführt hätte (KS,

N 22). Dieser Annahme kann nicht gefolgt werden, da anhand der Responsivität des Sekretari-

ats als auch der Schiedsrichter vor dem Antrag der vorsorglichen Massnahmen kein Hinweis

vorlag, dass sie die Anhörung nicht vor der Messe durchgeführt hätten. Es kann daher nicht die

Rede davon sein, dass die Massnahmen zu spät gekommen wären. Da selbst in den sieben Ta-

gen genügend Zeit gewesen wäre, die Gegenpartei mittels einer Telefonkonferenz anzuhören

und im Nachgang einen Entscheid zu treffen – dafür bedarf es eines Tages – ist der Ansicht der

Klägerin nicht zu folgen. So anerkennt sie auch, dass die Anhörung bei sehr grosser Dringlich-

keit mittels Telefonkonferenz durchgeführt werden kann (KS, N 18). Es war keine Situation, in

der schlichtweg die Zeit für eine Anhörung fehlte. Es lag zwar nicht viel Zeit vor, ein «extreme

emergency» kann aber klarerweise nicht angenommen werden. Da kein «extreme emergency»

vorlag, da die Massnahme nicht zu spät gekommen wäre, war auch ein Erlass vorsorglicher

Massnahmen ohne vorherige Anhörung nicht zulässig. Dafür spricht zudem, dass die Massnah-

men auch mit einer Anhörung ihre Effektivität beibehalten hätten (Handbook for Practitioners,

VON SEGESSER/KURTH, 78 f.).

b. Es besteht kein nicht wiedergutzumachender Nachteil

Zudem bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils oder Schadens, wenn die Mas-

snahme nicht umgehend und ohne Anhörung der Gegenpartei ergeht (SRIA-Komm/OETIKER,

Art. 26, N 15a). Den erheblichen und nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil den die Klä-

gerin behauptet, begründet diese lediglich damit, dass die Mormont SARL bei einer Anhörung

den E 570 bereits an der Messe vorgestellt hätte (KS, N 24 f.). Sie unterlässt es an dieser Stelle,

einen Schaden aufzuzeigen, obwohl dieser von ihr glaubhaft darzulegen ist (ZPO-

BSK/SPRECHER, Art. 265, N 8). Ein Schaden hätte mittels vorheriger Anhörung verhindert wer-

den können, da, wie auch von der Klägerin anerkannt, die Anhörung per Telefonkonferenz hätte

durchgeführt werden können (KS, N 18). Dadurch wären die Massnahmen nicht zu spät ge-

kommen, hätte das Gericht dem Antrag der Klägerin zugestimmt. Sollte zudem ein Schaden als

gegeben angeschaut werden, dann wäre dieser leicht wiedergutzumachen (vgl. N 2, 8 und 15).

Die Ausführungen der Klägerin, in denen sie sich auf BGer 5P_335/2006 beruft (KS, N 24),

sind nicht zu beachten, da sich das BGer zur ZPO des Kantons Aargau geäussert hat, die keine

Anwendung findet (vgl. N 26).

24.

25.

9

c. Es bestand kein erhöhtes Risiko aufgrund einer Anhörung

Die Antragstellerin hat zudem ein Risiko aufzuzeigen, dass die Verletzung ihrer Rechte beson-

ders hoch ist, wenn die Gegenpartei angehört würde (SRIA-Komm/OETIKER, Art. 26, N 15a).

Dies ist nicht gegeben, da auch mit Anhörung die Massnahme rechtzeitig erfolgen würde wie

in N 24 erläutert und auch keine Vereitelungsgefahr besteht. Die Klägerin anerkennt, dass nur

«diejenigen Fälle berücksichtigt [werden können], bei denen es dem Antragsteller nicht zuge-

mutet werden kann, auf die Anhörung der gegnerischen Partei zu warten» (KS, N 24). Die

Klägerin missversteht dabei die Ausführungen des Basler Kommentars. Dieser geht nicht all-

gemein davon aus, dass bei Messen und Ausstellungen, die kurz bevorstehen, eine vorsorgliche

Massnahme ohne vorhergehende Anhörung angeordnet werden kann. Solche Massnahmen

können erlassen werden, wenn es sich bei einer Messe um immaterialgüterrechtliche Beweis-

sicherungsmassnahmen handelt, und eine Verdunklungsgefahr besteht (ZPO-BSK/SPRECHER,

Art. 265, N 8.). Von einer Verdunklungsgefahr kann hier nicht die Rede sein, da es sich bei den

Massnahmen nicht um Beschlagnahmungen oder Beweissicherungsmassnahmen handelt. Die

geforderte Massnahme, die Mormont SARL davon abzuhalten, den E 570 an der Messe vorzu-

stellen, erfordert jedoch gerade für die Umsetzung das Wissen der Beklagten von der Mass-

nahme. Eine Vereitelung durch Kenntnisnahme ist daher nicht möglich. Zumal es der Klägerin

zuzumuten gewesen wäre, auf die Anhörung zu warten, da ihr keine Gefahr drohte, wenn die

Beklagte angehört worden wäre.

d. Der Antrag wurde unnötigerweise verzögert

Nach den SRIA hat die Antragstellerin darzulegen, dass sie den Antrag nicht unnötigerweise

verzögert hat und nicht wie die Klägerin aufführt, dass die Verzögerung offensichtlich zu sein

hat (KS, N 26; SRIA-Komm/OETIKER, Art. 26, N 15a). Ab Kenntnisnahme des Flyers waren

es noch elf Tage bis zur ersten Messe und bis zur zweiten sogar 24 Tage. Die Klägerin hat sich

zudem fünf Tage Zeit genommen, um ihren Antrag zu stellen, was nicht gerade von einem

«extreme emergency» zeugt. Da auch der Klägerin bewusst war, dass die erste Messe in elf

Tagen sein wird, wäre es auch an ihr gelegen, den Antrag auf vorsorgliche Massnahmen umge-

hend zu stellen. Bei einer kurzen Dauer kann auch erwartet werden, dass schnell reagiert und

nicht zugewartet wird, damit sich dann eine vorsorgliche Massnahme ohne Anhörung rechtfer-

tigen könnte. Indem sie sich die Hälfte der Zeit bis zur Messe nahm, um den Antrag zu stellen

und behauptete, dass andernfalls der Entscheid erst nach der Messe ergehen würde, setzte sie

es eben genau darauf an, einen Zustand der äussersten Dringlichkeit zu kreieren.

26.

27.

10

e. Argumente der Klägerin zur Dringlichkeit

Die Klägerin verweist weiter auf ZÜRCHER, um auf das Vorliegen der Dringlichkeit bei der

Messe hinzuweisen (KS, N 24). Superprovisorischen Massnahmen kann demnach stattgegeben

werden, wenn während der Messe die Verletzungshandlung entdeckt wird (ZÜRCHER, 98). Wird

ein Antrag erst kurz vor Messebeginn gestellt, hat die Partei darzulegen, wieso das Begehren

erst zu diesem Zeitpunkt gestellt werden konnte (ZÜRCHER, 98). Zudem sollte der Richter, wenn

irgend möglich, die Verhandlung auf einen Termin vor Beginn der Veranstaltung legen, um

beide Parteien anzuhören (ZÜRCHER, 98 f.). Entgegen der Auffassung der Klägerin wäre eine

Anhörung möglich gewesen. Sieben Tage sind mehr als genug um mittels einer Telefonkonfe-

renz, die ja auch gemäss der Klägerin in Fällen sehr grosser Dringlichkeit erfolgen kann (KS,

N 18), die Anhörung beider Parteien durchzuführen, um dann im Anschluss über die vorsorg-

lichen Massnahmen zu entscheiden. Da die Anhörung zeitlich möglich war und auch keine

Vereitelungsgefahr vorlag, war es auch erforderlich diese durchzuführen.

Die Klägerin stützt sich ebenfalls auf ZÜRCHER, um dabei auf den Fall der Messe zu verweisen,

gemäss welchem die Dringlichkeit gegeben ist, wenn es darum geht einer Verdunklungsgefahr

zuvorzukommen (KS, N 24). Diese Konstellation liegt aber wie in N 26 erläutert nicht vor. Da

sich aber die Klägerin auf ZÜRCHER beruft und diesem folgt, ist vor allem der Gesamtkontext,

in dem er diese Fallgruppe betrachtet, zu beachten. Um vorsorgliche Massnahmen zu erlassen,

wird oft vorausgesetzt, dass ein schlagartiges Eingreifen notwendig ist (ZÜRCHER, 93). Zudem

verlangt das Gesetz qualifizierte Anforderungen an das Bestehen eines Nachteils (ZÜRCHER,

95). So genügt ein ständig anwachsender Schaden, zunehmende Marktverwirrung oder ver-

mehrte Verwechslung diesem Erfordernis nicht (ZÜRCHER, 95). Auch wenn nicht von der Klä-

gerin hervorgebracht, würde eine Marktverwirrung aufgrund zweier Anbieter, die sich als Ein-

zelvertriebshändler ausgeben, nicht genügen. Zudem wäre auch ein reiner Vermögensschaden

nicht ausreichend, da dieser einfach wiedergutzumachen wäre wie in N 2, 8 und 15 erläutert.

Der allgemeine Fall ist somit nicht gegeben und die vorliegenden Umstände werden nicht von

einer Fallgruppe von ZÜRCHER erfasst.

Wie von der Klägerin anerkannt, soll das Schiedsgericht das rechtliche Gehör so schnell wie

möglich gewähren, wobei die spezifischen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind

(KS, N 20; SRIA-Komm/OETIKER, Art. 26, N 16c). Die Klägerin verkennt, dass bei den spezi-

fischen Umständen nicht die Tatsache der schon geplanten Verfahrenskonferenz relevant ist,

sondern die bevorstehende Messe. Diese erfordert, dass die Anhörung vor der Messe erfolgt,

da mit der Messe und dem Entscheid der vorsorglichen Massnahme die Rechtspositionen beider

28.

29.

30.

11

Parteien berührt sind. Die Verfahrenskonferenz wäre nicht der erstmögliche Zeitpunkt gewe-

sen, wie von der Klägerin behauptet. Auch diente die Verfahrenskonferenz nicht der Anhörung

bezüglich der vorsorglichen Massnahmen, sondern dem Festlegen des weiteren Verfahrens

(KS, N 31). Einer Anhörung vor der Messe stand nichts entgegen und die Umstände sprachen

dafür, dass diese vor den Messen gemacht wird. Das rechtliche Gehör wurde damit nicht ohne

Verzug gewährt. Die Beklagte stellt sich zwar auf den Standpunkt, dass die Dringlichkeit beider

Messen gegeben ist. Sollte das Schiedsgericht aber anders urteilen, verkennt die Klägerin, dass

die Sachlage eben aufgrund der unterschiedlichen Messedaten unterschiedlich ist, da für die

zweite Messe mehr als genügend Zeit bleibt um eine Anhörung durchzuführen (KS, N 32 f.).

Das Schiedsgericht hätte daher nicht einfach auf die vorherige Anhörung verzichten können,

da für diese Messe keine Dringlichkeit vorlag und somit auch kein ausserordentlicher Umstand,

der dies rechtfertigen würde.

Die Klägerin konnte das Vorliegen einer Gefährdung besonderer Dringlichkeit nicht nachwei-

sen, da sie einzig Beweise für die Dringlichkeit (K-6; K-7) vorlegte, wobei auch diese Beweise

wie dargelegt die Nichtanhörung nicht rechtfertigen.

III. Die Kündigung aus wichtigem Grund ist wirksam

A. Das Konkurrenzverbot wurde verletzt

Wie die Klägerin richtigerweise feststellt (KS, N 39), konkurrenzieren die beiden Produkte

nicht im «Premium-Segment», da dort die gesetzlichen Vorschriften eine Zertifizierung verlan-

gen (VB Nr. 2, 2.B.8).

a. Konkurrenz im qualitativ anspruchsvollerem Abnehmersegment

Die Klägerin lässt die Frage offen, ob die Produkte im qualitativ anspruchsvolleren Abnehmer-

segment in direkter Konkurrenz stehen (KS, N 40). Gemäss Bundesgericht liegt direkte Kon-

kurrenz vor, wenn sich Unternehmen mit dem gleichen Angebot an den gleichen Kundenkreis

richten, um die gleichen Bedürfnisse zu befriedigen (BGE 92 II 22, E. 1d; BGE 119 Ia 445, E.

1a/cc).

Die Parteien bieten beide einen Smart Meter an, der insbesondere bei Haushalts- und Gewer-

bekunden mit hohem Stromverbrauch für den Einsatz in Mittel- und Niederspannung dient (K-

1; B-1). Damit wird der gleiche Kundenkreis angesprochen und es werden die gleichen Bedürf-

nisse befriedigt. Beide Produkte sind sogar baugleich und nutzen die gleichen Technologien

(VB Nr. 2, 2.B.7). Folglich ist es das gleiche Angebot. Der einzige Unterschied ist, dass der C

230 nicht zertifiziert ist (B-1). Doch die Zertifizierung spielt in diesem Segment keine Rolle,

31.

32.

33.

34.

12

da hier sowohl zertifizierte als auch nicht zertifizierte Smart Meters verwendet werden können

(VB Nr. 2, 2.B.8). Im qualitativ anspruchsvolleren Abnehmersegment ist die Qualität wichtiger

als der Preis. Dies zeigt sich dadurch, dass die Absatzzahlen des C 230 gestiegen sind, nachdem

die Klägerin in die Qualität investiert hat (B-2).

Selbst die Klägerin wirbt damit, dass der C 230 «mit Smart Meters aus dem «Premium-Seg-

ment» absolut vergleichbar ist» (B-1). Dies zeigt auch, dass die beiden Produkte den gleichen

Kundenkreis ansprechen sollen. Ein weiteres Indiz dafür, dass der E 570 und C 230 in direkter

Konkurrenz stehen, ist, dass der Absatz des E 570 seit einigen Monaten erstmals rückläufig ist

in Frankreich, während die Absatzzahlen für den C 230 stetig steigen (B-2). Zwar sind die

Verkaufszahlen des E 570 in anderen Ländern Westeuropas auch rückläufig, aber nicht so stark

wie auf dem französischen Markt (VB Nr. 2, 2.B.11). Des Weiteren werden die beiden Produkte

in einem Bericht von der Zeitschrift «Smart Metering Monthly» verglichen (B-2). Üblicher-

weise werden in Fachzeitschrift nur Produkte verglichen, die den gleichen Kundenkreis anspre-

chen und somit die gleichen Bedürfnisse befriedigen sollen, um den Kunden bei der Kaufent-

scheidung behilflich zu sein.

Dem Sinn und Zweck von integrierten Konkurrenzverboten muss besondere Rechnung getra-

gen werden (vgl. BGE 101 II 277, E. 1a). Sinn und Zweck ist, die Angebotskonkurrenz auszu-

schalten (COTTI, N 17). In diesem Fall dient es auch dem Schutz des Knowhows. Es war der

Klägerin möglich, ein konkurrenzierendes Produkt auf den Markt zu bringen, welches 40%

weniger kostet als der E 570 (VB Nr. 2, 2.B.7), da die Kosten für den Knowhow-Erwerb gerin-

ger waren. Aus diesem Grund muss der unterschiedliche Preis der Produkte für die Frage, ob

die Produkte in direkter Konkurrenz stehen, irrelevant sein, da es sonst dem Sinn und Zweck

des Konkurrenzverbots zuwiderläuft.

b. Kein unzulässiges Konkurrenzverbot

Abgesehen von Spezialfällen der marktbeherrschenden Unternehmen besteht ein Kartell oder

eine kartellrechtliche Organisation nur, wenn die beteiligten Marktteilnehmer mit Blick auf die

Ausübung von Marktmacht gewollt und bewusst zusammenwirken. Bei einem einseitigen Kon-

kurrenzverbot, wie es vorliegt, fehlt insbesondere das Zusammenwirken der Parteien. Das ein-

seitige Konkurrenzverbot ist lediglich eine Nebenvereinbarung, welche dazu bestimmt ist, den

Wert der vertraglichen Hauptleistung zu sichern (BGE 124 III 495, E. 2a). Die Hauptpflicht der

Absatzförderung (Art. 5.1 K-2) wird durch die Nebenvereinbarung (Konkurrenzverbot) in Art.

10 des Vertrages gesichert (OR I-BSK/AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff., N 119). Eine

solche Vereinbarung ist Ausfluss eines Interessengegensatzes, welcher in den Schranken von

35.

36.

37.

13

Art. 27 Abs. 2 ZGB grundsätzlich zulässig ist. Folglich liegt keine Wettbewerbsabrede im Sinne

von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG vor (BGE 124 III 495, E. 2a). Damit entfällt auch die An-

wendbarkeit der Vertikalbekanntmachung. Somit kann die Klägerin das Konkurrenzverbot we-

der in sachlicher noch in zeitlicher Hinsicht gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 KG

einschränken.

Zudem wird geltend gemacht, dass es sich bei dem Konkurrenzverbot nicht um eine erhebliche

Wettbewerbsbeschränkung handelt. Die Erheblichkeit hat zwei Komponenten. Da die Verein-

barung die Kriterien von Art. 5 Abs. 4 KG nicht erfüllt, müssen sowohl die qualitativen als auch

die quantitativen Kriterien erfüllt werden (MARBACH/DUCREY/WILD, N 1557 ff.). Die Verein-

barung könnte gemäss Ziff. 12 Abs. 2 lit. f i.V.m. Ziff. 6 VertBek die Voraussetzung in quali-

tativer Hinsicht erfüllen. Die quantitative Erheblichkeit wird durch die jeweiligen Marktanteile

und die Umsätze der Marktteilnehmer beurteilt (MARBACH/DUCREY/WILD, N 1531 ff). Da die

Informationen über die Marktanteile und die konkreten Umsätze der Parteien und anderen

Marktteilnehmern fehlen, kann die quantitative Erheblichkeit nicht belegt werden (VB Nr. 2,

2.B.11). Demnach kann die Klägerin die Erheblichkeit nicht beweisen und folglich das Kon-

kurrenzverbot gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 KG nicht einschränken (vgl. KS, N

41).

Die Klägerin möchte zudem das Konkurrenzverbot in zeitlicher und sachlicher Hinsicht kürzen

mit dem Argument, dass es nicht mit Art. 27 ZGB vereinbar ist (KS, N 42). Durch die Ausübung

der Rechts- und Handlungsfähigkeit ist jeweils eine gewisse Beschränkung der persönlichen

Freiheit verbunden, weil jedes Eingehen einer vertraglichen Pflicht zu einer gewissen Bindung

und damit zu einer Einschränkung der Persönlichkeitsrechte führt

(TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO, N 10). Aus diesem Grund darf das Übermass der Bindung

nicht allzu leicht bejaht werden (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 11.17). Gegen Art. 27 Abs. 2

ZGB verstösst eine Vereinbarung nur, «wenn dadurch die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit

des Verpflichteten aufgehoben, oder doch in einem Masse eingeengt wird, dass er von derselben

nicht mehr gehörigen Gebrauch machen kann, […]» (BGE 50 II 481, E. 3). Sie muss so stark

bindend sein, dass sie die wirtschaftliche Existenz gefährdet (BGE 143 III 480, E. 5.1 ff.).

Die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit wird nicht so stark eingeschränkt, dass die wirtschaftli-

che Existenz gefährdet ist, denn ganz im Gegenteil: Das Konkurrenzverbot hilft bei der korrek-

ten Erfüllung des Alleinvertriebsvertrags und ermöglicht so die wirtschaftliche Entfaltung.

Durch das Konkurrenzverbot wird verhindert, dass durch Konkurrenzprodukte gegen die Ab-

satzförderungspflicht verstossen wird (vgl. HUGUENIN, N 3858 ff.). Die wirtschaftliche Exis-

tenz der Klägerin hängt zudem nicht von diesem einen Produkt ab, denn das Produkt ist erst

38.

39.

40.

14

seit ein paar Jahren auf dem Markt (VB Nr. 2, 2.B.7). Zudem ist es der Klägerin gestattet,

Produkte zu vertreiben, die in ihrem eigenen Namen hergestellt werden und nicht mit dem E

570 in direkter Konkurrenz stehen. Sie kann auch Produkte entwickeln, die sich nicht im «Pre-

mium-Segment» und nicht im qualitativ anspruchsvolleren Abnehmersegment befinden (N 34

ff.). Damit sollte das Konkurrenzverbot nicht auf den Markt des «Premium-Segments» einge-

schränkt werden.

In zeitlicher Hinsicht sind folgende Faktoren relevant: Intensität der Bindung des Verpflichteten

(BGer 4C.346/2000, E. 3b), Gegenleistung und die übrigen Vertragsbestimmungen sowie der

Kontext des Vertrags (ZGB I-BSK/HUGUENIN/REITZE, Art. 27, N 15). Die Intensität der Bin-

dung wurde als gering eruiert (N 39). Zudem ist das Konkurrenzverbot eine Nebenpflicht, die

dazu dienen soll, die Hauptpflicht zu erfüllen (vgl. N 37). So gibt es auch kein nachträgliches

Konkurrenzverbot, da es mit dem Vertrag endet (K-2). Die Dauer des Vertrages beläuft sich

auf zehn Jahre (Art. 2.1 K-2), was nach dem Bundesgericht keine lange Zeit ist (vgl. BGE 114

II 159, E. 2c; ewiger Vertrag wird auf 20 Jahre herabgesetzt). Somit ist das Konkurrenzverbot

auch in zeitlicher Hinsicht nicht zu kürzen.

c. Keine verspätete Rüge

Die Klägerin macht geltend, dass das Konkurrenzverbot zu spät gerügt wurde (KS, N 43 ff.).

Sie fügt an, dass mit dem langen Zuwarten, die jetzige Rechtsausübung in einem Widerspruch

mit der früheren Untätigkeit und somit zu einem enttäuschten Vertrauen bei der anderen Partei

führt.

Folglich wäre die andere Partei zu schützen, wenn aus der Verzögerung erkennbare Nachteile

erwachsen sind und die Rechtsausübung dem Berechtigten zumutbar gewesen wäre und durch

das Stillschweigen mit Sicherheit auf einen Verzicht geschlossen werden konnte (ZGB-

BK/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2, N 283). Die Beklagte konnte die Kündigung gar nicht

vorher aussprechen, denn der C 230 wurde erst durch die vermehrte Investition in Forschung

und Entwicklung konkurrenzfähig (B-2), somit nicht seit dessen Marktauftritt. Ein Hinweis da-

für ist, dass der C 230 erstmals absatzstärker ist als der E 570 (B-2). Zwar war bekannt, dass

die Klägerin seit längerer Zeit in den C 230 investierte, doch die Investitionen führten erst später

zu einem Ergebnis (vgl. B-2). Damit war es der Beklagten unzumutbar, die Kündigung früher

auszusprechen, da noch kein Kündigungsgrund vorlag. Somit lag kein Stillschweigen vor, aus

welchem mit Sicherheit ein Verzicht des Konkurrenzverbots gedeutet werden konnte.

Die Beklagte könnte erst ab dem 27. Januar 2019 Kenntnis von der potenziellen Verletzung des

Konkurrenzverbots haben (B-2). Da der Zeitungsbericht bloss Indizien aufweist, musste die

41.

42.

43.

44.

15

potenzielle Verletzung vernünftigerweise zunächst intern abgeklärt und analysiert werden, was

eine gewisse Zeit in Anspruch nahm. Damit fehlte die Kenntnis über die Vertragsverletzung zu

diesem Zeitpunkt noch (BGE 138 I 113, E. 6.3.3 ff.). Zudem wird eine Bedenkzeit eingeräumt

bei der Kündigung des Alleinvertriebsvertrags (BGer 4A_241/2017, E. 4). Demnach hat die

Beklagte das Konkurrenzverbot nicht nur als Vorwand geltend macht, um sich vom Vertrag zu

lösen, wie es die Klägerin behauptet, wofür keine Beweise vorliegen (KS, N 45).

B. Die Verpflichtung zur Mindestabnahme wurde verletzt

Die Klägerin ist dazu verpflichtet, die in der Anlage vorhergesehenen Mindestmengen von Roh-

stoffen und Bestandteilen zur Produktion des E 570 zu beziehen (Art. 5.1.iii K-2). Zudem trifft

die Klägerin die Pflicht, den Absatz des E 570 zu fördern (Art. 5.1.i K-2). Dadurch ist sie auch

verantwortlich, die Waren rechtzeitig an die Kunden zu liefern (MEYER, 337; HUGUENIN, N

3856; OR I-BSK/AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff., N 119). Die Klägerin behauptet, dass

die Beklagte die vereinbarten Rohmaterialien und Bestandteile absichtlich zu spät geliefert hat,

ohne dies zu belegen (K-5). Dabei hat sie die Nichtlieferung der Mindestmenge nie moniert

(VB Nr. 2, 2.B.9). Sie hätte zum Beispiel durch Mahnungen die Beklagte darauf aufmerksam

machen können, dass die Mindestmenge nicht erreicht wird. Dieses Unterlassen der Klägerin

zeigt, dass sie an der korrekten Erfüllung der Absatzpflicht des E 570 nicht interessiert war.

Die Klägerin fügt noch hinzu, dass die Beklagte die Kündigung mit Verzug ausgesprochen hat

(KS, N 47). Bei einem Alleinvertriebsvertrag muss die Partei, die Kenntnis von einem wichti-

gen, zur fristlosen Kündigung berechtigenden Grund hat, die Kündigung grundsätzlich umge-

hend aussprechen, sonst verwirkt sie ihr Kündigungsrecht, wobei eine gewisse Bedenkzeit ein-

geräumt wird (BGer 4A_241/2017, E. 4).

Es ist nicht bekannt, wann die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass die Mindestmenge nicht

erreicht wurde. Somit kann die Kündigung gar nicht zu spät geltend gemacht worden sein, da

die Beklagte noch keine Kenntnis hatte (vgl. N 44).

C. Die Bewerbungspflicht wurde verletzt

Die Klägerin ist verpflichtet, das Produkt E 570 und die Marke auf ihrer Website aufzuführen

und durch verschiedene Marketingaktivitäten zu bewerben (Art. 5.1.iv K-2). Darüber hinaus

existieren keine weiteren Vereinbarungen zwischen den Parteien (VB Nr. 2, 2.B.10).

Bei der Vertragsauslegung ist der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel (OR-

ZK/JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, Art. 18, N 374 ff.). Ergänzend können noch Ort, Zeit, Vertrags-

zweck, Verkehrssitten und Usanzen hinzugezogen werden (HUGUENIN, N 290). Des Weiteren

45.

46.

47.

48.

49.

16

müssen einzelne Klauseln im Kontext betrachtet werden und sind aus ihrem konkreten Sinnge-

füge heraus zu beurteilen (BGE 123 III 165, E. 3a; HUGUENIN, N 294). Wie die Klägerin richtig

anerkennt, ist der Wortlaut offengehalten und nicht spezifiziert (vgl. «verschiedene Marketing-

aktivitäten» KS, N 51).

Der Wortlaut ist absichtlich offengehalten, denn Marketingstrategien müssen stetig angepasst

werden, weil der Markt und das Marktumfeld sich ändern. Damit konnten die Parteien zum

Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine spezifischen Aufgaben definieren. Der Vertragszweck

ist, das Produkt E 570 in Frankreich erfolgreich zu vertreiben (vgl. K-2 v.a. Präambel). Deshalb

muss die Klägerin mit Blick auf die ganzheitliche Auslegung des Vertrages ihre Marketingak-

tivitäten von Zeit zu Zeit so anpassen, dass der Vertrieb des E 570 gesteigert wird und so die

Absatzförderpflicht erfüllt wird.

Die Marketingaktivitäten, welche die Klägerin vorgenommen hat, waren unzureichend (KS, N

55). Ein Hinweis dafür ist, dass die Absatzzahlen stetig zurückgegangen sind – sogar mehr als

in den Vergleichsmärkten (VB Nr. 2, 2.B.11).

Des Weiteren behauptet die Klägerin wieder, dass die Kündigung zu spät ausgesprochen wurde

(KS, N 53). Da die Marketingstrategien sich von Zeit zu Zeit ändern müssen und für eine Kün-

digung eine gewisse Erheblichkeit vorausgesetzt ist, konnte die Beklagte nicht schon bei der

kleinsten Absatzabnahme den Vertrag auflösen (Art. 13.3.2 K-2). Zudem ist es fraglich, ab

wann die Beklagte Kenntnis von der Vertragsverletzung hatte (vgl. N 44). Somit wurde nicht

zu spät gekündigt (vgl. N 42 ff; BGE 138 I 113, E. 6.3.3 ff.).

D. Die Beklagte erlitt einen erheblichen Nachteil

Die Beklagte musste nicht damit rechnen, dass die Klägerin ein Produkt auf den Markt bringt,

welches in direkter Konkurrenz zum E 570 steht (KS, N 56).

In einem Vertrag können Parteien Vereinbarungen bezüglich der ausserordentlichen Kündi-

gung treffen. Dabei geben diese Hinweis darauf, ab wann eine Fortsetzung des Vertrages un-

zumutbar ist (HUGUENIN, N 798a). Die Parteien vereinbarten, dass die Unzumutbarkeit gegeben

ist, wenn die Leistungsstörung sich in erheblichem Masse nachteilig auswirkt (Art. 13.2.2 K-

2).

Die erwähnten Vertragsverletzungen haben in unterschiedlichem Masse dazu beigetragen, dass

die Marke DanniTarg und das Produkt E 570 in Frankreich nun mehr ohne Bedeutung sind

(Einleitungsantwort, N 4). Ein deutliches Zeichen dafür ist, dass die Absatzzahlen in Frankreich

im Verhältnis zu den verschiedenen Vergleichsmärkten stärker zurückgegangen sind (VB Nr.

2, 2.B.11). Des Weiteren besteht auch für die Zukunft Gefahr, dass die Vertragsverletzung die

50.

51.

52.

53.

54.

55.

17

Beklagte weiterhin schädigt, da zum Beispiel durch das Konkurrenzprodukt C 230 die Absatz-

zahlen des E 570 weiter sinken könnten.

Abschliessend lässt sich sagen, dass die Vertragsverletzungen vorlagen und sich in erheblichem

Masse auf die Beklagte auswirkten. Damit war die Kündigung gerechtfertigt.

IV. Die Verpflichtungsanträge der Klägerin an das Schiedsgericht

sind unzulässig

A. Die Kündigung durch die Beklagte war wirksam

a. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien besteht nicht mehr

Gemäss den vorangegangenen Erläuterungen besteht seit der ausserordentlichen Kündigung

durch die Beklagte kein Vertragsverhältnis mehr zwischen den Parteien. Das Bundesgericht

erachtet jedoch die fristlose Kündigung eines langfristig abgeschlossenen Agenturvertrags als

gültig und das Vertragsverhältnis gilt auch dann als sofort beendet, wenn sich die Kündigung

nachträglich als ungerechtfertigt erweisen sollte. Die Regeln des Agenturvertrags werden ana-

log angewendet, da es sich bei einem Alleinvertriebsvertrag um einen Innominatvertrag handelt

und der Agenturvertrag als nächst gelegenes geregeltes Vertragsverhältnis gilt (BGE 125 III

14, E. 2). Auch gemäss Lehre muss der Rechtssicherheit Vorrang gewährt werden gegenüber

dem “pacta sunt servanda” Grundsatz, dem sog. Vertragsvertrauen, auch wenn der Vertrag un-

gerechtfertigt ausserordentlich gekündigt wird (WEBER/STOFFEL/CHENAUX/SETHE, N 840). Die

Befolgung der Rechtssicherheit verlangt eine klare Regelung. Andernfalls kann nach Jahren

einem nicht mehr angewendeten Vertrag rückwirkend Verbindlichkeit zuerkannt werden. Es

wird unklar, welche Rechtsfolge bei ungerechtfertigten Kündigungen anderer Dauerschuldver-

hältnisse gilt (KULL, 245 f.).

Dem Bedürfnis der Beklagten nach Rechtssicherheit ist Vorrang zu geben, da die Klägerin an-

sonsten nach Jahren bei einem nicht mehr angewendeten Alleinvertriebsvertrag rückwirkend

die ordnungsgemässe Erfüllung der Leistung erwarten kann. Zudem sollen Dritte, vorliegend

die Mormont SARL, keinen Nachteil erleiden. Wird nicht dem Ansatz der Rechtssicherheit

gefolgt, könnte sich die Beklagte nie vom Vertrag lösen, da sich die Klägerin ansonsten immer

auf das Vertragsvertrauen berufen könnte. Dazu kommt, dass keine ordentliche Kündigungs-

möglichkeit im Vertrag vereinbart wurde (K-2). Somit besteht nur die Möglichkeit ausseror-

dentlich zu kündigen. Deshalb ist in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der

56.

57.

58.

18

Fall des Agenturvertrages auch auf den Alleinvertriebsvertrag zwischen den Parteien anzuwen-

den.

b. Es lag kein Verzug seitens der Beklagten vor

Ein Schuldnerverzug ist gegeben, wenn der Schuldner trotz Leistungsmöglichkeit kumulativ

nicht leistet, die Forderung fällig ist, eine Mahnung oder ein bestimmter Verfalltag vorliegt

sowie seitens des Schuldners kein Leistungsverweigerungsrecht besteht (HUGUENIN, N 912).

Da seit der gerechtfertigten Kündigung kein Vertrag mehr vorliegt, muss die Beklagte gar nicht

mehr leisten und kann somit auch nicht in Verzug geraten. Die Klägerin behauptet, Lieferver-

zögerungen habe es seit dem Jahr 2018 gegeben (KS, N 65). Vor dem Schreiben der Klägerin

vom 25. April 2019 (K-5) gab es aber nie eine Aufforderung zur vertragsgemässen Leistung

(VB Nr. 2, 2.B.9) und damit kann keine Vertragsverletzung angenommen werden

Die Klägerin führt weiter aus, dass bei einem Dauerschuldverhältnis wiederkehrend die Fällig-

keit der einzelnen Lieferungen eintritt (KS, N 67). Mit Beendigung des Vertrages per 12. April

2019 (K-4) tritt der Verzug mangels Fälligkeit nicht ein.

Die Klägerin unterstellt der Beklagten weiter, dass die Lieferverzögerungen bewusst als Vor-

wand zur ausserordentlichen Kündigung erfolgten (KS, N 67). Zudem hält die Klägerin fest,

dass das Ansetzen einer Nachfrist aufgrund der absichtlichen Verzögerung durch die Beklagte

nichts bewirkt hätte. Dies sind unbelegte Behauptungen. Die Klägerin machte das erste Wahl-

recht nach Art. 107 Abs. 2 OR geltend (KS, N 71). Dazu hätte sie eine Nachfrist ansetzen müs-

sen, da sie die angeblich absichtliche Leistungsstörung nicht belegen konnte. Eine Nachfristan-

setzung wäre gemäss Art. 108 OR nur dann nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des

Schuldners eine Nachfristansetzung als nutzlos erscheint, wenn die Leistung für den Gläubiger

infolge des Verzugs nutzlos geworden ist oder ein relatives Fixgeschäft vorliegt (HUGUENIN, N

954). Der Verpflichtungsantrag ist somit materiell-rechtlich nicht fundiert.

B. Keine Pflichten mehr der Klägerin gegenüber

a. Kein Bestand mehr des Exklusivrechts der Klägerin über den E 570

Sollte die Wirksamkeit der ausserordentlichen Kündigung durch das Schiedsgericht wider Er-

warten nicht anerkannt werden, so sprechen weitere Gegebenheiten gegen eine Verletzung der

vertraglichen Pflichten durch die Beklagte. In einem Alleinvertriebsvertrag verpflichtet sich der

Lieferant, den Alleinvertreter in einem zugewiesenen Vertragsgebiet exklusiv mit Vertragsware

zum Weiterverkauf zu beliefern. Gleichzeitig verpflichtet sich der Alleinvertreter gegenüber

59.

60.

61.

62.

19

dem Lieferanten, die Vertragsware als Eigenhändler zu kaufen und deren Absatz im Vertrags-

gebiet zu fördern (MEYER, 14 f.). Der Alleinvertriebsvertrag wird durch zwei gleichzeitig be-

stehende Austauschverhältnisse, ein sog. Doppelsynallagma, charakterisiert (MEYER, 14 f.).

Wie in N 48 ff. ausgeführt, kam die Klägerin ihrer Werbe- und Absatzförderungspflicht nicht

nach, da sie einerseits selbst ein Konkurrenzprodukt auf dem Markt hatte und andererseits nicht

gehörig Werbung für den E 570 machte (K-4). Mit diesem Verhalten wurde das Vertragsver-

hältnis durch die Klägerin gestört. Bei Vorliegen von Leistungsverweigerung oder Leistungs-

rückstand ist die betroffene Partei berechtigt, gestützt auf Art. 82 OR mit dem Rückbehalt der

Leistung zu reagieren (KULL/WILDHABER, N 373 f.). Da das Alleinvertriebsrecht und die Ab-

satzförderung in einem direkten Verhältnis stehen, kann die Beklagte nach Art. 82 OR die Ge-

währung des Alleinvertriebsrechtes zurückbehalten. Demzufolge befindet sich die Klägerin im

Verzug und das Exklusivitätsrecht muss ihr nicht mehr gewährt werden. Somit liegt auch dann

keine Vertragsverletzung seitens der Beklagten vor, wenn der Kündigung keine Gültigkeit zu-

gestanden werden sollte.

b. Keine positive Vertragsverletzung durch die Beklagte

Die Klägerin hält fest, dass ihr durch das Eindringen der Mormont SARL in den französischen

Markt ein enormer Schaden entstehen würde und macht eine positive Vertragsverletzung nach

Art. 97 OR geltend (KS, N 74 ff.). Art. 97 Abs. 1 OR setzt unter anderem einen anhand der

Differenztheorie gemessenen Schaden voraus, der durch die Vertragsverletzung verursacht

wurde und zu einer unfreiwilligen Vermögensverminderung führte. Des Weiteren muss zwi-

schen der Nichterfüllung und dem Schaden ein adäquater kausaler Zusammenhang bestehen

(OR I-BSK/AMSTUTZ/MORIN, Art. 97, N 38, 41). Mangels angegebenen Schadensposten ist

nicht darauf einzugehen, da Art. 97 Abs. 1 OR keine Präventivwirkung zukommt (vgl.

LEUPOLD, sic! 2000, 269).

Zudem behauptet die Klägerin, dass aufgrund einer positiven Vertragsverletzung ihr ein An-

spruch auf Einhaltung des Vertrages zukäme (KS, N 77). Dabei verkennt die Klägerin, dass

Art. 97 Abs. 1 OR keinen Anspruch auf Realerfüllung gewährt (vgl. LEUPOLD, sic! 2000, 269).

c. Kein Schutz der Marke DanniTarg nach Art. 4 MschG

Weiter beantragt die Klägerin, dass die Marke DanniTarg zugunsten der Cersei SARL als Nut-

zungsberechtigte zu schützen lassen sei (KS, N 78). Mangels bestehendem Vertrag muss kein

63.

64.

65.

20

Schutz der Marke DanniTarg gewährleistet werden. Zudem hat die Klägerin ihre Bewerbungs-

pflicht verletzt (vgl. N 48 ff.), womit ihr auch daraus keine Nutzungsberechtigung an der Marke

DanniTarg zu gewähren ist.

d. Der Vertrag zwischen der Beklagten und Mormont SARL hat Bestand

Nach Art. 20 OR ist ein Vertrag, der unter anderem einen unmöglichen Inhalt hat, nichtig. Un-

möglich ist ein Vertrag dann, wenn die Leistung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses objektiv

nicht erbracht werden kann (HUGUENIN, N 426).

Gemäss Klägerin ist der Vertrag zwischen der Mormont SARL und der Beklagten nach Art. 20

Abs. 1 OR nichtig, da die Klägerin weiterhin vom Bestand des Vertrages zur Beklagten ausgeht

(KS, N 79). Sollte zwischen den Parteien dennoch weiterhin ein Vertragsverhältnis bestanden

haben, so wäre der Vertrag zwischen der Mormont SARL und der Beklagten trotzdem nicht

nach Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Wenn überhaupt, könnte ein rechtsmangelbehafteter Vertrag

zwischen der Mormont SARL und der Beklagten vorliegen.

Wird ein Alleinvertriebsvertrag gekündigt, so sucht der Lieferant im Normalfall einen neuen

Abnehmer, bevor das Vertragsverhältnis mit dem Bisherigen beendet ist. Denn ein Unterbruch

vom Vertrieb der Waren wirkt sich für den Lieferanten üblicherweise nachteilig aus. Der neue

Vertriebshändler ist daran interessiert, dass er werbend auftritt, sogar bevor der Vertrag wirk-

sam ist (PAETZOLD, 47). Die Kündigung zwischen den Parteien ist wirksam erfolgt. Demnach

ist es der Beklagten erlaubt, mit der Mormon SARL ein Vertragsverhältnis einzugehen. Die

Verpflichtungsanträge der Klägerin sind somit abzulehnen.

Aus diesen Gründen bitten wir Sie, sehr geehrtes Schiedsgericht, die eingangs gestellten An-

träge gutzuheissen.

Hochachtungsvoll

Moot Court Team 6

66.

67.

68.

EINSCHREIBEN - UZH65168d6b-2164-41cc-9896... · 2020. 4. 17. · Lindita Dzaferi Ramona Krause...

Documents

Transcript of EINSCHREIBEN - UZH65168d6b-2164-41cc-9896... · 2020. 4. 17. · Lindita Dzaferi Ramona Krause...